KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20 WYROK dnia 7 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20 

WYROK 

z dnia 7 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Adam 

Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2020 r. w 

Warszawie odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

I. 

w dniu 

13 lipca 2020 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie, sygn. 

akt: KIO 1597/20, 

II. 

w dniu 13 lipca 2020 r. przez  wykonawcę „Netia” S.A. w Warszawie, sygn. akt: KIO 

III. 

w dniu 

13 lipca 2020 r. przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie, 

sygn. akt: KIO 1623/20, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Ministra  Finansów 

przy udziale: 

 

wykonawcy  T-Mobile  Polska  S.A.  w  Warszawie 

przystępującego  do  postępowania 

odwoławczego  w  sprawach  o  sygn.  akt:  KIO  1607/20  i  KIO  1623/20  po  stronie 

odwołującego, 

 

wykonawcy 

„Netia”  S.A.  w  Warszawie  przystępującego  do  postępowania 

odwoławczego  w  sprawach  o  sygn.  akt:  KIO  1597/20  i  KIO  1623/20  po  stronie 

odwołującego, 

 

wykonawcy  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

przystępującego  do 

postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1597/20 i KIO 1607/20 po 

stronie 

odwołującego, 

orzeka: 

I. 

W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1597/20: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 

1.1.  zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie opisu przedmiotu 

zamówienia 

w 

sposób 

nieuwzględniający 

wszystkich 

wymagań 

i 

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie 

jej kosztów, w zakresie w jakim:  

a) 

z

amawiający  przewidział  zbyt  krótkie  gwarantowane  terminy  na 

przygotowanie do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie łącza 

typu B, C, D, G i 

łącza typu 1, 

b) 

z

amawiający  przewidział  zbyt  krótkie  gwarantowane  terminy  na 

przygotowanie  do  realizacji  zamówienia  opcjonalnego  w  zakresie 

podwyższenia przepustowości łącza typu A, B i C, 

1.2.  zarzutu  naruszenia  art.  34  ust.  5  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  p.z.p.,  poprzez 

dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający 

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie 

oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  w  sposób  niejednoznaczny 

i 

niewyczerpujący,  w  zakresie w  jakim  zamawiający  nieprecyzyjnie określił 

zakres zamówienia objęty prawem opcji, w szczególności poprzez: 

a) 

brak podania współrzędnych nowych lokalizacji miejsc obsługi klienta, 

w których wykonawca, w ramach prawa opcji, będzie zobowiązany do 

zapewnienia łącza typu F i do których będzie zobowiązany przenieść 

istniejące łącza typu F oraz w przypadku nowych łączy F ich liczby, 

b) 

brak  podania  lokalizacji,  w  których  wykonawca  na  żądanie 

z

amawiającego będzie zobowiązany do zapewnienia łącza typu G, 

1.3.  zarzutu naruszenia art. 353

w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 

7,  art.  14,  art.  29  oraz  art.  139  ust.  1  p.z.p., 

poprzez  sporządzenie  IPU, 

w 

sposób 

naruszający 

zasady 

współżycia 

społecznego 

oraz 

niegwarantujący  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji 

w zakresie, w jakim: 

a) 

nie  określono  maksymalnej  wysokości  kar  umownych,  do  których 

zapłaty zobowiązany może być wykonawca, 

b) 

z

amawiający nie wprowadził w § 8 IPU procedury reklamacyjnej, która 

umożliwiałaby  wykonawcy  zgłoszenie  zastrzeżeń  co  do  zasadności 

nałożenia  kar  umownych  oraz  ich  wysokości,  a  także  usunięcie 

naruszeń przed ich nałożeniem, 

uwzględnia odwołanie w zakresie: 

zarzutu  określenia  przez  zamawiającego  zbyt  krótkiego  terminu  na 

rozpoczęcia  świadczenia  usługi  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie 

zmiany dokumentacji postępowania poprzez wskazanie, że wykonawca jest 

zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 

180 dni od dnia zawarcia umowy i jej 

świadczenia przez 24 miesiące od dnia 

rozpoczęcia świadczenia usługi, 

zarzutu  nieprawidłowego  określenia  w  §  2  ust.  4  istotnych  postanowień 

umownych, że wynagrodzenie za świadczenie usługi transmisji danych jest 

należne  wykonawcy  od  dnia  uruchomienia  usługi  transmisji  danych  we 

wszystkich  lokalizacjach,  nie  zaś  od  momentu  faktycznego  uruchomienia 

usługi  w  danej  lokalizacji  i  nakazuje  zamawiającemu  określenie 

w 

dokumentacji  postępowania,  że  w  przypadku  rozpoczęcia  świadczenia 

usług  transmisji  danych  w  danej  lokalizacji,  przed  uruchomieniem  usługi 

transmisji we wszystkich lokalizacjach, za usługę świadczoną w tym okresie 

wykonawcy  będzie  przysługiwać  wynagrodzenie  w  wysokości  opłaty 

abonamentowej określonej dla danego łącza, naliczonej proporcjonalnie do 

okresu korzystania przez zamawiającego z usługi, 

zarzutu  nieprawidłowego  określenia  kary  umownej  w  §  8  ust.  4  istotnych 

postanowień umownych i nakazuje zamawiającemu usunięcie tej kary, 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami  po

stępowania  odwoławczego  w  części  3/4  obciąża  zamawiającego 

Skarb Państwa – Ministra Finansów i w części 1/4 obciąża wykonawcę T-Mobile 

Polska S.A. w Warszawie i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15 000,00  zł  (piętnaście 

tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  wykonawcę  T-Mobile  Polska  S.A. 

w 

Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Ministra Finansów na rzecz 

wykonawcy  T-

Mobile  Polska  S.A.  w  Warszawie  kwotę  13 950,00  zł 

(trzynaście  tysięcy  dziewięćset  pięćdziesiąt  złotych)  tytułem  zwrotu  części 

kosztów postępowania odwoławczego. 

II. 

W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1607/20: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  29  ust. 

1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechania opisania 

przedmiotu zamówienia 

w zakresie opisu prawa opcji, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających  wszystkie 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie zarzutu  określenia przez  zamawiającego zbyt 

krótkiego  terminu  na  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  oraz  zarzutu  określenia 

terminu  realizacji  zamówienia  w  sposób  faworyzujący  jednego  z  wykonawców, 

utrudniający uczciwą konkurencję i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany 

dokumentacji postępowania poprzez wskazanie, że wykonawca jest zobowiązany 

do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od dnia 

zawarcia  umowy  i  jej  świadczenia  przez  24  miesiące  od  dnia  rozpoczęcia 

świadczenia usługi, 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  w  części  2/3  obciąża  zamawiającego 

Skarb Państwa – Ministra Finansów i w części 1/3 obciąża wykonawcę „Netia” S.A. 

w Warszawie i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15 000,00  zł  (piętnaście 

tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  wykonawcę  „Netia”  S.A.  w  Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Ministra Finansów na rzecz 

wykonawcy 

„Netia” S.A. w Warszawie kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy 

złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. 

III. 

W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1623/20: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 

1.1.  zarzutu  naruszenia  art.  29  ust.  1  p.z.p.,  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  odniesieniu  do  prawa  opcji  w  sposób  niejednoznaczny 

i 

niewyczerpujący,  za  pomocą  niedostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących 

mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego 

terminu uruchomienia usług objętych prawem opcji, 

1.2.  a

rt.  29  ust.  1  p.z.p.,  poprzez  sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia 

w 

sposób  niejednoznaczny,  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań 

i 

okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  z  uwagi  na 

zaniechanie  zamieszczenia  w  SIWZ  wyczerpującego  opisu  w  punktach 

9.6.,10.6.,10.1., 14.3. - 14.4., 15.3., 15.5. OPZ, 

1.3.  art.  29  ust.  1  p.z.p., 

poprzez  sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia 

w odniesieniu  do  prawa  opcji  w  pkt  6.7.,  7.11.,  10.10.,  11.3,  13.6  OPZ 

w 

sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  za  pomocą  niedostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  nieuwzględniający  wszystkich 

wymagań  i okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty, 

z 

uwagi  na  zaniechanie  określenia  dokładnej  lokalizacji  łączy,  w  których 

świadczone mają być usługi w ramach prawa opcji, 

1.4.  art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez wprowadzenie do 

opisu przedmiotu zamówienia  

w pkt 1.2. OPZ kwoty maksymalnego wynagrodzenia w ramach prawa opcji, 

co wobec zaniechania opisania prawa opcji w sposób zgodny z art. 29 ust. 

1 p.z.p. 

uniemożliwia  wykonawcy  pobieranie  opłat  za  usługę  w  wysokości 

uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia, 

uwzględnia odwołanie  w  zakresie zarzutu  określenia przez  zamawiającego zbyt 

krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia usługi i nakazuje zamawiającemu 

dokonanie zmiany dokumentacji postępowania poprzez wskazanie, że wykonawca 

jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 

180  dni  od  dnia  zawarcia  umowy  i  jej  świadczenia  przez  24  miesiące  od  dnia 

rozpoczęcia świadczenia usługi, 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  w  części  1/3  obciąża  zamawiającego 

Skarb Państwa – Ministra Finansów i w części 2/3 obciąża wykonawcę Integrated 

Solutions Sp. z o.o. w Warszawie i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15 000,00  zł  (piętnaście 

tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. 

w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Ministra Finansów na rzecz 

wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie 

kwotę 6 200,00 zł 

sześć  tysięcy  dwieście  złotych)  tytułem  zwrotu  części  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 7 sierpnia 2020 r. w sprawach o sygn. akt:  

KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20 

Zamawiający  Skarb  Państwa  –  Minister  Finansów  ul.  Świętokrzyska  12,  00-916 

Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie 

przez Wykonawcę  usługi  transmisji  danych  na  rzecz  Zamawiającego  w  lokalizacjach  przez 

niego  wsk

azanych  oraz  świadczenie  usług  towarzyszących”,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2020 r. 

pod numerem 2020/S 127-

310977, dalej zwane jako „postępowanie”.  

Skład  orzekający  ustalił,  że  postępowanie  na  usługę,  o  wartości  powyżej  kwoty 

określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako 

„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20: 

W  dniu  13  lipca  2020  r.  odwołanie  wobec  treści  dokumentacji  postępowania  wniósł 

wykonawca T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (dalej zwany 

także 

jako „odwołujący T-Mobile”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty 

naruszenia (pisownia oryginalna): 

ar

t. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353

 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 

§ 2 Kodeksu cywilnego 

w  związku z  art.  139 ust.  1  Pzp,  poprzez  dokonanie w  pkt  3 części  III  SIWZ  - Opis 

przedmiotu zamówienia (dalej jako: „Część III SIWZ”) i w § 2 ust. 1 części IV SIWZ - 

Istotne  postanowienia  umowy  (dalej  jako:  „IPU”)  opisu  przedmiotu  zamówienia 

w 

sposób  nieuwzględniający  wszystkich  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty oraz sporządzenie IPU w sposób naruszający zasady współżycia 

społecznego  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający  określił  zbyt  krótki  termin  na 

rozpoczęcie  świadczenia  usług,  gdyż  termin  2  miesięcy  jest  terminem  zbyt  krótkim 

biorąc pod uwagę zakres czynności jakie musi wykonać wykonawca; 

art.  29  ust.  1  Pzp, 

poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, w zakresie w jakim:  

c) 

Zamawiający przewidział zbyt krótkie gwarantowane terminy na przygotowanie 

do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie łącza Typu B (2 miesiące - pkt 

6.8 OPZ), łącza Typu C (2 miesiące - pkt 7.13 OPZ), łącza Typu D (2 miesiące - 

pkt  8.14  OPZ),  łącza  Typu  G  (3  miesiące  -  pkt  11.13  OPZ),  łącza  Typu 

miesiące - pkt 13.6 OPZ), 

d) 

Zamawiający przewidział zbyt krótkie gwarantowane terminy na przygotowanie 

do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie podwyższenia przepustowości 

łącza Typu A (miesiąc - pkt 5.3 OPZ), łącza Typu B (miesiąc pkt 6.3. OPZ), łącza 

Typu C (miesiąc - pkt 7.2 i 7.12 OPZ); 

art.  34  ust.  5  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób 

niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie w jakim Zamawiający nieprecyzyjnie 

określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w szczególności poprzez:  

a) 

brak podania współrzędnych nowych lokalizacji Miejsc Obsługi Klienta, w których 

wykonawca  w  ramach  prawa  opcji  będzie  zobowiązany  do  zapewnienia  łącza 

typu  F  i 

do  których będzie  zobowiązany  przenieść  istniejące  łącza typu  F (pkt 

10.10, 10.11 OPZ), zaś w przypadku nowych łączy również liczby tych lokalizacji 

(łączy F), 

b) 

brak  podania  lokalizacji,  w  których  wykonawca  na  żądanie  Zamawiającego 

będzie zobowiązany do zapewnienia łącza typu G (pkt 11 .13 OPZ),  

co  uniemożliwia  oszacowanie  kosztów  związanych  z  realizacją  tego  elementu 

przedmiotu zamówienia i należyte wycenienie ich w ofercie; 

art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób 

niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego 

traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający 

określił,  że  wynagrodzenie  za  świadczenie  usługi  transmisji  danych  jest  należne 

wykonawcy  od  dnia  uruchomienia  usługi  transmisji  danych  we  wszystkich 

lokalizacjach,  nie  zaś  od  momentu  faktycznego uruchomienia  usługi,  w  sytuacji  gdy 

wykonawca jest jednocześnie zobowiązany do świadczenia usługi transmisji danych 

od dnia podłączenia poszczególnych lokalizacji (§ 2 ust. 4 zd. 2 IPU), 

art. 353

 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 

§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 

art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie IPU, w sposób naruszający 

zasady  współżycia  społecznego  oraz  niegwarantujący  równego  traktowania 

wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim: 

a) 

Zamawiający  w  §  8  ust.  4  IPU  w  zakresie  sposobu  obliczania  wysokości  kary 

umownej za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi wprowadził 

odesłanie  do  §  2  ust.  2  IPU  określającego  naliczenie  kary  za  SLA  co  jest 

nieadekwatne i powoduje brak możliwości określenia wysokości kary umownej 

i 

uwzględnienia tego ryzyka na etapie kalkulowania ceny oferty, 

b) 

nie  określono  maksymalnej  wysokości  kar  umownych,  do  których  zapłaty 

zobowiązany może być Wykonawca; 

c) 

przewidziano w 

§ 8 IPU kary umowne również za okoliczności niezawinione przez 

wykonawcę (w tym za opóźnienie zamiast za zwłokę), 

d) 

Zamawiający  nie  wprowadził  w  §  8  IPU  procedury  reklamacyjnej,  która 

umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar 

umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem. 

Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie 

zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, poprzez (pisownia oryginalna): 

zmianę pkt 3 części III SIWZ oraz § 2 ust. 1 IPU w następujący sposób: „Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  transmisji  danych  w  terminie 

miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” oraz w konsekwencji zmianę § 2 ust. 5 zd. 1 IPU 

w następujący sposób: „Na 14 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi transmisji 

danych Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia Zamawiającemu harmonogramu, 

o którym mowa w pkt 14.1 OPZ, w formie elektronicznej (plik w formacie pdf oraz plik 

edytowalny  w  formacie  docx)  na  nośniku  CD/DVD  wolnym  od  wad  fabrycznych, 

złośliwego oprogramowania oraz w formie papierowej w 3 egzemplarzach. ", 

zmianę pkt 6.8 OPZ, pkt 7.13 OPZ, pkt 8.14 OPZ, pkt 11.13 OPZ, pkt 13.6 OPZ poprzez 

wskazanie,  że  „Realizacja  zamówienia  opcjonalnego  odbędzie  się  na  podstawie 

informacji,  którą  Zamawiający  przekaże  Wykonawcy  pisemnie  z  co  najmniej  6-

miesięcznym wyprzedzeniem. "; 

zmianę pkt 5.3 OPZ, pkt 6.3 OPZ, pkt 7.2 OPZ, pkt 7.12 OPZ w następujący sposób: 

„Realizacja  zamówienia  opcjonalnego  odbędzie  się  na  podstawie  informacji,  którą 

Zamawiający  przekaże  Wykonawcy  pisemnie  z  co  najmniej  2-miesięcznym 

wyprzedzeniem."; 

zmianę  pkt  10.10,  10.11  i  11.13  OPZ  poprzez  wskazanie  listy  lokalizacji,  w  których 

Zamawiający będzie wymagał zapewnienia nowych łączy Typu F lub G i do których 

wykonawca  będzie  zobowiązany  przenieść  istniejące  łącza  Typu  F,  ewentualnie 

doprecyzowanie zasad przenoszenia istniejących łączy Typu F do nowych lokalizacji 

i 

zapewnienia  łączy  Typu  F  lub  G  w  nowych  lokalizacjach  poprzez  dodanie  w  OPZ 

postanowienia,  że  realizacji  zamówienia  opcjonalnego  w  tym  zakresie  zostanie 

poprzedzona  wnioskiem  Zamawiającego  o  sprawdzenia  możliwości  technicznych 

świadczenia usługi w nowej lokalizacji, zaś w uzasadnionych przepadkach wykonawca 

będzie  uprawniony  do  odmowy  przeniesienie  łącza  lub  zapewnienia  łącza  w  nowej 

lokalizacji  - 

w  takim  przypadku  wystąpienie  przez  Zamawiającego  z  wnioskiem/ 

informacją o przeniesienie lokalizacji/utworzenie łącza w nowej lokalizacji nie skutkuje 

powstaniem wiążącego dla wykonawcy zobowiązania do wykonywania tego zakresu; 

określeniu, iż w przypadku rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w danej 

lokalizacji przed uruchomieniem usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach, 

za usługę świadczoną w tym okresie przysługiwać będzie Wykonawcy wynagrodzenie 

w  wysokości  opłaty  abonamentowej  określonej  dla  danego  łącza,  naliczonej 

proporcjonalnie do okresu korzystania przez Zamawiającego z usługi; 

wprowadzenie do IPU następujących zmian: 

a) 

usunięcie z § 8 ust. 4 IPU odesłania do § 8 ust. 2 IPU i jednoznaczne określenie 

wysokości  i  sposobu  obliczania  kary  umownej  za  niedotrzymanie  terminu 

rozpoczęcia  świadczenie  usługi  poprzez  wskazanie,  że  „Za  niedotrzymanie 

terminu rozpoczęcia świadczenia usługi,  o którym  mowa w  §  2  ust.  1  Umowy, 

Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości: 

- dla kategorii SLA Niskie - 

2.500,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, 

dla kategorii SLA Średnie - 2.500,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, 

- dla kategorii SLA Wysokie - 

2.500,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, 

b) 

wprowadzenie do § 8 IPU limitu kar umownych przewidzianych w IPU do łącznej 

wysokości 100% wynagrodzenia netto należnego wykonawcy z tytułu realizacji 

umowy; 

c) 

modyfikację  §  8  IPU  poprzez  wskazanie,  że  kary  umowne  należą  się 

Zamawiającemu za zwłokę, a nie za opóźnienie oraz dodanie postanowienia, że 

wykonawca  nie  ponosi  odpowiedzialności  za  okoliczności  będące  skutkiem 

działania  lub  zaniechania  Zamawiającego,  jego  pracowników,  przedstawicieli 

i 

osób trzecich, 

d) 

wprowadzenie  do  §  8  IPU  postanowienia,  zgodnie  z  którym  każdorazowe 

naliczenie  kar  umownych  przewidzianych  w  umowie  zostanie  poprzedzone 

przeprowadzeniem  stosownego  postępowania  reklamacyjnego  mającego  na 

celu  umożliwienie  wykonawcy  niezwłoczne  usunięcie  uchybień  w  wykonaniu 

umowy  oraz  odniesienie  się  przez  Wykonawcę  do  podanych  przez 

Zamawiającego podstaw naliczenia kar umownych. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał  co  następuje.  Odwołujący  posiada 

interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów 

ustawy,  interes  o

dwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku,  gdyż  objęta 

odwołaniem czynność zamawiającego uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o udzielenie 

zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może 

okazać  się  niemożliwy.  Uwzględnienie  odwołania  doprowadzi  do  zniesienia  postawionego 

przez  z

amawiającego  nadmiernie  rygorystycznego  i  nieproporcjonalnego  do  przedmiotu 

zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, którzy będą 

mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Obecny kształt SIWZ prowadzi 

do  możliwości  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  polegającej  na  uniemożliwieniu 

złożenia oferty  i  ubiegania się o  zamówienie i  uzyskania zamówienia.  Odwołujący  więc  ma 

interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  sprzeczna  z  ustawą  ww.  czynność  zamawiającego 

w 

sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu. 

Zgodnie z  treścią art.  29 ust.  1 ustawy  przedmiot  zamówienia opisuje się w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty.  W  myśl  art.  7  ustawy,  czynności  zamawiającego  powinny  zmierzać  do  zachowania 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego traktowania wszystkich wykonawców.  Zgodnie z  treścią 

art.  29  ust.  2  ustawy  przedmiotu  zamówienia  nie można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby 

utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Z  treści  cytowanego  przepisu  wynika  dla  zamawiającego 

zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia 

wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie (por. wyroki: KIO 1786/14, 

KIO 897/15). 

Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia 

przepisu  art.  29  ust.  1  Pzp.  Zawarty  w  SIWZ  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  uwzględnia 

wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Brak 

wyczerpującego i prawidłowego ukształtowania SIWZ powoduje, iż na jego podstawie nie jest 

możliwym należyte przygotowanie oferty. 

W  pkt  3 

części  III  SIWZ  i  §  2  ust.  1  IPU  Zamawiający  wskazał,  że  „Wykonawca 

zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie pomiędzy 

1 grudnia  2020  roku  a 

31  stycznia  2021  roku,  a  następnie  do  ich  świadczenia  przez  okres 

miesięcy  od  dnia  rozpoczęcia  świadczenia  Usługi.”  Z  postanowień  tych  wynika,  iż 

z

amawiający ustalił termin na rozpoczęcie świadczenia usług poprzez wskazanie konkretnego 

okresu, w 

ciągu którego wykonawca będzie musiał rozpocząć świadczenie usługi, który jest 

okresem zbyt krótkim biorąc pod uwagę czynności jakie musi podjąć wykonawca w związku 

z 

rozpoczęciem świadczenia usługi w terminie określonym w umowie. 

