KIO 1599/20 WYROK dnia 28 lipca 2020 r.

sygn. akt: KIO 1599/20 

WYROK 

z dnia 28 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2020 r., w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do  P

rezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  lipca  2020  r.  przez  wykonawcę  

SGS  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Jana  Kazimierza  3;  01-248  Warszawa, 

w  postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

zamawiającego 

Tramwaje 

Warszawskie 

sp. 

z 

o.o.,  

ul. Siedmiogrodzka 20; 01-232 Warszawa, 

przy udziale wykonawcy Egis Poland sp. z o.o., ul. Domaniewska 39A; 02-672 Warszawa, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2. K

osztami postępowania obciąża SGS Polska sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3; 01-248 

Warszawa  i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  15 000 zł 00 

gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  SGS  Polska  

sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3; 01-248 Warszawa, 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 1599/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Tramwaje  Warszawskie  sp.  z  o.o.,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest 

„Zarządzanie kontraktem pn. „Budowa zajezdni Annopol”, w tym opracowanie dokumentacji 

przetargowej, 

pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 7 stycznia 2020 r., pod nr 2020/S 004-005735. 

Dnia 3 lipca 2020 

roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego 

postępowania. 

Dnia  13  lipca  2020  roku  wykonawca  SGS  Polska  sp.  z  o.o. 

(dalej  „Odwołujący”)  wniósł 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

czynności  zamawiającego  w  postępowaniu,  polegającej  na  wykluczeniu  odwołującego  

z postępowania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  przez  wykluczenie  o

dwołującego  jako  wykonawcy 

błędnie  zakładając,  że  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje 

wprowadzające  zamawiającego  w  błąd,  w  zakresie  doświadczenia 

Inspektora  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na  decyzje  podejmowane  przez  z

amawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  podczas  gdy  zamawiający  nie  uwzględnił  przedłożonych  przez 

w

ykonawcę  dowodów  (dokumentów)  i  w  efekcie  niezgodnie  z  przepisami  ustawy 

wykluczył  wykonawcę,  w  sytuacji  gdy  odwołujący  szczegółowo  wyjaśnił,  

że wprowadzenie zamawiającego w błąd w ww. zakresie, nie miało miejsca, 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  przez  wykluczenie  o

dwołującego  jako  wykonawcy 

błędnie  zakładając,  że  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje 

wprowadzające  zamawiającego  w  błąd,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje  podejmowane  przez  z

amawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  podczas  gdy  takie  zdarzenia  nie  miały  miejsca,  albowiem  odwołujący  

w  treści  JEDZ,  stanowiącego  załącznik  do  oferty,  złożył  oświadczenie,  kierując  się 

przyjętym  w  orzecznictwie  rozróżnieniem  odrębnej  podmiotowości  samodzielnego 

wykonawcy,  w  odniesieniu  do  wykonawcy  starającego  się  o  zamówienie  w  formie 

konsorcjum,  stąd  nie  można  przypisać  po  jego  stronie  złej  woli,  lekkomyślności  lub 

zaniedbania przy wyp

ełnianiu części III lit. C JEDZ, 

3.  art.  24  ust.  5  pkt  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp,  przez  ich  bezpodstawne 

zastosowanie  z  powołaniem  się  na  fakt  odstąpienia  (rozwiązania)  przez 

z

amawiającego  wcześniejszej  umowy  z  odwołującym  oraz  nieuzasadnioną  ocenę,  

że  rozwiązanie  umowy  spowodowane  było  jej  nienależytym  wykonaniem  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  odwołującego,  podczas  gdy  nienależyte  wykonanie  umowy 

wynikało  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego,  zaś  oświadczenie  

o  odstąpieniu  od  umowy  zostało  złożone  przez  obie  strony  kontaktu,  tj.  przez 

z

amawiającego oraz konsorcjum, 

4.  art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie zbadania jakie 

faktycznie  o

koliczności  stanowiły  podstawę  rozwiązania  poprzedniej  umowy  

z  w

ykonawcą,  podania błędnego,  niezgodnego z  rzeczywistym  stanem uzasadnienia 

faktycznego  decyzji  o  wykluczeniu  o

dwołującego,  polegającego  na  przyjęciu,  

że  zarówno  przyczyny  w  rozwiązaniu  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  jak  i  fakt  nienależytego  wykonania  wcześniejszej  umowy  w  istotnym 

stopniu  - 

leżały  po  stronie  wykonawcy,  skutkujące  w  rezultacie  bezpodstawnym 

zastosowaniem ww. regulacji, 

5.  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  przez  zastosowanie  sankcji  wykluczenia 

o

dwołującego  we  wskazanych  wyżej  okolicznościach,  z  naruszeniem  zasady 

proporcjonalności. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  oraz  uznania 

jego oferty za odrzuconą, 

dokonania  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  uwzględnieniem  oferty 

o

dwołującego. 

Jednocześnie, na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący 

wn

iósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentów  przedłożonych  do 

odwołania pn.: 

3)  z

ałącznika  do  oferty  wykonawcy  „Wykaz  osób  na  potrzeby  weryfikacji  kryteriów 

Wykonawcy”, 

4)  p

rotokołu udostępnienia z dnia 12.12.2011 r. dot. Kontraktu: Budowa linii tramwajowej 

łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru, 

5)  karty przekazania odpadu z 2011 r., 

6)  pisma o

dwołującego z dnia 29.06.2020 r. w przedmiocie odpowiedzi na wezwanie do 

złożenia  wyjaśnień  wraz  z  kopią  z  dziennika  budowy  i  charakterystyką  wykonanego 

zakresu robót, 

7)  o

świadczenia A. K., pełniącego funkcję Inspektora Nadzoru na inwestycji pn. „Budowa 

linii  tramwajowej  łączącej  ul.  Brożka  oraz  Kampus  UJ  wraz  z  systemem  sterowania 

ruchem  i  nadzoru, 

na  okoliczność  potwierdzającą  fakt,  że  K.  D.  legitymuje  się 

doświadczeniem, którego wymaga  zamawiający  w niniejszym postępowaniu, oraz że 

w

ykonawca  spełnia  kryteria  udziału  w  postępowaniu,  a  nadto  że  nie  istnieją  żadne 

podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania  na  zasadzie art. 24  ust.  1 pkt 

17 ustawy Pzp, 

8)  pisma o

dwołującego z dnia 22.06.2020 r. w przedmiocie odpowiedzi na wezwanie do 

złożenia wyjaśnień wraz z załącznikami, 

9)  p

orozumienia  w  przedmiocie  dochodzenia  roszczeń  przeciwko  Skarbowi  Państwa  - 

GDDKiA Oddział w Białymstoku z dnia 20 listopada 2019 r., 

10) l

istu  angażującego  z  dnia  1  czerwca  2020  r.,  na  okoliczność,  że  odstąpienie  od 

umowy  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego,  oraz  że  podjął 

działania  związane  z  dochodzeniem  roszczeń  odszkodowawczych  na  drodze 

postępowania sądowego, 

11) pisma z dnia 26.06.2020 r. 

12) pisma  z

amawiającego  z  3.07.2020  r.  -  wykluczenie  z  postępowania,  na  okoliczność 

potwierdzającą  fakt  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, pomimo złożenia obszernych wyjaśnień oraz pomimo braku 

podstaw do wykluczenia. 

Nadto, 

odwołujący  wniósł  o  wezwanie  Zarządu  Dróg  Miasta  Krakowa  o  udostępnienie 

protokołów  z  Rad  budowy  dotyczących  inwestycji  pn.  „Budowa  linii  tramwajowej  łączącej  

ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru”, realizowanej na 

rzecz  Zarządu  Infrastruktury  Komunalnej  i  Transportu  w  Krakowie,  a  następnie 

przeprowadzenie dowodu z ww. protokołów na okoliczność potwierdzającą fakt uczestnictwa 

K. D. przy realizacji ww. inwestycji. 

Odwołujący  wniósł  ponadto  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego 

kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. 

