KIO 1593/20 Sygn. akt: KIO 1625/20 WYROK dnia 21 sierpnia 2020 roku

Sygn. akt: KIO 1593/20 
Sygn. akt: KIO 1625/20 

WYROK 

 z dnia 21 sierpnia 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Piotr 

Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  sierpnia  2020  r.  oraz  w  dniu  17  sierpnia  2020  r. 

w 

Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 

2020 r. przez: 

A. 

wykonawcę  Kapsch  Telematic  Services  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1593/20; 

B. 

wykonawcę  PolCam  Systems  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą 

w Warszawie 

– sygn. akt KIO 1625/20; 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie  

przy udziale: 

A. 

wykonawcy  Siemens  Mobility  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w 

Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20; 

B. 

wykonawcy Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 

oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20; 

C. 

wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego 

w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20; 

D.  wykonawcy 

Kapsch  Telematic  Services  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie 

zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20; 

orzeka: 

I. 

w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20: 

umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1a, 1c, 

1e, 1f, 1g, 2c, 2d, 2f i 2g w odwołaniu; 

uwzględnia odwołanie w zakresie: 

zarzutu  oznaczonego  numerem  1b  w  odwołaniu  i nakazuje  zamawiającemu 

dokonanie  zmiany  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  poprzez 

określenie w opisie przedmiotu zamówienia maksymalnej ilości Modyfikacji Punktów 

Kontrolnych,  jakie  wykonawca  zobowiązany  będzie  zrealizować  w ramach 

wynagrodzenia  umownego  za  Usługę  Utrzymania  Punktów  Kontrolnych, 

ze 

szczególnym  uwzględnieniem  Modyfikacji  Punktów  Kontrolnych  obejmujących 

wprowadzenie  tymczasowych  lub  trwałych  zmian  w konstrukcji  nośnej  Punktów 

Kontrolnych  oraz  obejmujących  prace  niezbędne  do  wykonania  dla  umożliwienia 

przejazdu pojazdów nienormatywnych;  

2.2.  zarzutu oznaczonego numerem 

2a w odwołaniu w zakresie dotyczącym  możliwości 

wielokrotnego nakładania kary umownej za to samo zdarzenie na podstawie § 24 

ust. 14 pkt 1 Istotnych Postanowień Umowy i nakazuje zamawiającemu dokonanie 

zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez doprecyzowanie 

w treści § 24 ust. 14 pkt 1 lit. c IPU, że kara, o której mowa w tym postanowieniu, 

nie obejmuje przypadków wymienionych w § 24 ust. 14 pkt 1 lit a i b IPU; 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie;  

kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ministerstwo Finansów w części 2/5  oraz 

odwołującego  Kapsch  Telematic  Services  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Warszawie w części 3/5 i: 

4.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od zamawiającego Ministerstwa Finansów na rzecz odwołującego Kapsch 

Telematic  Services  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą 

w 

Warszawie kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  część  kosztów  postępowania  odwoławczego 

poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia 

pełnomocnika; 

II.  w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20: 

umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu oraz 

w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 

w odwołaniu w części odnoszącej się do wskazanych 

w  załączonej  do  odwołania  Tabeli  żądań  modyfikacji  dotyczących  następujących 

postanowień SIWZ: 

  w odniesieniu do postanowień OPZ: pkt. 5.5, pkt 5.14. d), k), l) oraz m), pkt 8.2, pkt   

8.3 a), pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt 15.1; 

  w odniesieniu do postanowień załącznika nr 2 do OPZ – Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, 

pkt. 2.12, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 3.10, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4; 

  w odniesieniu do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 24 ust 2, § 24 ust. 9, § 27 ust. 5 pkt 7, 

§ 24 ust. 14 pkt 5; 

2.  oddala o

dwołanie w pozostałym zakresie;  

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  PolCam  Systems  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą  w Warszawie  i  zalicza  w poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

 
Przewodniczący:      ……………………………….……… 
  

Sygn. akt: KIO 1593/20 
Sygn. akt: KIO 1625/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający - Ministerstwo Finansów (Minister właściwy do spraw finansów publicznych 

wstąpił  z  mocy  prawa  w  stosunki  prawne  Głównego  Inspektoratu  Transportu  Drogowego 

z 

siedzibą w Warszawie na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z 6 maja 2020 r. o zmianie ustawy 

o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. z 2020 r. poz. 1087) prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów 

Kontroli 

dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji 

Skarbowej”  (numer  ref.  BDG.ZPB.230.35.2020).  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lipca 2020 r. pod numerem 

2020/S  126-308547. 

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 

r., poz. 1843 ze zm.

, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Sygn akt KIO 1593/20 

W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca 

Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Kapsch”) wniósł 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz 

treści  postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  („SIWZ”),  w  tym  Opisu 

Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz Istotnych Postanowień Umowy  („IPU”). Odwołujący 1 

zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  poprzez   

opisanie  przedmiotu  zamówienia 

w 

sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niejasnych i niewyczerpujących 

określeń oraz niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie 

on  wykonać  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia,  co  znacząco  utrudnia  lub  wręcz 

uniemożliwia  Odwołującemu  dokonanie  prawidłowej  kalkulacji  i  złożenie  oferty 

w p

ostępowaniu i może mieć wpływ na sporządzenie w postępowaniu nieporównywalnych 

ofert, w szczególności poprzez: 

a) 

zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów 

Kontrolnych oraz dostosowania MKO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca 

Poboru  Opłat  w  ramach  MSPO  A2  i  MSPO  A4  do  pełnienia  funkcji  Punktów 

Kontrolnych  dla  SPOE  KAS

”  w  sposób  powodujący  niepewność  co  do  rzeczywistej 

długości tego terminu i sprzeczny z pozostałymi postanowieniami SIWZ i treścią oferty 

składanej przez wykonawców, 

b)  brak precyzyjnego zde

finiowania w pkt. 10, 15 i 16 OPZ usług Modyfikacji, Rozbudowy 

i  Przebudowy  Punktów  Kontrolnych  oraz  różnic  pomiędzy  zakresami  tych  usług,  co 

powoduje  brak  pewności  co  do  tego,  jakie  usługi  (w  jakiej  ilości  i  jakim  zakresie) 

wchodzą  rzeczywiście  w  skład  Przedmiotu  Zamówienia,  a  w  szczególności  jakie 

czynności i w jakiej ilości objęte są ryczałtowym wynagrodzeniem, 

c) 

brak precyzyjnego wskazania w SIWZ (w szczególności w pkt. 4.2 OPZ), jaka liczba 

Pasów Poboru Opłat w poszczególnych Miejscach Poboru Opłat będzie przedmiotem 

usługi dostosowania istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości 

pełnienia  funkcji  Punktów  Kontrolnych  dla  SPOE  KAS  (pkt  8  OPZ),  co  sprawia,  że 

Przedmiot  Zamówienia  pozostaje  niedoprecyzowany,  a  to  uniemożliwia  kalkulację 

oferty 

przez wykonawców i czyni składane oferty nieporównywalnymi, 

d) 

brak  udostępnienia  szczegółowych  informacji  dotyczących  systemu  ANPRS  PL,  co 

uniemożliwia  kalkulację  oferty  i  nakłada  na  wykonawców  ryzyka  niemożliwe  do 

skwantyfikowania na etapie ofertowania, 

e)  nie

precyzyjne wskazanie zakresu możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania 

Sieci Dróg Płatnych (pkt. 21 OPZ), co uniemożliwia skalkulowanie oferty, 

f) 

wskazanie w § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU na ogólny obowiązek wykonawcy opracowywania 

analiz,  opracowań,  zestawień  i  porównań  według  nieznanych  na  obecnym  etapie 

wytycznych  i  wymagań  Zamawiającego  i  bez  doprecyzowania  zakresu  tego 

obowiązku, jak również bez wskazania zasad ustalania wytycznych i wymagań przez 

Zamawiającego  w  trakcie  realizacji  umowy,  co  uniemożliwia  identyfikację  zakresu 

niezbędnych prac i kalkulację oferty oraz nakłada na wykonawców ryzyka niemożliwe 

do skwantyfikowania na etapie ofertowania 

g) 

sprzeczne  wskazanie  w  §  11  ust.  4  IPU  oraz  pkt.  9.18  OPZ  terminu,  w  jakim 

wykonawca  powinien  przedłożyć  Zamawiającemu  do  zatwierdzenia  Plan  Czynności 

Utrzymania; 