Tak  określony  termin  na  rozpoczęcie  świadczenia  usług  w  ramach  umowy  narusza 

zasady  opisu przedmiotu  zamówienia.  Zgodnie z  art. 29  ust.  1 Pzp,  przedmiot  zamówienia 

opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty. Termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu 

przedmiotu  zamówienia,  dlatego  zamawiający  musi  ten  termin  ustalić  z  uwzględnieniem 

wskazanych 

w  art.  29  ust.  1  Pzp  wymagań  i  okoliczności  mających  wpływ  na  treść  oferty 

wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy (tak m.in. wyrok KIO 

Zgodnie z ust. 1 części III SIWZ przedmiotem zamówienia jest „świadczenie przez 

Wykonawcę  usług  transmisji  danych  na  rzecz  zamawiającego  w  lokalizacjach  przez  niego 

wskazanych,  oraz  świadczenie  usług  towarzyszących.  Przedmiot  zamówienia  obejmuje 

poszczególne typy łączy i będzie świadczony zamawiającemu przez całą dobę (24 godziny), 

pr

zez  wszystkie  dni  w  roku.” Odwołujący  wskazał  na  §  1  ust.  1  IPU,  załącznik  nr  1  do IPU 

(OPZ)  i  podniósł,  że  wobec  ukształtowania  przedmiotu  zamówienia  zamawiający  wymaga 

zapewnienia  przez  wykonawcę  infrastruktury  w  ponad  348  lokalizacjach  (przy  czym  nie 

ws

zystkie  lokalizacje  są  znane  na  etapie  przygotowywania  oferty).  W  każdej  z  lokalizacji 

z

amawiający wymaga dwóch niezależnych łączy lub łączy redundantnych pochodzących od 

dwóch niezależnych operatorów z wykorzystaniem odrębnej infrastruktury. Przy tak dużej skali 

przedsięwzięcia,  czas  potrzebny  na  skoordynowanie  i  wykonanie  wszystkich  niezbędnych 

czynności  do  przeprowadzenia  uruchomienia  usług,  w  tym  pozyskanie  łączy  od  innych 

operatorów, dodatkowo się wydłuża.  

W ocenie odwołującego przewidziany przez zamawiającego okres na wdrożenie usług 

transmisji danych został określony nieprawidłowo, w zakresie w jakim zamawiający określił go 

poprzez określenie zbyt krótkiego terminu na przygotowanie do świadczenia. Zważywszy na 

zakres  prac  jakie  należy  wykonać  przed  rozpoczęciem  świadczenia  usług,  wykonawca 

powinien mieć zapewniony co najmniej 6 miesięczny termin liczony od dnia zawarcia umowy, 

w  którym  będzie  mógł  przygotować  się  do  realizacji  zamówienia. W  związku  z  tym,  że  ten 

przedmiot  zamówienia  nie  był  wcześniej  realizowany,  nie  jest  to  kontynuacja  wcześniej 

świadczonej usługi, wymaga on budowy łączy przez niemal wszystkich wykonawców, którzy 

mogą  być  potencjalnie  zainteresowani  udziałem  w  przedmiotowym  postępowaniu  -  żaden 

z 

wykonawców nie ma w pełni gotowej infrastruktury, która mogłaby zostać wykorzystana na 

potrzeby  realizacji  tego  zamówienia.  Operator  telekomunikacyjny  potrzebuje  okresu 

przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług, 

tym  bardziej,  że  zamawiający  wymaga  różnych  rodzajów  łączy,  w  niektórych  przypadkach 

wskazując na rozwiązanie preferowane (np. w przypadku łączy D). 

Budowa  łączy  telekomunikacyjnych  i  uruchomienie  usługi  jest  procesem 

czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy 

szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy 

niezbędnej  infrastruktury  wykonawca  musi  wystąpić  o  stosowne  pozwolenia  i  zezwolenia. 

Wobec  tego  czas  potrzebny  wykonawcy  na  przygotowanie  do  świadczenia  usług  powinien 

uwzględniać,  poza  czasem  przeprowadzenia  prac  związanych  z  pozyskaniem  lub 

wybudowaniem  łączy  oraz  instalacją  infrastruktury,  również  czas  niezbędny  do  uzyskania 

stosownych  pozwoleń  i  zezwoleń.  Budowa  łącza  (w  tym  światłowodowego)  jest  bardzo 

cz

asochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie 

powoduje, że może potrwać to nawet kilka miesięcy. 

Bez  względu  na  to,  czy  wykonawcy  zdecydują  się  na  wybudowanie  własnej 

infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora (przy 

czym  np.  w  przypadku  łączy  typu  D  zamawiający  wymaga  dwóch  redundantnych  łączy  od 

dwóch  różnych  operatorów  z  wykorzystaniem  odrębnej  infrastruktury),  w  każdym  z  tych 

przypadków,  konieczne  jest  zapewnienie  wykonawcy  wystarczającego  czasu  na 

przygotowanie  do  świadczenia  usług  i  wykonanie  wszystkich  związanych  z  tym  czynności 

faktycznych  i  prawnych.  Czynności  zarówno  formalne,  jak  i  praktyczne  konieczne  dla 

wybudowania  infrastruktury,  w  szczególności  infrastruktury  w  technologii  światłowodowej 

zajmują  odpowiedni  czas,  którego  skrócenie  nie  jest  możliwe  nawet  przy  odpowiednim 

zaangażowaniu  i  potencjale  wykonawców.  Wykonawca  nie  ma  np.  wpływu  na  terminy 

wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy 

termin,  zobowiązujący  do  oczekiwania  na  odpowiedź,  z  możliwością  jego  wydłużenia.  Tak 

również w wyroku Izby, sygn. akt KIO 2124/11: „Izba z oczywistych względów przyznała rację 

odwołującemu,  że  wyznaczony  czas  na  aktywację  usługi  musi  uwzględniać  również  inne 

uwarunkowania  uzyskanie  koniecznych  decyzji  administracyjnych:  na  zajęcie  pasa 

drogowego, 

przydziału  częstotliwości  radiowej,  czy  uzgodnień  kolizyjnych  sieci  uzbrojenia 

terenu.” 

Zagrożeniem  dla  terminowej  realizacji  zamówienia  są  lokalizacje  zestawiane  po 

światłowodach.  Z  analizy  lokalizacji,  wymagań  SIWZ  dotyczących  technologii  łączy 

dostępowych  wynika,  że  część  lokalizacji  realizowanych  po  światłowodzie  można 

alternatywnie lub tymczasowo zestawić z wykorzystaniem łącza LTE lub radiolinii. Dla części 

z  nich,  ze  względu  na  przepływność  1Gbps  nie  ma  możliwości  zestawienia  ich  w  innej 

technologii  niż  światłowodowa.  Są  to  lokalizacje  w  obrębie  terenów  zarządzanych  przez 

GDDKiA. Z doświadczenia wykonawcy wynika, że uzgodnienia z GDDKiA są czasochłonne. 

W  celu  przygotowania  do  świadczenia  usług,  konieczne  jest  stworzenie  i  uzgodnienie 

dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód 

albo  dopełnienie  obowiązków  w  zakresie  zgłoszeń,  zarówno  bezpośrednio  dotyczących 

budowy,  jak  i  powiązanych  (np.  uzyskanie  zgody  na  zajęcie  pasa  drogowego)  -  średnio 

potrzebne są na to ok. 3 miesiące. Dodatkowo należy uwzględnić konieczność uzgodnienia 

z 

GDDKiA projektu organizacji ruchu (nawet jeśli prace nie afektują w ruch drogowy projekt 

musi być uzgodniony wystarczy, że prace prowadzone są w pasie drogowym)  - trwa to ok. 

miesiące oraz uzyskania zgody na rozpoczęcie pracy - do 2 miesięcy. Dodatkowo GDDKiA 

w  przypadku gorszych  warunków  atmosferycznych  nie  wyraża  zgody  na  prowadzenie  prac 

w okresie zimowym. 

Należy również uwzględnić, że wskazany przez zamawiającego okres na rozpoczęcia 

świadczenia usług 1 grudnia 2020 r. - 31 stycznia 2021 r., to okres zimowy, wobec tego należy 

wziąć  pod  uwagę  ryzyko,  że  studnie  kanalizacji  teletechnicznej  mogą  być  z  tym  czasie 

zamarznięte, co spowoduje brak możliwości dostania się do nich i przeprowadzenia np. kabla 

światłowodowego,  a  co  za  tym  idzie  brak  możliwości  rozpoczęcia  świadczenia  usług 

w 

zadeklarowanym  terminie.  W  wieloletnim  doświadczeniu  odwołującego  takie  zdarzenia 

miały miejsce, co powoduje, że jest on na to szczególnie wyczulony. Kolejną okolicznością, 

którą  zamawiający  powinien  wziąć  pod  uwagę  przy  określaniu  terminu  rozpoczęcia 

świadczenia usług jest okres świąteczno-noworoczny, jaki przypada po środku wskazanego 

przez  z

amawiającego  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług.  W  tym  okresie  (najczęściej 

pomiędzy 15 grudnia a 10 stycznia) przypada tzw. freeze sieci - brak możliwości wykonania 

znacznego  zakresu  prac  i  ingerencji  w  s

ieć,  aby  uniknąć  ewentualnych  awarii  masowych 

w 

okresie  świątecznym  i  noworocznym.  Biorąc  pod  uwagę  wskazane  okoliczności,  czas 

potrzebny na przygotowanie do realizacji usługi to min. 6 miesięcy. 

Podkreślenia  wymaga,  iż  nie  jest  możliwe  podejmowanie  przez  wykonawcę 

jakichkolwiek  inwestycji  przed  zawarciem  umowy.  Zatem,  wyłącznie  stosowne  wydłużenie 

tego terminu umożliwi należyte przygotowanie usługi i rozpoczęcie jej realizacji. W przeciwnym 

wypadku,  krótki  maksymalny  termin  na  wykonanie  prac  niezbędnych  do  rozpoczęcia 

świadczenia  usług  tak  rozległej  sieci  na  zasadach  opisanych  w  dokumentacji  przetargowej 

staje  się  de  facto  kryterium  ograniczającym,  czy  też  eliminującym  konkurencję  w  tym 

postępowaniu,  a  w  najgorszym  wypadku  nawet  uniemożliwiającym  złożenie  oferty 

jakiemukolwiek wykonawcy. 

Ponadto,  należy  mieć  na  względzie  wysokie  kary  umowne,  jakie  przewidział 

z

amawiający w przypadku jakiejkolwiek zwłoki w wykonaniu rozpoczęcia świadczenia usług. 

Zamawiający  wskazał  w  §  8  ust.  4  IPU,  że  „za  niedotrzymanie  terminu  rozpoczęcia 

świadczenia usługi transmisji danych, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, Wykonawca zapłaci 

Zamawiającemu  kary  umowne,  naliczone  w  wysokości  i  na  zasadach  określonych  w  ust. 

niniejszego paragrafu, z zastrzeżeniem brzmienia § 2 ust. 18 Umowy. (...)”. W § 8 ust. 2 IPU 

wskazano  zaś  kary  umowne  naliczane  za  przekroczenie  dopuszczalnego  łącznie  czasu 

niedostępności usługi transmisji danych naliczaną w zależności od kategorii SLA w wysokości 

zł za każde kolejne 12/8/4 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności usługi. 

Nie jest jasne w jaki sposób zamawiający zamierza naliczać kary umowne - czy również będą 

one naliczane za godziny (o czym w dalszej części odwołania). Nie zmienia to jednak postaci 

rzeczy, że przekroczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi o 1 dzień będzie się wiązało 

z naliczeniem kary umownej w wysokości co najmniej od 5 000,00 zł do 30 000,00 zł. Kary te 

są rażąco wysokie. 

Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące 

realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu 

tak,  aby  nie  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której  dochodzi  do  zawężenia  kręgu  wykonawców 

poprzez  nieuzasadnione  w  obiektywny  sposób  postanowienia  SIWZ.  Takie  działanie 

z

amawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni 

z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza 

osiągnąć zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego 

ograniczenia.  Zasadne  jest  zatem 

dokonanie  modyfikacji  treści  specyfikacji  w  sposób 

zaproponowany  przez  o

dwołującego,  tj.  minimalny  czas,  jaki  należy  przeznaczyć  na 

rozpoczęcie  świadczenia  usług  to  6  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy  i  poprzez  takie 

określenie terminu na rozpoczęcie realizacji usług, który będzie realny i będzie uwzględniał 

wykonanie wszystkie czynności, jakie należy wykonać, aby rozpocząć świadczenie usług. 

Jednocześnie  należy  zwrócić  uwagę,  iż  zamawiający  nie  jest  uprawniony  do 

powoływania się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić 

konsekwencji  zbyt  późnego  wszczęcia  postępowania  przez  zamawiającego.  Zamawiający 

zdecydował  się  na  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  który  jest 

procedurą  konkurencyjną  w  związku  z  czym,  powinien  prowadzić  postępowanie 

z 

poszanowaniem zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. 

Powyższej argumentacji nie zmienia fakt, że w § 2 ust. 18 IPU zamawiający zastrzegł 

możliwość przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usług transmisji danych, o którym 

mowa  w  ust.  1  powyżej.  Z  łącznej  interpretacji  §  2  ust.  18  i  §  11  ust.  9  pkt  9  IPU  można 

wywnioskować, że celem zamawiającego było przesunięcie terminu rozpoczęcia świadczenia 

usług w przypadku nie zawarcia umowy do dnia 31.10.2020 r., maksymalnie do 01.03.2021 r. 

(90  dni)  z  zachowaniem  dwumiesięcznego  okresu  przeznaczonego  na  rozpoczęcie 

świadczenia  usług,  przy  czym  wskazany  minimalny  okres  pomiędzy  datą  zawarcia  umowy, 

a 

maksymalnym  terminem  rozpoczęcia  świadczenia  usługi,  to  dwa  miesiące.  Jak  powyżej 

wskazano,  nie  jest  to  jednak  termin  wystarczający.  Wykonawca  powinien  mieć 

zagwarantowany  realny  termin  na  przygotowanie  niezbędnej  infrastruktury  do  świadczenia 

usług,  przy  czym  termin  powinien  być  znany  już na  etapie przygotowywania i  kalkulowania 

oferty oraz nie powinien być on zależny od zamawiającego, który celowo po podpisaniu umowy 

może nie wyrazić  woli  przedłużenia go, tym  bardziej,  że poza przesłanką terminu  zawarcia 

umowy nie przewidziano innych przesłanek uzasadniających przesunięcie tego terminu. 

W  zakresie  zarzutu 

dotyczącego  §  2  ust.  4  zd.  2  IPU  odwołujący  przytoczył  treść 

§ 2 ust. 2 i 4 IPU i podniósł, że rozpoczęcie naliczania opłat abonamentowych rozpocznie się 

dopiero  od  uruchomienia  usługi  w  ramach  wszystkich  typów  łączy.  Oznacza  to,  że 

z

amawiający będzie mógł korzystać z transmisji danych w niektórych lokalizacjach, bez prawa 

wykonawcy do pobierania opłat za tę usługę. Narusza to w sposób rażący interesy wykonawcy 

i  powoduje  konieczność  zabezpieczenia  przed  ryzykiem  świadczenia  usługi  bez  prawa  do 

wynagrodzenia,  poprzez  określenie  sposobu  wynagradzania  za  wcześniejsze  korzystanie 

z 

uruchomionych  już  łączy  lub  też,  poprzez  zagwarantowanie  przez  zamawiającego  braku 

możliwości  korzystania  z  usługi  we  wcześniej  podłączonych  lokalizacjach  do  czasu 

rozpoczęcia naliczania opłat abonamentowych. 

W  przedmiocie 

zarzutów  dotyczących  istotnych  postanowień  umowy  odwołujący 

wskazał na wyroki Izby o sygn. akt KIO 2036/10 i KIO 459/11 i podniósł, że zamawiający we 

wzorze umowy zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 353

 k.c. w zw. z art. 

7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp. W stosunku do zarzutu nr 5 lit. a, co 

do 

sposobu  obliczania  wysokości  kary  umownej  za  niedotrzymanie  terminu  rozpoczęcia 

świadczenia usługi transmisji danych, przytoczono brzmienie § 8 ust. 2 i 4 oraz § 2 ust. 1 IPU 

i podniesiono, że z powyższego nie wynika w jaki sposób zamawiający będzie naliczał karę 

umowną  za  ewentualne  niedotrzymanie  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  transmisji 

danych.  Gdyby  faktycznie  stosować  zasady  analogiczne  jak  w  przypadku  SLA,  to  kara 

umowna w wysokości 5 000,00 zł byłaby naliczana za pierwsze i każde kolejne rozpoczęcie 

4/8/12 godzin ponad termin rozpoczęcia świadczenia usługi (w zależności od kategorii SLA). 

Kara  umowna  za  przekroczenie  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  nie  powinna  być 

naliczana na podstawie godzin, a co najwyżej na podstawie dni. Nie ulega również wątpliwości, 

że  kara  umowna  w  wysokości  5  000,00  zł  za  dzień  przekroczenia  terminu  rozpoczęcia 

świadczenia usługi jest zdecydowanie wygórowana.  

Obowiązkiem  wykonawcy  jest  dokładne  określenie  wysokości  kary  umownej  lub 

podstaw do jej obliczenia. Wobec odesłania przez zamawiającego do sposobu obliczania kary 

umownej za zupełnie inne naruszenie,  wykonawca nie jest w stanie określić, w jaki sposób 

z

amawiający  będzie  naliczał  kary  umowne  za  przekroczenie  terminu  realizacji  rozpoczęcia 

świadczenia usług. W związku z tym  wykonawca nie jest w stanie oszacować i uwzględnić 

w 

cenie  oferty  ryzyka  związanego  z  ewentualnym  przekroczeniem  terminu  rozpoczęcia 

świadczenia usługi, co jest realnym zagrożeniem z uwagi na niewystarczające terminy jakie 

przewidział zamawiający na przygotowanie do świadczenia usługi przez wykonawców. 

W  zakresie  do  zarzutu  nr  5  lit.  c,  co  do 

zastrzeżenie  kar  umownych  na  wypadek 

„opóźnienia”, odwołujący wskazał na § 8 IPU i okoliczność, że kary umowne za niedotrzymanie 

przez  wykonawcę  terminów  wykonania  określonych  zobowiązań,  naruszenie  obowiązków 

wynikających  z  IPU  lub  wprost  za  „opóźnienie”.  Przy  takim  brzmieniu  wzoru  umowy 

wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie opóźnienie bez względu na jego przyczynę. 

Również  w  przypadku,  gdy  opóźnienie  w  wykonaniu  obowiązków  wskazanych  w  §  8  IPU 

wystąpi bez jego winy, co więcej, gdy bezpośrednio odpowiedzialnym za powstanie opóźnienia 

będzie  zamawiający  lub  podmiot  trzeci.  Kara  umowna  ma  na  celu  zdyscyplinowanie 

wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej 

nadużywanie  narusza  zasady  współżycia  społecznego  i  wprowadza  nadmierną  nierówność 

stron  umowy.  Zatem,  zdaniem  odw

ołującego  za  uzasadniony  należy  uznać  wniosek 

o 

dokonanie modyfikacji IPU poprzez zastąpienie w § 8 ust. 5, 6 pkt 6.1 i 6.2, ust. 8, 9, 10, 11, 

12, 13 pkt 1 I

PU odpowiedzialności za „opóźnienie” (zarówno za okoliczności zawinione jak 

i niezawinione  przez  w

ykonawcę),  odpowiedzialnością  za  „zwłokę”,  czyli  jedynie  za 

okoliczności  zawinione  przez  wykonawcę  oraz  dodanie  w  §  8  IPU  postanowienia,  że 

wykonawca  nie  ponosi  odpowiedzialności  za  okoliczności  będące  skutkiem  działania  lub 

zaniechania z

amawiającego, jego pracowników, przedstawicieli i osób trzecich. 

Odwołujący dodał, że zgodnie z art. 433 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. 

Prawo zamówień publicznych (nowa ustawa Pzp) „Projektowane postanowienia umowy nie 

mogą  przewidywać  odpowiedzialności  wykonawcy  za  opóźnienie,  chyba  że  jest  to 

uzasadnione  okolicznościami  lub  zakresem  zamówienia.”.  Świadczy  to  o  wadze,  jaką 

ustawodawca nadał tej kwestii - skoro ustawodawca wprowadził ograniczenie w ustalaniu kar 

umownych za opóźnienie w akcie prawnym rangi ustawy, to oczywistym jest że jest to kwestia 

szczególnie istotna. 