Interes  odwołującego.  Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  jest  wykonawcą  zdolnym  do  jego  wykonania.  W  zakresie  ww.  zadania 

z

amawiający  wykluczył  odwołującego  z  postępowania  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  i  uznał  ofertę  odwołującego  za  odrzuconą,  bezpodstawnie  przyjmując,  

że  po  stronie  odwołującego  wystąpiły  przesłanki,  o  których  mowa  powyżej.  Powyższe 

oznacza, że odwołujący, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, 

może ponieść realną szkodę w postaci nie uzyskania zamówienia, które powinien uzyskać. 

Mając  na  uwadze  powyższe  odwołujący  stwierdził,  że  ma  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Zaniechanie  prawidłowego  badania  i  oceny  ofert, 

pozbawia  go  możliwości  uzyskania  i  realizacji  zamówienia.  Szkoda  jaką  odwołujący  może 

ponieść  wyraża  się  w  utracie  korzyści,  jakie  mógłby  on  uzyskać  w  razie  uzyskania 

zamówienia publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami 

ustawy Pzp.  

Odwołujący  wskazał,  iż  przedłożył  wykaz  i  wskazał  w  nim  K.  D.,  oświadczając 

jednocześnie, że pełnił on funkcję: Kierownika robót na inwestycji „Budowa linii tramwajowej 

łączącej  ul.  Brożka  oraz  Kampus  UJ  wraz  z  systemem  sterowania  ruchem  

i  nadzoru”  w  okresie  od  07.2011  do  12.2013  (str.  13  Wykazu,  Lp.2),  tj.  przez  okres  27 

miesięcy. Ponadto, w wykazie na str. 13, Lp. 1 – K. D. pełnił funkcję kierownika budowy na 

inwestycji 

„Modernizacja  infrastruktury  tramwajowej  i  trolejbusowej  w  Aglomeracji 

Górnośląskiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap I” w okresie od 03.2013 do 06.2015 

r., tj. przez okres 27 miesięcy. 

W  wyniku  weryfikacji  informacji  posiadanych  w  wykazie,  z

amawiający  stwierdził,  

że  K.  D.  nie  figurował  w  wykazie  kluczowego  personelu  odpowiedzialnego  za  kierowanie 

robotami 

budowlanymi 

na 

inwestycji 

„Budowa 

linii 

tramwajowej 

łączącej  

ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru”.  

W  odpowiedzi  na  powyższe,  odwołujący  w  wyjaśnieniach  z  dnia  29  czerwca  2020  r. 

szczegółowo  wskazał,  że  K.  D.  nie  był  wpisany  do  Dziennika  Budowy,  jednakże  był 

Kierownikiem budowy i prowadził samodzielnie wszystkie roboty torowe, na całym zadaniu. 

Uczestniczył  w  Radach  Budowy.  Ponadto  Odwołujący  załączył:  oświadczenie  A.  K. 

(Inspe

ktora  Nadzoru  robót  torowych  z  ramienia  inwestora),  potwierdzające,  że  K.  (D.  w 

okresie 

od 

do 

prowadził 

cały 

proces 

budowlany  

w  zakresie  obowiązku  kierownika  robót  takich  jak:  kierowanie  robotami  budowlanymi, 

koordynowanie zada

ń brygad roboczych, organizowanie zamówień materiałów budowlanych, 

uczestniczenie  w  naradach  koordynacyjnych,  odbioru  robót,  bezpośrednio  współpracował  

z Inspektorem Nadzoru przez cały okres trwania w/w inwestycji (tj. od 07.2011 dl 12.2012). 

K.  D. 

dokonywał  również  wpisów  do  Dziennika  Budowy,  pod  którymi  podpisywał  się 

Kierownik  Budowy,  zgodnie  z  oczekiwaniami  Inwestora, 

kartę  przekazania  odpadu 

ZUE/DPI/4502, na której w imieniu ZUE S.A. w rubryce przekazujący widnieje podpis K. D. 

wraz z pieczątką kierownik budowy, protokół udostępnienia z dnia 12.12.2011 r., dotyczący 

udostępnienia 

rozjazdu 

tramwajowego 

wraz 

z 

kozłem 

oporowym  

w celu jego zabudowania, który to dokument został uprzednio udostępniony zamawiającemu, 

lecz  całkowicie  przez  niego  zignorowany  -  widnieje  podpis  K.  D.  i  pieczątka  określająca 

funkcję Kierownik Budowy. 

Zamawiający  nie  uwzględnił  wyjaśnień  odwołującego.  W  ocenie  zamawiającego 

przedstawione  informacje  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  jego  decyzję,  gdyż  doświadczenie 

Inspektora  nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  jest  zarówno  warunkiem  udziału  

w postępowaniu, jak i kryterium oceny ofert. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  wyjaśnieniach  złożonych  zamawiającemu  szczegółowo 

przedstawił argumentację przemawiającą za uznaniem, że nie podlega wykluczeniu, z uwagi 

na fakt, że: 

1)  z 

oświadczenia  A.  K.  z  dnia  10.10.2018  r.,  wynika,  że  K.  D.  prowadził  cały  proces 

budowlany  w  zakresie  obowiązków  kierownika  robót,  takich  jak:  kierowanie  robotami 

budowlanymi,  koordynowanie  zadań  brygad  roboczych,  organizowanie,  zamówień 

materiałów  budowlanych,  uczestniczenie  w  naradach  koordynacyjnych,  odbioru  robót, 

bezpośrednio współpracował z Inspektorem Nadzoru przez cały okres trwania ww. inwestycji 

(tj.  od  07.2011  dl  12.2012).  K.  . 

dokonywał  również  wpisów  do  Dziennika  Budowy,  pod 

którymi podpisywał się Kierownik Budowy, zgodnie z oczekiwaniami Inwestora, 

2)  K.  D. 

był  Kierownikiem  robót  na  ww.  inwestycji  i  samodzielnie  prowadził  wszystkie 

roboty torowe na całym zadaniu, 

3)  K.  D. 

uczestniczył  w  Radach  Budowy  w  związku  z  w/w  inwestycją,  

co z

amawiający mógł zweryfikować przeglądając archiwum ZDMK w Krakowie, a czego nie 

uczyn

ił, 

4)  n

a  protokole  udostępnienia  rozjazdu  tramwajowego  z  dnia  12.12.2011  r.,  widnieje 

podpis  K.  D. 

i  pieczątka  określająca  funkcję  Kierownik  Budowy,  na  inwestycji  wskazanej  w 

pkt 1, 

5)  na  protokole  przekazania  odpadu  z  dnia  30.09.2011  r.,  widnieje  podpis  K.  D.  i 

pieczątka określająca funkcję Kierownik Budowy na inwestycji wskazanej w pkt 1. 

W  ocenie  odwołującego,  K.  D.  był  obecny  podczas  realizacji  zadania,  

a ponadto 

wykonywał czynności kierownika budowy na tej inwestycji. 

Odwołujący wskazał, iż zarówno kierownik budowy, jak i kierownik robót są uczestnikami 

procesu budowlanego. Zadania kierownika budowy określa ustawa Prawo budowlane. O ile 

jednak  art.  17  prawa budowlanego wprowadza rozróżnienie obydwu tych funkcji,  o tyle art. 

24  traktują  tylko  o  prawach  i  obowiązkach  kierownika  budowy.  Rozpoczęcie  robót 

budowlanych  jest  poprzedzone  dokonaniem  przez  inwestora  wpisu  w  dzienniku  budowy 

osób, którym zostało powierzone kierownictwo, a więc jako uczestnika procesu budowlanego 

-  kierownika  budowy,  inspektora  nadzoru  inw

estorskiego,  a  także  osób  upoważnionych  do 

kontroli  technicznej  robót  budowlanych.  Osoby  te  są  obowiązane  potwierdzić  podpisem  

w dzienniku budowy przyjęcie powierzonych im funkcji, tak Plucińska-Filipowicz Alicja (red.), 

Wierzbowski  Marek  (red.),  Prawo  budowlane.  Komentarz  aktualizowany,  opublikowano: 

LEX/eI. 2019. 