2.  naruszenie art 5 i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 oraz art. 29 ustawy Pzp 

poprzez  ukształtowanie  IPU  w  sposób  sprzeczny  z  zasadami  współżycia  społecznego 

i 

naturą  stosunku  umownego,  który  w  wyniku  udzielenia  zamówienia  miałby  zostać 

nawiązany,  w  związku  z  obarczaniem  wykonawcy  ryzykami,  których  nie  można 

przewidzieć  oraz  skalkulować  na  etapie  składania  oferty,  w  szczególności  wobec 

nieprecyzyjnego  i  niejednoznacznego  opisania  Przedmio

tu  Zamówienia  przez 

Zamawiającego  oraz  ukształtowanie  IPU  w  sposób,  który  przewiduje  rażąco 

niewspółmierną  wysokość  kar  umownych  do  wartości  Przedmiotu  Zamówienia, 

w 

szczególności poprzez: 

a) 

ukształtowanie  w  §  24  ust.  14  pkt.  1  lit.  a  IPU  niewspółmiernej  do  wysokości 

wynagrodzenia kary umownej w  wysokości 200.000 PLN za jeden dzień opóźnienia 

dla jednej lokalizacji oraz jednego dostosowania w zw. z § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, który 

pozwala na odstąpienie od umowy, kiedy kary umowne przekroczą 200.000 PLN oraz 

§  27  ust.  15  i  §  27  ust.  16,  które  pozwalają  na  wypowiedzenie  umowy  w  takim 

przypadku,  a  także  §  24  ust.  14  lit.  a,  b  oraz  c  IPU  poprzez  ukształtowanie  umowy 

w 

sposób pozwalający na wielokrotne nakładanie kary umownej za to samo zdarzenie, 

a także ukształtowanie w § 24 ust. 2 IPU odpowiedzialności wykonawców z tytułu kar 

umownych na zasadzie ryzyka, 

b) 

nałożenie na wykonawców w § 12 ust. 3 IPU nieproporcjonalnie długiego (6 lat) okresu 

gwarancji  oraz  nakazanie  stosowania  tego  terminu  w  §  12  ust.  9  IPU  również 

w 

przypadku, gdy elementy pozyskiwane od innych producentów są objęte krótszym 

okresem gwarancji, a także wskazanie w § 12 ust. 5 IPU krótkiego (5 dni) termin na 

wykonanie napraw gwarancyjnych (dodatkowo ograniczonego w pkt. 4.2.16 Załącznika 

Nr  2 

do  OPZ),  a  także  objęcia  gwarancją  udzielaną  przez  wykonawcę  również 

elementów przedmiotu umowy wykonywanych przez Zamawiającego (Dokumentacja 

Umowna), 

c) 

przyznanie w pkt. 22.4 OPZ Zamawiającemu nieograniczonego czasu na akceptację 

Dokumentacji,  co  naraża  wykonawcę  na  niedotrzymanie  terminów  umownych 

i 

związaną  z  tym  odpowiedzialność  kontraktową  oraz  prowadzi  do  sprzecznej 

z 

prawem nierówności stron umowy, 

d) 

wskazanie w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU, jako przestanki odstąpienia od umowy, wydania 

wyroku  lub  postanowien

ia  zakazującego,  choćby  tymczasowo,  korzystanie  z  SPOE 

KAS  bez  uregulowania  w  sposób  proporcjonalny  konsekwencji  związanych  takim 

odstąpieniem, tj. obowiązku zapłaty należnego wynagrodzenia dla wykonawcy w takim 

przypadku, 

e) 

wskazanie  w  §  8  ust.  15  IPU,  że  dla  osiągnięcia  Kamienia  Milowego  „Budowa 

i 

uruchomienie  nowych  punktów”  niezbędne  jest  podpisanie  protokołów  odbioru  bez 

wad i usterek, pomimo wprowadzenia w IPU kategorii Wad Nieistotnych, 

f) 

nałożenie  na  wykonawcę  w  §  16  ust.  19  IPU  obowiązku  zapewnienia  w  umowie 

zawieranej  z  Podwykonawcą możliwości  dokonania cesji  praw  i  obowiązków  z  tejże 

umowy  na  Zamawiającego  (z  jednoczesnym  umożliwieniem  dokonania  przez 

Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę) oraz 

przyznanie  Zamawiającemu  nieproporcjonalnie  długiego  (mając  na  uwadze  terminy 

realizacji Przedmiotu Zamówienia) czasu na zgłoszenie zastrzeżeń do projektu umowy 

o podwykonawstwo (30 dni), 

g) 

nieprecyzyjne wskazanie w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego 

do  wykonania 

prac  w  ramach  wykonania  zastępczego,  bez  jednoznacznego 

wskazania, czy skorzystanie przez Zamawiającego z tej instytucji może mieć miejsce 

jedynie w przypadku zwłoki wykonawcy czy też w przypadku opóźnienia wykonawcy, 

co  stwarza  ryzyko,  że  wykonawca  obciążony  zostanie  ryzykami  (i  skutkami  ryzyk) 

pozostających poza jego kontrolą. 

Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie 

następujących czynności: 

zdefiniowanie  w  pkt.  4  Załącznika  Nr  5  do  OPZ  (Harmonogram  dla  nowych  Punktów 

Kontrolnych oraz dostosowania MKO) terminu wykonania prac 

„Dostosowanie Miejsca 

Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych 

dla SPOE KAS" jako 

„20 tygodni od wydania Instrukcji”, 

precyzyjne rozróżnienie w OPZ usług Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych ze 

wskazaniem, że Modyfikacje oznaczają jedynie drobne zmiany w zakresie konfiguracji 

Punktów Kontrolnych (bez ingerencji w ich konstrukcje nośne) oraz wskazanie limitu tak 

zdefiniowanych Modyfikacj

i Punktów Kontrolnych objętych ujętym w ofercie ryczałtowym 

wynagrodzeniem oraz precyzyjne wskazanie, że za dodatkowe (ponad wskazane limity) 

usługi Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych wykonawca otrzyma dodatkowe 

wynagrodzenie, 

precyzyjne  wskazani

e  w  SIWZ  (w  szczególności  w  pkt.  4.2  OPZ),  jaka  liczba  Pasów 

Poboru  Opłat  w  poszczególnych  Miejscach  Poboru  Opłat  będzie  przedmiotem  usługi 

dostosowania  istniejących  MPO  w  ramach  MSPO  A2  i  MSPO  A4  do  możliwości 

pełnienia  funkcji  Punktów  Kontrolnych  dla  SPOE  KAS  (pkt  8  OP2)  (ze  wskazaniem 

konkretnych lokalizacji i ilości Pasów w danej lokalizacji), 

udostępnienie  wykonawcom  szczegółowych  informacji  dotyczących  systemu  ANPRS 

PL, w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami, w tym zakresu danych 

jakie 

ANPRS  ma  pozyskiwać  z  Punktów  Kontrolnych  oraz  częstotliwości  ich 

pozyskiwania , 

wskazanie, że zakres możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania Sieci Dróg 

Płatnych  (pkt.  21  OPZ),  dotyczy  jedynie  Punktów  Kontrolnych  objętych  Przedmiotem 

Zamówienia, 

wykreślenie § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU lub jego jednoznaczne doprecyzowanie,  

zmniejszenie kary umownej przewidzianej w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU do kwoty 50.000 

PLN  za  opóźnienie  w  realizacji  wszystkich  zadań  objętych  wydaną  przez 

Zamawiającego Instrukcją, 

zmodyfikowanie § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, § 27 ust. 15 IPU oraz § 27 ust. 16 IPU, tak, aby 

odstąpienie  od  umowy  lub  jej  rozwiązanie  mogło  nastąpić  w  przypadku,  w  którym 

opóźnienia, za które nałożono kary umowne sięgają co najmniej 10 dni, 

doprecyzowanie § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c w sposób uniemożlwiający kilkukrotne karanie 

wykonawcy za to samo zdarzenie, 

zmianę § 24 ust. 2 poprzez określenie odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie winy, 

a nie na zasadzie ryzyka, 

skrócenie  okresu  udzielanej  gwarancji  do  maksymalnego  okresu  świadczenia  Usługi 

Utrzymania  (36  miesięcy),  a  w  przypadku  gwarancji  udzielanych  przez  producentów 

poszczególnych  elementów  -  do  okresu,  na  jaki  producent  danego  elementu  udziela 

gwarancji oraz wydłużenie terminu realizacji poszczególnych napraw gwarancyjnych do 

16  tygodni  (lub  wprowadzenie  katalogu  rodzajów  zdarzeń  objętych  gwarancją  i  ich 

znaczenia  dla  możliwości  funkcjonowania  systemu  oraz  przyporządkowanie  do  nich 

realnych,  uwzględniających  realia  rynkowe  i  operacyjne,  terminów  reakcji),  a  także 

usunięcie  z  zakresu  gwarancji  udzielanej  przez  wykonawcę  elementów  przedmiotu 

umowy tworzonych przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna w zakresie, w jakim 

dostarczana lub opracowywana jest przez Zamawiającego), 

wskazanie  w  pkt.  22.4  OPZ,  że  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  akceptacji  lub 

zgłoszenia uwag do przedstawionej Dokumentacji w terminie nie dłuższym niż 10 Dni 

Roboczych, 

wskazanie, iż w przypadku odstąpienia od umowy w sytuacji uregulowanej w § 27 ust. 5 

pkt. 6 IPU zastosowanie mają zasady określone w art. 644 Kodeksu cywilnego, 

wskazanie  w  §  8  ust.  15  IPU,  że  dla  osiągnięcia  Kamienia  Milowego  „Budowa 

i 

uruchomienie  nowych  punktów”  wystarczającym  jest  zgłoszenie  gotowości  do 

dokonania odbioru, a nie podpisanie protokołów odbioru, lub, alternatywnie, podpisanie 

protokołów odbioru bez Wad Istotnych, 

wykreślenie w § 16 ust. 19 IPU słów „z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez 

Zama

wiającego  dalszej  cesji  praw  i  obowiązków  na  Następczego  Wykonawcę”  oraz 

skrócenie  terminu,  w  jakim  Zamawiający  powinien  zgłosić  zastrzeżenia  do  umowy 

o podwykonawstwo do 14 dni, 

wskazanie w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego do skorzystania 

z instytucji wykonania zastępczego w przypadku zwłoki wykonawcy, 

ujednolicenie  terminu,  w  jakim  wykonawca  powinien  przedłożyć  Zamawiającemu  do 

zatwierdzenia Planu Czynności Utrzymania w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt. 9.18 OPZ (jako 

60 dni od dnia podpisania umowy). 

Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący Kapsch w pierwszej kolejności przedstawił uwagi 

natury ogólnej odnoszące się do sposobu opisywania przedmiotu zamówienia, powołując się 

na stanowisko doktryny oraz orzecznictwo (m.in. wyroki  KIO z dnia 27 grudnia 2011 t., sygn. 

akt KIO 2649/11, z dnia 1 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 479/19, z dnia 27 maja 2019 r., sygn. 

akt KIO 856/19, z dna 30 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1380/18 i KIO 1384/18, z dnia 19 sierpnia 

2008 r., sygn. akt KIO/UZP 798/08, z dnia 17 

października 2018 r., sygn. akt KIO 1985/18, 

z 

dnia 22 października 2018 r., sygn. akt KIO 2030/18, z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 

W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  1a  Odwołujący  wskazał,  iż  termin  wykonania  prac  pn. 

„Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MS PO A2 i MS PO A4 do pełnienia funkcji 

Punktów  Kontrolnych  dla  SPOE  KAS”  określony  jako  „Start  Systemu  Poboru  Opłaty 

Elektronicznej KAS” jest zdarzeniem przyszłym i niezdefiniowanym. Zdaniem Odwołującego 

takie ukształtowanie pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ jest wobec tego sprzeczne z założeniami 

SIWZ  i  powoduje  niepewność  po  stronie  wykonawców  co  do  tego,  w  jakim  terminie  prace 

objęte tym punktem harmonogramu powinny być rzeczywiście wykonane. Odwołujący Kapsch 

zauważył,  że  zgodnie  z  definicją  wskazaną  w  §  1  ust.  2  pkt.  22  IPU,  warunki  i  termin 

dostosowania MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych 

dla SPOE KAS Zamawiający wskaże w Instrukcji (zgodnie z definicją Instrukcji przewidzianą 

w  IPU).  Z  kolei  w  formula

rzu oferty  wykonawcy  mają  zadeklarować czas realizacji  wydanej 

Instrukcji  dla  danego  Punktu  Kontrolnego,  a  wskazany  przez  wykonawców  termin  stanowi 

jedno  z  kryteriów  oceny  ofert.  Jednocześnie  pkt.  8.1  OPZ  wskazuje,  że  wykonawca 

zobowiązany jest do dostosowania MPO zgodnie z harmonogramem określonym w Załączniku 

nr 5 do OPZ. Jeśli więc przewidziany w Załączniku nr 5 do OPZ harmonogram w pkt. 4 referuje 

do  innego  sposobu  obliczania  terminu  realizacji  prac,  niż  poprzez  odesłanie  do  terminu 

wskazanego w wydawan

ej przez Zamawiającego Instrukcji (poprzez wskazanie nieznanej dziś 

daty zdarzenia przyszłego), to zdaniem Odwołującego w praktyce może okazać się, że termin 

na  dokonanie  dostosowania  MPO  jest  dużo  krótszy  (np.  w  skrajnym  przypadku  Instrukcja 

zostanie  wyda

na  przez  Zamawiającego  na  dzień  przed  startem  Systemu  Poboru  Opłaty 

Elektronicznej  KAS).  Takie  ukształtowanie  SIWZ  powoduje  niepewność  co  do  rzeczywistej 

długości  tego  terminu  i  sprzeczne  z  postanowieniami  SIWZ  i  oferty  składanej  przez 

wykonawców. W ocenie Odwołującego Kapsch termin na dostosowanie MPO powinien być 

określony zgodnie z SIWZ i ofertą, tak jak w innych punktach harmonogramu stanowiącego 

Załącznik  nr  5  do  OPZ  (jako  20  tygodni  od  wydania  przez  Zamawiającego  Instrukcji). 

W przeciwnym  wypadku,  maj

ąc  na  uwadze  wysokość  kar  umownych  i  nakładanie  ich  na 

zasadzie ryzyka, nie jest możliwe skalkulowanie przez wykonawców oferty i skwantyfikowanie 

ryzyk związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia.  

W zakresie zarzutu nr 1b Odwołujący 1 wskazał, iż pkt. 10 OPZ definiuje Modyfikacje 

Punktów  Kontrolnych  w  sposób  bardzo  szeroki.  Zgodnie  z  nim  Modyfikacja  Punktów 

Kontrolnych  oznacza  zarówno  dokonanie  zmiany  usytuowania  poszczególnych  Elementów 

istniejącego Punktu Kontrolnego, jak i złożone i kosztowne wprowadzanie tymczasowych lub 

trwałych  zmian  w  konstrukcji  nośnej  Punktów  Kontrolnych,  czy  też  prace  niezbędnych  do 

wykonania  dla  umożliwienia  przejazdu  pojazdów  nienormatywnych.  Wszystkie  te  prace, 

których ilości i zakresu nie można obecnie przewidzieć (brak jest w OPZ i IPU limitu takich 

Modyfikacji, jakie Zamawiający może zlecić) mają być objęte wynagrodzeniem ryczałtowym. 

Odwołujący zauważył, że IPU wprawdzie w pkt. 15.8 wprowadza limit trzech usług Rozbudowy 

i Przebudowy Punktów Kontrolnych, jednak wobec braku czytelnego rozróżnienia pomiędzy 

definicją  Modyfikacji  Punktu  Kontrolnego  i  Rozbudowy  i  Przebudowy  Punktu  Kontrolnego 

(również w kontekście pkt. 16 OPZ, który dotyczy Przebudowy Punktu Kontrolnego, a w pkt. 

16.1  odwołuje  się  do  Modyfikacji  Punktu  Kontrolnego)  istnieje  ryzyko,  że  zlecane  przez 

Zamawiającego  zmiany  (w  tym  również  dotyczące  konstrukcji  nośnej,  a  zatem  zasadnicze 

zmiany  konstrukcyjne)  traktowane  będą  przez  Zamawiającego  jako  usługa  Modyfikacji,  za 

które  wykonawcy  nie  należy  się  dodatkowe  wynagrodzenie.  Odwołujący  wskazał,  iż 

w 

obecnym brzmieniu OPZ Modyfikacje nie ograniczają się jedynie do drobnych zmian skoro 

obejmują również elementy konstrukcyjne. Nie sposób też przewidzieć ile ich będzie, a do tego 

pozostają  one  poza  kontrolą  wykonawcy  (np.  nie  da  się  ustalić  ilości  przejazdów 

ponadnormatywnych,  które  mogą  wymagać  znacznych  zmian).  W  skrajnym  przypadku 

Zamawiający  może  zlecić  dowolną  ilość  trwałych  lub  tymczasowych  zmian  w  konstrukcji 

nośnej,  a Wykonawca  nie  otrzyma  za  nie  wynagrodzenia,  co  może  doprowadzić  nawet  do 

utraty  płynności  finansowej  przez  wykonawcę  i  tym  samym  ogłoszenie  upadłości.  Zwrócić 

w 

tym  kontekście  należy  bowiem  uwagę  również  na  §  15  ust.  3  IPU,  zgodnie  z  którym 

wynagrodzenie  stanowi  całość  kosztów  wykonawcy.  W  ocenie  Odwołującego  tak 

ukształtowany OPZ uniemożliwia więc skalkulowanie oferty, a także nakłada na wykonawców 

(nieproporcjonalne) ryzyka, których zakres jest obecnie niemożliwy do przewidzenia, a przez 

to  narusza  przepisy  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Odwołującego  1,  aby  oferta  mogła  być 

skalkulowana  (a  złożone  oferty  porównywalne,  w  przeciwnym  bowiem  wypadku  każdy 

z 

wykonawców  przyjmie  inne  założenia  dla  kalkulowania  ceny)  Modyfikacja  Punktu 

Kontrolnego  powinna  obejmować  jedynie  zmiany  usytuowania  poszczególnych  Elementów 

(nie  będących  elementami  nośnymi  lub  konstrukcyjnymi)  istniejącego  Punktu  Kontrolnego, 

a 

maksymalna ilość takich Modyfikacji, jakie Zamawiający może zlecić w ramach oferowanego 

wynagrodzenia powinna być zdefiniowana. Wszelkie inne prace powinny być traktowane jako 

Przebudowa  lub  Rozbudowa  Punktu  Kontrolnego  i  - 

poza  trzema  przypadkami  objętymi 

wynagrodzeniem  zgodnie z pkt. 15.8 OPZ, w przypadku zlecenia dodatkowych  Modyfikacji, 

Przebudowy  czy  Rozbudowy  Punktów  Kontrolnych  wykonawca  powinien  za  takie  prace 

otrzymać wynagrodzenie. W ocenie Odwołującego takie prace mogłyby być też traktowane 

jako opcja. 