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1607/20: 

W  dniu  13  lipca  2020  r.  odwołanie  wobec  treści  dokumentacji  postępowania  wniósł 

wykonawca 

„Netia”  S.A.,  ul.  Poleczki  13,  02-822  Warszawa  (dalej  zwany  także  jako 

„odwołujący  Netia”).  W  odwołaniu  postawiono  zamawiającemu  następujące  zarzuty 

naruszenia (pisownia oryginalna): 

art. 29 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez określenie terminu realizacji 

zamówienia  w  sposób  nie  uwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu 

zbyt  krótkiego,  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  faktycznie 

uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; 

art.  29  ust.  1  Ustawy  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Ustawy,  poprzez  zaniechania  opisania 

przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  opisu  prawa  opcji,  w  sposób  jednoznaczny 

i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniający  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty,  co  uniemożliwia  Odwołującemu  sporządzenie  oferty, 

w 

szczególności dokonanie jej wyceny; 

art.  484 

§  2  Kodeksu  cywilnego,  art.  353

Kodeksu  cywilnego  oraz  art.  5  Kodeksu 

cywilnego  w  z  art.  139  ust.  Ustawy  w  zw.  z  art.  29  ust.  Ustawy,  przez  zastrzeżenie 

w SIWZ - 

wzorze umowy, Część IV SIWZ, klauzul obejmujących obowiązek uiszczania 

kar umownych, określonych w: 

a) 

§ 8 ust. 2 pkt 2.1 - 2.3 wzoru umowy, 

b) 

§ 8 ust. 3 pkt 3.1 - 3.3 wzoru umowy, 

c) 

§ 8 ust. 6 pkt 6.1 - 6.2 wzoru umowy, 

d) 

§ 8 ust. 7 pkt 7.1 wzoru umowy, 

w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od 

wartości  potencjalnej  szkody  Zamawiającego,  co  prowadzić  może  do 

nieuzasadnionego  wzbogace

nia  się  Zamawiającego  kosztem  wykonawcy,  co 

w 

konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów; 

a

rt. 29 ust. 2 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia oraz określenie terminu 

realizacji  zamówienia  w  sposób  faworyzujący  jednego  z  wykonawców  i  utrudniający 

uczciwą  konkurencję,  a  w  konsekwencji  naruszenie  art.  7  ust.  1  Ustawy  poprzez 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Wobec  powyższego  wniesiono  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie 

zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, poprzez (pisownia oryginalna): 

określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych jako 180 dni od 

daty zawarcia Umowy, w szczególności poprzez: 

a) 

zmianę Część IV  § 2  ust.  1 SIWZ  w  ten  sposób,  że otrzymałby  on  brzmienie: 

„Wykonawca  zobowiązany  jest  do  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  transmisji 

danych  w  okresie  180  dni  od  daty  zawarcia  Umowy,  a  następnie  do  ich 

świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usługi", 

b) 

zmianę  Części  III  pkt  3  Opis  Przedmiotu  Zamówienia,  w  ten  sposób,  że 

otrzymałby  brzmienie:  „Wykonawca  zobowiązany  jest  do  rozpoczęcia 

świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od daty zawarcia Umowy, 

a  następnie  do  ich  świadczenia  przez  okres  24  miesięcy  od  dnia  rozpoczęcia 

świadczenia Usługi"; 

doprecyzowanie  postanowień  SIWZ  poprzez  dookreślenie  lokalizacji,  co  do  których 

Zamawiający  będzie  mógł  skorzystać  z  prawa  opcji  (m.  in  poprzez  uruchomienie 

nowego  łącza),  albo  wskazanie  maksymalnej  liczby  takich  nowych  lokalizacji 

i 

wyłączenia  obowiązku  uruchomienia  łącza  w  nowej  lokalizacji  w  przypadku,  gdy 

wykonawca  nie  posiada  możliwości  technicznych  świadczenia  w  niej  usługi, 

ewentualnie  odrębne  określenie  zasad  rozliczenia  nakładów  inwestycyjnych 

niezbędnych dla świadczenia usługi  w  nowej  lokalizacji;  Doprecyzowanie określenia 

lokalizacji,  w  których,  w  razie  skorzystania  z  prawa  opcji  przez  Zamawiającego, 

przeniesiona zostanie lokalizacja łącza; 

zmianę  postanowienia  §  8  ust.  2  pkt  2.1  -  2.3  wzoru  umowy,  w  ten  sposób,  że 

otrzymałby  brzmienie:  „2.1  dla  kategorii  SLA  Niskie  -  za  pierwsze  i  każde  kolejne 

rozpoczęte  12  godzin  ponad  dopuszczalny  czas  niedostępności  usługi  transmisji 

danych  - 

2500 (słownie: dwa tysiące pięćset) zł, 2.2. dla kategorii SLA Średnie - za 

pierwsze  i  każde  kolejne  rozpoczęte  8  godziny  ponad  dopuszczalny  czas 

niedostępności usługi transmisji danych - 2500 (słownie: dwa tysiące pięćset) zł. 2.3 

dla kategorii SLA Wysokie - 

za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 4 godziny ponad 

dopuszczalny  czas  niedostępności  usługi  transmisji  danych  -  2500  (słownie:  dwa 

tysiące pięćset) zł."; 

z

mianę  postanowienia  §  8  ust.  3  pkt  3.1  -  3.3  wzoru  umowy,  w  ten  sposób,  że 

otrzymałby  brzmienie:  „3.1  dla  kategorii  SLA  Niskie  -  za  każdą  rozpoczętą  godzinę 

ponad dopuszczalny czas usunięcia pojedynczej awarii - 100 (słownie: sto) zł, 3.2 dla 

kategorii  SLA  Średnie  -  za  każdą  rozpoczętą  godzinę  ponad  dopuszczalny  czas 

usunięcia pojedynczej awarii - 250 (słownie: dwieście pięćdziesiąt) zł, 3.3 dla kategorii 

SLA  Wysokie  - 

za  każdą  rozpoczętą  godzinę  ponad  dopuszczalny  czas  usunięcia 

pojedynczej awarii - 

500 (słownie: pięćset) zł.”; 

zmianę  postanowienia  §  8  ust.  6  pkt  6.1  -  6.2  wzoru  umowy,  w  ten  sposób,  że 

otrzymałby brzmienie: „6.1 za niedotrzymanie terminu integracji komponentów usługi 

transmisji danych systemu monitorowania Zamawiającego, o którym mowa w § 2 ust. 

7  Umowy,  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną  w  wysokości  500  zł 

(słownie:  pięćset  zł)  za  każdy  rozpoczęty  dzień  opóźnienia,  6.2  za  nieuruchomienie 

dostępu do systemu monitorowania wraz z utworzeniem kont dostępu, o których mowa 

w 

§ 2 ust. 8 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 

2500 zł (słownie: dwa tysiące pięćset zł) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.”; 

zmianę postanowienia § 8 ust. 7 pkt 7.1 wzoru umowy, w ten sposób, że otrzymałby 

brzmienie:  „7.1  łącznego  czasu  niedostępności  do  systemu  monitorowania  w  ciągu 

roku  kalendarzowego  za  każde  pierwsze  i  kolejne  rozpoczęte  24  godziny  ponad 

dopuszczalny czas ni

edostępności, określony w pkt 14.6 OPZ - 2500 zł (słownie: dwa 

tysiące pięćset zł)". 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał  co  następuje.  Odwołujący  posiada 

interes  we  wniesieniu  odwołania.  Wskazane  w  odwołaniu  okoliczności  uniemożliwiają  mu 

złożenie  ważnej  konkurencyjnej  oferty  w  postępowaniu. W  konsekwencji,  odwołujący  może 

ponieść  szkodę  polegającą  na  utracie  korzyści  związanych  z  uzyskaniem  zamówienia. 

W ocenie  o

dwołującego  dokonany  przez  zamawiającego  opis  przedmiotu  zamówienia, 

w szczeg

ólności  sposób  określenia  terminu  realizacji  zamówienia,  a  także  nie  wskazaniu 

lokalizacji, co do 

których zamawiający może skorzystać z prawa opcji i w konsekwencji brak 

możliwości  realnej  wyceny  dla  tego  rodzaju  usług,  naruszają  również  zasadę  równego 

tra

ktowania, co zaprzecza istocie procedury udzielania zamówień publicznych, którą stanowi 

m.in.  wybór  oferty  ekonomicznie  najkorzystniejszej  spośród  dostępnych  na  rynku.  Opis 

przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego w nieuzasadniony faworyzuje tylko 

jednego wykonawcę.  

Pr

zedmiot  zamówienia  obejmuje  nie  tylko  świadczenie  usług  transmisji  danych  ale 

również  budowę  łączy  w  lokalizacjach  zamawiającego.  Budowa  łączy  jest  procesem 

długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie 

terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego, a w wielu przypadkach, 

pozwoleń  na  budowę  i  pozwoleń  wojewódzkiego  konserwatora  zabytków.  Powszechnie 

wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do 

kilku miesięcy.  

Możliwość  rozpoczęcia  świadczenia  usług  telekomunikacyjnych  warunkowane  jest 

koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy 

najpierw  podejmują  czynności  mające  na  celu  przygotowanie  się  do  świadczenia  usługi, 

obejmujące  zaprojektowanie  i  wybudowanie  nowej  infrastruktury  lub  pozyskanie  istniejącej 

infrastruktury  telekomunikacyjnej  od  podmiotów  trzecich,  a  następnie  przystępują  do 

wykonywania  „właściwych"  usług  telekomunikacyjnych.  W  zależności  od  warunków 

technicznych  istniejących  w  danej  lokalizacji  zamawiającego,  wykonawca  może  albo 

skorzystać  z  własnych  łączy  dostępowych  (o  ile  je  posiada),  względnie  je  wybudować, 

ewentualnie  wydzierżawić  od  innego  operatora  telekomunikacyjnego.  Jednocześnie, 

w 

każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować 

projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia. 

Wykonawcy  przygotowując  ofertę  muszą  zatem  w  sposób  jednoznaczny  ocenić 

w 

jakim  czasie  będą  mogli  przygotować  się  do  rozpoczęcia  wykonywania  usług  na  rzecz 

z

amawiającego.  Jednocześnie  jedynym  podmiotem,  który  może  tę  usługę  realizować 

w 

terminie  określonym  przez  zamawiającego  jest  wykonawca  obecnie  świadczącym 

przedmiotowe 

usługi dla zamawiającego. 

W

ykonanie  czynności  przygotowawczych,  o  których  mowa  powyżej,  wykonawcy 

powinni mieć zagwarantowane co najmniej 180 dni od dnia zawarcia umowy. Tylko taki termin 

umożliwi  wykonawcy,  który  nie  posiada  własnych  łączy  dostępowych  we  wszystkich 

lokalizacjach  z

amawiającego,  należyte  przygotowanie  się  do  świadczenia  usługi 

telekomunikacyjnej. 

Należy  również  wziąć  pod  uwagę  ryzyka  wiążące  się  z  COVID-19.  Na  dzień 

sporządzenia  odwołania,  powszechnie  wiadomym  jest,  że  funkcjonowanie  zarówno 

administracji  publicznej,  jak  i  sektora  prywatnego  jest  znacznie  spowolnione.  Nieznane  są 

również  ramy  czasowe  trwającej  pandemii.  Nie  ulega  jednak  wątpliwości,  że  w  procesie 

budowy  łączy  na  potrzeby  postępowania  należy  liczyć  się  z  opóźnieniami  stanowiącymi 

konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji 

administracyjnej,  cz

y  też  opóźnionymi  dostawami  urządzeń.  Warto  też  zwrócić  uwagę,  iż 

z uwagi  na  wprowadzony  stan  pandemii  Izba 

ustanawia  odległe  (kilku  miesięczne)  terminy 

w 

postępowaniu odwoławczym, co oznacza, że w przypadku gdyby po otwarciu ofert i wyborze 

najkorzystniejszej  inny  wykonawca złożyłby  odwołanie,  mogłoby  to skutkować podpisaniem 

umowy już w trakcie dwumiesięcznego terminu na rozpoczęcie usług wyznaczonego obecnie 

przez  z

amawiającego.  Termin  180  dni  jest  zatem  terminem  pozwalającym  odwołującemu 

r

ealizację  zamówienia  w  „zwykłych”  okolicznościach,  które  nie  uwzględniają  nawet  ryzyka 

związanego z COVID-19. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  stwierdzić  należy,  iż  wykonawcy  ubiegający  się 

o udzielenie z

amówienia, w którym termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie 

możliwości:  (i)  nie  składać  oferty  w  postępowaniu  z  uwagi  na  zbyt  wysokie  ryzyko 

przekroczenia  terminu  z  przyczyn  od  nich  niezależnych  (ii)  utworzyć  znaczną  rezerwę 

w 

budżecie na grożące wykonawcy kary umowne. Nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że 

żadne  z  tych  rozwiązań  nie  stworzy  konkurencyjnych  warunków  w  postępowaniu.  Warto 

pokreślić,  też  że  zgodnie  z  §  11  ust.  2  pkt.  2.2  wzoru  umowy  w  przypadku  opóźnień 

w 

uruchomieniu  usługi  powyżej  7  dni,  zamawiającemu  będzie  przysługiwać  możliwość 

rozwiązania umowy a dodatkowo zgodnie z § 8 ust. 4 wzoru umowy przysługuje mu prawo do 

naliczenia w

ykonawcy dodatkowej kary umownej w wysokości wskazanej w § 8 ust. 2 wzorca 

umowy. 

Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 180 dni. Jest to czas niezbędny 

dla  przeprowadzenia  wszystkich  czynności  koniecznych  dla  faktycznego  doprowadzenia 

infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć do 

wielu miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Okres ten determinowany jest 

koniecznością  wystąpienia  do  dysponentów  istniejącej  infrastruktury  o  warunki  dzierżawy 

kanalizacji  teletechnicznych  (minimum  14  dni),  przeprowadzenia  niezbędnych  prac 

projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami 

z z

amawiającym (minimum 14 dni), zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy 

dzierżawy (do 90 dni), zamówienia materiałów i urządzeń (minimum 6 tygodni, czas ten może 

się jednak wydłużyć nawet do 90 dni), wykonania prac budowlanych (minimum 14 dni) oraz, 

w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na 

zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub 

urządzeń,  ustanowienia  odpowiednich  służebności.  Ryzyko  związane  z  długością  trwania 

procedury administracyjnej nie powinno w żadnej mierze spoczywać na wykonawcy, który nie 

ma  na  te  okoliczności  jakiegokolwiek  wpływu.  Ryzyko  tego  rodzaju  jest  dla  wykonawcy 

całkowicie  nieakceptowalne.  Możliwość  przygotowania  projektu  robót  budowalnych 

i pozyskania  decyzji  administracyjnych,  a 

następnie  wykonania  tych  robót,  dostawa 

niezbędnego sprzętu i jego skonfigurowania jest całkowicie nierealna w zakreślonym terminie, 

a wniosek o wydłużenie tego terminu do 180 dni jest absolutnie konieczny, zaś termin realizacji 

zamówienia  powinien  uwzględniać  specyfikę  przedmiotu  zamówienia,  okoliczności  jego 

wykonania oraz przebieg procedury związanej z jego udzieleniem (tak Izba w wyrokach: KIO 

2177/18 i KIO 145/19). 

Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia 

przez zamawiającego art. 484 § 2 k.c., art. 

k.c. oraz art. 5 k.c. w z art. 139 w zw. z art. 29 p.z.p., 

odwołujący wskazał jak niżej.  

W  ocenie  o

dwołującego,  kary  umowne  przewidziane  przez  zamawiającego,  z  dużym 

prawdopod

obieństwem mogą powodować, że odwołujący utraci cały zysk z realizacji umowy. 

Potwierdzają  to  wyliczenia  kar  dokonane  przez  odwołującego,  który  dokonał  symulacji 

naliczenia  kar  przy  uwzględnieniu  ceny  ofertowej.  Poziom  kar  umownych,  przewidzianych 

przez  za

mawiającego  zamiast  funkcji  kompensacyjnej  jest  rodzajem  represji  względem 

wykonawcy.  Tak  ukształtowane kary  umowne  naruszają zasadę  proporcjonalności,  o której 

mowa  w  art.  7  u

stawy  przyjętych sankcji  względem  chronionych interesów  zamawiającego. 

U

mowa w sprawie zamówienia publicznego, tworzy pomiędzy  zamawiającym a wykonawcą 

stosunek zobowiązaniowy, do którego w zakresie nie uregulowanym przepisami ustawy, mają 

zastosowanie  przepisy  k

odeksu  cywilnego.  Stanowi  to  punkt  wyjścia  do  przyjęcia,  iż 

norma

tywną  podstawą  postanowień  w  zakresie  kar  umownych  stanowi  art.  483  k.c.  Zaś 

z 

uwagi na specyficzny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego, należy zgodzić 

się  ze  stanowiskiem  wyrażonym  w  raporcie  UZP,  dotyczącym  stosowania  kar  umownych 

w 

zamówieniach  publicznych  z  marca  2018  r.  Stanowisko  Prezesa  UZP  znajduje 

potwierdzenie  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  odwoławczej,  w  którym  podkreśla  się,  iż  „nie 

można  akceptować  takich  mechanizmów,  które  pozbawią  wykonawcy  przychodu  z  tytułu 

świadczonej  usługi.  Kara  umowna  powinna  mieć  wysokość,  która  będzie  odczuwalna 

w 

stopniu  dyscyplinującym  stronę  umowy,  ale  nie  w  stopniu  prowadzącym  do  rażącego 

wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie.” 

(tak KIO 2076/18). 

Nie  można  również  pominąć  faktu,  iż  zasada  swobody  umów  doznaje  na  gruncie 

przepisów  p.z.p.  istotnego  ograniczenia.  Wynika  to  z  art.  36  ust.  1  pkt  16  ustawy, 

nakładającego  na  zamawiającego  obowiązek  zawarcia  w  SIWZ  istotnych  postanowień 

umownych. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnie ukształtowania warunków umowy, 

na których treść wykonawca nie ma żadnego wpływu. Nie oznacza to jednak, że zamawiający 

może kształtować warunki  umowy  w  sposób  całkowicie dowolny.  Zgodnie  z  orzecznictwem 

KIO,  uprawnienie  zamawiaj

ącego  do  ustalenia  warunków  umowy  nie  ma  charakteru 

absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Jest on 

ograniczony w szczególności treścią art. 353

 k.c. 

oraz dyrektywą wynikającą z art. 5 k.c. Jak 

wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (sygn. akt III CSK 178/13) dla 

stwierdzenia  sprzeczności  danego  zachowania  z  zasadami  współżycia  społecznego 

znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które 

mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego 

obrotu  rzetelnego  postępowania,  lojalności  i  zaufaniu  w  stosunkach  kontraktowych. 

W 

kontekście  powyższego,  w  orzecznictwie  Izby  wskazuje  się,  że  „obowiązkiem 

z

amawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, 

aby  cel  zamówienia  publicznego,  tj.  zaspokojenie  określonych  potrzeb  publicznych  został 

osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego 

od  przedmiotu  zamówienia,  sytuacji  wykonawcy  oraz  ciążących  na  nim  obowiązków  jako 

drugiej  strony  stosunku  zobowiązaniowego  z  wykonawcą".  Podsumowując,  zastrzegane 

w 

umowach  o  zamówienie  publiczne  kary  umowne  powinny  zmierzać  do  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy  i  pozostawać  w  związku  z  zasadniczymi  obowiązkami 

wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego, postanowienia 

projektu umowy celu tego nie spełniają. 

W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu 

zamówienia  oraz  określenie  terminu  realizacji  zamówienia  w  sposób  faworyzujący  jednego 

z 

wykonawców i utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 

1 p.z.p., 

poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, odwołujący podniósł co następuje. 

Określony  w  SIWZ  termin  realizacji  zamówienia  stawia  w  uprzywilejowanej  pozycji 

dotychczasowyc

h  wykonawców  przedmiotowej  usługi,  utrudniając  tym  samym  uczciwą 

konkurencję  (art.  29  ust.  2  p.z.p.)  oraz  naruszając  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  (art.  7  ust.  1  p.z.p.).  Usługa  będąca  przedmiotem  postępowania 

będzie stanowić kontynuację usługi obecnie świadczonej. Wykonawcy jako jedyni są w stanie 

rozpocząć  świadczenie  usług  w  terminie  wskazanym  przez  zamawiającego,  bowiem  jako 

wykonawca posiadający już infrastrukturę we wszystkich lokalizacjach określonych w SIWZ 

nie  będzie  zmuszony  do  przeprowadzenia  szeregu  czynności  przygotowawczych,  w  tym 

między  innymi  zawarcia  umowy  dostępu  do  łączy  telekomunikacyjnych  lub  wybudowania 

własnych łączy, umożliwiających świadczenie usługi na rzecz zamawiającego.  

Brak  określenia w  SIWZ  właściwego terminu  na uruchomienie łączy,  tworzy  swoisty 

monopol  wykonawcy  dotychczas  realizującego  usługi  w  zakresie  możliwości  realizacji 

świadczeń  objętych  przedmiotem  zamówienia.  Koniecznym  jest  zatem  takie  określenie 

terminu,  by  każdy  z  wykonawców  mógł  alternatywnie  (wedle  swojego  wyboru)  albo 

wybudować swoją infrastrukturę telekomunikacyjną albo pozyskać infrastrukturę istniejącą od 

podmiotów  trzecich.  Reasumując,  termin  na  uruchomienie  łączy  wyznaczony  przez 

z

amawiającego  powinien  być  proporcjonalny  do  stopnia  skomplikowania  zamówienia, 

z 

uwzględnieniem ilości lokalizacji wskazanych w SIWZ oraz przyjętych kryteriów oceny ofert 

oraz  z  poszanowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców. 

Zgodnie  wyrokiem  Izby 

„termin  realizacji  przedmiotu  jest  jednym  z  elementów  opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  jako  taki  może  oddziaływać  negatywnie  lub  pozytywnie  na  krąg 

potencjalnych  wykonawców,  jak  również  jego  niedookreślenie  lub  brak  precyzyjnego 

wyznaczenia wpisuje się pod względem przedmiotowym w treść regulacji ujętej w art. 29 ust. 

1 p.z.p.” (sygn. akt KIO 2076/18). A także zgodnie z wyrokiem zapadłym na tle analogicznego 

stanu  faktycznego 

„z  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego  wynika  w  sposób  nie 

budzący wątpliwości, że wykonawca, który obecnie realizuje umowę już w znacznym stopniu 

ma  zapewnioną  sieć  świadczenia  usług  w  wymaganych  lokalizacjach,  podczas  gdy  inni 

wykonawcy,  w  tym  o

dwołujący  będą  zobowiązani  dopiero  dokonywać  tego  zestawienia 

sieciowego,  co  w  przekonaniu  Izby  -

będzie  wiązało  się  ze  zwiększonym  nakładem  pracy, 

a 

także z innym ryzykami w tym związanymi z procesem inwestycyjnym - projekt, zezwolenia 

budowlane,  zajęcie  pasa  drogowego,  co  wiąże  się  z  koniecznością  wydłużenia  czasu 

uruchomienia usługi” (sygn. akt KIO 145/19). 

Na koniec,  o

dwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ustabilizowanym orzecznictwem 

Izby 

„na  gruncie  art.  29  ust.  2  p.z.p.  wykonawca  nie  ma  obowiązku  wykazania,  a  więc 

udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez 

zamaw

iającego  utrudnia  uczciwą  konkurencję.  W  tej  sytuacji  ustawodawca  przewidział,  że 

wystarczające  będzie  uprawdopodobnienie  przez  wykonawcę  powołującego  się  na  zarzut 

naruszenia  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp,  że  czynności  zamawiającego  utrudniają  uczciwą 

konkure

ncję. (...) To uprawdopodobnienie sprowadza się do wykazania (a więc udowodnienia) 

jedynie  tego,  że  to  wykonawca  nie  może  złożyć  oferty  na  warunkach  uczciwej  konkurencji 

wskutek  dokonanego  przez  zamawiającego  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Obowiązek 

dowodowy 

obciążający  wykonawcę  został  zatem  w  tym  przypadku  znacznie  zawężony 

i 

ograniczony  jedynie  do  dowodów,  które  są  wykonawcy  znane  i  dla  niego  bez  większych 

trudności dostępne.” (sygn. akt KIO 2086/18). 