Ustawa  prawo  budowlane  nie  określa  sytuacji,  w  których  konieczne  jest  ustanowienie 

kierownika  robót.  Jak  wynika  z  literatury:  konieczność  ustanowienia  kierownika  robót  może 

mieć dwie przyczyny. Pierwsza wynika z zakresu budowy, który jest tak duży, że nie sposób, 

aby  kierowała  nią  jedna  osoba.  Druga  -  to  przyczyna  opisana  w  art.  42  ust.  4  prawo 

budowlane,  czyli  sytuacja,  w  której  kierownik  budowy  nie  posiada  uprawnień  budowlanych  

o  specjalności  techniczno-budowlanej  odpowiedniej  do  kierowania  wszystkimi  rodzajami 

robót  budowlanych  wykonywanych  na  jednej  budowie,  Gliniecki  Andrzej  (red.),  Prawo 

budowlane. Komentarz, wyd. III, Opublikowano: WK 2016. 

Z kolei Kisilowska Helena (w: Prawo budowlane z u

mowami w działalności inwestycyjnej. 

Komentarz,  wyd.  II  Opublikowano:  LexisNexis  2010)  wskazuje,  że  powołanie  kierownika 

robót  jest  obligatoryjne  przy  prowadzeniu  robót  budowlanych,  do  kierowania  którymi 

wymagane jest przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż ta, 

którą  ma  kierownik  budowy.  Ustanowienie  kierownika  robót  w  danej  specjalności  jest 

obowiązkiem inwestora (art. 42 ust. 4). 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  można  utożsamiać,  jak  czyni  to  zamawiający,  funkcji 

kierownika  budowy 

z  funkcją  kierownika  robót.  Niekiedy  na  danej  inwestycji,  ze  względu 

m.in.  na  jej  zakres,  konieczne  jest  ustanowienie  poza  kierownikiem  budowy,  kierownika 

robót. Zakres czynności kierownika budowy i kierownika robót jest różny, przy czym zakres 

zadań  kierownika budowy  określa prawo budowlane.  Kierownik  budowy  jest  zawsze jeden. 

Na  budowie  może  oczywiście  występować  wielu  kierowników  robót  budowlanych,  ale  ich 

udział w procesie budowlanym nie ogranicza zakresu obowiązków kierownika budowy (por. 

R.  Dziwiński,  P.  Ziemski,  Prawo  budowlane...,  s.  126-129).  Wpisów  w  dzienniku  budowy 

dokonują  takie  podmioty,  jak:  inwestor,  inspektor  nadzoru  inwestorskiego,  projektant, 

kierownik budowy. K. D. 

pełnił funkcję kierownika robót, jak wskazał odwołujący w Wykazie 

Kluczowych  Ekspertów,  de  facto  jednak  zakres  czynności,  których  dokonywał  obejmował 

także  te  same  co  kierownika  budowy.  Wypełniał  on  dziennik  budowy  (dokonywał  wpisów 

merytorycznych) poza podpisywaniem wpisów w dzienniku budowy. 

Zdaniem  odwołującego,  nie  można  jedynie  na  podstawie  wykazu kluczowych  ekspertów 

wnioskować, że K. D. nie pełnił funkcji kierownika robót. Po pierwsze, K. D. nie musiał być w 

ogóle  wpisany  w  wykazie  kluczowych  ekspertów  z  w/w  inwestycji,  aby  pełnić  funkcję 

kierownika  robót,  po  drugie  osoba  kierownika  robót  może  być  nie  wpisana  do  dziennika 

budowy.  Do  dziennika  budowy  musi  być  natomiast  wpisana  osoba  pełniąca  funkcję 

kierownika budowy. K. D. 

wypełniał dziennik budowy (dokonywał zapisów merytorycznych) w 

dzienniku  budowy,  Ale  ze  względu  na  zasady  prawa  budowlanego  -  wpisy  w  dzienniku 

budowy  podpisywał  formalnie  ustanowiony  kierownik  budowy.  Fakt  niewpisania  K.  D.  do 

wykazu  kluczowych  ekspertów  na  poprzednio  realizowanej  inwestycji,  nie  oznacza,  że  nie 

uczestniczył  on  przy  realizacji  tej  inwestycji  (zaś  fakt  uczestnictwa  potwierdza  szereg 

dokumentów  przedłożonych  zamawiającemu).  Ponadto  zamawiający  nie  powinien  się 

sugerować jedynie wykazem kluczowego personelu z poprzedniej inwestycji, skoro w trakcie 

realizacji  zamówienia  personel  zgłoszony  w  wykazie  mógł  ulec  zmianie.  Skoro  odwołujący 

wykazał,  że  K.  D.  pełnił  funkcję  kierownika  robót,  jednocześnie  wykonując  czynności 

przypisane  kierownikowi  budowy,  to  nie  było  podstaw  do  wykluczenia  odwołującego.  Jak 

wskazano  bowiem  w  dokumentacji  przetargowej  - 

dopuszczalne  było  wskazanie  osoby 

pełniącej  uprzednio  przez  okres  min.  24  miesięcy  funkcję  także  kierownika  robót,  a  nie 

jedynie kierownika budowy. 

Motywem którym kierował się odwołujący wpisując ww. zadanie w opisie doświadczeń K. 

D. 

nie 

była 

chęć 

wskazania 

jakichkolwiek 

nieprawdziwych 

informacji  

o 

K. 

D. 

.  Jest  on  wysokiej  klasy  specjalistą,  albowiem  posiada  wiedzę  

i  doświadczenie,  aby  wykonać  zadania  znacznie  przekraczające  zakres  umiejętności, 

których  się  od  niego  wymaga.  Fakt  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  na  w/w  inwestycji 

potwierdził szereg dokumentów przedłożonych przez odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  przedstawił  informacji  wprowadzających  zamawiającego  

w  błąd  –  K.  D.  pełnił  funkcję  kierownika  robót,  a  także  wykonywał  czynności  

z  zakresu  funkcji  kierownika  budowy.  Działanie  odwołującego  nie  było  lekkomyślne  ani  nie 

było nacechowane niedbalstwem.  

Argumentując  natomiast  wykluczenie  odwołującego  z  przedmiotowego  postępowania  

w  zakresie  złożonego  w  JEDZ,  tj.  oświadczenia  dotyczącego  rozwiązania  umowy  przed 

czasem, 

odwołujący podniósł, co następuje. 

Odwołujący  w  treści  JEDZ,  stanowiącego  załącznik  do  oferty,  złożył  oświadczenie, 

zgodnie  z  którym  na  pytanie:  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  

z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową?”, udzielił odpowiedzi: „Nie”. 