Odwołujący 1 podkreślił, że takie precyzyjne zdefiniowane zakresu usług objętych 

Przedmiotem  Zamówienia  w  praktyce  (skoro  oferenci  nie  będą  musieli  brać  pod  uwagę 

nieznanych  i  nieograniczonych  ryzyk  kalkulując  ofertę)  może  przyczynić  się  do  tego,  że 

oferowane  ceny  będą  niższe,  a  zatem  będzie  to  korzystniejsze  z  perspektywy  dyscypliny 

finansów publicznych. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  1c  Odwołujący  Kapsch  podniósł,  iż  częścią  Przedmiotu 

Umowy jest dostosowanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości 

pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OPZ). Jak wskazano w pkt. 4.2 

OPZ,  dostosowaniu  będą  podlegały  wszystkie  MPO  wyszególnione  w  Załączniku  nr  4. 

Jednakże Zamawiający dopiero na etapie realizacji Zamówienia określi liczbę Pasów Poboru 

Opłat,  które  będą  podlegały  dostosowaniu.  Takie  ukształtowanie  SIWZ  powoduje,  że 

wykonawcy  powinni  w  kalkulacji  oferty  uwzględnić  dostosowanie  wszystkich  123  Pasów 

Poboru Opłaty, jednak w praktyce Zamawiający może zlecić dostosowanie (teoretycznie) tylko 

1 lub 2 Pasów. Uniemożliwia to kalkulację oferty, w szczególności przypisanie kosztów stałych 

i  zmiennych  dla  tej  części  Przedmiotu  Zamówienia,  skoro  nie  jest  znany  przynajmniej 

minimalny  zakres  zamówienia,  który  ponad  wszelką  wątpliwość  będzie  zrealizowany. 

W 

istocie  bowiem,  Zamawiający  każe  sobie  wycenić  całość  przedmiotu  zamówienia  jako 

zamówienie  podstawowe,  a  w  praktyce  okazuje  się,  że  to  zamówienie  jest  swego  rodzaju 

„opcją”,  gdyż  Zamawiający  dopiero  w  trakcie  realizacji  zamówienia  (po  zawarciu  umowy) 

wskaże  rzeczywisty  i  ostateczny  przedmiot  przewidziany  do  realizacji,  za który  wykonawcy 

zapłaci stosowne wynagrodzenie. Wykonawca nie ma w momencie kalkulacji oferty żadnych 

wskazówek jaki „minimalny” zakres będzie podlegał realizacji, gdyż decyzja w tym względzie 

jest  pozostawiona  w  całości  uznaniu  Zamawiającego.  W  ocenie  Odwołującego  1  takie 

ukształtowanie SIWZ jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Sporządzenie opisu przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  art.  29  ust.  1  Pzp  powinno  uwzględniać  wszystkie  wymagania 

i 

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W konsekwencji za uzasadnione 

należy  uznać  oczekiwanie  wykonawcy,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  będzie  zawierał 

przejrzyste  postanowienia  dotyczące  zakresu  ilościowego  planowanego  zamówienia.  Nie 

można przyjąć, że wykonawca dokonana wyceny oferty w sytuacji, w której nie jest znany jej 

zakres. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zamawiający  określając  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

wyłącznie  maksymalną  ilość  dostaw  w  ramach  zamówienia  publicznego  działa  w  sposób 

sprzeczny  z  wyrażoną wyżej  zasadą (przywołał  wyrok Krajowej Izby  Odwoławczej  z  dnia 2 

stycznia  2017  roku,  sygn.  akt  KIO  2346/16  oraz  z  dnia  11  stycznia  2008  roku,  sygn.  akt 

KIO/UZP  33/07

.  Odwołujący  zauważył  także,  że  ustawa  Pzp  przewiduje  instytucje 

pozwalające  Zamawiającemu  osiągnąć  uzasadniony  cel,  jakim  jest  zorganizowanie 

zamówienia najpierw w mniejszym zakresie, przewidując jednak możliwość jego późniejszego 

rozszerzenia 

– tj. uregulowane w art. 34 ust. 5 ustawy Pzp prawo opcji oraz zawarte w art. 67 

ust.  1  pkt  6  i  7  ustawy  Pzp 

uprawnienia do  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  ramach 

zamówień uzupełniających i dodatkowych. Powołał się m.in. na wyrok KIO z dnia 26 listopada 

2014  roku,  sygn.  KIO  2394/14

.  W  ocenie  Odwołującego  ustawa  Pzp  zawsze  wymaga 

oznaczenia  minimalnego  poziomu  zamówienia.  Również  wspomniane  wyżej  instrumenty 

prawne pozwalające na kształtowanie zamówień w sposób elastyczny nie przewidują w tym 

względzie dowolności po stronie Zamawiającego. Minimalne określenie rozmiaru zamówienia 

stanowi  element  niezbędny  dla  zachowania  stanu  równowagi  kontraktowej  pomiędzy 

stronami, a także dla dokonania przez wykonawcę wyceny oferty. Tym samym, Zamawiający 

powinien co najmniej wskazać, w jakich lokalizacjach na jakiej ilości pasów modyfikacje będą 

przeprowadzone i są częścią zamówienia, zaś pozostałe, co do których nie ma takiej pewności 

objąć  prawem  opcji.  Tylko  tak  sformułowany  zakres  zamówienia  pozwoli  wykonawcom  na 

złożenie rzetelne wycenionych i porównywalnych ofert. 

Uzasadniając  zarzut  nr  1d  Odwołujący  Kapsch  wskazał,  że  SIWZ  w  wielu  miejscach 

odnosi się do integracji z systemem ANPRS PL. Zgodnie z pkt. 6.4 OPZ, proces i szczegółowy 

zakres  integracji  Punktów  Kontrolnych  z  Systemem  ANPRS  PL  zostanie  uzgodniony 

bezpośrednio z Zamawiający lub podmiotem trzecim wyznaczonym przez Zamawiającego na 

etapie  realizacji  Zamówienia.  Z  kolei  pkt.  7.2  OPZ  wskazuje,  że  Wykonawca  jest 

odpowiedzialny za dostarczenie i instalację oprogramowania niezbędnego do prawidłowego 

działania sprzętu i urządzeń w ramach Systemu ANPRS PL na zasadach określonych w pkt. 

6 OPZ. Do systemu ANPRS PL odwołuje się także pkt. 15.2 OPZ, wskazując, że w ramach 

świadczenia  URIP  obowiązkiem  Wykonawcy  jest  montaż  skonfigurowanego  sprzętu 

elektronicznego i elektroenergetycznego zakupionego przez Wykonawcę  w ramach Umowy 

lub,  jeśli  będzie  to  miało  miejsce,  otrzymanego  od  Zamawiającego  lub  innych  podmiotów 

trzecich  wskazanych  przez  Zamawiającego,  odpowiedzialnych  za  działanie  pozostałych 

komponentów  SPOE  KAS.  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  wsparcia  Zamawiającego  lub 

podmiotów  obsługujących  SPOE  KAS  przy  konfiguracji  sprzętu,  bezpośrednio  w  Punkcie 

Kontrolnym.  Zdaniem  Odwołującego  Kapsch,  takie  ukształtowanie  SIWZ  nie  pozawala  na 

identyfikację  wszystkich  zadań  i  ryzyk  związanych  z  Przedmiotem  Zamówienia  oraz 

ska

lkulowanie oferty. Brak jest dokumentacji źródłowej systemu ANPRS PL (w szczególności 

protokołu  komunikacji  wraz  z  wymogami),  a  zatem  nie  jest  możliwe  ustalenie  zakresu 

niezbędnych do wykonania prac i czasu potrzebnego na ich realizację. Ze względu na udział 

podmiotów trzecich, proces ten pozostaje w dużej mierze poza kontrolą wykonawcy, (udział 

podmiotów  trzecich  ma  miejsce  również  w  procesie  zdalnego  testowania  w  czasie 

rzeczywistym w celu potwierdzenia prawidłowości montażu Elementów IP oraz poprawności 

funkcjonowania  interfejsów  Systemu,  gdzie  zgodnie  z  §  11  ust.  3  IPU  termin  testów 

wyznaczany  będzie wykonawcy  przez  Zamawiającego  lub  wskazany  przez  Zamawiającego 

nieznany obecnie podmiot trzeci). Jednocześnie wykonanie opisanych powyżej czynności jest 

kon

ieczne  do  osiągnięcia  Kamienia  Milowego  i  uzyskania  wynagrodzenia,  a  wszelkie 

opóźnienia w tym zakresie obciążają wykonawcę (w postaci obowiązku zapłaty kar umownych 

na zasadzie ryzyka, a także możliwości odstąpienia od umowy lub rozwiązania umowy przez 

Za

mawiającego). Brak informacji szczegółowych nie pozwala na właściwe oszacowanie oferty 

(zasoby osobowe, koszty, czas etc.). Jednocześnie Odwołujący 1 zwrócił uwagę na § 7 ust. 5 

IPU, zgodnie z którym wszelka odpowiedzialność za przekroczenie terminu realizacji Kamienia 

Milowego  spoczywa  na  wykonawcy.  Bez  udostępnienia  szczegółowych  informacji 

dotyczących systemu ANPRS PL kalkulacja oferty nie jest zatem możliwa. 