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1623/20: 

W  dniu  13  lipca  2020  r.  odwołanie  wobec  treści  dokumentacji  postępowania  wniósł 

wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa. 

(dalej  zwany 

także  jako  „odwołujący  Integrated  Solutions”).  W  odwołaniu  postawiono 

zama

wiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 

art. 9a ust. 1 i 2, art. 43 ust. 1 Pzp - poprzez wyznaczenie  t

erminu złożenia ofert na 

dzień 6 sierpnia 2020 r., który to termin jest terminem zbyt krótkim na przygotowanie 

i 

złożenie oferty, nieuwzględniającym czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie 

oferty  oraz  złożoności  zamówienia  i  obszerności  dokumentacji,  którą  należy 

przeanalizować przed sporządzeniem oferty, szczególnie jeżeli uwzględni się fakt, że 

Z

amawiający  nie  opisał  stanu  infrastruktury,  nie  wskazał  osób  kontaktowych  oraz 

miejsc  zakończenia  usług  w  lokalizacjach  Zamawiającego,  a  nadto  konieczne  jest 

dokonanie przez wykonawców wizji lokalnych, 

a w konsekwencji naruszenie przez Zamawiającego reguł wyznaczania terminów na 

składanie ofert art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  za  pomocą  niedostatecznie  dokładnych 

i 

zrozumiałych  określeń,  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego 

terminu uruchomienia usług określonego datą 31 stycznia 2021 r., bez uwzględnienia 

czasu  faktycznie  potrzebnego  na  wy

konanie  prac  niezbędnych  do  rozpoczęcia 

świadczenia usług; 

art. 29 ust. 1 Pzp - 

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do prawa 

opcji  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  za  pomocą  niedostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań 

i 

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie 

zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług objętych prawem opcji, o których realizacji 

Zamawiający  zawiadomi  Wykonawcę  z  co  najmniej  2  lub  3  miesięcznym 

wyprzedzeniem,  bez  uwzględnienia  czasu  potrzebnego  na  wykonanie  prac 

niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług w nieznanych lokalizacjach; 

art.  29  ust.  1  Pzp  - 

poprzez  sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny,  nieu

względniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących 

mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie zamieszczenia w SIWZ 

wyczerpującego  opisu  w  punktach  5,  6,  7.11,  8.13,  9.9.,  11.12,  12.11,  7.11  –  7.12, 

– 14.4, 14.9, 15.3, 15.5 OPZ, 

dotyczącego: 

 

dokładnej lokalizacji Łącza TYP B - CPD 2 WAN, miejsca uruchomienia Łącza 

TYP  C  - 

CPD  2  Internet,  i  Łącza  TYP  I  -  Do  Chmury  Publicznej,  dokładnego 

wskazania miejsca (koordynaty) dla 19 Łączy TYP D -Punkty Kontrolne (tak jak 

wskazano to w załączniku 3 do OPZ dla Łączy TYP F - Miejsca Obsługi Klienta), 

wskazania dokładnych lokalizacji dla 16 Łączy TYP G - Usługi poza CPD, 

 

architektury i wymagań usług sieci WAN, 

 

wymagań funkcjonalnych sieci WAN, 

 

technicznych wymagań w stosunku do dostarczanych urządzeń, 

 

wymagań dotyczących usługi Internet, 

 

wymagań  bezpieczeństwa,  co  w  konsekwencji  skutkuje  brakiem  możliwości 

sprawdzenia  warunków  technicznych  świadczenia  usług  w  lokalizacjach 

Zamawiającego, przez co w chwili składania oferty Wykonawca nie ma wiedzy o 

tym, czy i w jaki sposób będzie mógł doprowadzić łącza w danej lokalizacji, oraz 

jakie urządzenia winien zapewnić na potrzeby świadczenia usług, a tym samym 

nie ma możliwości określenia jakie koszty są niezbędne do poniesienia w celu 

świadczenia usług; 

art. 29 ust. 1 Pzp - 

poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu 

do  prawa  opcji  w  pkt  6.7,  7.11,  10.10,  11.3,13.6  OPZ  w  sposób  niejednoznaczny 

i 

niewyczerpujący,  za  pomocą  niedostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty,  z  uwagi  na  zaniechanie  określenia  dokładnej  lokalizacji  łączy, 

w 

których świadczone mają być usługi w ramach prawa opcji; 

art. 29 ust. 1 ustawy - 

poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia  w pkt 

1.2  OPZ  kwoty  maksymalnego  wynagrodzenia  w  ramach  prawa  opcji  w  sytuacji,  co 

wobec zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji w sposób 

zgodny  z  art.  2

9  ust.  1  Pzp  uniemożliwia  Wykonawcy  pobieranie  opłat  za  usługę 

w 

wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia. 

Wobec  powyższego  wniesiono  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie 

zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, poprzez (pisownia oryginalna): 

przedłużenie terminu składania ofert co najmniej do dnia 30 września 2020 r.; 

określenie  terminów  realizacji  zamówienia  poprzez  określenie  daty  rozpoczęcia 

świadczenia  usługi  transmisji  danych  na  nie  mniej  niż  6 miesięcy  liczonych  od  daty 

podpisania umowy; 

określenie terminów realizacji prawa opcji tożsame z terminem realizacji zamówienia 

podstawowego  czyli  co  najmniej  6  miesięcy  od  przekazania  Wykonawcy  decyzji 

Zamawiającego  o  realizacji  wymaganego  elementu  prawa  opcji,  bądź  też  każdy 

element  w  ramach  prawa  opcji  będzie  osobno  wyceniany  przez  Wykonawcę,  ze 

wskazaniem  harmonogramu  uruchomienia  i  szczegółowej  wyceny  wymaganego 

elementu prawa opcji; 

uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o następujące informacje:  

a) 

brakujące  informacje  odnośnie  miejsc  realizacji  łączy:  konieczność  określenia 

dokładnej lokalizacji Łącza TYP B - CPD 2 WAN, konieczność wskazania miejsca 

uruchomienia  Łącza  TYP  C-CPD  2  Internet  i  Łącza  TYP  I  -  Do  Chmury 

Publicznej,  dokładne  wskazanie  miejsca  (koordynaty)  dla  19  punktów 

kontrolnych  (tak  jak  w

skazano  to  w  załączniku  3  do  OPZ  dla  Łączy  TYP  F  - 

Miejsca  Obsługi  Klienta)wskazanie  dokładnych  lokalizacji  dla  Łączy  TYP  G  -

Usługi poza CPD; 

b) 

określenie  zobowiązań  i  odpowiedzialności  Zamawiającego  w  szczególności: 

udzielanie  niezbędnych  informacji  do  realizacji  umowy,  udostępnienia 

pomieszczeń  w  lokalizacjach  wymienionych  w  OPZ,  zapewnienie  warunków 

koniecznych  do  instalacji  łączy  transmisji  danych  oraz  urządzeń 

w lokalizacjach/miejscach  wymienionych  w  OPZ,  zapewnienie  w    lokalizacjach 

wymienionych  w  OPZ  n

ieodpłatnie  miejsca  do  instalacji  urządzeń  sieciowych 

i 

łączy,  udostępnienie  gniazd  zasilania  elektrycznego  dla  wszelkich  urządzeń 

dostarczonych  przez  Wykonawcę  ze  źródeł  prądu  przemiennego  230V 

w 

odległości  max  1,8  m  od  miejsca  instalacji  urządzeń,  wskazanie  czy 

Zamawiający  będzie  pokrywał  we  własnym  zakresie  koszty  zasilania  prądem 

elektrycznym zainstalowanych w jego pomieszczeniach urządzeń służących do 

dostarczenia usługi; 

c) 

określenie czy Zamawiający zobowiązany jest do: zapewnienia nienaruszalności 

wsze

lkich  urządzeń  zainstalowanych  przez  Wykonawcę  w  lokalizacjach 

wymienionych  w  OPZ  i  IPU  oraz  w  przypadku  urządzeń  dedykowanych  do 

wykorzystania  przez  pracowników  Zamawiającego  z  zachowaniem  dbałości 

odpowiedniej  dla  użytkowania  sprzętu  elektronicznego,  powiadomienia 

Wykonawcy  o  wszelkich  nieprawidłowościach,  usterkach  lub  uszkodzeniach 

w 

udostępnionych  przez  Wykonawcę  urządzeniach,  niezwłocznie  po  ich 

stwierdzeniu oraz do niedokonywania samodzielnie napraw i modernizacji tychże 

urządzeń,  udostępnienia  lokalizacji  w  celu  demontażu  urządzeń  Wykonawcy 

niezwłocznie po wygaśnięciu, rozwiązaniu lub odstąpieniu od umowy. W chwili 

dokonywania  demontażu  urządzenia  powinny  znajdować  się  w  stanie 

nienaruszonym, a w przypadku urządzeń dedykowanych do wykorzystania przez 

pracowników Zamawiającego ich zużycie nie powinno wykraczać ponad zużycie 

wynikające z normalnej eksploatacji; 

d) 

podanie informacji odnośnie architektury i wymagań usług sieci WAN, tj. opisu 

architektury wraz z podsystemami planowanymi do realizacji, oraz u

możliwienie 

dokonania  wizji  lokalnych,  przedstawienie  opisu  stanu  obecnego  sieci  LAN 

Zamawiającego w każdej jednostce /lokalizacji w której planowana jest instalacja 

i uruchomienie urządzeń usługi sieci WAN. Niezbędna jest wiedza na temat opisu 

posiadanej 

przez Zamawiającego infrastruktury sprzętowej, opis środowiska sieci 

LAN, systemu monitoringu Zamawiającego; 

e) 

opisanie  wymagań  funkcjonalnych  sieci  WAN  w  poniższych  zakresach: 

scenariusze  działania  sieci  w  tym  łączy  zapasowych  na  wypadek  awarii 

szczegółowy  opis  funkcjonalności  z  zakresu  bezpieczeństwa  (funkcjonalności 

firewall,  filtracja  ruchu,  inspekcja  pakietów  ,ochrona  przez  złośliwym 

oprogramowaniem, zdalny 

dostęp do określonych dla każdego użytkownika grup 

aplikacji  i  urządzeń)  szyfrowanie,  QoS,  typy  kolejek,  priorytetyzacja  ruchu, 

polityki  jakości  obsługi  aplikacji  -  wymagania  dotyczące  routingu,  obsługa 

translacji  adresacji,  opis  obsługi  i  funkcjonalności  protokołów  sieciowych 

szczegółowy opis systemu Monitorowania Zamawiającego; 

f) 

opisanie  wymagań  szczegółowych  dotyczących  urządzeń:  ilość  urządzeń  dla 

każdego typu łącza w danym typie lokalizacji, wymiary wymaganych urządzeń, 

specyfika urządzeń w odniesieniu do środowiska pracy, tj. temperatury, zasilania, 

ilości  i  rodzaje  wymaganych  interfejsów  sieciowych,  charakterystyka  ruchu  dla 

wymaganej wydajności urządzenia 40Gb/s, funkcjonalności oprogramowania na 

urządzeniach CE; 

g) 

opisanie  wymagań  dotyczących  usług  Internet  oraz  usług  bezpieczeństwa: 

wydajność, 

specyfika 

urządzeń 

(zasilanie, 

wymiary), 

mechanizmy 

ni

ezwodnościowe, opisu usług inspekcji, antymalware, ochrony przed złośliwym 

oprogramowaniem, 

zdalnego dostępu, opis zarządzania, scenariusze działania 

łączy do sieci Internet wraz z usługą antyDDOS na wypadek awarii; 

wykreślenie z pkt 1.2 OPZ określenia maksymalnego wynagrodzenia w ramach prawa 

opcji wskazanego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał  co  następuje.  Odwołujący  posiada 

interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  jednocześnie  może  ponieść  szkodę  na 

skutek  niezgodnej  z  ustawą  czynności  zamawiającego.  Naruszenie  przez  zamawiającego 

przepisów ustawy poprzez określenie przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu składania 

oraz  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług,  jak  również  poprzez  sporządzenie  opisu 

przedmiotu zamówienia bez zachowania wymogów ustawowych, w szczególności uwagi na 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny,  niewyczerpujący, 

nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie 

oferty, uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia.  

W  ocenie  odwołującego  zamawiający,  wyznaczając  termin  składania  ofert  na  dzień 

sierpnia 2020 r., nie uwzględnił adekwatnego czasu na przygotowanie i złożenie ofert, w tym 

również z uwagi na nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący 

wskazał na art. 43 ust. 1 i art. 9a p.z.p. i podniósł, że normy te akcentują konieczność ustalania 

terminów składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w wymiarze 

odpowiadającym  przedmiotowi  zamówienia,  jego  wielkości  lub  parametrom  technicznym, 

a 

także  uwarunkowaniom  organizacyjnym  lub  gospodarczym  związanym  z  określonym 

świadczeniem. Postępowanie ma charakter skomplikowany, co wynika zarówno z szerokiego 

zakresu  usług,  jak  i  szczególnych  wymagań  dotyczących  sposobu  ich  świadczenia, 

o 

złożoności  przedmiotu  zamówienia  przesądza  również  obszerność  dokumentacji 

postępowania. Analiza szczegółowych wymagań określonych przez zamawiającego zrodziła 

szereg pytań, których konieczność skierowania do zamawiającego uzasadniona jest istotnym 

wpływem na treść oferty. Zamawiający zaniechał opisania przedmiotu zamówienia w sposób 

wyczerpujący  i  jednoznaczny  (o  czym  w  dalszej  części  odwołania),  a  jednocześnie  nie 

przewidział  możliwości  przeprowadzenia  wizji  lokalnych  przez  wykonawców.  Wykonawcy 

mają  zatem  niewystarczającą  ilość  czasu  na  należytą  analizę  dokumentacji,  negocjacje 

z partnerami handlowymi i dostawcami oraz przygotowanie ofert.  

D

opiero po wyjaśnieniu wszystkich niejasności w SIWZ wykonawca może zaplanować 

sposób realizacji zamówienia oraz dopiero wtedy może i musi podjąć szereg pracochłonnych 

i  czasochłonnych wewnątrz  swojej  organizacji  oraz  uzgodnić  warunki  handlowe współpracy 

z 

producentami  lub  dystrybutorami  urządzeń.  Wymaga  to  więc  zaangażowania  wielu 

specjalistów z różnych zakresów i obszarów działalności, ale również specjalistów po stronie 

producentów/dystrybutorów.  Zamawiający  wymaga  od  wykonawców  profesjonalizmu  przy 

przyg

otowaniu  oferty  oraz  jej  optymalizacji  pod  względem  technicznym  i  cenowym,  ale 

jednocześnie  nie  zapewnia  odpowiedniego  czasu  na  rzetelną  analizę  dokumentacji 

i 

przygotowania  na  tej  podstawie  oferty.  Wnioskowany  przedłużony  termin  składania  ofert 

wskazany  z

ostał  z  uwzględnieniem  aktualnej  sytuacji  epidemicznej,  jak  również 

z 

uwzględnieniem  terminów  dotyczących  postępowania  odwoławczego  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą.  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  29  ust.  1  p.z.p.,  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  za  pomocą  niedostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu 

uruchom

ienia usług określonego datą 31 stycznia 2021 r., bez uwzględnienia czasu faktycznie 

potrzebnego na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług, odwołujący 

podniósł co następuje. 

W  punkcie  1.3  OPZ  wskazano, 

że  wykonawca  jest  zobowiązany  do  rozpoczęcia 

świadczenia usługi transmisji danych w okresie pomiędzy 1 grudnia 2020 roku, a 31 stycznia 

2021  roku,  a  następnie  do  ich  świadczenia  przez  okres  24  miesięcy  od  dnia  rozpoczęcia 

świadczenia  usługi.  Zatem  wykonawca,  biorąc  pod  uwagę  proces  formalny  związany 

z 

rozstrzygnięciem postępowania, będzie miał realnie od 3 do 4 miesięcy na realizację usługi. 

Należy tez pamiętać, iż prace uruchomieniowe mogą zostać rozpoczęte dopiero po podpisaniu 

przez obie strony umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Op

isanie  terminu  wykonania  przedmiotu  zamówienia  nie  uwzględnia  czasu  jaki  jest 

potrzebny  do  rozpoczęcia  świadczenia  usług  przez  wykonawców,  aby  bowiem  zrealizować 

przedmiot zamówienia określony w OPZ i SIWZ niezbędne jest wybudowane usług w oparciu 

o  kable 

światłowodowe  oraz  kable  miedziane  w  zróżnicowanych,  często  trudnych 

lokalizacjach. 

Przed  rozpoczęciem  budowy  zasobów  do  świadczenia  usługi  operator 

telekomunikacyjny musi pozyskać wszelkie zgody i pozwolenia na realizację inwestycji, w tym 

zgody  administracyjne,  bez  których  realizacja  budowy  byłaby  niezgodna  z  obowiązującymi 

przepisami p

rawa. Na zgody administracyjne w sprawie wydania map, czy uzgodnień zespołu 

uzgadniania  d

okumentacji  lub  pozwoleń  budowlanych,  łącznie  należy  przeznaczyć  około 

tygodni.  Czasy  wynikające  z  przepisów  prawa  nie  są  możliwe  do  skrócenia  (dowód: 

wykresy  preze

ntujące  proces  i  terminy  uzgadniania  i  zatwierdzania  projektu  budowlanego 

w 

przypadku  konieczności  wydania  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę  oraz  w  przypadku 

konieczności zgłoszenia robót budowlanych).  

W 

niektórych  przypadkach  proces  inwestycyjny  wymaga  dodatkowych  kroków 

związanych  z  wystąpieniem  przez  projektanta  o  zatwierdzenie  dokumentacji  i  uzyskanie 

pozwolenia na budowę, czy też przygotowanie innych decyzji administracyjnych przez organ 

budowlany  administracji  państwowej.  Dotyczy  to  zadań  inwestycyjnych  realizowanych  na 

obiektach,  które  są  pod  opieką  konserwatora  zabytków,  czy  też  zadań  realizowanych  na 

obszarach Parków Narodowych i Natura 2000. W takich przypadkach czas realizacji procesu 

wydłuża się o kolejne 30 dni robocze. Jednocześnie, okres realizacji usług przypadnie na okres 

zimowy. Wymagane przez  z

amawiającego pasma usług wymagają realizacji łączy na bazie 

infrastruktury  światłowodowej  Normy  prac  związanych  z  układaniem  medium  optycznego 

mówią  o  tym  aby  nie  układać  łączy  optycznych  w  warunkach  poniżej  -5  stopni  C.  Można 

przytoczyć następujące normy i regulacje EN 60793-1, PN-EN6079, PN-EN60794-1. 

Ponadto  o

dwołujący  przeprowadził  sprawdzenie  warunków  technicznych  realizacji 

łączy  w części  lokalizacji,  z  uwzględnieniem  rodzajów  łączy  preferowanych  przez 

z

amawiającego  oraz  gwarantujących  zapewnienie  przepustowości  żądanej  przez 

z

amawiającego. Z pozyskanych informacji wynika, że terminy wykonania łączy kształtują się 

od 15 do 50 tygodni. 

W związku z powyższym wnoszę o określenie terminów realizacji zamówienia poprzez 

określenie daty rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych na nie mniej niż 6 miesięcy 

liczonych od daty podpisania umowy. 

W  przedmiocie  zarzucanego  naruszenia  art.  29  ust.  1  p.z.p., 

poprzez  sporządzenie 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny,  nieuwzględniający  wszystkich 

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie 

zamieszczenia  w  SIWZ  wyczerpującego  opisu  dotyczącego  architektury  i  wymagań 

funkcjonalnych sieci WAN i techniczn

ych wymagań w stosunku do dostarczanych urządzeń, 

odwołujący  zauważył,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  jest  jednym  z  najistotniejszych 

elementów  przygotowania  postępowania  o udzielenie  zamówienia  publicznego.  Stanowi 

bowiem podstawowy element SIWZ i jest 

niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości 

zamówienia.  Przedmiot  zamówienia  powinien  być  określony  w  sposób  precyzyjny 

i 

jednoznaczny,  a  jednocześnie  w  sposób  maksymalnie  zobiektywizowany.  Ustawa 

zobowiązuje też zamawiającego do podania wszelkich niezbędnych informacji i wymagań co 

do  przedmiotu  zamówienia,  nakazując  przy  tym  zamawiającemu  używać  dokładnych 

i 

zrozumiałych dla wykonawców określeń. Obowiązki powyższe nie dotyczą wyłącznie opisu 

parametrów  usług  lub  dostaw,  ale  także  warunków  wykonania  zamówienia,  w  tym 

w 

szczególności  określenia  zobowiązań  wykonawcy  i  sankcji  z tytułu  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania tych zobowiązań, a nadto obowiązków zamawiającego w zakresie, 

w  jakim  jego  współdziałanie  z  wykonawcą  ma  istotne  znaczenie  dla  należytego  wykonania 

zamówienia przez wykonawcę. 

Według  odwołującego  warunki  realizacji  zamówienia,  wynikające  z  SIWZ,  zostały 

sformułowane w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań 

oraz  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  przygotowanie  oferty,  co  przejawia 

w postanowieniach:  8.6  i  9.2  OPZ,  poprzez  b

rak  szczegółowej  informacji  w  stosunku  do 

wymaganych  do  dostarczenia  przełączników  (ilość  oraz  typ  interfejsów,  warunki  pracy, 

wymagane  funkcjonalności)  i  pkt  14.9  OPZ,  poprzez  brak  precyzyjnego  opisania  zakresu 

wsparcia technicznego ze wskazaniem liczby godzin wsparcia w okresie świadczenia usługi 

oraz zakresu merytorycznego tego wsparcia (m.in. technologie, wymagania techniczne). 

Jak podkreśliła Izba „w sytuacji, gdy zamawiający nie opisuje przedmiotu zamówienia 

w sposób wystarczająco dokładny i jednoznaczny, może stworzyć przewagę konkurencyjną 

dla wykonawcy, który posiada informacje niezapisane w SIWZ, a niezbędne do przygotowania 

oferty, w tym kalkulacji jej ceny. Op

isanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy 

jest  wyłącznym  obowiązkiem  zamawiającego.  W  ramach  czynności  związanych 

z 

przygotowaniem  postępowania  zamawiający  winien  zgromadzić  niezbędne  dane, 

pozwalające  na  prawidłowe  opisanie  przedmiotu  zamówienia  i  dopiero  wszcząć 

postępowanie”. (tak Izba w wyroku sygn. akt KIO 2941/12). 