Dnia  18  czerwca  2020  r.  Zamawiający  zwrócił  się  w  trybie  art.  26  ust.  3  PZP  do 

odwołującego  o  złożenie  wyjaśnień  w  zakresie  powziętych  informacji,  z  których  wynika,  

że umowa nr 2410.11.2017/2018 zawarta w dniu 19 stycznia 2018 r. pomiędzy konsorcjum 

w

ykonawców,  którego  liderem  było  SGS  a  SP  GDDiK  Oddział  w  Białymstoku  na  Pełnienie 

nadzoru  nad  projektowaniem  i 

realizacją  robót  oraz  zarządzanie  kontraktem  pn.  „Projekt  

i  budowa  drogi  ekspresowej  S-

61 Ostrów  Mazowiecka  -  Szczuczyn odcinek:  węzeł  „Łomża 

Południe” (z węzłem) - węzeł „Łomża Zachód” (bez węzła), na długości około 7,186 km [Sól] 

+  DK  63  [GP]  8,907  km”,  została  z  przyczyn  leżących  po  stronie  SGS  niewykonana  

w istotnym stopniu, co doprowadziło do jej rozwiązania przed czasem na podstawie art. 491 

§  1  k.c.  Zamawiający  zwrócił  się  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  treści  złożonego  przez 

SGS  oświadczenia  w  powyższym  zakresie,  które  zamawiający  określił  jako  sprzeczne  

z uzyskanymi przez niego informacjami i ze stanem faktycznym oraz wezwał do wskazania, 

czy  rozwiązanie  umowy  było  przez  odwołującego  kwestionowane,  w  jeśli  tak  to  w  jaki 

sposób. 

Odwołujący złożył wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie. 

Odwołujący  wskazał,  iż  za  prawidłowym  wypełnieniem  JEDZ  w  części  III  lit.  C 

przemawiają następujące okoliczności  faktyczne  i  prawne.  Możliwość  wspólnego ubiegania 

się o udzielenie zamówienia publicznego została wprost przewidziana w treści art. 23 ust. 1 

ustawy  Pzp

.  Jedną  z  form  wspólnego  ubiegania  się  o  zamówienie  publiczne  jest  forma 

konsorcjum.  Pomimo,  iż  umowa  konsorcjum  nie  została  uregulowana  wprost  w  przepisach 

prawa  powszechnie  obowiązującego,  to  jednak  dopuszczalność  jej  zawarcia  nie  budzi 

wątpliwości  w  ramach  swobody  kształtowania  stosunku  zobowiązaniowego,  przewidzianej  

w art. 353

 k.c. 

Istota konsorcjum sprowadza się bowiem do zobowiązania jego członków do 

współdziałania  dla  osiągnięcia  wspólnego  celu  gospodarczego  poprzez  podejmowanie 

oznaczonych  w  umowie  działań  -  na  gruncie  ustawy  Pzp  będzie  to  wspólne  ubieganie  się  

o zamówienie publiczne (art. 23 ust. 1 ustawy Pzp), polegające na podejmowaniu wspólnych 

działań w celu uzyskania danego zamówienia, podpisania umowy w wyniku rozstrzygnięcia 

tego postępowania, a następnie realizacji zawartej umowy. 

Jak wynika z powyższego, konsorcjum nie została nadana osobowość prawna, jednak na 

gruncie ustawy Pzp 

traktuje się je jako quasi samodzielny podmiot.  

Zgodnie  z  brzmieniem  141  ustawy  Pzp,  wykonawcy,  o  k

tórych  mowa  w  art.  23  ust.  1 

ustawy  Pzp

,  ponoszą  solidarną  odpowiedzialność  za  wykonanie  umowy  i  wniesienie 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy.  Na  podstawie  art.  141  ustawy  Pzp, 

zamawiający  może  zatem  żądać  wykonania  umowy  od  wszystkich  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia łącznie lub od każdego z osobna, a zaspokojenie 

zamawiającego przez któregokolwiek z tych wykonawców zwalnia pozostałych (art. 366 k.c.). 

Umiejscowienie  powyższego  przepisu  w  dziale  IV  pt.  „Umowy  w  sprawach  zamówień 

publicznych” sugeruje, że solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum odbywa się tylko 

w  obrębie  reżimu  odpowiedzialności  kontraktowej.  Czym  innym  jest  natomiast  solidarna 

odpowiedzialność  względem  zamawiającego  za  wykonanie  bądź  niewykonanie  umowy,  

a czym innym podmiotowość konsorcjum. Wprawdzie, jak wskazano wyżej, konsorcjum nie 

posiada  swoistej  podmiotowości  prawnej,  to  jednak  w  ramach  konkretnego  zamówienia 

publicznego  funkcjonuje  jako  jeden  podmiot.  Przenosząc  powyższe  na  grunt  niniejszej 

sprawy  przyjąć  należało,  że  również  w  niniejszej  sprawie  obie  spółki,  tj.  IDM  Inwestycje  

Sp.  z  o.o.  oraz  SGS  Polska  Sp.  z  o.o.  działały  de  facto  jako  jeden  podmiot  przy  realizacji 

zadania. 

Powołaną argumentację wzmacnia fakt, że pomimo iż podmioty te odpowiadają solidarnie 

za  zobowiązania  względem  zamawiającego,  to  jednak  tylko  razem  mogą  podejmować 

czynności jako wykonawca. W praktyce przy udzielaniu pełnomocnictwa wszyscy członkowie 

konsorcjum udzielają pełnomocnictwa jednemu z nich. W istocie dochodzi do sytuacji, która 

na  gruncie  prawa  cywilnego  budziłaby  wątpliwości,  gdyż  jeden  z  członków  konsorcjum 

udzielając  pełnomocnictwa  dokonałby  czynności  „samego  ze  sobą”  co  powodowałoby  jej 

nieważność.  A  jednak  na  gruncie  ustawy  Pzp  nie  stanowi  to  o  nieważności  czynności 

prawnej.  Składającego  oświadczenie  woli  konsorcjanta  nie  traktuje  się  bowiem  jako 

samodzielny  podmiot,  lecz  jako  jeden  z  podmiotów  łącznie  tworzących  i  występujących  

w imieniu jednego de facto wykonawcy-konsorcjum. 

Pow

yższa  konstatacja  może  prowadzić  do  wniosku,  że  konsorcjum  w  niektórych 

aspektach działa jako jeden podmiot, który tworzy zbiór wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  zamówienie.  Podpis  wszystkich  członków  udzielających  pełnomocnictwa  liderowi 

konsorcjum  j

est  konieczny  dla  jego  skuteczności.  Zatem  konsorcjum  działa  jako  całość. 

Przepis  art.  23  ustawy  Pzp 

ma  duże  znaczenie  praktyczne,  ponieważ  sytuacja  wspólnego 

ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  jest  powszechna  na  rynku  zamówień  publicznych. 

Wprawdzie  wy

maga się, aby każdy z członków  konsorcjum złożył osobny dokument JEDZ, 

co  wydaje  się  to  uzasadnione  dlatego,  iż  niektóre  aspekty  będą  dotyczyć  stricte  tylko 

jednego z konsorcjantów. Niemniej, co do zasady podmioty te składają wspólne oferty, aby 

skumulować  potencjał  celem  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zdarzają  się 

bowiem  sytuacje,  że  każdy  z  tych  podmiotów  samodzielnie  nie  mógłby  starać  się  

o udzielenie zamówienia, a razem tworzą zgrany podmiot, którego potencjał i kapitał pozwala 

na wykonanie z

amówienia. 

W  rezultacie,  o

dwołujący  mając  na  względzie,  że  należy  odróżnić  podmiotowość  SGS  

Sp.  z  o.o.  jako  samodzielnego  wykonawcy  od  działań,  które  podejmuje  wspólnie  z  innym 

konsorcjantem,  jako  inny  wykonawca  (konsorcjum)  - 

uznał  za  właściwe  wskazanie 

odpowiedzi  „NIE“  na  pytanie  dotyczące  wcześniejszego  kontraktu  z  nim  jako 

współwykonawcą.  Odwołujący  podkreślił,  że  z  firmą  SGS  Sp.  z  o.o.,  jako  samodzielnie 

ubiegającym  się  o  zamówienie  podmiotem  (samodzielnym  wykonawcą),  nigdy  nie  została 

rozwiązana  umowa  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przed  czasem.  W  efekcie 

informacje  podane  przez  o

dwołującego  w  formularzu  JEDZ,  w  części  C,  na  str.  13  nie  są 

sprzeczne  z  informacjami  uzyskanymi  przez  z

amawiającego,  jak  również  nie  są  sprzeczne 

ze  stanem  faktycznym. 