W zakresie zarzutu nr 1e w odwołaniu wskazano, iż zgodnie z pkt. 21.1 OPZ wykonawca 

zobowiązany  jest  na  zlecenie  Zamawiającego  wykonać  oznakowanie  Sieci  Dróg  Płatnych 

w 

przypadku  takiej  konieczności.  Za  takie  prace  zgodnie  z  pkt.  21.7  OPZ  nie  przysługuje 

dodatkowe wynagrodzenie. Zdaniem Odwołującego 1 obecnie brzmienie OPZ nie precyzuje, 

że chodzi jedynie o oznakowanie w odniesieniu do Punktów Kontroli stanowiących Przedmiot 

Zamówienia.  Może  one  dotyczyć  więc  całej  istniejącej  w  Polsce  kilkuset  kilometrowej  sieci 

dróg płatnych. Brak określenia precyzyjnie przedmiotu zamówienia nie pozwala na właściwe 

przygotowanie i złożenie oferty. 

W  przedmiocie  zarzutu  nr  1f  Odwołujący  1  wskazał,  iż  w  §  4  ust.  3  pkt.  11  IPU 

sformułowano  ogólny  obowiązek  opracowywania  przez  wykonawcę  analiz,  opracowań, 

zestawień  i  porównań  według  wytycznych  i  wymagań  Zamawiającego  (które  jak  należy 

rozumieć są czymś innym, niż Dokumentacja Umowna, o której mowa w § 4 ust. 3 pkt. 10). 

Nie jest możliwe w oparciu o SIWZ ustalenie zakresu takiego obowiązku, potrzebnego czasu 

na jego realizację i niezbędnych nakładów prac. Uniemożliwia to rzetelne skalkulowanie tego 

obowiązku w ramach składanej oferty, a tym samym takie ukształtowanie IPU narusza ustawę 

Pzp. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  1g  Odwołujący  Kapsch  podniósł,  iż  przygotowany  przez 

Zamawiającego  SIWZ  zawiera  sprzeczne  postanowienia  odnośnie  terminu,  w  jakim 

wykonawca  powinien  przedłożyć  Zamawiającemu  do  zatwierdzenia  Plan  Czynności 

Utrzymania.  W  §  11  ust.  4  IPU  wskazano,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  przedłożyć 

Zamawiającemu,  w  terminie  14  dni  od  dnia  zawarcia  Umowy  plan  wszystkich  przeglądów 

w 

postaci Planu Czynności Utrzymania. Natomiast w pkt. 9.18. OPZ wskazano, że wykonawca 

przedłoży  Plan  Czynności  Utrzymania  Zamawiającemu  nie  później  jak  60  dni  od  dnia 

podpisania Umowy. Zdaniem Odwołującego konieczne jest wyeliminowanie tej sprzeczności 

przez  Zamawiającego  i  ujednolicenie  przywołanych  powyżej  postanowień  SIWZ  poprzez 

wskazanie,  jako  terminu  na  przedłożenie  Planu  Czynności  Utrzymania,  60  dni  od  daty 

podpisania umowy. 

Uzasadniając  zarzuty  oznaczone  nr  2  odwołania,  Odwołujący  Kapsch  przedstawił 

wywody  natury  ogólnej  w  zakresie  kształtowania  warunków  umowy  przez  Zamawiającego, 

powołując się na wyroki KIO z dnia 8 listopada 2018 sygn. KIO 2196/18, 2197/18, z dnia 27 

marca 2014 roku, sygn. KIO 487/14, z dnia 19 grudnia 2016 roku, sygn. KIO 2280/16, z dnia 

10 maja 2019 roku, sygn. KIO 693/19, KIO 694/19 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie 

z dnia 1 października 2019 roku, sygn. XXIII Ga 1023/19.  

W zakresie zarzutu nr 2a po

wołano się także na Raport UZP,  dotyczący stosowania kar 

umownych w zamówieniach publicznych, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 

2018 roku, sygn. KIO 980/18, KIO 983/18, z dnia 18 maja 2015 roku, sygn. KIO 897/15, z dnia 

27 marca 2014 roku, 

sygn. KIO 487/14 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 

roku, sygn. IV CSK 674/15. Odwołujący podniósł, iż wskazana w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU 

kara  jest  niewspółmierna  do  wysokości  wynagrodzenia  (200.000  PLN  za  jeden  dzień 

opóźnienia dla jednej lokalizacji oraz jednego dostosowania), w szczególności w zw. z § 27 

ust.  5 pkt.  7  IPU, który pozwala na  odstąpienie od  umowy,  kiedy kary  umowne  przekroczą 

200.000  PLN  oraz  §  27  ust.  15  i  §  27  ust.  16,  które  pozwalają  na  wypowiedzenie  umowy 

w takim 

przypadku.  Jednocześnie  §  24  ust.  14  lit.  a,  b  oraz  c  pozwala  na  wielokrotne 

nakładanie  kary  za  to  samo  zdarzenie  (niedochowanie  terminu,  opóźnienie  w  usunięciu 

usterek i nieterminowe wykonanie zobowiązania niepieniężnego, którym powyższe zdarzenia 

również są). Jednocześnie IPU przewiduje w § 24 ust. 2, że kary umowne mogą być nakładane 

na  wykonawcę  na  zasadzie  ryzyka  i  niezależnie  od  jego  winy.  Takie  ukształtowanie  kar 

umownych, zdaniem Odwołującego, powoduje, że na wykonawcę przerzucone zostaje ryzyko 

zw

iązane  z  sytuacjami,  które  pozostają  poza  jego  racjonalnymi  możliwościami  kontroli. 

W 

szczególności, wykonawca może być karany za trudności związane z realizacją Przedmiotu 

Zamówienia,  które  są  spowodowane  działaniami  lub  zaniechaniami  Zamawiającego  lub 

po

dmiotów,  z  którymi  to  wyłącznie  Zamawiający  pozostaje  w  relacjach  kontraktowych. 

Odwołujący  wskazał,  iż  możliwość  nałożenia  na  wykonawcę  kar  umownych  na  zasadzie 

ryzyka, tj. niezależnie od stopnia jego winy stanowi istotne naruszenie zasady swobody umów. 

P

owołał się w tym zakresie na ww. Raport UZP oraz wyrok SN z dnia 17 czerwca 2016 roku, 

sygn.  IV  CSK  674/15

.  W  ocenie  Odwołującego,  takie  ukształtowanie  i  PU  rodzi  po  stronie 

wykonawcy  wysokie ryzyko poniesienia szkody (kary  umownej  i  utraty  Zamówienia),  nawet 

bez jego winy. W związku z powyższym, karanie wykonawcy, nawet za zdarzenia, za które nie 

ponosi  on  odpowiedzialności,  stanowi  naruszenie  przepisów  dotyczących  zasady  swobody 

umów  oraz  zasad  współżycia  społecznego,  dlatego  Odwołujący  wniósł  o  zmianę  tego 

postanowienia  i  wprowadzenie  odpowiedzialności  Wykonawcy  na  zasadzie  winy,  a  nie  na 

zasadzie ryzyka.  Nadto,  zdaniem  Kapsch przewidziana  w  IPU  kara umowna  jest  znacząco 

wygórowana  i  stanowi  nieproporcjonalne  obciążenie  wykonawcy  w  stosunku  do  wysokości 

j

ego  wynagrodzenia  oraz  jest  nieadekwatna  do  wagi  naruszeń,  mając  w  szczególności  na 

uwadze  dodatkowo  postanowienia  IPU,  który  umożliwiają  Zamawiającemu  dochodzenie 

odszkodowania  za  poniesioną  szkodę  w  kwocie  przekraczającej  wysokość  kar  umownych. 

Sprzeczne 

z  naturą  stosunku  prawnego  jest  także  zdaniem  Odwołującego  takie 

ukształtowanie kar umownych, które pozwalana Zamawiającemu na odstąpienie od umowy 

lub  jej  rozwiązanie  w  przypadku  opóźnienia  w  wymiarze  jednego  dnia.  W  jego  ocenie 

konieczne jest zmodyfikow

anie § 27 ust 5 pkt. 7 IPU, § 27 ust. 15 IPU oraz § 27 ust 16 IPU, 

tak,  aby  odstąpienie  od  umowy  lub  jej  rozwiązanie  mogło  nastąpić  w  przypadku,  w  którym 

opóźnienia,  za  które  nałożono  kary  umowne,  sięgają  co  najmniej  10  dni.  W  przeciwnym 

wypadku  i  przy  tak 

jak  w  IPU  ukształtowanym  reżimie  odpowiedzialności,  instytucje 

odstąpienia  i  rozwiązania  umowy  należy  uznać  za  ukształtowane  nieproporcjonalnie  do 

potrzeb Zamawiającego. 