Odwołujący  dodał,  że  zgodnie  z  art.  354  §  2  k.c.  wierzyciel  (tu  zamawiający) 

zobowiązany jest współdziałać przy wykonywaniu zamówienia w taki sam sposób, jak dłużnik 

(tu  wyko

nawca),  tj.  nie  tylko  zgodnie  z  treścią  zobowiązania,  ale  także  w  sposób 

odpowiadający celowi społeczno - gospodarczemu zobowiązania oraz zasadom współżycia 

społecznego,  a  jeżeli  istnieją  w  tym  zakresie  ustalone  zwyczaje  -  także  w  sposób 

odpowiadający tym zwyczajom. Każdy stosunek obligacyjny zakłada istnienie więzi pomiędzy 

dłużnikiem a wierzycielem, której wyrazem może być m.in. nakaz współdziałania stron przy 

wykonaniu  świadczenia.  Ma  to  szczególnie  istotne  znaczenie  w  przypadku,  gdy  treść 

zobowiązania  ukształtowana  została  przez  jedną  ze  stron  stosunku  zobowiązaniowego  -

wierzyciela. 

Ocena  zachowania  wierzyciela  podlega  również  kryteriom  wynikającym  z  celu 

społeczno  -  gospodarczego  zobowiązania,  zasad  współżycia  społecznego  i  ustalonych 

zwyczajów.  Naruszenie  wymaganej  od  wierzyciela  powinności  współdziałania  z  dłużnikiem 

przy  wykonaniu  zobowiązania  może  prowadzić  m.in.  do  zastosowania  sankcji  wynikającej 

z art.  486  k.c.

,  jak  również  stanowić  podstawę  uznania  jego  przyczynienia  się  do  szkody 

wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie wszystkich 

odwołań. 

W zakresie zarzut

ów odwołujących w przedmiocie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu 

na rozpoczęcie świadczenia usług zamawiający wskazał, że dokonał modyfikacji dokumentacji 

przetargu w dniu 31.07.2020 r., usuwając prawo opcji. W obecnej chwili wszystkie lokalizacje 

oraz infrastruktura  z

amawiającego, jakie zostaną udostępnione na potrzeby instalacji usługi 

zostały  wskazane w  dokumentacji  przetargowej, są dostępne  publicznie,  a ponadto  zostały 

udostępnione podczas dialogu technicznego przeprowadzonego z wykonawcami. Obecnie, do 

ws

zystkich wskazanych lokalizacji jest doprowadzona usługa transmisji danych, zatem próżno 

jest wywodzić, iż dane lokalizacje są trudno dostępne technicznie. Argumentacja odwołujących 

odnosząca się do konieczności budowy nowych łączy oraz konieczności pozyskania decyzji 

administracyjnych staje się bezzasadna. W świetle powyższego, zamawiający wskazuje, iż nie 

zgadza się z argumentacją podniesioną przez odwołujących, a wskazany okres, tj. pomiędzy 

dniem  1  grudnia  2020  r.,  a  31  stycznia  2021  r.  jest  w  pełni  wystarczający  do  rozpoczęcia 

świadczenia  usługi  transmisji  danych.  Jednocześnie  zamawiający  wskazuje,  że  dokonana 

modyfikacja  SIWZ  wprowadziła  możliwość  zmiany  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi 

transmisji danych, o 90 dni (nowe brzmienie par. 2 ust. 18 IPU). 

W stosunku do zarzut

ów dotyczących kar umownych zamawiający podkreślił, że kary 

umowne nie zostały przez ustawodawcę uregulowane w przepisach p.z.p., w związku z tym 

na mocy odesłań zawartych w art. 14 ust. 1 oraz 139 ust. 1 p.z.p. należy w tych kwestiach 

stosować przepisy kodeksu cywilnego, a co za tym idzie dopuszczona została swoboda strony 

umowy  w  zakresie  ustalania  ich  wysokości.  Zgodnie  z  art.  483  §  1  k.c.  można  zastrzec 

w 

umowie,  że  naprawienie  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej kwoty - kary umownej. Z treści 

ww. artykułu wynika wprost, iż kara umowna ma na celu „naprawienie szkody", a zatem można 

ją uznać za pewien rodzaj odszkodowania i wysokości kar umownych w postępowaniu mają 

na  celu  spełnienie  zadania  dyscyplinującego  oraz  motywującego  wykonawcę  oraz  zostały 

określone  w  wysokości  adekwatnej  do  ewentualnej  szkody,  tak  aby  mogły  spełniać  swoje 

funkcje. 

Zamawiający  wskazał  na  przedmiot  zamówienia  i  podsumował,  iż  w  przypadku 

niemożności  realizacji  usługi  transmisji  danych  Skarb  Państwa  narażony  jest  na  kolosalną 

szkodę.  Brak  świadczenia  przedmiotowej  usługi  w  przeciągu  jednej  doby  może  przynieść 

straty w wysokości ok. 6 milionów złotych w wyniku braku wpływów do Krajowego Funduszu 

Drogowego. P

onadto, awaria usługi transmisji danych uniemożliwia uruchomienie jak również 

eksploatację Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS. Zamawiający nie zgadza się więc 

z 

argumentacją odwołujących oraz nie dokonuje zmian w zakresie wysokości ustalonych kar 

umownych,  które  są  adekwatne  do  przedmiotu  zamówienia.  Niemniej  jednak  dodano 

w 

§ 8 IPU treść, iż łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 40% 

maksymalnego łącznego wynagrodzenia brutto wykonawcy. 

Co  do  odwołania  odwołującego  Integrated  Solutions  zamawiający  dodatkowo 

wskazuje, że rezygnacja z prawa opcji i zastąpienie go zamówieniem podobnym, powoduje 

m.in., że wszelkie okoliczności związane z wyceną przedmiotu zamówienia i przygotowaniem 

oferty ulegają znacznemu uproszczeniu (brak konieczności analizy, wyceny i przygotowania 

ofert

y dla znacznej części pierwotnych wymagań zamawiającego). Potwierdzeniem tego jest 

fakt,  że  większość  zarzutów  odwołania  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  dotyka  problematyki 

prawa opcji, jego opisu, wymagań i realizacji. Skoro zatem żądanie odwołującego dotyczące 

wydłużenia czasu  dotyczącego przygotowania oferty  oparte  było na  zarzutach  dotyczących 

głównie  prawa  opcji,  i  opiewało  na  datę  30.09.2020  r.  oraz  obejmowało  żądania  znacznej 

modyfikacji  SIWZ  i  dostosowania  do  nich  oferty  wykonawcy,  to  w  ocenie  zamaw

iającego 

rezygnacja  z  tego  zakresu  przy  formułowaniu  oferty  prowadzi  do  wniosku,  że  wychodząc 

naprzeciw  artykułowanym  potrzebom  wydłużania  terminu  adekwatny  będzie  termin 

24.08.2020 r. czyli o 17 dni dłuższy niż w dacie składania odwołania. Termin ten nie jest przy 

tym terminem dowolnym, jak przestrzegał odwołujący, i koreluje tak z sytuacją pandemiczną 

w  kraju

,  jak  też  z  terminem  postępowania  odwoławczego  przed  KIO,  na  co  zwracał  także 

uwagę odwołujący. 

Ponadto, o

dwołujący związany jest umową z Instytutem Łączności o nr IŁ/BD/01/2018, 

a na poziomie operacyjnym jest wykonawcą umowy ESPO. W świetle ww. umowy realizuje 

zadania m.in. z obszaru transmisji danych do nowych miejsc o

bsługi klienta (MOK). Wskazania 

wymaga,  iż  w  przypadku  realizacji  zadań  z  obszaru  transmisji  danych  do  MOK  nie  jest 

wymagane  pozyskanie  zgód  administracyjnych,  a  obecne  realizację  są  porównywalne 

z 

realizacjami  określonymi  w  postępowaniu.  Odwołujący  zrealizuje  zadania  polegające  na 

uruchomieniu usługi transmisji danych do nowych MOK w terminie dwutygodniowym. 

Odwołujący  podnosi,  iż  przed  rozpoczęciem  budowy  zobowiązany  będzie  do 

pozyskania  wszelkich  zgód  oraz  pozwoleń  na  realizację  inwestycji,  w  tym  zgód 

administracyjnych  w  zakresie  pozwoleń  na  budowę,  wydania  map  czy  Uzgodnień  Zespołu 

Uz

gadniania  Dokumentacji.  Cały  proces  szacuje  na  około  15  tygodni.  Zdaniem 

zamawiającego zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt lit. c ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo Budowlane 

Lokalizacje  Infrastruktury  Przydrożnej  KSPO  wyłączone  są  z  konieczności  uzyskania 

pozwolen

ia na budowę czy zgłoszenia. Zgodnie z opinią wydaną przez Głównego Inspektora 

Nadzoru  Budowlanego  lokalizacja  IP  KSPO  jest  urządzeniem  bezpieczeństwa  ruchu 

drogowego. 

Tym  samym,  przyjęte  załażenia  są  nieadekwatne  do  przedmiotu  zamówienia. 

Lokalizacja  IP  K

SPO  jest  urządzeniem  BRD,  zatem  realizowana  jest  w  ramach  inwestycji 

drogowej, tj. na etapie postępowania o wydanie decyzji o Zezwoleniu na Realizację Inwestycji 

Drogowej (potocznie ZRID) 

i jest badana jako całość w zakresie remontów lub budowy nowych 

dróg krajowych objętych poborem opłaty elektronicznej.  

Zgodnie z opinią wydaną przez Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z 2009 r. 

l

okalizacja  IP  KSPO  nie  jest  przedsięwzięciem  mogącym  znacząco  oddziaływać  na 

środowisko  w  myśl  ustawy  z  dnia  3 października  2008  r.  o  udostępnianiu  informacji 

o 

środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach 

oddziaływania  na  środowisko  i  aktów  wykonawczych  wydanych  na  jej  podstawie.  Zatem 

argumentacja  o

dwołującego jakoby realizacja inwestycji na obszarach Parków Narodowych 

i 

Natura  2000  znacząco  wydłużała  czas  realizacji  procesu  jest  bezzasadna.  W  świetle 

powyższego  zamawiający  nie  widzi  podstaw  do  wydłużenia  terminu  uruchomienia 

przedmiotowych usług. 

W  przedmiocie  odwołania  odwołującego  Netia,  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art. 

ust.  2  p.z.p.  zamawiający  podniósł,  że  w  świetle  dokonanej  zmiany  dokumentów 

przetargowych, w dniu 31 lipca 2020 r., usun

ięto z zamówienia prawo opcji. W chwili obecnej 

wszystkie  lokalizacje  oraz  infrastruktura  z

amawiającego,  jakie  zostaną  udostępnione  na 

potrzeby  instalacji  usługi,  zostały  wskazane  w  dokumentacji  przetargowej,  są  dostępne 

publicznie,  a  ponadto  zostały  udostępnione  podczas  dialogu  technicznego.  Obecnie,  do 

wszystkich wskazanych lokalizacji jest doprowadzona usługa transmisji danych, zatem próżno 

jest  wywodzić,  iż  dane  lokalizacje  są  trudno  dostępne  technicznie.  Ponadto,  argumentacja 

o

dwołujących  odnosząca  się  do  konieczności  budowy  nowych  łączy  oraz  konieczności 

pozyskania  decyzji  administracyjnych  staje  się  bezzasadna.  Każdy  z  wykonawców  jest 

w 

posiadaniu dokładnie tych samych informacji, zatem nie może być mowy o faworyzowaniu 

któregokolwiek  z  zainteresowanych  udziałem  w  postępowaniu  wykonawcy.  W  świetle 

p

owyższego, zamawiający nie zgadza się z argumentacją podniesioną przez odwołujących, 

a 

wskazany  okres,  tj.  pomiędzy  dniem  1 grudnia 2020  r.  a 31 stycznia 2021 r. jest  w  pełni 

wystarczający do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych. 

W  zakresie 

stanowiska  odwołującego  T-Mobile  zamawiający  wskazał  co  następuje. 

F

ormułowany  zarzut  dotyczący  §  2  ust.  4  IPU  wynika  z  niezrozumienia  dokumentacji 

postępowania. Rozpoczęcie świadczenia usług transmisji danych rozpoczyna się w momencie 

faktycznego  świadczenia  usługi,  tj.  uruchomienia  usługi  transmisji  danych  we  wszystkich 

lokalizacjach. Podłączenie do danej lokalizacji łącza nie uprawnia wykonawcy do naliczania 

opłat, zaś zamawiającego nie upoważnia do korzystania z usługi transmisji danych. Dopiero 

podłączenie łącza do ostatniej lokalizacji wymaganej przez zamawiającego będzie tożsame z 

uruchomieniem  usługi  transmisji  danych.  Zamawiający  takim  zapisem  również  motywuje 

wykonawcę do dokonania podłączenia usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach 

je

dnocześnie. Cel konstrukcji ww. zapisu umotywowany jest faktem, iż zamawiający chciałby, 

aby  opłata  abonamentowa  naliczana  była  od  czasu  faktycznego  wykorzystywania  łącza. 

Zamawiający  dodał,  iż  w  takiej  sytuacji,  wykonawca  nie  ponosi  żadnych  kosztów.  Po 

po

dłączeniu zostanie naliczona opłata aktywacyjna. 

W

obec  spełnienia  przesłanek  art.  185  ust.  2  i  3  p.z.p.  Izba  dopuściła  do  udziału 

w 

postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze  uczestników  postępowania,  zgłaszających 

przystąpienie po stronie odwołującego: 

 

wykona

wcę T-Mobile Polska S.A.,  ul.  Marynarska 12,  02-674 Warszawa,  w  sprawie 

o sygn. akt: KIO 1607/20 i KIO 1623/20, 

 

wykonawcę  „Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, w sprawie o sygn. akt: 

KIO 1597/20 i KIO 1623/20, 

 

wykonawcę  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.,  ul.  Marcina  Kasprzaka  18/20,  01-211 

Warszawa, w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20 i KIO 1607/20. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniach, 

odpowiedzi na odwołania, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  przedstawioną  przez  zamawiającego  oraz  po  wysłuchaniu 

oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  –  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Skład orzekający ustalił, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania mieszczą 

się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., zostały wniesione przez podmioty uprawnione, 

a także dotyczą materii określonej w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlegają kognicji Krajowej 

Izby  Odwoławczej.  Izba  ustaliła  dalej,  że  odwołania  podlegają  rozpoznaniu  zgodnie  z  art. 

ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 

p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania 

meritum sprawy. 

Izba stwierdziła również, że odwołujący posiadają legitymację materialną do 

wniesienia środków zaskarżenia zgodnie z wymaganiami art. 179 ust. 1 p.z.p. 

Dalej  s

kład  rozpoznający  spór  wskazuje,  iż  w  związku  z  wycofaniem  przez 

odwołujących: 

 

w sprawie sygn. akt: KIO 1597/20 

zarzutów z punktów 2, 3 oraz 5 lit. b i d z petitum 

odwołania, 

 

w sprawie sygn. akt: KIO 1607/20 zarzutu z punktu 2 z petitum 

odwołania,  

 

w sprawie sygn.  akt: 

KIO 1623/20 zarzutów z punktów 2, 4, 5 oraz 3 tirety 1-2 i 5-6 

z petitum 

odwołania, 

uwzględniono modyfikację stanowisk procesowych i umorzono postępowanie odwoławcze we 

wskazanym przez strony 

zakresie, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru sentencji 

wyroku 

dla każdej ze spraw. 

Rozpoznawany przez Izbę spór w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20 dotyczył zbadania: 

 

czy zamawiający prawidłowo określił termin realizacji zamówienia, w tym czy termin na 

rozpoczęcie  świadczenia  usługi  nie  jest  zbyt  krótki  w  związku  z  obowiązkami,  jakie 

nałożono na wykonawcę (art. 29 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 353

k.c. w zw. z art. 5 k.c. 

oraz art. 487 § 2 k.c.), 

 

czy  zamawiający  dokonał  prawidłowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

płatności wynagrodzenia za świadczenie usługi transmisji danych w § 2 ust. 4 zd. 2 IPU 

(art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 p.z.p.),  

 

czy  zamawiający  właściwie  uregulował  obowiązek  zapłaty  kar  umownych,  poprzez 

obciążenie  wykonawcy  okolicznościami  niezawinionymi,  nakładając  w  §  8  IPU  kary 

umowne  za  opóźnienie,  a  nie  za  zwłokę,  a  także  czy  właściwie  określono  sposób 

obliczania wysokości kary w § 8 ust. 4 w zw. z § 2 ust. 2 IPU (art. 353

 k.c. w zw. z art. 

5 k.c. 

oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7 p.z.p., art. 14 p.z.p., art. 29 p.z.p. oraz art. 

139 ust. 1 p.z.p.). 

S

pór rozpoznawany w sprawie o sygn. akt: KIO 1607/20 dotyczył weryfikacji: 

 

czy zamawiający prawidłowo określił termin realizacji zamówienia, w tym czy termin na 

rozpoc

zęcie  świadczenia  usługi  nie  jest  zbyt  krótki  w  związku  z  obowiązkami,  jakie 

nałożono na wykonawcę, a także okolicznościami mającymi wpływ na czas niezbędny 

do realizacji zamówienia (art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.), a przy tym czy opis 

przedmi

otu  zamówienia  wraz  z  określeniem  terminu  realizacji  zamówienie  nie 

faworyzuje jednego z wykonawców, co narusza art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. 

 

czy zamawiający  właściwie uregulował obowiązek zapłaty kar umownych w  § 8 ust. 

2 pkt 2.1. - 2.3.

, § 8 ust. 3 pkt 3.1. - 3.3., § 8 ust. 6 pkt 6.1. - 6.2. i § 8 ust. 7 pkt 7.1 IPU, 

czy  kary  te  nie  są  rażąco  wygórowane  względem  sankcjonowanego  naruszenia 

i oderwane  od  potencjalnej  szkody  (art. 

484  §  2  k.c.,  art.  353

k.c.  oraz  art.  5  k.c. 

w zw. z art. 139 p.z.p. w zw. z art. 29 p.z.p.). 

Natomiast rozpoznawany spór w sprawie KIO 1623/20 dotyczył oceny: 

 

czy  zamawiający  prawidłowo  wyznaczył  termin  złożenia  ofert  na  dzień  6  sierpnia 

r.,  który  jest  terminem  zbyt  krótkim  na  prawidłowe  przygotowanie  oferty  (art. 

9a ust. 1 i 2 oraz art. 43 ust. 1 p.z.p.), 

 

czy  doszło  do  naruszenia  art.  29  ust.  1  p.z.p.,  poprzez  niejednoznaczne 

i 

niewyczerpujące  opisanie  przedmiotu  zamówienia  i  innych  wymagań  oraz 

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie 

zbyt krótkiego terminu uruchomienia usługi, określonego datą 31 stycznia 2021 r., bez 

uwzględnienia  czasu  faktycznie  potrzebnego  na  wykonanie  prac  niezbędnych  do 

rozpoczęcia świadczenia usługi, 

 

czy doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny,  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań 

i 

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie 

zamieszczenia 

w SIWZ wyczerpującego opisu w punktach: 8.6., 9.2. i 14.9. OPZ. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawach 

połączonych do wspólnego rozpoznania, mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, 

że:  "Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia".  

Uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  tym  po  dokonaniu 

ustale

ń  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  dostarczonej  przez  zamawiającego  oraz 

zważając  na  okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniach,  Izba  stwierdziła,  iż 

sformułowane  przez  odwołujących  zarzuty  znajdują  częściowe  oparcie  w  ustalonym  stanie 

faktycznym  i 

prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołania  zasługują  na  częściowe 

uwzględnienie. W sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20 skład orzekający uwzględnił odwołanie 

w zakresie 

zarzutów nr 1, 4 i 5 lit. a, oddalono zaś zarzut nr 5 lit. c. W sprawie o sygn. akt: KIO 

1607/20  Izba  uwzględniła  zarzuty  nr  1  oraz  4  odwołania  i  oddaliła  zarzut  nr  3.  Natomiast 

w sprawie  sygn.  akt: 

KIO  1623/20  skład  orzekający  oddalił  zarzut  nr  1 w  części  dotyczącej 

terminu składania ofert, a także zarzut nr 3, zaś uwzględniono zarzut nr 1 w części dotyczącej 

wyznacze

nia  przez  zamawiającego  zbyt  krótkiego  terminu  na  rozpoczęcia  świadczenia 

zamówienia. 

Odwołujący  we  wszystkich  połączonych  do  rozpoznania  sprawach  kwestionowali 

określony  przez  zamawiającego  termin  realizacji  zamówienia,  podnosząc  nieprawidłowe 

uregulowanie  terminu  na  rozpoczęcie  świadczenia  usługi,  z  pominięciem  istotnych 

okoliczności mających na to wpływ, w tym w szczególności termin w ocenie odwołujących nie 

jest wystarczający do wykonania obowiązków, które nakłada na wykonawców dokumentacja 

przetargu. W zakresie zarzutu nr 1 odwołania sygn. akt: KIO 1597/20, zarzutu nr 1 odwołania 

sygn. akt: KIO 1607/20 i zarzutu nr 1 odwołania sygn. akt: KIO 1623/20 (w części dotyczącej 

terminu realizacji zamówienia), Izba wskazuje co następuje. 

S

kład  orzekający  ustalił,  że  zgodnie  z  pkt  1.3.  załącznika  nr  1  do  SIWZ  (OPZ), 

w

ykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 

pomiędzy 1 grudnia 2020 r., a 31 stycznia 2021 r., a następnie do jej świadczenia przez okres 

24  miesięcy  od  dnia  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  (także  §  2  ust.  1  IPU).  Za  datę 

rozpoczęcia  świadczenia  usługi  transmisji  danych  strony  uznają  dzień  uruchomienia  usługi 

transmisji danych w ramach wszystkich typów łączy wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 1.1. umowy 

oraz  we  wszystkich  lokalizacjach  dla  poszczególnych  typów  łączy,  data  ta  zostanie 

potwierdzona w protokole odbioru 

(§ 2 ust. 2 IPU).  

Zgodnie  z  §  2  ust.  18  IPU  zamawiający  zastrzega  możliwość  przesunięcia  terminu 

rozpoczęcia  świadczenia  usługi  transmisji  danych,  o  którym  mowa  w  ust.  1  powyżej. 