Oświadczenie  złożone  w  JEDZ  wynikało  z  przekonania,  

że okoliczności dające podstawę wykluczenia, a określone w JEDZ miały dotyczyć SGS jako 

samodzielnego  podmi

otu,  albowiem  składał  on  ofertę,  w  tym  postępowaniu,  jako  jeden 

podmiot. W ocenie o

dwołującego należało rozdzielić, jako dwa niezależne od siebie modele 

kontraktowania funkcjonujące  w  trybie  zamówień  publicznych.  Nie  sposób  zatem  przypisać 

o

dwołującemu złej woli, lekkomyślności lub zaniedbania przy wypełnieniu JEDZ, która z kolei 

uprawniałaby  zamawiającego  do  zastosowania  względem  niego  przesłanki  przewidzianej  

w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  iż  wbrew  ocenie  dokonanej  przez  zamawiającego,  pisma,  których 

adresatem  było  konsorcjum  i  zamawiający  (strony  wcześniejszej  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego),  a  które  zostały  przedłożone  przez  odwołującego  wraz  z  pismem  

z dnia 22 czerwca 2020 r., 

nie stanowiły zwykłej „polemiki“ pomiędzy stronami, a w sposób 

wiarygodny  obrazowały  ich  stanowiska  przedprocesowe.  Kontrahenci  przedstawili  w  nich 

swoją  argumentację,  wzajemne  zarzuty,  ect.  W  pierwszej  kolejności  intencją  stron 

(przynajmniej  k

onsorcjum)  było  polubowne  rozwiązanie  sporu  lub  osiągnięcie  konsensusu. 

Wraz  z  załączoną  korespondencją  zostało  również  wykazane,  że  nie  było  podstaw  do 

przyjęcia  (wbrew  temu,  jak  przyjął  zamawiający),  iż  do  rozwiązania  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  doszło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  (konsorcjum), 

albo  że  to  wykonawca  w  istotnym  stopniu  wykonał  umowę  w  sposób  nienależyty.  Uszło 

uwadze  z

amawiającego,  iż  obie  strony  tego  kontraktu  złożyły  odstąpienie  od  umowy.  Co 

więcej,  w  przedłożonym  piśmie  wyraźnie  zostały  wskazane  przeszkody  w  dalszym 

realizowaniu  kontraktu,  które  wystąpiły  po  stronie  zamawiającego.  Stanowiły  one 

niekwestionowaną  przeszkodę  i  uniemożliwiły  dalsze  wykonywanie  umowy  przez 

w

ykonawcę (konsorcjum). W rezultacie ww. okoliczności oraz brak współdziałania po stronie 

z

amawiającego, doprowadziły odwołującego do odstąpienia od umowy. 

Od

wołujący  podniósł,  iż  analiza  treści  zawiadomienia  o  wykluczeniu  wykonawców 

dowodzi, że zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania nie wykazał, że ziściły 

się  wszystkie  przesłanki  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp.  Uzasadnienie  w  tym  zakresie 

zama

wiający  ograniczył  do  wskazania,  że  „z  powziętych  przez  Zamawiającego  informacji 

wynika, że jedna z umów, w której stroną był Wykonawca (...) z przyczyn leżących po stronie 

Wykonawcy  nie  została  wykonana  należycie  w  istotnym  stopniu,  co  doprowadziło  do  jej 

rozwiązania przed czasem na podstawie art. 491 § 1 k.c.”. Zamawiający poza podniesieniem 

okoliczności odstąpienia od umowy z odwołującym nie wykazał, że odwołujący nie wykonał 

lub  nienależycie  wykonał  umowę,  że  to  niewykonanie/nienależyte  wykonanie  umowy 

nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego ani, że miało ono miejsce w stopniu 

istotnym,  a  już  tym  bardziej  przemilczał  fakt,  że  odstąpienie  od  umowy  zostało  złożone 

również przez wykonawcę w piśmie z dnia 4 września 2019 r. 

Z

daniem  odwołującego,  zamawiający  w  pierwszej  kolejności  winien  był  zbadać,  czy  

w  przedmiotowej  sprawie  ziściły  się  przesłanki  do  wykluczenia  odwołującego  

z  postępowania,  a  w  przypadku  uznania,  że  zachodzi  podstawa  do  wykluczenia  winien  był 

wykazać  zaistnienie  wszystkich  okoliczności,  o  których  mowa  wart.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy 

Pzp.  Zamiast  tego  z

amawiający,  w  sposób  automatyczny,  przyjął,  iż  skoro  odstąpił  od 

wcześniejszej  umowy  z  odwołującym,  to  zachodzi  podstawa  do  jego  wykluczenia  

z  postępowania.  W  ocenie  odwołującego,  okoliczności  stanu  faktycznego  nie  uzasadniały 

uznania,  że  względem  odwołującego  zaszła  podstawa  do  wykluczenia  go  z  postępowania,  

o której  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp.  Na  dowód  powyższego  odwołujący  wraz  

z 

odwołaniem  przedłożył  porozumienie  w  przedmiocie  dochodzenia  roszczeń  przeciwko 

Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku 

zawarte w dniu 20 listopada 2019 r., które zostało zawarte pomiędzy SGS Sp. z o.o. a IDM 

Inwestycje  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  oraz  li

st  angażujący  z  dnia  1  czerwca  2020  r.  Przedmiotowe 

dokumenty  potwierdzają  stanowisko  odwołującego,  które  było  przez  niego  konsekwentnie 

prezentowane od początku postępowania, tj. iż odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn 

leżących  po  stronie  zamawiającego,  oraz  że  podjął  działania  związane  z  dochodzeniem 

roszczeń odszkodowawczych na drodze postępowania sądowego. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego,  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił  wykonawca  Egis  Poland  sp.  z  o.o.  (dalej  „przystępujący”),  który  złożył  pismo 

procesowe z wnioskiem o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uw

zględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. 

Izba  w  całości  podziela  argumentację  prezentowaną  przez  zamawiającego  oraz 

przystępującego, a ponadto wskazuje, co następuje. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie,  w  którym  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać 

się wykonawcy, którzy m.in.:  

wykażą,  że  dysponują  osobami,  które  zostaną  skierowane  do  realizacji  zamówienia 

publicznego,  w  tym  „do  pełnienia  funkcji  Inspektora  nadzoru  specjalności  inżynieryjnej 

drogowej  pełniącego  równocześnie  funkcję  Koordynatora  w  rozumieniu  art.  27  Prawa 

Budowlanego 

– co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do 

kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  oraz  min.  24  – 

miesięczne  doświadczenie  zawodowe  zdobyte  w  okresie  ostatnich  10  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert  na  stanowisku  Inspektora  Nadzoru,  Kierownika  Budowy  lub 

Kierownika Robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej, której przedmiotem 

była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego,  o długości co najmniej 1 000 mtp – 

w tym 500 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, z co najmniej 1 rozjazdem tramwajowym**);  

**)  jeżeli  w  dokumencie  jest  mowa  o  stanowiskach:  Kierownika  budowy,  Kierownika 

Robót,  Inspektora  Nadzoru,  należy    je  rozumieć  jako  stanowiska  spełniające  kryteria  

i doświadczenie zawodowe w danej specjalności jakiej wymaga się przy nazwie stanowiska 

osoby z personelu.

”  

[rozdział I s.i.w.z. pkt 5.1.2.2 ppkt 8];  

doświadczenie  Inspektora  nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  pełniącego 

równocześnie  funkcję  Koordynatora  w  rozumieniu  art.  27  Prawa  Budowlanego  stanowi  

w  Postępowaniu  Podkryterium  4,  w  którym  każdy  z  Wykonawców  mógł  uzyskać 

maksymalnie 3 punkty, w kryterium „Doświadczenie Ekspertów Kluczowych (D)”;  

nie  podlegają  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  tj.  którzy  

z  przyczyn  leżących  po  ich  stronie,  nie  wykonali  albo  nienależycie  wykonali  w  istotnym 

stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji 

zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-4  ustawy  Pzp,  

co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Odwołujący  w  złożonym  wraz  z  ofertą  Wykazie  Ekspertów  Kluczowych  (dalej:  „wykaz”) 

wskazał  na  stanowisko Inspektora  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  Pana K.  D. 