W zakresie zarzutu nr 2b Odwołujący Kapsch wskazał, iż ukształtowany w IPU i SIWZ 

zak

res  obowiązków  gwarancyjnych  również  narusza  zasadę  swobody  umów,  a  przez  to 

również przepisy ustawy Pzp. Przede wszystkim w § 12 ust. 3 IPU przewidziano zbyt długi 

lat) okres gwarancji. Taki termin jest sprzeczny z warunkami rynkowymi. Ponadto w § 12 

u

st. 9 IPU Zamawiający przewiduje, że 6 letnia gwarancja ma obejmować również elementy 

Przedmiotu Zamówienia pozyskiwane od innych producentów, nawet w przypadku, gdy sam 

producent  udziela  krótszej  gwarancji.  Oznacza  to  również,  że  tak  szeroki  zakres  gwarancji 

(zgodnie z § 12 ust. 8 IPU zakres gwarancji obejmuje nie tylko wady przedmiotu umowy ale 

także  czynniki  zewnętrzne,  w  tym  zniszczenie,  przypadkowe  uszkodzenie  czy  akty 

wandalizmu)  obowiązywałby  również  po  okresie  świadczenia  przez  wykonawcę  usługi 

Utrz

ymania,  gdy  nie  ma  on  już  żadnego  wpływu  na  sposób  użytkowania  dostarczonych 

elementów. Tak długi okres gwarancji ma też wpływ na płatność wynagrodzenia; § 21 ust. 11 

IPU  wskazuje,  że  30%  wartości  należytego  zabezpieczenia  wykonania  umowy  zostanie 

zwrócone  dopiero  po  upływie  okresu  gwarancji,  a  zatem  po  sześciu  latach  od  odbioru 

Przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie Odwołujący 1 zauważył, że § 12 ust. 5 IPU przewiduje 

krótki (5 dni) termin na wykonanie napraw gwarancyjnych. Dodatkowo Załącznik Nr 2 do OPZ 

w p

kt. 4.2.16 stanowi, że w przypadku, gdy Wykonawca w okresie gwarancyjnym nie usunie 

zgłoszonej  wady,  usterki  lub  awarii  w  czasie  24  godzin  od  zgłoszenia  (lub  nie  zastosuje 

urządzenia zastępczego), Zamawiający zastrzega sobie prawo do zlecenia usunięcia wady, 

usterki lub awarii innemu podmiotowi, a kosztami obciąży Wykonawcę. Tymczasem w wielu 

przypadkach dokonanie naprawy w tak krótkim czasie może nie być możliwe (zwłaszcza przy 

tak  szeroko  ukształtowanym  zakresie  odpowiedzialności  gwarancyjnej).  Jeśli  więc 

Zamawiający  oczekuje  tak  szerokiego  zakresu  gwarancji,  terminy  na  dokonanie  napraw 

gwarancyjnych wymagają urealnienia. 

Rozwiązaniem alternatywnym do zaproponowanego w odwołaniu terminu 16 tygodni na 

realizację  napraw  gwarancyjnych  mogłoby  być  w  ocenie  Odwołującego  wprowadzenie 

katalogu rodzajów zdarzeń objętych gwarancją i ich znaczenia dla możliwości funkcjonowania 

systemu  (ze  względu  na  ich  krytyczność)  oraz  przyporządkowanie  do  nich  realnych, 

uwzględniających  realia  rynkowe  i  operacyjne,  terminów  reakcji.  Przykładowo  wskazał,  że 

w 

przypadku napraw dotyczących elementów konstrukcyjnych i nośnych praktyka pokazuje, 

iż terminy ustalane z oddziałami Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w celu zajęcia 

pasa  i  wykonana  naprawy  to  około  7  dni,  przy  czym  zgodnie  z  obowiązującymi  normami 

prawnymi, tj. Kodeksem postępowania administracyjnego organy te mają na wydanie decyzji 

1 miesiąc a w skomplikowanych sprawach nawet 2 miesiące. Nie licząc czasu potrzebnego na 

samą naprawę już z tej tylko przyczyny wymaganie wykonania prac w ciągu 5 dni jest nierealne 

i niemożliwe do spełnienia. Co do zasady dla elementów konstrukcyjnych termin realizacji prac 

powinien  być  analogiczny  jak  na  przebudowę  Punktu  Kontrolnego,  czyli  co  najmniej  16 

tygodni. Nie ma bowiem możliwości wykonania napraw konstrukcji czy fundamentów szybciej. 

Potwierdzeniem  tego  jest,  iż  Zamawiający  w  ramach  już  obowiązującej  umowy  dotyczącej 

infrastruktury SPOE KAS, w tym Punktów Kontroli, w rozumieniu KAS, akceptuje termin 16 

tygodni  na  wykonanie 

prac  o  podobnym  zakresie,  obejmujących  m.in.:  a)  budowę  nowej 

lokalizacji infrastruktury przydrożnej, uwzględniając w tym także konstrukcję nośną, b) udział 

w  testach  i  uruchomieniu  nowej  infrastruktury  przydrożnej,  c)  usunięcie  istniejącej, 

dotychczasowej 

infrastruktury  przydrożnej,  d)  Utylizację  Elementów  usuniętej  infrastruktury 

przydrożnej. Odwołujący wskazał, iż powyższa umowa została zawarta w wyniku ogłoszenia 

o  zamówieniu  opublikowanym  w  Dz.  U.  UE  2018/S  161-368544  z  dnia  23.08.2018  r.,  zaś 

opisane 

powyżej  warunki  zostały  przewidziane  w  punkcie  14  stosownego  Opis  przedmiotu 

zamówienia. Dodatkowo Odwołujący 1 wskazał, że na przedmiot umowy składają się również 

elementy dostarczane przez Zamawiającego. Takim elementem, zgodnie z definicją zawartą 

w  §  1  ust.  2  pkt.  7  IPU  jest  Dokumentacja  Umowna,  która  może  być  opracowywana  lub 

dostarczana przez strony IPU, a zatem także przez Zamawiającego. Oczekiwanie świadczenia 

gwarancyjnego w zakresie elementów umowy dostarczonych przez samego Zamawiającego 

zdaje  si

ę  być  sprzeczne  naturą  relacji  powstałej  na  gruncie  udzielonej  gwarancji.  Stąd 

z 

zakresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę należy usunąć elementy przedmiotu umowy 

tworzone lub dostarczane przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna w zakresie, w jakim 

dost

arczana lub opracowywana jest przez Zamawiającego). 

W  zakresie  zarzutu  nr  2c  Odwołujący  1  podniósł,  iż  zgodnie  z  pkt.  22.4  OPZ 

Zamawiający ma „co najmniej 10 Dni Roboczych” na weryfikację Dokumentacji przekazanej 

przez  Wykonawcę  i  ma  prawo  do  kilkukrotnego  wnoszenia  uwag  do  złożonej  przez 

Wykonawcę  Dokumentacji.  Brak  jest  jednak  wskazania  granicy  czasowej,  do  jakiej 

Zamawiający powinien swoje uwagi zgłosić. Jednocześnie takie limity czasowe nałożono na 

wykonawcę,  który  zgodnie  z  pkt.  22.3  OPZ  powinien  uwzględnić  uwagi  Zamawiającego 

i 

przekazać poprawiony Dokument w terminie maksymalnym  „do 10 Dni Roboczych”. Takie 

ukształtowanie SIWZ stanowi w ocenie Odwołującego 1 nieuzasadnioną i niezgodną z prawem 

nierówność  stron.  Ponadto,  brak  wskazania  limitów  czasowych,  w  jakich  Zamawiający 

powinien  dokonać  oceny  przedstawianej  przez  wykonawcę  dokumentacji  uniemożliwia 

planowanie harmonogramu prac i stanowi potencjalnie źródło kar umownych za opóźnienia, 

skoro - 

jak wykazano powyżej - nakładane są na wykonawcę na zasadzie ryzyka. Odwołujący 

1  zwrócił  także  uwagę  na  §  7  ust.  5  IPU,  zgodnie  z  którym  wszelka  odpowiedzialność  za 

przekroczenie  terminu  realizacji  Kamienia  Milowego  spoczywa  na  wykonawcy.  Tymczasem 

oczekiwanie na reakcję Zamawiającego skraca wynikający z pkt. 16.2 OPZ czas przewidziany 

w  Instrukcji 

na  realizację  danej  usługi.  W  związku  z  powyższym,  zdaniem  Odwołującego, 

Zamawiający  również  powinien  mieć  maksymalnie  10  Dni  Roboczych  na  weryfikację 

Dokumentacji. 