Zamawiający  dokona  wówczas  przesunięcia  ww.  terminu  maksymalnie  o  90  dni  liczone  od 

dnia 01.12.2020 r., 

z zachowaniem dwumiesięcznego okresu przeznaczonego na rozpoczęcie 

świadczenia  usługi.  W  przypadku  przesunięcia  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi 

transmisji  danych, 

terminy,  o  których mowa  w  ust.  4  i  ust.  5  powyżej,  ulegną  odpowiedniej 

zmianie.  Treść  ta  uległa  modyfikacji  w  dniu  31.07.2020  r.,  gdzie  zamawiający  zmienił 

brzmienie  §  2  ust.  18  IPU  na  „zamawiający  zastrzega  możliwość  przesunięcia  terminu 

rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, o maksymalnie 90 dni liczonych od dnia 

01.12.2020  r.  w  drodze  jednostronnego  oświadczenia  woli  złożonego  wykonawcy  przez 

zamawiającego w formie pisemnej pod rygorem nieważności”. Dodano też § 2 ust. 19 IPU, 

stanowiący o tym, że oświadczenie woli złożone wykonawcy przez zamawiającego dotyczące 

przesunięcia  terminu  rozpoczęcia  realizacji  umowy  zostanie  złożone  wykonawcy  do  dnia 

września 2020 r., a jeżeli umowa do tego terminu nie zostanie podpisana, to w terminie 

dni  od  dnia  jej  podpisania.  Za  datę  złożenia  oświadczenia  przez  zamawiającego  należy 

uznać datę nadania pisma w przedmiocie oświadczenia o przesunięciu terminu rozpoczęcia 

realizacji umowy w 

placówce operatora pocztowego – wiążąca data stempla pocztowego. 

Na  wstępie  rozważań  zależy  zauważyć,  że  zgodnie  z  art.  29  ust.  1  p.z.p.,  to  na 

zamawiającym  spoczywa  obowiązek  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny,  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie 

oferty. Nie budzi przy tym żadnych wątpliwości, że prawidłowe określenie terminu realizacji 

zamówienia  jest  elementem  przedmiotu  zamówienia  –  zresztą  niejednokrotnie  jednym 

z 

najistotniejszych  warunków  zobowiązania,  które  przyjmuje  na  siebie  przedsiębiorca, 

ponieważ wadliwe określenie terminu realizacji umowy może stanowić kryterium ograniczające 

krąg  potencjalnych  wykonawców  –  i  jego  nieprawidłowe  ukształtowanie  może  stanowić  nie 

tylko o naruszeniu przez zamawiającego art. 29 ust. 2 p.z.p., ale także może godzić w naczelne 

zasady 

zamówień  publicznych,  które  nakładają  na  jednostkę  zamawiającą  obowiązek 

przygotowa

nia dokumentacji  postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w  sposób 

zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodać 

także  wypada,  że  normy  nakładające  na  jednostkę  zamawiającą  obowiązek  prawidłowego 

ukształtowania  dokumentacji  przetargu  maja  na  celu  zabezpieczenie  właściwego 

wydatkowania  środków  publicznych.  Nieprawidłowości  przy  konstrukcji  nakładanego  na 

wykonawcę zobowiązania negatywnie odbijają się na ilości ofert, a także mają bezpośredni 

wpływ na zwiększenie ceny oferty, zamawiający powinien bowiem pamiętać, że każde ryzyko 

i każda wada SIWZ będą miały swoje konsekwencje, albo na etapie składania ofert, albo na 

etapie  wykonywania  umowy.  Stąd  reakcja  rynku  na  kształt  SIWZ  powinna  zostać  poddana 

krytycznej, ale i wnikliwej analizie. 

Odwołujący upatrywali naruszenia prawa poprzez uregulowanie zbyt krótkiego terminu 

na  rozpoczęcie  świadczenia  usługi.  Izba  podzieliła  stanowisko  odwołujących,  iż  wobec 

brzmienia  SIWZ  zamawiający  ustalił  niewystarczający  termin  na  rozpoczęcie  świadczenia 

zamówienia, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności, jakie winien uwzględnić wykonawca 

konstruując ofertę, oraz wszystkich czynności, jakie należy podjąć w związku z rozpoczęciem 

świadczenia  usługi  w  terminie  określonym  w  umowie.  W  oparciu  o  dokumentację 

postępowania  potwierdziło  się,  że  termin  zamówienia  powinien  uwzględniać  możliwość 

budowy 

łączy w lokalizacjach zamawiającego, co wiąże się z koniecznością uzyskania zgód 

administracyjnych  i  wykonania 

robót  budowlanych,  opisywanych  przez  odwołujących. 

Odwołujący podnosili, że wskazana przez zamawiającego przepływność 1Gb/s nie pozwala 

na  inną  opcję,  niż  wybudowanie  przyłącza  światłowodowego,  co  w  ocenie  odwołującego 

Integrated  Solutions 

powoduje  konieczność  wybudowania  łącza  w  około  20  lokalizacjach, 

z 

zastrzeżeniem,  że  nie  wykonano  jeszcze  wizji  lokalnych  dla  wszystkich  lokalizacji 

zamawiający  określił  niemalże  400  lokalizacji,  zgodnie  z  formularzem  ofertowym 

zmodyfikowanym w dniu 31.07.2020 r.). 

Zamawiający  argumentował,  że  obecnie  we  wszystkich  lokalizacjach  usługa  jest 

świadczona – jest doprowadzona usługa transmisji danych, stąd nie podziela stanowiska, że 

dane lokalizacje są trudno dostępne technicznie, zaś argumentacja dotycząca konieczności 

budowy  nowych  łączy  oraz  pozyskania  decyzji  administracyjnych  jest  bezzasadna.  Tym 

niemniej, 

oprócz subiektywnego stanowiska, że istniejąca infrastruktura jest odpowiednia dla 

świadczenia przedmiotu przetargu, nie zdecydowano się na poparcie oceny zamawiającego 

żadnymi  wnioskami  dowodowymi.  Nie  tylko  brak  jest  dowodów,  że  faktycznie  obecna 

infrastruktura spełnia wymagania dla zapewnienia usługi transmisji  w  warunkach  obecnego 

przetargu 

i  będzie  dostępna  dla  potencjalnego  wykonawcy,  ale  też  nie  odniesiono  się  do 

stanowiska  odwołujących  o  konieczności  jej  dostosowania.  Zamawiający  nie  wskazał  na 

jakiekolwiek okoliczności faktyczne odnoszące się do technicznych warunków infrastruktury 

i pozosta

ł  przy  stwierdzeniu,  że zgodnie  z  jej  stanem  nie ma konieczności  budowy  nowych 

łączy.  Stanowisko  zamawiającego,  oprócz  postawionej  hipotezy  jest  merytorycznie  puste, 

kiedy nawet przekonanie zamawiającego o odpowiednim stanie urządzeń, pomija jakiekolwiek 

odniesienie się do opisu tejże infrastruktury. Izba nie otrzymała możliwości zweryfikowania tej 

oceny i jej podzielenia

, bowiem nie wskazano na żadne fakty będące jej podstawą. 

Postępowanie dotyczące treści dokumentacji przetargu niczym się nie różni od innej 

materii,  będącej  przedmiotem  rozpoznania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą.  Strony  mają 

obowiązek wskazania okoliczności faktycznych, na kanwie których budują swoją argumentację 

i  przedstawiania  dowodów  na  poparcie  swoich  twierdzeń.  W  kontradyktoryjnym  procesie 

strona nie może poprzestać na wskazaniu subiektywnej oceny, bez wskazania okoliczności 

faktycznych, które do tej oceny doprowadziły. Bez podania uchwytnej podstawy poczynionego 

założenia nie ma możliwości uznania go za uzasadnione. Innymi słowy, ograniczenie się do 

arbitralnej oceny bez wskazania faktów, które do niej doprowadziły, a z którymi strona wiąże 

prawidłowość  wyznaczonego  terminu  świadczenia  usługi,  może  powodować  negatywne 

konsekwencje  prawne.  Strona  winna  wyjść  poza  swoje  przekonanie  o  stanie  infrastruktury 

i w 

dającym się zweryfikować stanowisku, zawierającym faktyczne odniesienie się do jej stanu 

technicznego, 

osadzić  obecne  uwarunkowania  przetargu  objętego  sporem,  i  wtedy  dopiero 

byłoby  możliwym  ocenianie  zasadności  hipotezy  zamawiającego  z  której  wywodził 

adekwatność i realność terminu realizacji zamówienia, co miało świadczyć o niezasadności 

stanowisk odwołujących. Dodatkowo odwołujący Integrated Solutions, niezakwestionowanymi 

przez  zamawiającego  zestawieniami  własnymi,  wskazał  na  przykładowe  obecne  lokalizacje 

(węzeł  Zgierz,  Konin,  Zabrze,  Wrocław,  Łódź,  Koło,  Ruda  Śląska,  Bielany  Wrocławskie) 

wymagające szeregu wskazanych prac dostosowawczych, w wymiarze 50 tygodniu.  

Stanowisko  zamawiającego  nie  potwierdziło  się  również  w  materiale  procesowym, 

ponieważ  w dokumentacji przetargu zamawiający nie zawarł  żadnego zapewnienia o braku 

konieczności  budowy  nowych  łączy  i  skwantyfikowanego  odniesienia  do  stanu  obecnie 

wykorzystywanej  infrastruktury,  podając  wykonawcom  jedynie  wymagane  lokalizacje 

i 

stawiając  wymagania  funkcjonalne.  Wykonawcy  sami  weryfikują  stan  infrastruktury, 

dokonując  wizji  lokalnych  (jak  podnosił  odwołujący  Integrated  Solutions),  czy  za  pomocą 

wywiadów technicznych (co wynika z pytania nr 16 z modyfikacji SIWZ z 31.07.2020 r.). Stąd 

s

tanowisko zamawiającego, że nie ma potrzeby budowy nowych łączy – więc nie ma potrzeby 

pozyskania decyzji 

administracyjnych, co podnosili odwołujący – bez odniesienia się do stanu 

urządzeń  i  zagwarantowania  w  SIWZ,  że  wykonawca  będzie  mógł  skorzystać  z  obecnej 

infrastruktury, która spełnia wymagania przetargu, ewentualnie wymaga drobnych ustalonych 

modyfikacji, 

zostało  niepotwierdzone.  Natomiast  brak  jakichkolwiek  wniosków  dowodowych 

w 

tym zakresie powoduje, że jest także gołosłowne. 

Przy  tym 

przedmiot  zamówienia  został  tak  skonstruowany,  że  nie  ma  preferencji 

wyboru  technologii  transmitowania  sygnału  (oprócz  pkt  5.1.  OPZ,  gdzie  jest  wymóg  dwóch 

łączy  światłowodowych).  Wykonawcy  mają  w  tym  zakresie  dowolność  i  przyjęcie,  że 

świadczenie usługi sprowadzi się do konfiguracji i dostarczenia urządzeń GSM, jest na kanwie 

SIWZ  nieuprawnione,  a  także  implikuje,  że  inny  sposób  świadczenia  zamówienia  został 

określony jedynie dla pozoru. Należy mieć także na uwadze, że wszystkie ryzyka związane 

z 

doborem  sposobu  realizowania  zamówienia  zostały  przerzucone  na  wykonawców  – 

zamawiający postawił wymóg funkcjonalny, zapewnienia określonej przepływności, na dwóch 

niezale

żnych łączach (łącze podstawowe i łącze zapasowe) od dwóch różnych operatorów, 

określając, że to wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia we własnym zakresie i na swój 

koszt  wszystkich  materiałów,  wyposażenia,  urządzeń,  narzędzi  i  innych  elementów 

niezbędnych  do  wykonania  wszystkich  prac/usług/zadań,  wszelkich  czynności  niezbędnych 

do  uruchomienia  i 

zapewnienia prawidłowego, bezawaryjnego świadczenia usługi transmisji 

danych przez cały okres jej realizacji (pkt 15.6 OPZ). O ile funkcjonalne opisanie przedmiotu 

zamówienia  jest  zgodne  z  ustawą  p.z.p.,  to  jednak  termin  na  realizację  wymagań 

zamawiającego powinien mieć oznaczone podstawy, ponieważ w momencie badania czy treść 

SIWZ  jest  zgodna  z  prawem,  należy  powołać  się  na  obiektywne  czynniki  wykazujące,  że 

za

mawiający  wykonał  obowiązki,  które  nałożył  na  niego  ustawodawca.  Jak  podnosili 

odwołujący żaden z wykonawców nie ma w pełni gotowej infrastruktury, która mogłaby zostać 

wykorzystana  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Operator  telekomunikacyjny  potrzebuje 

okresu  przygotowawczego  w  celu  realizacji  niezbędnych  prac  do  świadczenia  usługi,  tym 

bardziej,  że  zamawiający  wymaga  różnych  rodzajów  łączy,  co  wiąże  się  z  koniecznością 

zapewnienia  niezbędnego  czasu  –  bez  względu  na  to,  czy  wykonawcy  zdecydują  się  na 

wybudowanie  własnej  infrastruktury,  czy  też  będą  dzierżawić  infrastrukturę  od  innego 

operatora. 

W  każdym  wypadku  konieczne  jest  zapewnienie  wystarczającego  okresu  na 

przygotowanie  do  świadczenia  zamówienia  i  wykonanie  wszystkich  niezbędnych  czynności 

faktycznych  i  prawnych, 

zaś  wymóg  zapewnienia  dwóch  kanałów  i  odpowiedniej 

przepływności powoduje, ze nie uniknie się konieczności wybudowania światłowodu, co wiąże 

się  z  obowiązkiem  uzyskania  właściwych  decyzji  administracyjnych  i  wykonania  prac 

budowlanych. 

N

a zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego, adekwatnego i przede wszystkim 

realnego  ukształtowania  warunków  przetargu,  aby  nie  ograniczać  uczciwej  konkurencji. 

Z

amawiający  nie  wykazał,  że  okoliczności  wynikające  z  dokumentacji  przetargu,  na  które 

wskazywali odwołujący, zostały przez niego właściwe zbadane i dają podstawę do przyjęcia 

terminu  ustalonego  w  SIWZ. 

Odwołujący,  wskazując  na  konieczność  dostosowania, 

czy wybudowania in

frastruktury telekomunikacyjnej spełniającej wymagania SIWZ, co wiąże 

się  z  koniecznością  spełnienia  wymagań  prawnych  i  wykonania  prac  budowlanych, 

w 

zależności od warunków technicznych istniejącej infrastruktury, obliczyli niezbędny czas na 

sześć miesięcy od momentu zawarcia umowy. Zamawiający natomiast nie wykazał, że wziął 

te wszystkie okoliczności pod uwagę i wyznaczony przez niego termin realizacji zamówienia 

jest  terminem  realnym  w  stosunku  do  postawionych  warunków  przetargu.  Jednostka 

zamawiająca nie zdecydowała się na wskazanie, że uwzględniła konieczne prace dotyczące 

wybudowania światłowodów (podnosząc na rozprawie, iż światłowód wymagany jest jedynie 

w  lokalizacji  z  pkt  5.1.  OPZ

,  a  istniejąca  w  tej  lokalizacji  infrastruktura  nie  wymaga 

dodatkowych prac 

– czego nie udowodniono, ani nie zapewniono w SIWZ). Nie odniesiono się 

do stanu obecnej infrastruktury, nie podważono stanowiska odwołującego Integrated Solutions 

wskazującego na konieczne modyfikacje w przykładowych ośmiu lokalizacjach. 

S

kład  orzekający  uwzględnił  stanowisko  odwołującego  Integrated  Solutions 

i 

odwołującego T-Mobile, że zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usługi w terminie 

od 1 grudnia 2020 

r. do 31 stycznia 2021 r., co powoduje, że wykonywanie prac przypadnie 

na okres zimowy, kiedy n

ormy prac związanych z układaniem medium optycznego stanowią, 

aby nie układać łączy optycznych w warunkach poniżej -5°C (EN 60793-1, PN-EN6079, PN-

EN60794-1)

.  Okres  ten  jest  także  okresem  świątecznym  i  noworocznym,  z  ograniczeniem 

możliwości wykonania znacznego zakresu prac i ingerencji w sieć, aby uniknąć ewentualnych 

awarii masowych.  

Ponadto, 

Izba  podziela  argumentację  odwołującego  Netia,  że  w  związku  z obecną 

sytuacją wywołaną stanem pandemii koronawirusa mogą wystąpić niezależne od wykonawcy 

opóźnienia  i  braki  w  dostępności  urządzeń  z  innych  krajów,  czy  możliwy  przedłużający  się 

okres na uzyskanie decyzji administracyjnych, 

co należy wziąć pod uwagę przy konstruowaniu 

oferty. Umknęło przy tym zamawiającemu, że wykonawca nie powoływał się na okoliczności, 

które  powodują  ustawową  ochronę  prawną  (zgodnie  z  regulacjami  aktów  prawnych 

wprowadzonymi  do  systemu  prawa  w  związku  z  zagrożeniem  zdrowia  publicznego, 

w 

szczególności  ustawą  z  dnia  31  marca  2020  r.  o  zmianie  ustawy  o  szczególnych 

rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem,  przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19, 

innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych 

ustaw), 

a  na  okoliczność  notoryjną  –  spowolnienia  w  sektorze  publicznym  i  prywatnym,  co 

utrudnia 

oszacowanie ewentualnych opóźnień, niezależnych od wykonawcy. Jak również na 

argumentację  dotyczącą  sytuacji  pandemicznej,  powołał  się  sam  zamawiający  (vide 

stanowisko  zamawiającego  zawarte  w  odpowiedzi  na  odwołanie  dotyczące  zarzutu 

wydłużenia terminu składania ofert, postawionego przez odwołującego Integrated Solutions).  

Spowolnienie  sektora  publicznego  może  mieć  wpływ  na  uzyskanie  zgód 

administracyjnych i 

również w warunkach bez tych szczególnych okoliczności należy założyć 

odpowiedni margines czasu na uzyskanie zezwole

ń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych 

i 

Autostrad na zajęcie pasa drogowego. Na potwierdzenie, że faktycznie może być to nawet 

okres 

kilkumiesięczny,  odwołujący  T-Mobile  przedstawił  wyrok  Wojewódzkiego  Sądu 

Administracyjnego  w  Warszawie  (sygn.  akt  VI  SA/Wa  2392/19), 

który  obrazuje  możliwą 

czasochłonność  procesu  administracyjnego  związanego  z  uzyskaniem  tej  zgody. 

Z

amawiający zaś podniósł, że na kanwie jego doświadczenia trwa to dni, najwyżej tygodnie, 

tym 

niemniej jednostka zamawiająca nie zdecydowała się na przełożenie swojego twierdzenia 

na  wnioski  dowodowe.  M

ając  natomiast  na  uwadze  przywoływaną  przez  zamawiającego 

specustawę koronowirusową, to trudno nie zauważyć, że na jej podstawie, do maja 2020 r., 

zawieszono 

bieg terminów postępowań administracyjnych, co jedynie dodatkowo potwierdza 

stanowisko odwołującego Netia o negatywnym wpływie na możliwe terminy uzyskania zgód 

administracyjnych,  w 

konsekwencji  pracy  organów  w  okresie  spiętrzenia  rozpoznawania 

spraw. 

Dodatkowo,  zamawiający  nie  podważał  wyliczenia  niezbędnego  okresu  na 

poszczególne czynności, które wskazał odwołujący Netia i odwołujący Integrated Solutions. 

Skład  rozpoznający  spór  podzielił  także  argumentację  odwołujących,  że  opóźnienia 

w 

uruchomieniu usługi zostały obwarowane znacznymi karami umownymi, zaś wprowadzona 

w 

§ 2 ust. 18 i 19 modyfikacja IPU – co w ocenie jednostki zamawiającej wprowadza możliwość 

zmiany terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych o 90 dni – nie powoduje, że 

interesy  wykonawców  zostały  zabezpieczone.  Zgodnie  z  brzmieniem  przedmiotowych 

postanowień niewiadomym jest o ile nastąpi przesunięcie terminu świadczenia usługi. Podano 

okres maksymalny, co powoduje brak pewności wykonawcy o ile faktycznie termin zostanie 

przesunięty  przez  zamawiającego,  jego  arbitralną  decyzją  ograniczoną  maksymalną  ilością 

dni

,  bez  żadnego  gwarantowanego  minimum.  Zatem  niezrozumiałym  jest  jakoby  treść  ta 

dostatecznie miała chronić wykonawców, skoro nie posiadają oni wiedzy o ile i na podstawie 

jakich  okoliczności  (wskazano  jedynie  na  datę  graniczną  złożenia  oświadczenia 

zamawiającego – 30 września 2020 r. lub 7 dni od dnia podpisania umowy) zamawiający ma 

możliwość dokonania przesunięcia. Nadal również wykonawca nie ma zapewnionych sześciu 

miesięcy na przygotowanie do świadczenia usługi i okres ten, mając na uwadze wywód we 

wcześniejszej  części  uzasadnienia,  jest  terminem  adekwatnym  na  kanwie  materiału 

procesowego 

i nie został skutecznie podważony przez zamawiającego. Nawet uwzględniając 

maksymalny okres 90 dni 

– pomimo, że gwarancja taka w żaden sposób z SIWZ nie wynika – 

byłoby to 150 dni. Nie zmieniają tego szacunki zamawiającego, kiedy planuje on, że mógłby 

dokonać  oceny  ofert  i  zawrzeć umowę,  ponieważ  niczym  niepoparte spekulacje strony,  nie 

mogą  stanowić  jakiejkolwiek  gwarancji,  na  podstawie  której  można  oprzeć  ryzyko  wyceny 

wielomilionowego 

zamówienia publicznego.  

Żądań  odwołujących  i  możliwości  właściwego  przygotowania  do  realizowania 

zamówienia nie wypełnia również możliwość zmiany umowy, zgodnie z § 11 ust. 9 pkt 2 i ust. 

10 IPU. 

W myśl tych uregulowań zmianę terminu realizacji umowy uzależniono od przyczyn 

leżących  po  stronie  zamawiającego,  co  nie  wpisuje  się  w  okoliczności  będące  podstawą 

rozpoznawanych 

odwołań. A także od przedłużenia się postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego

,  co  dalej  powiązano  z  terminem  maksymalnie  90  dni,  w  związku  z  datami 

wskazanymi  przez  zamawiającego.  Nie  zapewniono  wykonawcom  w  sposób  stanowczy 

okresu  niezbędnego  do  przygotowania  do  świadczenia  usługi  i  pominięto,  że  wykonawca 

powinien  mieć  zagwarantowany,  nie  tylko  realny  termin  na  przygotowanie  niezbędnej 

infrastruktury  do  świadczenia  usług,  ale  też  termin  ten  powinien  być  znany  już  na  etapie 

przygotowywania  i  kalkulowania  oferty 

–  kiedy  wykonawca  podejmuje  decyzję  czy  złożyć 

ofertę w przetargu.  