(wskazując jako podstawę dysponowania zasób własny) i jednocześnie oświadczył, że Pan 

K.  D. 

pełnił  funkcję  Kierownika  robót  na  inwestycji  „Budowa  linii  tramwajowej  łączącej  ul. 

Brożka  oraz  Kampus  UJ  wraz  z  systemem  sterowania  ruchem  i  nadzoru”,  w  okresie  od 

07.2011 do 12.2013 r. (str. 13 Wykazu, Lp. 2).  

Zamawiający  w  ramach  weryfikacji  informacji  przedstawionych  w  wykazie,  uzyskał  od 

zamawiającego, na rzecz którego realizowana była ww. inwestycja, tj. Zarządu Infrastruktury 

Komunalnej i Transportu w Krakowie (obecnie Zarząd Dróg Miasta Krakowa, dalej: „ZDMK”), 

informa

cje, z których wynika, że Pan K. D. nie pełnił funkcji Kierownika robót. 

W  związku  z  powyższym  zamawiający  wezwał  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  rozbieżności  w  zakresie  funkcji  pełnionej  przez  Pana  K.  D.  pomiędzy 

informacjami zawartymi w wykazie a informacjami przekazanymi przez inwestora (ZDMK).  

W  odpowiedzi  na  wezwanie  z

amawiającego  odwołujący  wyjaśnił,  że  Pan  K.  D.  nie  był 

wpisany  do  Dziennika  Budowy,  niemniej  jednak  był  Kierownikiem  budowy  

i  prowadził  samodzielnie  wszystkie  roboty  torowe  na  całym  zadaniu  oraz  uczestniczył  

w  Radach  Budowy,  które  muszą  znajdować  się  w  archiwum  ZDMK  w  Krakowie.  Ponadto 

o

dwołujący  załączył  dokumenty  potwierdzające  obecność  Pana  K.  D.  na  kwestionowanym 

zadaniu,  tj. 

oświadczenie  Pana  A.  K.  (Inspektora  Nadzoru  robót  torowych  z  ramienia 

inwestora) potwier

dzające, że Pan K. D. (wówczas pracownik wykonawcy - spółki ZUE S.A. 

oraz oddelegowany do realizacji projektu przez PRK Kraków S.A.), w okresie od 07.2011 do 

12.2012  prowadził  cały  proces  budowlany  w  zakresie  obowiązków  kierownika  robót  takich 

jak:  kierowanie  robotami  budowlanymi,  koordynowanie  zadań  brygad  roboczych, 

organizowanie  zamówień  materiałów  budowlanych,  uczestniczenie  w  naradach 

koordynacyjnych, odbiory robót, bezpośrednia współpraca z Panem A. K., jako Inspektorem 

Nadzoru, 

przez  cały  okres  trwania  inwestycji,  dokonywanie  wpisów  do  Dziennika  Budowy, 

pod 

którymi 

podpisywał 

się 

Kierownik 

Budowy, 

zgodnie  

z  oczekiwaniami  inwestora; 

kartę  przekazania  odpadu  ZUE/DPI/4502,  na  której  w  imieniu 

ZUE  S.A.  w  rubryce  „potwierdzam  przekazanie  odpadu,  data  pieczęć  i  podpis”  widnieje 

pieczęć  i  podpis  Kierownika  Budowy  mgr  inż.  K.  D.,  złożony  30  września  2011  r;  protokół 

udostępnienia z dnia 12.12.2011 r. dotyczący udostępnienia rozjazdu tramwajowego wraz z 

kozłem 

oporowym 

w 

celu 

jego 

zabudowania, 

na 

którym 

jako 

jednej  

z  osób  reprezentujących  „Pobierającego”  ZUE  S.A.  i  podpisanych  na  dokumencie  widnieje 

pieczęć i podpis Kierownika Budowy mgr inż. K. D. . 

Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 

ustawy  Pzp  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  trzy  przesłanki  wskazane  w  ww. 

przepisie.  W  ocenie 

zamawiającego  odwołujący  przedstawił  w  wykazie  informacje 

nieprawdziwe,  niezgodne  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy  (Pan  K.  D. 

nie  pełnił  funkcji 

Kierownika robót) i przedstawienie tych informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności 

lub  też  niedbalstwa.  Przedstawione  informacje  mogły  mieć  też  istotny  wpływ  na  decyzje 

z

amawiającego  –  doświadczenie  Inspektora  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej 

jest zarówno warunkiem udziału w postępowaniu (rozdział I s.i.w.z. ust. 5 pkt 5.1.2.2. ppkt 8) 

jak  i  kryterium  oceny  ofert  (rozdział  I  s.i.w.z.  ust.  15  pkt  15.2.3  „Doświadczenie  Ekspertów 

Kluczowych", Podkryterium 4). 

Izba wskaz

uje, iż zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na stanowisko Inspektora 

Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  posiadała  doświadczenie  na  stanowisku 

Inspektora Nadzoru, Kierownika Budowy lub Kierownika Robót.  

Ww.  stanowiska  należy  rozpatrywać  zgodnie  z  Prawem  budowlanym,  co  potwierdza 

również  treść  s.i.w.z.,  w  której  zamawiający  (str.  3)  zawarł  postanowienie:  „Jeżeli  terminy 

(pojęcia)  użyte  w  SIWZ  posiadają  definicje  ustawowe  lub  są  używane  w  ustawie  

w  określonym  znaczeniu, to  na  potrzeby  niniejszej  SIWZ  należy  rozumieć  je w  taki  sposób 

jak wynika z tych ustaw, chyba że z niniejszej SIWZ wynika inaczej.”. Z Prawa budowlanego 

wynika  natomiast,  że  pełnienie  obowiązków  kierownika  budowy,  czy  też  kierownika  robót, 

potwierdzone  zostaje  wpisem  do  Dziennika 

Budowy  lub  zgłoszeniem  do  Inspektoratu 

Nadz

oru Budowlanego w trakcie robót (art. 45 ust. 2). Osoby te są obowiązane potwierdzić 

podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. 

Jak  stanowi  art.  45  ust.  1  Prawa  budowlanego, 

Dziennik  budowy  stanowi  urzędowy 

doku

ment  przebiegu  robót  budowlanych  oraz  zdarzeń  i  okoliczności  zachodzących  w  toku 

wykonywania  robót  i  jest  wydawany  odpłatnie  przez  organ  administracji  architektoniczno-

budowlanej. 

Powyższe  oznacza,  że  właściwie  tylko  taki  dokument,  jakim  jest  dziennik 

budo

wy,  potwierdza  skład  osobowy  kadry  z  odpowiednimi  uprawnieniami  inżynierskimi, 

techniczno-budowlanymi

,  które  są  uprawnione  i  zostały  skierowane,  w  ramach  prac,  do 

nadzorowania  i  kierowania  robotami  budowlanymi,  na  odpowiednich  stanowiskach,  np. 

kierownika 

robót lub kierownika budowy. Dlatego też istotne w przedmiotowej sprawie jest to, 

kto pełnił ww. funkcje.  

W

arunek udziału w postępowaniu odnosił się do doświadczenia zawodowego zdobytego 

"na stanowisku Inspektora Nadzoru, Kierownika Budowy lub Kierownika 

Robót", a zatem nie 

wystarczyło aby osoba wykonywała czynności takich osób, ale by formalnie zajmowała jedno 

z tych stanowisk. 