W  zakresie  zarzutu  nr  2d  Odwołujący  Kapsch  zauważył,  że  w  §  27  ust.  5  pkt.  6 IPU 

przewidzi

ano  możliwość  odstąpienia  przez  Zamawiającego  od  umowy  w  przypadku,  gdy 

zostanie  wydany  wyrok  lub  postanowienie  zakazujące,  choćby  tymczasowo,  korzystanie 

z 

SPOE  KAS.  Przedmiotowa  przesłanka  odstąpienia  dotyczy  przyczyn,  które  nie  leżą  po 

stronie  wykonawcy

.  Jest  ona  związana  ze  sposobem  ukształtowania  systemu  przez 

Zamawiającego  -  Skarb  Państwa.  W  konsekwencji  wykonawca  nie  powinien  ponosić 

finansowych konsekwencji takiego zdarzenia. Stąd w takim przypadku zastosowanie powinny 

znaleźć  co  najmniej  zasady  określone  w  art.  644  kodeksu  cywilnego  (uzyskanie  pełnego 

wynagrodzenia pomniejszonego jedynie o to co wykonawca zaoszczędził nie realizując całości 

zamówienia).  Takie  zasady  określać  powinny  IPU.  Odmienne  rozwiązania  oznaczają 

przerzucenie  na  wykonawcę  ryzyka,  które  nie  powinno  go  obciążać,  w  szczególności 

uniemożliwiając  mu  uzyskanie  wynagrodzenia  i  pokrycie  kosztów  realizacji  usługi  (dzieła). 

Odwołujący 1 wskazał na wyrok SN z dnia 26 stycznia 2001 r., sygn. II CKN 365/00, z dnia 17 

grudnia 2003 r., sygn. I

V CK 294/02 oraz stanowisko doktryny odnoszące się do art. 644 k.c.  

Uzasadniając zarzut nr 2e Odwołujący Kapsch podniósł, iż w § 8 ust. 15 IPU wskazano, 

że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów konieczne 

jest  podpisanie  p

rotokołu  odbioru  bez  jakichkolwiek  wad  i  usterek.  Powiązana  z  tym  jest 

również zapłata wynagrodzenia. W szczególności z § 15 ust. 13 pkt. 1 IPU wynika, że również 

w  przypadku  Wad  Nieistotnych  wynagrodzenie  nie  zostanie  wypłacone.  Jednocześnie  IPU 

zasadnie 

z  perspektywy  praktyki  kontraktowej  wprowadza  kategorię  Wad  Nieistotnych, 

a 

zatem takich, które nie uniemożliwiają użytkowania Punktu Kontrolnego (i które wykonawca 

powinien  w  stosownym  terminie  usunąć).  Oznacza  to,  że  Punkt  Kontrolny  może  być 

użytkowany,  a  jednocześnie  wykonawca  nie  jest  uprawniony  do  uzyskania  wynagrodzenia. 

Takie  ukształtowanie  warunków  IPU  jest  niezasadne  i  narusza  zasady  współżycia 

społecznego.  Prawidłowym  i  słusznym  z  punktu  widzenia  praktyki  kontraktowej  zdaniem 

Odwołującego  1  powinno  być  przyjęcie  zasady,  że  aby  Kamień  Milowy  został  osiągnięty 

wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do odbioru przez  wykonawcę (mając na uwadze 

ilość  elementów  związanych  z  Przedmiotem  Umowy,  których kontrola pozostaje  całkowicie 

poza  wykonawcą).  Alternatywnie,  wystarczającym  dla  osiągnięcia  Kamienia  Milowego 

powinno być podpisanie protokołów odbioru bez Wad Istotnych (a nie bez jakichkolwiek wad). 

W odniesieniu do zarzutu nr 2f, Odwołujący Kapsch podniósł, iż w § 16 ust. 19 IPU na 

wykonawcę  nałożono  obowiązek  zapewnienia  w  umowie  zawieranej  z  Podwykonawcą 

możliwości  dokonania  cesji  praw  i  obowiązków  z  tejże  umowy  na  Zamawiającego 

(z 

jednoczesnym  umożliwieniem  dokonania  przez  Zamawiającego  dalszej  cesji  praw 

i 

obowiązków  na  Następczego  Wykonawcę).  Taki  zapis  w  praktyce  może  okazać  się 

niemożliwy do zrealizowania. Trudno bowiem oczekiwać, że podwykonawca chętnie zawrze 

umowę z prawem cesji na np. konkurenta lub inny podmiot, który obecnie nie jest mu znany. 

Takie 

ukształtowanie  warunków  IPU  jest  niezasadne  i  narusza  zasady  współżycia 

społecznego.  Odwołujący  1  dodał,  że  IPU  przyznaje  również  Zamawiającemu 

nieproporcjonalnie długi (mając na uwadze terminy realizacji Przedmiotu Zamówienia) czas 

na  zgłoszenie  zastrzeżeń  do  projektu  umowy  o  podwykonawstwo  (30  dni).  Oznacza  to 

w 

praktyce  cztery  tygodnie  oczekiwania  na  decyzję  Zamawiającego,  co  mając  na  uwadze 

terminy  realizacji  Instrukcji  wynikające  z  SIWZ  i oferty  konsumuje znaczną  część czasu  na 

prowadzenie prac objętych Zamówieniem. W ocenie Odwołującego, o ile Zamawiający chce 

mieć  wpływ  na  treść  umów  o  podwykonawstwo  i  nie  zamierza  zrezygnować  z  tego 

uprawnienia,  termin  ten  powinien  zostać  skrócony  do  14  dni.  Taki  czas  wydaje  się 

wystarczający do zajęcia stanowiska przez Zamawiającego odnośnie treści projektu umowy 

o podwykonawstwo. 

W zakresie zarzutu nr 2g Odwołujący 1 wskazał, iż w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU zawarto 

uprawnienia  Zamawiającego  do  wykonania  prac  w  ramach  wykonania  zastępczego. 

Postanowienia te nie wsk

azują jednak jednoznacznie czy skorzystanie przez Zamawiającego 

z tej instytucji może mieć miejsce jedynie w przypadku zwłoki wykonawcy czy też w przypadku 

opóźnienia. Dodatkowo, w § 25 IPU znajdują się błędne odesłania do § 13 (zamiast 10) IPU. 

Odwołujący  1  podniósł,  iż  prawo  cywilne  rozróżnia  wyraźnie  instytucje  zwłoki  i  opóźnienia 

w 

spełnieniu  świadczenia.  Aktualne,  nieprecyzyjne  brzmienie  IPU  stwarza  ryzyko,  że 

wykonawca obciążony zostanie ryzykami (i skutkami ryzyk) pozostających poza jego kontrolą. 

W 

ocenie Odwołującego, nomenklatura używana przez Zamawiającego w IPU wymaga wobec 

tego odpowiedniego ujednolicenia, a sięgnięcie przez Zamawiającego po instytucję wykonania 

zastępczego  powinno  mieć  miejsce  jedynie  w  przypadku  pozostawania  przez  wykonawcę 

w 

określonej zwłoce ze spełnieniem świadczenia.  

Sygn akt KIO 1625/20 

W  dniu 

13  lipca  2020  r.  wykonawca  PolCam  Systems  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „PolCam”) wniósł 

do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  wobec  treści  postanowień  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia.  

Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 5b w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp,  

2.  art 29 ust 1 i 2 w zw. z art 7 ust 1 ustawy Pzp, 

3.  art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, 

4.  art 31d. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 

5.  art 36 ust. 1 pkt 13) w zw. z art 29 ust 2 oraz art 7 ust 1 ustawy Pzp 

6.  art 37 ust. 6 w zw. z art.7 ust. 1 ustawy Pzp, 

7.  art 41 pkt 1), 3), 4) oraz 10) ustawy Pzp, 

8.  art 43 ust 2a ustawy Pzp, 

wskazując, iż powyższe zarzuty obejmują: 

połączenie  zamówienia  polegającego  na  robotach  budowlanych  z  dostawami  i  usługami 

w 

sposób utrudniający konkurencję poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniu 

oraz  zakresu  prac  uniemożliwiający  realizację  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  celu 

ustalonego  przez  Zamawiającego  przez  podmioty  będące  małymi  lub  średnimi 

przedsiębiorcami; 

sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający oszacowanie zakresu 

prac  oraz  kosztów  poprzez  zastrzeżenie  określenia  liczby  realizacji  nowych  punktów 

kontrolnych oraz liczby pasów ruchu do modernizacji w istniejących punktach poboru opłat, 

a tym samym, przy założeniu istnienia kosztów ogólnych bez względu na ilość budowanych 

nowych  punktów  kontrolnych  oraz  pasów  ruchu  do  modernizacji,  uniemożliwienie 

precyzyjnego oszacowania ceny oferty. Zamawiający nie udostępnił wraz z SIWZ wyników 

analizy,  która  została  przeprowadzona  w  celu  ustalenia  nowych  punktów  kontrolnych. 