Skład  orzekający  zauważa  także,  iż  wniosek  zamawiającego  o  przeprowadzenie 

dowodu  z  oględzin  przedstawionego  przez  niego  routera  GSM,  na  okoliczność  czasu 

niezbędnego do realizacji zapewnienia transmisji danych dla pojedynczego punktu, ponieważ 

w  ocenie zamawiającego router  wymaga  podłączenia do  prądu  i  nie  potrzeba na to  żadnej 

decyzji,  prac  ziemnych,  czy  pozwolenia  na  budowę,  jest  nieprzydatny  dla  ustalenia 

jakichkolwi

ek  okoliczności  istotnych  dla  sporu.  Po  pierwsze,  oględziny  urządzenia  mogą 

wskazywać  najwyżej  na  fakt,  jakie  to  jest  urządzenie  i  jak  wygląda.  Po  drugie,  konieczne 

wydaje się przypomnienie, że dowody w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą są 

powoływane na okoliczność stwierdzenia faktów (art. 190 ust. 1 p.z.p.). Wnioski dowodowe 

powoływane na okoliczność sądów, ocen, czy innego subiektywnego przekonania są z zasady 

niedopuszczalne,  jako  nieznane  procedurze  postępowania  przed  Izbą.  Po  trzecie,  aby 

jak

ikolwiek  dowód  dotyczący  czasu  i  sposobu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  przy 

wykorzystaniu technologii GSM w konotacji z wyznaczonym terminem realizacji zamówienia 

był  w  ogóle  przydatny  do  ustalenia  okoliczności  dotyczących  sporu,  to  najpierw  należałoby 

ws

kazać  na  ustalone  okoliczności  faktyczne  przemawiające  za  tym,  że  właśnie  w  tej 

technologii całość usługi będzie realizowana, czego nie uczyniono i co nie wynika z SIWZ. 

Mając  na  uwadze  powyższe  skład  rozpoznający  spór  stwierdził,  że  znalazło 

potwierdzenie  w 

materiale  procesowym  stanowisko  odwołujących  o  wyznaczeniu  zbyt 

krótkiego  terminu  na  rozpoczęcia  świadczenia  usług,  zaś  zamawiający  nie  wykazał,  aby 

podołał  nałożonemu  na  niego  przez  ustawodawcę  obowiązkowi  zapewnienia  realnego, 

uw

zględniającego  wszystkie  okoliczności  faktyczne  i  prawne  zawarte  w  SIWZ,  terminu 

realizacji  zamówienia,  który  zapewni  konkurowanie  w  warunkach  równej  i  uczciwej 

konkurencji.  Wobec  czego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  zarzuty  nr  1  z  petitum 

odwołań sygn. akt: KIO 1597/20, KIO 1607/20 oraz KIO 1623/20 (w części dotyczącej terminu 

zamówienia)  i  nakazała  zamawiającemu  modyfikację  dokumentacji  przetergu  w  sposób 

wskazany w sentencji orzeczenia, zgodnie z żądaniem wykonawców. 

Dodatkowo w zakresie odwołania sygn. akt: KIO 1607/20 Izba podzieliła stanowisko 

odwołującego,  zawarte  w  zarzucie  nr  4  z  petitum  odwołania,  że  obecnie  ustalony  przez 

zamawiającego  termin  na  realizację  zamówienia  preferuje  wykonawców,  którzy  posiadają 

własną  infrastrukturę,  co  powoduje,  że  nie  stworzono  warunków  konkurencyjnej,  równej 

rywalizacji. Zamawiający podniósł, że w chwili obecnej wszystkie lokalizacje są znane, nadto 

obecnie 

świadczona jest tam usługa, a argumentacja odnosząca się do konieczności budowy 

nowych łączy oraz konieczności pozyskania decyzji administracyjnych staje się bezzasadna. 

Zdaniem 

jednostki  zamawiającej  każdy  z  wykonawców  jest  w  posiadaniu  dokładnie  tych 

sa

mych informacji, zatem nie może być mowy o faworyzowaniu któregokolwiek  wykonawcy 

zainteresowanego 

udziałem w postępowaniu. 

Jednakże odwołujący Netia upatrywał naruszenia prawa w postaci art. 29 ust. 2 i art. 

ust. 1 p.z.p. w tym, że jedynie wykonawcy obecnie posiadający infrastrukturę będą w stanie 

rozpocząć  świadczenie  usług  w  terminie  wskazanym  przez  zamawiającego  i  nie  będą 

zmuszeni do 

przeprowadzenia szeregu czynności przygotowawczych, w tym zawarcia umowy 

dostępu  do  łączy  telekomunikacyjnych  lub  wybudowania  własnych  łączy,  umożliwiających 

świadczenie usługi na rzecz zamawiającego. W opinii odwołującego brak określenia w SIWZ 

właściwego terminu na uruchomienie łączy, tworzy swoisty monopol wykonawcy dotychczas 

realizującego  usługi,  koniecznym  jest  zatem  takie  określenie  terminu,  aby  każdy 

z 

wykonawców mógł alternatywnie, albo wybudować swoją infrastrukturą telekomunikacyjną, 

albo pozyskać infrastrukturę istniejącą od podmiotów trzecich (vide str. 10 odwołania). Stąd 

w 

ocenie składu orzekającego przekazanie tych samych informacji wszystkim wykonawcom, 

czy  powołanie  się  na  obecnie  istniejącą  infrastrukturę,  nie  spowoduje,  że  stanowisko 

odwołującego Netia jest bezpodstawne. Argumentacja zamawiającego zdaje się nie dotyczyć 

meritum postawionego mu zarzutu. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenie  normy  art.  29  ust.  2  p.z.p.,  która  w  zakresie 

przedmiotu  zamówienia  posługuje  się  sformułowaniem  „mógłby  utrudniać  uczciwą 

konkurencję” powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że 

opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia, 

że do takiego utrudnienia – pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia – nie doszło lub 

nie może dojść, przerzucony zostaje na zamawiającego. Uprawdopodobnienie jest środkiem 

zastępczym  dowodu,  wskazującym  na  wiarygodność  (prawdopodobieństwo)  twierdzenia 

o 

danym  fakcie.  W  piśmiennictwie  uprawdopodobnienie  określane  jest  jako  ułatwione 

postępowanie  dowodowe,  zmierzające  do  uwiarygodnienia  twierdzeń,  surogat,  środek 

zastępczy  dowodu  niedający  pewności,  lecz  przymiot  wiarygodności.  Prawdopodobieństwo 

niedozwolonego  ograniczenia  uczciwej  konkurencji 

stało  się  realne,  kiedy  wykonawcy 

posiadający  własną  infrastrukturę  zanegowali  niewystarczający  termin  rozpoczęcia 

świadczenia  usług.  Natomiast  zamawiający  nie  wykazał,  że  krótki  termin  nie  preferuje 

podmiotów, które już posiadają potencjał w postaci własnych urządzeń, wręcz powołując się 

na  istniejącą  infrastrukturę,  co  miało  zdaniem  zamawiającego  umożliwiać  wykonawcom 

szybkie  przystąpienie  do  świadczenia  zamówienia.  Dodatkowo  zaś  okoliczność,  że 

wykonawca  Integrated  Solutions 

także  uznał,  że obecny  termin  jest  zbyt  krótki,  nawet  przy 

posiadaniu  infrastruktury,  którą  należy  uzupełnić  i  zmodernizować  dla  wymagań  przetargu, 

powoduje,  że  tym  bardziej  wykonawca  –  który  takowych  własnych  urządzeń  nie  posiada  – 

winien być objęty ochroną prawną.  

U

dostępnienie  informacji  o  lokalizacji  świadczenia  usługi,  czy  innych  danych,  nie 

zastąpi  zapewnienia  przedsiębiorcy  czasu  na  wykonanie  czynności  prawnych  i faktycznych 

pozwalających  na  właściwe  przygotowanie  się  do  świadczenia  umowy.  Informacje 

o lokaliz

acjach  są  istotne,  gdyż  mają  wpływ  na  kształt  składanej  oferty,  ale  zgodnie 

z zarzucanym 

zamawiającemu  naruszeniem  prawa  to  nie  brak  informacji  jest  przeszkodą, 

a 

brak potencjału, którego pozyskanie wymaga czasu. Jeżeli w postępowaniu jest wykonawca 

posiadający  pozycję  uprzywilejowaną,  ponieważ  posiada  infrastrukturę,  która  daje  mu 

przewagę nad konkurencją, rozszerzenie spektrum dostępnych informacji, bez umożliwienia 

zapewnienia warunków do zminimalizowania tej nierówności, nie spowoduje, że przywróci się 

stan  zgodny  z  prawem.  Mając  na  uwadze  ustalony  stan  rzeczy  Izba  podzieliła  stanowisko 

odwołującego  i  nakazała  zamawiającemu  wydłużenie  terminu  na  rozpoczęcie  świadczenia 

usługi, zgodnie z żądaniem odwołującego, co przywraca możliwość konkurowania w przetargu 

na zasadach 

równego traktowania i uczciwej konkurencji, zaś zamawiający nie wykazał, że 

wcześniejsze warunki SIWZ taki stan zapewniały. 

Przechodząc do zarzutów odwołania wniesionego przez odwołującego T-Mobile (sygn. 

akt:  KIO  1597/20), 

które  nie  zostały  omówione  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia 

orzeczenia, 

skład rozpoznający spór wskazuje co następuje. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 

1 p.z.p., 

poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający 

wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty 

i 

oszacowanie  jej  kosztów  oraz  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  a  także 

w 

sposób  naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji, 

w zakresie, w jakim z

amawiający określił, że wynagrodzenie za świadczenie usługi transmisji 

danych jest należne wykonawcy od dnia uruchomienia usługi transmisji danych we wszystkich 

lokalizacjach,  nie  zaś  od  momentu  faktycznego  uruchomienia  usługi,  w  sytuacji  gdy 

wykonawca jest jednocześnie zobowiązany do świadczenia usługi transmisji danych od dnia 

podłączenia poszczególnych lokalizacji (§ 2 ust. 4 zd. 2 IPU). 

Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że zgodnie z § 2 ust. 2 IPU za datę 

rozpoczęcia  świadczenia  usługi  transmisji  danych  strony  uznają  dzień  uruchomienia  usługi 

transmisji danych w ramach wszystkich typów łączy wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 1.1 umowy 

oraz  we  wszystkich  lokalizacjach  dla  poszczególnych  typów  łączy,  która  to  data  zostanie 

potwierdzona w protokole odbioru. 

Na podstawie § 2 ust. 4 IPU począwszy od dnia 1 grudnia 

2020 r. w

ykonawca jest uprawniony do uruchomienia usługi transmisji danych w wymaganych 

lokalizacjach.  Terminy  realizacji  uruchomienia  usługi  transmisji  danych  w  poszczególnych 

lokalizacjach  zostaną  określone  przez  wykonawcę  –  w  uzgodnieniu  z  zamawiającym  – 

w 

harmonogramie  realizacji  uruchomienia  usługi  transmisji  danych,  o  którym  mowa  w  pkt 

OPZ.  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  świadczenia  usługi  transmisji  danych  od  dnia 

podłączenia  poszczególnych  lokalizacji  z  zastrzeżeniem,  iż  wynagrodzenie  za  świadczenia 

usługi  transmisji  danych  jest  należne  wykonawcy  od  dnia  uruchomienia  usługi  transmisji 

danych we wszystkich lokalizacjach, zgodnie z ust. 2 powyżej. 

Odwołujący podnosił, że pomimo rozpoczęcia świadczenia usługi, mając na uwadze 

treść  §  2  ust.  4  zd.  2  IPU  naliczanie  opłat  abonamentowych  rozpocznie  się  dopiero  od 

uruchomienia 

usługi  dla  wszystkich  typów  łączy,  czyli  zamawiający  będzie  korzystał 

z 

transmisji danych w niektórych lokalizacjach, bez zapłaty wykonawcy wynagrodzenia, które 

zgodnie z § 2 ust. 2 IPU przysługuje dopiero od momentu uruchomienia usługi we wszystkich 

lokalizacjach. 

Zamawiający  podnosił,  iż  zarzut wynika z  niezrozumienia  treści  dokumentacji 

postępowania i podłączenie do danej lokalizacji nie uprawnia wykonawcy do naliczania opłat, 

a 

zamawiającego do korzystania z usługi transmisji danych, zaś usługa zostanie uruchomiona 

z podłączeniem łącza do ostatniej lokalizacji, co dodatkowo będzie motywować wykonawcę 

do podłączenia usługi we wszystkich lokalizacjach jednocześnie. 

Skład orzekający podzielił stanowisko odwołującego, ponieważ stanowisko jednostki 

zamawiającej pomija treść SIWZ. Z brzmienia § 2 ust. 4 w zw. z § 2 ust. 2 IPU nie wynika 

rzekomy  brak  uprawnienia  zamawiającego  do  korzystania  z  usługi  transmisji  danych, 

ponieważ nic takiego w treści postanowień umowy nie zawarto. Wykonawca ma obowiązek 

świadczenia  usługi  transmisji  od  dnia  podłączenia  poszczególnych  lokalizacji,  tylko  nie 

otrzyma za to wynagrodzenia, które będzie należne od dnia podłączenia usługi we wszystkich 

lokalizacjach.  Zgodnie  z  brzmieniem  wzorca 

umowy  usługi  świadczone  przez  wykonawcę 

będą  świadczone  nieodpłatnie,  do  momentu  podłączenia  i  odbioru  wszystkich  lokalizacji. 

Pomijając oczywiste problemy, które wiążą się z taką regulacją, m.in. w zakresie podatku VAT, 

należy  uznać,  że  na  gruncie  ustawy  p.z.p.  wymaganie  od  wykonawcy  nieodpłatnego 

świadczenia  usługi,  zwłaszcza  przez  trudny  do  ustalenia  okres,  niezależny  wyłącznie  od 

wykonawcy,  jest  sprzeczne  z  normami  p.z.p. 

– art. 2 pkt 13 p.z.p., zgodnie z którym przez 

zamówienie  publiczne  należy  rozumieć  umowy  odpłatne  zawierane  między  zamawiającym 

a 

wykonawcą – i zmuszałoby wykonawcę do wkalkulowania w cenę niemożliwego do ustalenia 

z góry okresu „nieodpłatnego świadczenia” na rzecz zamawiającego. 

Wobec  powyższego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  omawiany  zarzut 

i 

nakazała  zamawiającemu  modyfikację  treści  dokumentacji  postępowania,  ponieważ 

potwierdziło się w materiale procesowym, że zamawiający kształtując treść umowy naruszył 

art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 13 p.z.p. 

Dalej  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  art.  353

  k.c.  w  zw.  z  art. 

5 k.c. 

oraz  art.  487  §  2  k.c.  w  związku  z  art.  7  p.z.p.,  art.  14  p.z.p.,  art.  29  p.z.p.  oraz  art. 

139 ust.  1  p.z.p., 

poprzez  sporządzenie  IPU,  w  sposób  naruszający  zasady  współżycia 

społecznego oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji 

w zakresie, w jakim: a) z

amawiający w § 8 ust. 4 IPU w zakresie sposobu obliczania wysokości 

kary  umownej  za  niedotrzymanie  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  wprowadził 

odesłanie  do  §  8  ust.  2  IPU  określającego  naliczenie  kary  za  SLA  co  jest  nieadekwatne 

i 

powoduje brak możliwości określenia wysokości kary umownej i uwzględnienia tego ryzyka 

na  etapie  kalkulowania  ceny  oferty,  c) 

przewidziano  w  §  8  IPU  kary  umowne  również  za 

okoliczności niezawinione przez wykonawcę (w tym za opóźnienie zamiast za zwłokę). 

Skład rozpoznający spór ustalił, że zgodnie z § 8 ust. 4 IPU za niedotrzymanie terminu 

rozpoczęcia  świadczenia  usługi  transmisji  danych,  o  którym  mowa  w  §  2  ust.  1  umowy, 

wykonawca  zapłaci  zamawiającemu  kary  umowne  naliczone  w  wysokości  i  na  zasadach 

określonych  w  ust.  2  niniejszego  paragrafu,  z  zastrzeżeniem  §  2  ust.  18  umowy.  W  takim 

przypadku  kary  umowne  będą  naliczane  od  dnia  faktycznego  rozpoczęcia  usługi 

potwierdzonego protokołem odbioru. W przypadku zbiegu kilku kar umownych zamawiający 

będzie  naliczał  jedną  karę  umowną  o  najwyższej  wartości.  Natomiast  w  §  8  ust.  2  IPU 

wskazano,  że  wykonawca  zapłaci  zamawiającemu  kary  umowne  za  przekroczenie 

dopuszczalnego  łącznego  czasu  niedostępności  usługi  transmisji  danych  w  okresie  roku, 

liczonego odrębnie dla każdej usługi według następujących zasad: 2.1. dla kategorii SLA niskie 

za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 12 godzin ponad dopuszczalny czas niedostępności 

usługi transmisji danych – 5 000,00 zł; 2.2. dla kategorii SLA średnie - za pierwsze i każde 

kolejne  rozpoczęte  8  godziny  ponad  dopuszczalny  czas  niedostępności  usługi  transmisji 

danych 

– 5 000,00 zł; 2.3. dla kategorii SLA wysokie - za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 

4 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności usługi transmisji danych – 5 000,00 zł. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  powyższe  regulacje  dotyczące  kar  umownych  są 

wadliwe na trzech płaszczyznach. Pierwsza płaszczyzna dotyczy naruszenia art. 483 § 1 k.c., 

zgodnie z którym można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania 

lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej 

sumy (kara umowna). 

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2019 r. 

sygn.  akt:  I  CSK  280/18 

„aby  postanowienie umowne  regulujące karę  umowną  było  ważne 

i 

mogło wywrzeć skutki prawne, musi zawierać określone essentialia negotii. Jak stanowi art. 

483 § 1 k.c., zawierający definicję kary umownej, można zastrzec w umowie, że naprawienie 

szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego 

nastąpi  przez  zapłatę  określonej  sumy  pieniężnej.  Wynika  stąd,  że  do  elementów 

przedmiotowo  istotnych  zastrzeżenia  kary  umownej  należy  zaliczyć:  1)  zobowiązanie, 

a przyn

ajmniej pojedynczy obowiązek, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi 

obowiązek zapłaty kary umownej, a więc niezbędne jest wskazanie tytułu jej naliczenia, przy 

czym nie ma potrzeby enumeratywnie wymieniać w umowie okoliczności (przyczyn), z powodu 

których dłużnik nie wykonał zobowiązania lub je nienależycie wykonał; 2) wskazanie kwoty, 

jaką  w  związku  z  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  umowy  jest  zobowiązany 

zapłacić dłużnik”. 

Sporne  kary  umowne  nie  spełniają  powyższych  dyrektyw.  Jest  to  immamentnie 

związane  z  faktem,  że  odwołują  się  one  do  obliczania  termu  ustalonego  w  godzinach,  bez 

wskazania jak ten termin 

należałoby wyliczyć. Ta okoliczność skutkuje wadliwością kary na 

drugiej 

płaszczyźnie,  tj.  regulacji  umownych.  Ani  wzór  umowy,  ani  związana  z  nim 

dokumentacja, nie 

regulują sposobu obliczania terminów określonych w godzinach. Takiego 

sposobu obliczania term

inów nie wprowadzają również powszechnie obowiązujące przepisy 

prawa  i  najmniejsz

ą  jednostką  terminu,  którą  wprowadza  kodeks  cywilny,  jest  dzień. 

W 

związku z tym, aby obliczyć niewykonanie zobowiązania za godziny, zwłaszcza w sytuacji, 

w 

której godziny miałyby być w jakiś sposób sumowane w jakimś okresie, konieczne byłoby 

wprowadzenie do umowy regulacji pozwal

ających na sposób obliczania upływu godzin. Brak 

ten 

powoduje, że kary umowne są niedookreślone co do kwoty – nie zostały bowiem w umowie 

zawarte  postanowienia,  które  pozwoliłyby  na  jednoznaczne  określenie  ich  wysokości  dla 

konkretnego  stanu  faktycznego.  P

rzykładowo,  nie wskazano czy  dwa okresy  po  trzydzieści 

minut z odstępem minuty będą liczone jako godzina, czy zostaną zignorowane na potrzeby 

nakładania ww. kar, stąd niewiadomym jest jakie działanie zostanie zastosowane.  

Powyższe,  w  świetle  orzecznictwa  Sądu  Najwyższego,  którego  wnioski  Izba 

w 

niniejszym  składzie  podziela,  skutkuje  ich  bezwzględną  wadliwością.  Nie  można  zatem 

uznać, że wykonawca będzie w stanie określić ryzyko związane z potencjalnym obowiązkiem 

zapłaty kar umownych. Powoduje to wadliwość na trzeciej płaszczyźnie, bowiem uniemożliwia 

wykonawcy 

sporządzenie i prawidłowe skalkulowane oferty, gdyż przedsiębiorca może jedynie 

zgadywać z jakim ryzykiem wysokości kar umownych będzie musiał się liczyć.  

Pozostawiając  omawiane  regulacje  w  niezmienionej  formie  konieczne  byłoby 

zaakceptowanie, 

że de facto zostanie zawarta umowa, w której naliczenie kar umownych na 

podstawie spornych 

regulacji może zarówno spotkać się z ich uchyleniem przez sąd, albo ich 

znacząca redukcją, jak i z miarkowaniem. To z kolei znacząco utrudnia sporządzenie oferty, 

zwłaszcza  mniejszym  podmiotom,  które  nie  są  w  stanie  skalą  swojej  działalności 

zaabsorbować ryzyka gospodarczego związanego ze sporem o kary umowne, które mogą być 

wyliczane  w 

radykalnie różny  sposób  w  zależności  od  przyjętej  interpretacji.  Postanowienia 

umowne  powinny  bowiem  być  tworzone  przy  założeniu,  że  może  dojść  do  sporu  między 

stronami,  nawet  jeżeli  jest  to  założenie  wyłącznie  hipotetyczne.  Zatem  Izba  podzieliła 

stanowisko  odwołującego  o  braku  możliwości  określenia  wysokości  kary  umownej 

i 

uwzględnienia tego ryzyka na etapie kalkulowania ceny oferty. Warto przy tym zauważyć, że 

zamawiający  nie  podjął  nawet  polemiki  z  faktem,  że  w  istocie  na  podstawie  zaskarżonych 

regulacji w 

przedmiocie kar umownych nie jest możliwe ustalenie kwoty, jaką w konkretnym 

stanie  faktycznym  wykonawca  będzie  zobowiązany  zapłacić  za  nienależyte  zrealizowanie 

swojego zobowiązania. 