W  zakresie  powyższego  ustalenia,  Izba  stwierdziła,  że  dowody  złożone  przez 

odwołującego  nie  potwierdzają  okoliczności,  na  które  zostały  powołane.  Wskazać  bowiem 

należy,  iż  odwołujący  do  oferty  załączył  wykaz,  w  którym  oświadczył,  że  pan  K.  D.  pełnił 

funkcję  na  stanowisku  kierownika  robót  na  zadaniu  „Budowa  linii  tramwajowej  (…)”  dla 

ZDMK  w  Krakowie.  Jednakże,  żaden  z  powołanych  przez  odwołującego  dowodów,  tej 

okoliczności  nie  potwierdza.  W  szczególności  kopie  wpisów  z  dziennika  budowy 

potwierdzają,  iż  kierownikiem  budowy  była  inna  osoba.  Żaden  z  wpisów,  z  przekazanych 

kopii  dziennika  budowy  nie  potwierdził,  że  pan  K.  D.  realizował  zadanie  pełniąc  funkcję 

kierownika  robót.  Kopia  protokołu  udostępnienia  z  dnia  12  grudnia  2011  roku,  nie  może 

stanowić  wiarygodnego  dowodu  na  okoliczność  pełnienia,  przez  pana  K.  D.  funkcji 

kierownika  robót,  albowiem  widniejąca  pieczątka  (z  podpisem)  dotyczy  funkcji  kierownika 

budowy,  a  jak  wynika  z  dziennika  budowy

,  funkcję  kierownika  budowy  pełniła  inna  osoba 

(pan B. Z.) 

– dowód niewiarygodny. 

Na karcie  przekazania  odpadu  z  2011  roku,  co prawda  widnieje  pie

czątka p. K. D., jako 

kierownika  budowy,  jednakże  brak  jest  informacji,  odwołujący  takiej  nie  przedstawił,  że  w 

trakcie realizacji kontraktu nastąpiła zmiana na funkcji kierownika budowy, tym samym uznać 

należało, że funkcję taką nadal pełnił pan B. Z. – dowód niewiarygodny. 

Odwołujący przedłożył jako dowód oświadczenie p. A. K., pełniącego funkcję Inspektora 

Nadzoru  na  rzeczonej  inwestycji, 

jednakże dowód ten potwierdza jedynie okoliczność, iż p. 

K. D. 

„(…) prowadził cały proces budowlany w zakresie obowiązków kierownika robót (…)”, a 

zatem  nie  prowadził  procesu  budowlanego  jako  kierownik  robót,  a  jedynie  wykonywał 

czynności  wypełniające  takie  funkcje,  co  nie  jest  równoznaczne  z  wymaganiem 

zamawiającego,  postawionym  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Okoliczność 

wynikająca 

z 

treści 

omawianego 

oświadczenia,  

iż „Dokonywał również wpisów do Dziennika Budowy, pod którym podpisywał się Kierownik 

Budowy (…)”, również nie potwierdza, że p. K. D. faktycznie wykonywał funkcję kierownika 

robót czy nawet dalej kierownika budowy, albowiem nadal kierownikiem budowy widniejącym 

w dzienniku budowy był pan B. Z. . Nadto treść złożonego oświadczenia potwierdza, że p. K. 

D., 

na rzeczonej inwestycji realizował pracę w okresie od lipca 2011 do grudnia 2012 roku, 

co również w swoim odwołaniu podkreślał odwołujący (strona 11 odwołania), który to okres 

nie  wypełnia  w  całości  okresu  wymaganego  warunkiem  udziału  w  postępowaniu 

ustanowionym 

przez  zamawiającego.  Na  rozprawie  Izba  zadała  pytanie  odwołującemu,  jak 

należy rozumieć powyższą rozbieżność (wykaz-oświadczenie), na co odwołujący stwierdził, 

iż  w oświadczeniu wystąpiła oczywista omyłka pisarska. Izba nie uwzględniła oświadczenia 

odwołującego,  albowiem  to  nie  odwołujący  był  autorem  tego  oświadczenia,  dlatego też  nie 

miał uprawnień do korygowania oświadczenia złożonego przez osobę trzecią, tym bardziej, 

że  sam  odwołujący  w  odwołaniu  powoływał  się  na  daty  wynikające  z  treści  oświadczenia 

złożonego przez p. A. K. . 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  został  prawidłowo 

wykluczony  przez  zamawiającego  z  postępowania na  podstawie przepisu art.  24  ust.  1  pkt 

17  ustawy  Pzp,  albowiem  o

dwołujący  nie  dokonując  sprawdzenia  informacji  podanej  

w  w

ykazie  i  ich  własnej  oceny,  nie  wykazał  się  oczekiwaną  od  profesjonalnego  uczestnika 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  starannością  przy  przedstawieniu 

z

amawiającemu informacji  o doświadczeniu Pana K.  D.  .  Czynność odwołującego należało 

zakwalifikować,  jako  wypełniającą  dyspozycję  ww.  przepisu,  tj.  jako  lekkomyślność  lub 

niedbalstwo, które wprowadziły zamawiającego w błąd i mogły mieć istotny wpływ na decyzje 

podejmowane przez zamawiającego. 

W  zakr

esie  drugiej  z  przesłanek  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania,  Izba 

stwierdziła, co następuje. 

Odwołujący na potwierdzenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 

4  ustawy  Pzp, 

w  złożonym  wraz  z  ofertą  Jednolitym  Europejskim  Dokumencie Zamówienia 

(dalej:  „JEDZ”),  winien  złożyć  w  części  III  lit.  C  JEDZ  „rozwiązanie  umowy  przed  czasem, 

odszkodowania  lub  inne  porównywalne  sankcje”,  oświadczenie  o  treści:  „Czy  wykonawca 

znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, 

wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie 

bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, poprzez udzielenie 

odpowiedzi: TAK albo NIE.  

W  złożonym  wraz  z  ofertą  JEDZ  (str.  13)  odwołujący  zaznaczył  odpowiedź  NIE,  a  tym 

samym  oświadczył,  że  nie  jest  wykonawcą,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 

wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  

w art. 3 ust. 1 pkt 1-

4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia 

odszkodowania. 

Z powziętych przez zamawiającego informacji wynikało jednak, że jedna z umów, w której 

stroną był odwołujący, tj. umowa nr 2410.11.2017/2018 zawarta w dniu 19 stycznia 2018 r. 

pomiędzy konsorcjum wykonawców, którego liderem był odwołujący - SGS Polska sp. z o.o. 

a Skarbem Państwa, Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku 

na  Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  robót  oraz  zarządzanie  kontraktem 

pn.:  „Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S-61  Ostrów  Mazowiecka-Szczuczyn,  odcinek: 

węzeł „Łomża Południe” (z węzłem) - węzeł „Łomża Zachód” (bez węzła), na długości około 

7,186 km  [S61] 

+ DK 63 [GP] 8,907 km”,  z przyczyn leżących po stronie odwołującego nie 

została  wykonana  należycie  w  istotnym  stopniu,  co  doprowadziło  do  jej  rozwiązania  przed 

czasem  na  podstawi

e  art.  491  §  1  kc.  W  powyższym  zakresie  zamawiający  przedłożył 

dowody,  tj.  p

ismo  GDDKiA  Oddział  Białystok  nr  O.BI.I-4.414.22.2019.393.ss  z  dnia  19 

czerwca  2019  r.  (Wezwanie  do  wykonania 

umowy  pod  rygorem  odstąpienia)  oraz  pismo 

GDDKiA  Oddział  Białystok  nr  O.BI.I-4.414.22.2019.396.ss  z  dnia  z  21  czerwca  2019  r. 

(Odstąpienie od umowy), które Izba uznała za wiarygodne. 