W  konsekwencji  powyższego  skład  orzekający  uwzględnił  zarzut  nieprawidłowego 

określenia kary umownej w § 8 ust. 4 IPU i nakazał zamawiającemu usunięcie przedmiotowej 

kary, bowiem stwierdzono naruszenie art. 353

 k.c. w zw. z 

art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 

1  p.z.p.  i 

jedynie  krótko  należy  zaznaczyć,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  jest  związana 

kwalifikacją naruszenia prawa dokonaną przez odwołującego, a jest uprawniona do dokonania 

subsumpcji okoliczności faktycznych wskazanych w obwołaniu w ramach tych norm prawnych, 

które  powinny  zostać  zastosowane.  Izba  wskazuje  również,  że  z  uwagi  na  argumentację 

zamawiającego o wysokości możliwej szkody, jaką może on ponieść w wyniku niedotrzymania 

terminu  świadczenia  usługi,  nie  podzielono  stanowiska  odwołującego,  że  właściwe  byłoby 

nakazanie  modyfikacji  SIWZ  w  sposób  określony  w  odwołaniu.  Kwoty  podane  przez 

odwołującego  nie  wydają  się  adekwatne,  zostały  przedstawione  bez  szczegółowego, 

przekonującego  stanowiska,  co  powoduje,  że  skład  orzekający  nie  jest  uprawniony  do 

ustanawiania  w  zast

ępstwie  zamawiającego  właściwego  zabezpieczania  należytego 

wykonania umowy 

w wartości podanej przez wykonawcę. Skład rozpoznający spór przyjmuje, 

że  zamawiający  ma  prawo  zadbać  o  interes,  którym  jest  chroniony  spornymi  karami 

umownymi, lecz kary te 

muszą zostać ustanowione zgodnie z prawem. Zamawiający winien 

usunąć  obecną  treść  § 8  ust.  4  IPU,  co  nie  oznacza,  że  jednostka  zamawiająca  nie  może 

wskazać  we  wzorze  umowy  kar  za  przekroczenie  terminu  realizacji  zamówienia, 

zabezpieczając  swój  uzasadniony  interes.  Aczkolwiek  zamawiający  winien  uwzględnić  taki 

sposób  ich  wyliczenia,  który  pozwala  na  ustalenie  wysokości  kary  umownej  zgodnie 

z 

dyrektywą art. 483 § 1 k.c., którą naruszył. Zasadnym byłoby także przejrzyste powiązanie 

kary ze zdarzeni

em związanym z jej naliczaniem, czyli z terminem świadczenia usługi, a nie 

z innymi 

okolicznościami związanymi już z realizacją kontraktu. 

Skład  orzekający  wskazuje  dalej,  że  oddalono  zarzut  nr  5  lit.  c  z  petitum  odwołania 

dotyczący  nieuprawnionego  przewidzenia  w  §  8  IPU  kar  umownych  za  okoliczności 

niezawinione przez wykonawcę, także za opóźnienie, zamiast za zwłokę. W tym zakresie Izba 

podzieliła stanowisko zamawiającego.  

Odwołujący upatrywał naruszenia przez zamawiającego art. 353

 k.c. w zw. z art. 5 k.c. 

i art. 4

87 § 2 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 p.z.p. Tym niemniej, dla uwzględnienia podniesionego 

przez  odwołującego  naruszenia  art.  353

k.c.  konieczne  jest  wykazanie,  że  postanowienia 

umowy  są  sprzeczne  z  ustawą  lub  właściwością  stosunku  lub  zasadami  współżycia 

społecznego. W rozpoznawanym odwołaniu odwołujący nie wskazał na żadne bezwzględnie 

obowiązujące  przepisy  prawa,  które  miałyby  zostać  naruszone.  Nie  wykazano  również  na 

czym  polega 

sprzeczność  omawianej  treści  z  właściwością  stosunku  obligacyjnego. 

Naruszenie 

zasad współżycia społecznego podniesiono hasłowo. Odwołujący nie zdecydował 

się  na  przedstawienie  argumentacji,  która  miałaby  świadczyć  o  zasadności  postawionego 

zarzutu,  pozostał  jedynie  przy  stwierdzeniu,  że  w  jego  ocenie  treść  umowy  wprowadza 

nadmie

rną nierówność. Brak jest również argumentacji w przedmiocie naruszenia art. 5 k.c. 

i art. 487 

§ 2 k.c., a także norm p.z.p. – art. 7 p.z.p. i art. 29 p.z.p. Zarzut sprowadza się do 

postulatu zmiany treści dokumentacji postępowania. 

Natomiast,  co  do  zasady, 

kara  umowna  za  opóźnienie  nie  jest  zabroniona  i  jej 

zastrzeżenie na kanwie norm, których naruszenie zarzucano jednostce zamawiającego, jest 

uprawnione.  Zgodnie  z  wyrokiem 

Sądu  Najwyższego  z  dnia  16  stycznia  2013  r.  sygn.  akt: 

II 

CSK 331/12 „w granicach swobody kontraktowej (art. 353

k.c., art. 473 § 1 k.c.) strony mogą 

umownie  ukształtować  zakres  odpowiedzialności,  kompensacji  i  rozkład  ryzyka  ponoszenia 

skutków  niewykonania  zobowiązania.  Przepisy  o  karze  umownej  za  niewykonanie  lub 

niewłaściwe  wykonanie  zobowiązania  niepieniężnego  (art.  483  k.c.)  mają  charakter 

dyspozytywny. 

(…) Kara umowna natomiast może być zastrzeżona w kontrakcie zarówno za 

zwłokę jak i tzw. opóźnienie proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym 

terminie, a w wypadku nieoznaczenia 

– po wezwaniu dłużnika przez wierzyciela do wykonania. 

W  wypadku  kary  umownej  za  opóźnienie  chroniony  jest  szczególny  interes  wierzyciela 

polegający  na  terminowym  wykonaniu  zobowiązania,  istotny  zwłaszcza  w  tzw. 

zobowiązaniach  terminowych”.  Ponadto,  „zdaniem  Sądu  treść  tego  postanowienia  nie 

naruszała  przepisów  bezwzględnie  wiążących  i  mieściła  się  w  granicach  swobody  umów 

zagwarantowanej  art.  353

k.c.  Zgodnie z  art.  473 § 1 k.c.  dłużnik  może bowiem  w  drodze 

umowy przyjąć na siebie odpowiedzialność za nienależyte wykonanie umowy spowodowane 

okolicznościami, za które z mocy art. 471 k.c. odpowiedzialności nie ponosi. (…) Z art. 471 k.c. 

wynika,  że  dłużnik  zobowiązany  jest  do  naprawienia  szkody  spowodowanej  nie  tylko  jego 

zawinionym  zachowanie

m  ale  także  innymi  okolicznościami.  Przepis  art.  473  k.c.  zaś 

jednoznacznie  pozwala  na  to, 

aby krąg okoliczności, o których mowa w art. 471 k.c. został 

przez  ustawę  lub  umowę  stron  rozszerzony.  Za  jak  najbardziej  dopuszczalną,  na  tle 

wspomnianych  przepisów,  uznać  więc  należy  możliwość,  iż  odszkodowanie  za  nienależyte 

wykonanie  umowy  może  przysługiwać  wierzycielowi  jeżeli  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie dłużnika. 

Nie  ma  też  żadnych  przeszkód,  aby  strony  umówiły  się,  że  odszkodowanie  to  przybierze, 

również i wtedy postać kary umownej.” (vide wyrok Sądu Najwyższego z 27 czerwca 2003 r. 

sygn.  akt:  IV  CKN  300/01). 

Skład  orzekający  przywołane  stanowisko  Sądu  Najwyższego 

podziela i przyjmuje je za własne. 

Dalej  Izba  wskazuje,  że  nawet  na  kanwie  art.  433  pkt  1  ustawy  z  dnia  11  września 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U  z  2019  r.,  poz.  2019),  która  wejdzie  w  życie 

stycznia  2021  r.,  na  co  wskazywał  odwołujący,  postanowienia  umowy,  które  zawierają 

odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, nie będą automatycznie sprzeczne z prawem. 

N

orma  ta  pozwala  zamawiającemu  na  zastrzeżenie  tego  charakteru  odpowiedzialności 

kontraktowej

, o ile zostanie to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia – na 

takie, 

niepodważone  przez  odwołującego,  okoliczności  wskazywał  zamawiający  w  swoim 

stanowisku procesowym wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie. 

W  konsekwen

cji  powyższego  skład  orzekający  stwierdził,  że  omawiany  zarzut  nie 

posiada uzasadnionych podstaw i został on oddalony. 

Przechodząc  do  odwołania  wniesionego  przez  odwołującego  Netia  (sygn.  akt:  KIO 

1607/20)  w  zakresie  zarzutów,  które  nie  zostały  omówione  we  wcześniejszej  części 

uzasadnienia 

– czyli w przedmiocie zarzucanego zamawiającemu naruszenia art. 484 § 2 k.c. 

w  zw.  z  art.  353

  k.c.  w  zw.  z  art.  5  k.c.  w  zw.  z  art.  139  p.z.p.  i  art.  29  p.z.p.,  poprzez 

zastrzeżenie w IPU kar umownych, określonych w: § 8 ust. 2 pkt 2.1. - 2.3., § 8 ust. 3 pkt 3.1. 

§ 8 ust. 6 pkt 6.1. - 6.2. i § 8 ust. 7 pkt 7.1. w wysokości rażąco wysokiej względem 

sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej szkody zamawiającego, co 

prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się zamawiającego kosztem wykonawcy 

i 

wykracza poza dopuszczalne  granice  swobody  umów  (zarzut  nr  2  z  petitum  odwołania)  – 

Izba stwierdziła jak niżej. 

Tak jak zaznaczano przy 

omówieniu zarzutu nr 1, strona winna wskazać okoliczności 

faktyczne, które doprowadziły ją do prezentowanej oceny. Odwołujący uznał, że kary są za 

wysokie, tylko nie wskazał żadnych faktów, z których to wywiódł. Stanowisko o konieczności 

zmniejszenia  kar  to  zbiór  poglądów  orzecznictwa  i  kilkukrotne  podkreślenie,  że  kary  są 

wygórowane, bez przykładowo odniesienia się do okoliczności, które mogą na to wskazywać, 

a  które  zawarto  w  orzeczeniach  zacytowanych  przez  wykonawcę.  Nie  wystarczy  zarzucić 

zamawiającemu, że kara jest oderwana od potencjalnej szkody, bez chociażby przybliżonego 

wskazania ile ta szkoda mogłaby wynieść, czy ile wynosi rzekome rażące wygórowanie. Takie 

ukształtowanie  zarzutu,  bez  odniesienia  się  do  chociażby  rzędu  wielkości  kwot,  które 

wykonawca  miał  na  myśli  stawiając  zarzut,  czy  przeniesienia  dorobku  orzeczniczego  na 

okoliczności przetargu dotyczącego świadczenia usługi transmisji danych, powoduje, że tak 

uniwersalne  sformułowanie  zarzutu  mogłoby  dotyczyć  każdej  kary,  bez  względu  na  jej 

wysokość. 

Odwołujący  wskazał,  że  zarzucane  zamawiającemu  naruszenie  prawa  potwierdzają 

jego  wyliczenia, 

których  dokonał  poprzez  symulację  naliczenia  kar  umownych  przy 

uwzględnieniu  ceny  ofertowej.  Gdyby  odwołujący  zdecydował  się  na  podzielenie  tym 

materiałem, skład orzekający mógłby ocenić czy podzielić stanowisko przedsiębiorcy, i o ile 

trudno  wymagać,  aby  na  tym  etapie  podać  cenę  ofertową,  to  pożądane  byłoby  chociażby 

wskazanie jaka mniej więcej wartość kar z tejże symulacji wynika. 

W ocenie Izby takie sformułowanie zarzutu, bez wykazania, ani nawet bez wskazania, 

jak  zamawiający  naruszył  prawo  powoduje,  że  zarzut  ten  nie  mógł  zostać  przez  skład 

orzekający  uwzględniony.  Sam  postulat  zmiany  treści  dokumentacji  postępowania,  będący 

polemiką  z  zamawiającym,  bez  podjęcia  próby  wykazania  naruszenia  przepisów  p.z.p.  czy 

kodeksu  cywilnego,  na  które  powołano  się  przy  wskazaniu  podstawy  prawnej  zarzutu, 

powoduje  pozostawanie  twierdzeń  odwołującego  w  sferze gołosłownych  postulatów  strony, 

a 

nie naruszenia prawa przez zamawiającego. Miarkowanie kary umownej (art. 484 § 2 k.c.), 

które  odnosi  się  do  pojęcia  rażącego  wygórowania  kary,  także  odbywa  się  na  podstawie 

ustalonych kryteriów  oceny  postanowień  kontraktowych do  skwantyfikowanych  okoliczności 

faktycznych

,  których  odwołujący  nie  wskazał.  Również  za  niewystarczający  normatywny 

wzorzec  kontroli  czynności  prawnych  należy  uznać  abstrakcyjne  odwołanie  się  do  klauzul 

generalnych,  w  tym  art.  5  k.c.  i art.  353

 k.c.,  bez  jednoczesnego  odniesienia  do  norm 

prawnych  wynikających  z  innych  przepisów,  lub  przynajmniej  konkretnych  i  pewnych 

standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju. Wobec powyższego rozpoznawany 

zarzut 

nie mógł zostać przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględniony. 

W zakresie odwołania wykonawcy Integrated Solutions (sygn. akt: KIO 1623/20), co do 

zarzutów, które nie zostały omówione we wcześniejszej części uzasadnienia orzeczenia skład 

rozpoznający spór wskazuje co następuje. 

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut wyznaczenia terminu złożenia ofert na dzień 

6 sierpnia 2020 r., który w ocenie odwołującego jest terminem zbyt krótkim na przygotowanie 

i 

złożenie oferty, nieuwzględniającym czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty 

oraz złożoności zamówienia i obszerności dokumentacji, którą należy przeanalizować przed 

sporządzeniem oferty. 

S

kład  orzekający  zauważa,  że  w  wyniku  modyfikacji  dokumentacji  postępowania 

w dniu  31  lipca  2020  r., 

termin  składania  ofert  został  przez  zamawiającego  przesunięty  na 

24 sierpnia 2020 r. D

okonując oceny zarzucanego naruszenia prawa Izba bierze pod uwagę 

zmianę terminu (art. 191 ust. 2 p.z.p.), stąd Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdzi naruszenia 

prawa  (art.  192  ust.  2  p.z.p.)  wobec 

treści  SIWZ,  której  już  w  przetargu  nie  ma.  Ponadto, 

o

dwołujący  upatrywał  naruszenia  prawa  z  powodu  braku  prawidłowego  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  zakresie  okoliczności,  które  w  stanie  na  dzień  orzekania  zostały  przez 

zamawiającego  zmodyfikowane  lub  doprecyzowane,  stąd  można  byłoby  ewentualnie 

weryfikować, czy po zmianie SIWZ obecnie wskazany termin jest adekwatny na złożenie oferty 

w ramach dokumentacji przetargu po zmianie, a takich zarzutów siłą rzeczy (modyfikacja SIWZ 

z dnia 31.07.2020 r., odwołanie z dnia 13.07.2020 r.) w odwołaniu nie postawiono, zaś skład 

orzeka

jący jest związany okolicznościami faktycznymi wskazanymi w środku zaskarżenia (art. 

180  ust.  3  w  zw.  z  art.  192  ust.  7  p.z.p.). W  konsekwencji  skład  rozpoznający  spór  oddalił 

omawiany zarzut, ponieważ jest on bezprzedmiotowy. 

Izba oddaliła również zarzut  naruszenia przez  zamawiającego art. 29 ust. 1 p.z.p. – 

poprzez  sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny, 

nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie 

oferty,  z  uwagi  na  zaniechanie  zamieszczenia  w  SIWZ  wyczerpującego  opisu  w  punktach 

8.6, 9.2. i 14.9 OPZ. 

Należy  zauważyć,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  został  skonstruowany  przez 

zamawiającego  poprzez  postawienie  wykonawcom  wymagań  funkcjonalnych.  Przy  tym, 

w 

ramach odpowiedzi na pytania wykonawców, zamawiający doprecyzował szereg wymagań 

i para

metrów, w wyniku czego odwołujący wycofał znaczącą część zarzutu. Spór obejmował 

wymagania 

opisu  przedmiotu  zamówienia  z  pkt  8.6.  (łącze  typ  D)  i  9.2.  (łącze  typ  E)  – 

u

rządzenia  dostarczone  przez  wykonawcę  muszą  być  połączone  ze  sobą  przełącznikiem 

dostarczonym przez w

ykonawcę wyposażonym w interfejsy Gigabit Ethernet 1000Base-T za 

pomocą którego zostaną połączone z infrastrukturą sieciową zamawiającego, oraz pkt 14.9., 

który  zobowiązuje  wykonawcę  do  świadczeniu  usługi  wsparcia  technicznego  na  rzecz 

adminis

tratorów. 

Odwołujący  zarzucał  naruszenie  prawa  z  powodu  niejednoznacznego  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  pomijając,  że  dokumentacja  przetargu  zawiera  wymagania 

funkcjonalne,  które  przedsiębiorca  powinien  spełnić.  Zatem  wykonawca,  będący 

profesjonalnym 

uczestnikiem rynku (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.), którego działania 

ocenia  się  z  uwzględnieniem  zawodowego  charakteru  prowadzenia  działalności,  posiada 

znaczącą dowolność sposobu, w jaki spełni wymogi zamówienia, i istotnym jest osiągnięcie 

re

zultatu,  którego  wymaga  zamawiający.  Charakter  zarzutów  zdaje  się  posiadać  walor 

życzeniowy  znaczniejszego  doprecyzowania  SIWZ,  niż  stanowi  obecna  treść  dokumentacji 

przetargu,  a  nie  wykazuje  faktycznego  naruszenia  prawa.  Innymi  słowy,  jeżeli  jest  kilka 

sp

osobów  na  spełnienie  wymogu  i  zamawiający  pozostawia  w  tym  zakresie  wykonawcy 

swobodę,  to  profesjonalista  powinien  odpowiedni  sposób  ich  spełnienia  –  zgodnie 

z narzuconymi  wymaganiami  funkcjonalnymi 

–  zawrzeć  w  ofercie.  To  wykonawca  jest 

odpowiedzialny  za 

takie  skonfigurowanie  swojego  zobowiązania,  aby  spełniało  parametry 

przetargu.  Trudno  więc  uznać,  że  przedmiot  zamówienia  został  opisany  w  sposób 

niewystarczający czy niejednoznaczny, kiedy SIWZ pozostawia dobór właściwych urządzeń 

i zapewnienie odpowiedniego wsparcia technicznego 

każdemu wykonawcy.  

Ponadto, skład orzekający zauważa, że w przedmiocie pkt 8.6. i 9.2. modyfikacją SIWZ, 

w  ramach  odpowiedzi  na  pytanie  72, 

zamawiający  uszczegółowił  część  parametrów  (m.in. 

ilość  portów,  której  brak  podnoszono  w  odwołaniu),  a  zgodnie  z  odpowiedzią  na  pytanie 

ilość i typy interfejsów zostaną uzgodnione w trakcie weryfikacji warunków technicznych. 

Mając  zatem  na  uwadze  sposób  w  jaki  zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia 

i 

okoliczność,  że  oferty  składają  podmioty  zawodowo  wykonujące  usługi  świadczenia 

transmisji danych, od których wymaga się spełnienia określonych wymogów funkcjonalnych, 

Izba stwierdziła, że nie udowodniono, aby obecny opis przedmiotu zamówienia naruszał art. 

29 ust. 1 p.z.p., więc zarzut został oddalony. 

Na  podstawie  art.  192  ust.  1  p.z.p.,  orzeczono  jak  w  sentencji.  Zgodnie  bowiem 

z 

treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia.  Odwołujący  upatrywali  wpływu  wad  SIWZ  na  możliwość  prawidłowego 

sporządzenia  i  złożenia  ofert  w  przetargu,  co  spełnia  przesłanki  tej  normy,  zatem 

p

otwierdzenie  części  zarzutów  wskazanych  w  odwołaniach  powoduje,  iż  w  przedmiotowym 

stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p. w stosunku do każdego 

z 

rozpoznawanych środków zaskarżenia. 

Mając na uwadze powyższe rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający 

wydał na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.U. Nr 41 poz. 238), obciążając strony kosztami, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za 

wynik postępowania odwoławczego. 

W  sprawie  o  sygn.  akt: 

KIO  1597/20  na  koszty  postępowania  odwoławczego 

w 

wysokości 18 600,00 zł złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (15 000,00 zł) oraz 

koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego,  na  podstawie  złożonej  faktury  VAT, 

w 

wysokości wynikającej z § 3 ust. 2 lit. b ww. rozporządzenia (3 600,00 zł) i wobec wyniku 

postępowania  Izba  obciążyła  zamawiającego  w  części  3/4  kosztów  (13 950,00  zł),  zaś 

odwołującego  w  części  1/4  kosztów  (4 650,00  zł).  W  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  1607/20  na 

koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  15 000,00  zł  złożył  się  uiszczony  przez 

odwołującego wpis i wobec wyniku postępowania skład orzekający obciążył zamawiającego 

w 

części 2/3 kosztów (10 000,00 zł), a odwołującego w części 1/3 kosztów (5 000,00 zł). Zaś 

w  sprawie  sygn.  akt: 

KIO  1623/20  na  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości 

00,00  zł  złożył  się  uiszczony  przez  odwołującego  wpis  (15 000,00 zł)  i  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie przedłożonej faktury, 

w 

wysokości  zmniejszonej  do  kwoty  maksymalnej  wynikającej  z  §  3  ust.  2  lit.  b  ww. 

rozporządzenia  (3 600,00 zł),  gdzie  wobec  wyniku  postępowania  odwoławczego  skład 

orzekający  obciążył  zamawiającego  w  części  1/3  kosztów  (6 200,00  zł),  a  odwołującego 

w 

części 2/3 kosztów (12 400,00 zł). 

Przewodniczący: 

…………………………