W związku z powyższym w dniu 18 czerwca 2020 r., zamawiający wezwał odwołującego 

do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonego przez odwołującego oświadczenia, które 

jest  sprzeczne  z  uzyskanymi  przez 

zamawiającego  informacjami  oraz  do  wskazania,  czy 

rozwiązanie umowy było przez odwołującego kwestionowane, a jeśli tak, to w jaki sposób. 

W  dniu  22  czerwca  2020  r.,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamaw

iającego  odwołujący 

wyjaśnił,  że  jego  działanie  było  prawidłowe,  bowiem  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

z

amawiającego  odwołujący  samodzielnie  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia,  natomiast  

w  postępowaniu,  gdzie  zamawiającym  była  GDDKiA  Oddział  w  Białymstoku  odwołujący 

ubiegał  się,  a  następnie  realizował  zamówienie,  jako  członek  konsorcjum,  w  którego  skład 

wchodziły  dwa  podmioty,  w  związku  z  czym  nie  mógł  w  dokumencie  JEDZ  złożyć 

oświadczenia, że wcześniejsza umowa została z nim rozwiązana przed czasem, bo byłoby to 

oświadczenie nieprawdziwe, gdyż umowa została rozwiązana z konsorcjum, w którego skład 

wchodził.  Ponadto,  odwołujący  wskazał,  że w  jego  ocenie  nie ponosi  on  odpowiedzialności 

za  rozwiązanie  umowy,  ponieważ  została  ona  rozwiązana  z  winy  drugiego  członka 

konsorcjum.  Odwołujący  nie  przedstawił  informacji,  czy  w  zakresie  rozwiązania  umowy 

zostało  wniesione  powództwo  cywilne,  a  jedynie  załączył  pismo  do  GDDKiA,  w  którym 

polemizował  z  argumentami  GDDKiA  Oddział  w  Białymstoku  w  zakresie  zaistniałych 

prze

słanek rozwiązania.  

Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 

ustawy  Pzp  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  trzy  przesłanki  wskazane  w  ww. 

przepisie.  W  ocenie  z

amawiającego  odwołujący  przedstawił  w  JEDZ  informacje 

nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy i przedstawienie tych informacji było 

wynikiem, 

co najmniej lekkomyślności lub też niedbalstwa. Przedstawione informacje mogły 

mieć też istotny wpływ na decyzje zamawiającego. 

W  ocenie  Krajowej  Iz

by  Odwoławczej,  zamawiający  prawidłowo  ocenił  stan  faktyczny  

i  prawny  w  zakresie  podstaw  do  wykluczenia  odwołującego,  dlatego  zasadne  było 

zastosowanie, względem odwołującego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Wskazać  bowiem  należy,  iż  nie  może  zostać  zaakceptowana  sytuacja,  w  której 

wykonawca  składa  jednoznaczne  oświadczenie  w  formularzu  JEDZ,  że  nie  została 

rozwiązana  z  nim  umowa,  a  jednocześnie  ze  stanu  faktycznego  sprawy  wynika,  że  takie 

rozwiązanie  umowy  nastąpiło.  Izba  nie  badała  przyczyn  rozwiązania  takiej  umowy,  jak  też 

nie było przedmiotem badania przez Izbę, skuteczność wypowiedzenia umowy oraz stopnia 

zawinienia  wykonawcy.  Istotą  rozstrzygnięcia  jest  jedynie  okoliczność  ustalenia 

prawdziwości  składanych  przez  odwołującego  oświadczeń.  Nie  można  również  przyjąć 

argumentacji  odwołującego,  że  ukrycie  informacji  o  wcześniejszym  zerwaniu  umowy  jest 

usprawiedliwione  tym,  że  realizował  ją  w  konsorcjum,  a  drugi  konsorcjant  lub  zamawiający 

jest winien tego zerwania.  Usprawiedliwienie to powinien nat

omiast zawrzeć w wyjaśnieniu, 

po  udzieleniu  twierdzącej  odpowiedzi  na  pytanie  w  części  III  lit.  C  JEDZ.  W  ten  sposób 

o

dwołujący  pozwoliłby  zamawiającemu  na  dokonanie  oceny  tej  przesłanki  wykluczenia. 

Odwołujący  ukrywając  ten  fakt,  pozbawił  go  tej  możliwości,  z  potencjalną  szkodą  dla 

udzielanego  zamówienia.  Jak  słusznie  wskazał  zamawiający,  odwołujący,  jako 

profesjonalista,  nie  może  odczytywać  wymaganego  w  JEDZ  oświadczenia  inaczej  

i  interpretować  go  dowolnie,  bowiem  jego  treść  jest  jednoznaczna.  Należy  uznać,  

że  odwołujący  nie  wskazując  informacji  zgodnej  ze  stanem  faktycznym  nie  wykazał  się 

oczekiwaną  od  profesjonalnego  uczestnika  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  starannością.  Zaniechanie  obowiązku  poinformowania  zamawiającego  

o rozwiązaniu umowy  stanowi  przesłankę  do  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie art.  24 

ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Za  zamawiającym  podnieść należy,  iż  należy  zgodzić  się z  odwołującym, który  podnosi, 

że  członkowie  konsorcjum  są  traktowani  jako  oddzielne  podmioty,  jednak  podkreślenia 

wymaga fakt, że tylko „w niektórych sytuacjach”, co oznacza, że nie we wszystkich.  

J

eśli  chodzi  o  odpowiedzialność  za  niewykonanie  zobowiązań  wynikających  z  umowy, 

została  ona  wprost  przewidziana  w  art.  143  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  wykonawcy,  

o  których  mowa  w  art.  23  ust.  1  ustawy  Pzp,  ponoszą  solidarną  odpowiedzialność  za 

wykonanie  umowy  i  wniesienie  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy.  Solidarność 

ma  więc  charakter  ustawowy,  a  nie  tylko  umowny  (wynikający  z  umowy  z  zamawiającym)  

i ponosi ją każdy z wykonawców realizujących umowę.  

Wobec  powyższego  stan  ten  powinien  znaleźć  odzwierciedlenie  w  złożonym  przez 

o

dwołującego  dokumencie  JEDZ,  poprzez  złożenie  w  nim  stosownego  oświadczenia 

informującego  o  fakcie  rozwiązania  umowy,  co  nie  nastąpiło.  Decyzja  ta  była  podjęta 

świadomie  przez  odwołującego  i  nie  była  skutkiem  tzw.  oczywistej  omyłki.  Jednocześnie 

bowiem nie podano z

amawiającemu żadnej innej informacji, nie wspominając o szczegółach 

rozwiązania  umowy  przed  czasem,  jak  choćby,  że  odwołujący  był  członkiem  konsorcjum,  

z  którym  rozwiązano  umowę,  czy  też  o  podjętych  środkach  samooczyszczenia  oraz  czy 

podjęte przez odwołującego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. 

Izba  oddaliła  wszystkie  dowody  zgłoszone  przez  odwołującego  w  punktach  7  oraz  8 

odwołania,  oraz  dowód  zgłoszony  na  rozprawie,  albowiem  są  one  bez  znaczenia  do 

rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. 

Izba,  za  bezzasadne  uznała  zarzuty  stawiane  zamawiającemu,  dotyczące  naruszenia 

przepisu  art.  24  ust.  5  pkt  4  w  zw. 

z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp,  albowiem  zamawiający  

w  przedmiotowym  postępowaniu,  w  informacji  o  wykluczeniu  odwołującego  nie  wskazał  tej 

podstawy prawnej, jako podstawy do wykluczenia 

odwołującego z postępowania. 

Izba oddaliła również odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 

7  ust.  1  ustawy  Pzp,  stwierdzając,  iż  zamawiający  nie  naruszył  zasad  określonych  tym 

przepisem.  W  ocenie  Izby,  postępowanie  prowadzone  było  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zgodnie  

z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2,  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  

i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972)

,  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

odwołującego związane z wpisem od odwołania. 

Przewodniczący: 

…………………………