Zamawiający nie udostępnił specyfikacji interfejsu wymiany danych z  systemem ANPRS 

PL oraz systemem SPOE KAS, co uniemożliwia oszacowanie kosztów implementacji tych 

interfejsów,  a  tym  samym  złożenie  konkurencyjnej  oferty.  Zamawiający  określił  istotne 

postanowienia  umowy  w  sposób  rażąco  naruszający  proporcjonalność,  formułując 

odpowiedzialność  za  ryzyka,  na  które  wykonawca  nie  ma  wpływu  w  sposób  dalece 

wykraczający  poza  zasadę  równego  traktowania  stron  umów  oraz  sprawiedliwości 

społecznej, 

brak  przekazania  wykonawcom  programu  funkcjonalno-

użytkowego  jasno  i  precyzyjnie 

opisu

jącego specyfikę oraz wymagania dotyczące konstrukcji i prac budowlanych będących 

przedmiotem zamówienia wraz z odpowiednią dokumentacją projektową, co uniemożliwia 

precyzyjne, jednakowe dla każdego z wykonawców podejście do szacowania ceny oferty, 

brak za

pewnienia jednakowego dostępu do informacji posiadanych przez podmioty, które 

dotychczas były lub są operatorami punktów poboru opłat, które mają być zmodernizowane 

i  doposażone  w  sprzęt  zapewniający  realizację  kontroli  poboru  opłat.  Zamawiający 

ograniczył  dostęp  do  dokumentacji  technicznej  punktów  poboru  opłat  niezbędnej  do 

oszacowania  kosztów  i  sporządzenia  konkurencyjnej  oferty.  Zamawiający  oprócz 

ograniczenia zastosował ograniczenie czasowe, w praktyce prowadząc do sytuacji, w której 

dostęp  do  dokumentacji  technicznej  punktów  poboru  opłat  będzie  wynosił  jedynie 

kilkanaście  dni,  co  ze  względu  na  ogromny  zakres  i  objętość  w  praktyce  uniemożliwi 

precyzyjne oszacowanie ceny oferty, 

opis  kryteriów  oceny  ofert  uniemożliwiający  określenie  liczby  punktów  dla  niektórych 

wykonawców  posiadających  specyficzne  rozwiązania,  które  w  kryterium  „Skuteczność 

określenia  kategorii  pojazdu"  nie  klasyfikują  się  w  zakresie  ilości  kategorii  pojazdu 

przedstawionego przez Zamawiającego, 

określenie  sposobu  uzyskania  informacji  o  charakterze  poufnym  w  sposób  utrudniający 

dostęp do tej informacji oraz w sposób nieuprawniony opóźniając jego udostępnienie, 

niepoprawne określenie w ogłoszeniu o zamówieniu: a) nazwy Zamawiającego, b) adresu 

strony  internetowej,  na  której  zamieszczona  będzie  specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia, c) określenie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie kodu głównego CPV 

(79941000 Usługi pobierania opłat), który nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu 

i nie jest tożsamy z zakresem niniejszego postępowania, d) terminu składania ofert oraz 

adresu, na który oferty muszą zostać wysłane, 

nieuprawnione skrócenie terminu składania ofert w sytuacji wskazanej w art. 41 ust. 2a ustawy 

Pzp prowadzące do braku możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący 2 wniósł o: 

nakazanie Zamawiającemu wyodrębnienia zakresu zamówienia polegającego na robotach 

budowlanych  do  osobnego  postępowania  i  pozostawienie  w  niniejszym  postępowaniu 

jedynie  dostawy  i  usługi  niezbędne  do  realizacji  celu,  który  Zamawiający  opisał 

w 

ogłoszeniu o zamówieniu; 

nakazanie Zamawiającemu: 

a) 

wprowadzenia  modyfikacji  do  SIWZ  w  zakresie  opisanym  w  Załączniku  nr  1  do 

niniejszego odwołania; 

b)  przekazania  wykonawcom  specyfikacji  integracji  w  zakresie  wymiany  danych 

z systemem ANPRS PL; 

c)  przekazania  wykonawcom  specyfikacji  integracji  w  zakresie  wymiany  danych 

z systemem SPOE KAS; 

d) 

przekazania  wykonawcom  raportu  z  analizy,  na  podstawie  którego  określono 

lokalizacje nowych punktów kontrolnych. 

e) 

wskazania  jednoznacznie  ilości  nowych  punktów  kontrolnych,  które  mają  zostać 

zrealizowane oraz modernizacji pasów ruchu w punktach poboru opłat 

w  przypadku  nieuwzględnienia  żądania  opisanego  w  pkt  1,  nakazanie  Zamawiającemu 

przekazanie  programu  funkcjonalno-

użytkowego  zawierającego  precyzyjne  wymagania 

i 

oczekiwania dot. obiektów oraz robót budowlanych; 

nakazanie Zamawiającemu ustalenie dostępu do informacji mających charakter poufny, do 

których Zamawiający ograniczył dostęp w III SIWZ, pkt 4.2 w sposób zapewniający dostęp 

do ich treści przez min. 60 dni przed terminem składania ofert; 

nakazanie  Zamawiającemu  określenie  opisu  kryteriów  oceny  ofert  w  zakresie  kryterium  

„Skuteczność określenia kategorii pojazdu" w sposób zapewniający możliwość przyznania 

punktów  ofercie  wykonawcy,  którego  system  umożliwia  określenie  liczby  możliwych  do 

zidentyfikowania kategorii pojazdu mieszczącej się poza wskazanym w SIWZ zakresem; 

nakazanie Zamawiającemu ustalenie sposobu dostępu do informacji mających charakter 

poufny  w  sposób  zapewniający  równe  traktowanie  w  zakresie  terminu  oraz  metod 

udostępniania  tych  informacji,  a  także  możliwości  sprawnej  i  efektywnej  analizy 

i przeszukiwania; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonanie  odpowiednich  do  stanu  faktycznego  modyfikacji 

zapewniających  równy  dostęp  do  aktualnych  i  precyzyjnych,  niebudzących  wątpliwości 

informacji o Zamawiającym, przedmiocie zamówienia, miejscu otwarcia ofert, adresu strony 

internetowej, na której dostępna jest SIWZ; 

nakazanie Zamawiającemu ustalenia terminu składania ofert w dacie nie krótszej niż 60 dni 

od daty, w której możliwe było zapoznanie się z pełną treścią SIWZ wraz z jej wszystkimi 

załącznikami; 

w  przypadku,  gdyby  zdaniem  Izby  spełnienie  żądań  odwołującego  powodowało  brak 

faktycznej  możliwości  prowadzenia  postępowania  w  obecnej  postaci  -  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienie  postępowania  oraz  jego  powtórzenie  z  uwzględnieniem 

żądań Odwołującego. 

Uzasadniając zarzut  nr 1 Odwołujący  PolCam  wskazał,  iż  Zamawiający  w  ogłoszeniu 

o 

zamówienie  wskazał  cel  jego  realizacji  jako  „zapewnienie  możliwości  realizacji  stacjonarnej 

kontroli prawidłowości uiszczenia Opłaty Elektronicznej w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej KAS.". 

Jednocześnie  Zamawiający  w  OPZ  str.  12,  pkt  9.7  c)  określił  wymogi  dotyczące  usług 

utrzymania: 

„umożliwienie  Zamawiającemu  wykorzystania  konstrukcji  nośnych  lub  źródeł 

zasilania Punktów Kontrolnych do innych celów i zapewnianie właściwej obsługi i asysty przy 

prowadzeniu  robót  na  konstrukcjach  nośnych  lub  związanych  z  przebudową  przyłączy 

energetycznych,  w  celu  zapewnienia 

nieprzerwanego  działania  Punktów  Kontrolnych 

i 

uniknięcia powstania uszkodzeń; w tym celu Zamawiający każdorazowo zgłosi Wykonawcy 

potrzebę  wykorzystania  konstrukcji  nośnych  lub  źródeł  zasilania  wykonania  prac, 

a 

Wykonawca  w  ciągu  7  dni  przedłoży  Zamawiającemu  do  zatwierdzenia  wymagania 

techniczne  oraz  plan  robót,  w  celu  zapewnienia  nieprzerwanego  działania  i  uniknięcia 

powstania uszkodzeń Punktów Kontrolnych". Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający określił 

ramy  organizacyjne  oraz  formalne  (odniesione  w  IPU) 

umożliwiające  realizację  różnych 

instalacji na konstrukcji nośnych Punktów Kontrolnych. Ergo oznacza to, że takie same ramy 

formalno-

organizacyjne mogłyby być elementem osobnego zamówienia na konstrukcje nośne, 

które mogłyby być wykorzystane dla zamówienia. Obszar kompetencji niezbędny do realizacji 

celu  zamówienia  ogranicza  się  do  dedykowanych  systemów  analizy  oraz  rozpoznawania 

pojazdów,  tablic  rejestracyjnych,  systemów  klasyfikujących.  Rynek  tego  typu  rozwiązań, 

zwłaszcza  w  obszarze  MŚP  nie  obejmuje  zbyt  wielu  podmiotów,  które  jednocześnie  łączą 

rozwój i wdrażanie tego typu rozwiązań z dziedziny inteligentnych systemów transportowych 

oraz usługi budowlane. Odwołujący 2 wskazał na opracowanie dostępne na stronie UZP, gdzie 

wskazano,  iż  „W  preambułach  do  dyrektyw  UE  dotyczących  udzielania  zamówień  publicznych 

(2014/24UE  oraz  2014/25UE)  wskazano,  że  ich  celem  jest  ułatwienie  udziału  małych  i  średnich 

przedsiębiorstw w zamówieniach publicznych i że wynika to z polityki UE wobec MSP w tym strategii 

„Europa 2020" zawartej w komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r. zatytułowanym „Europa 2020 

Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu". 

Stosowanie  prawa  krajowego  w  zgodności  z  takim  celem  dyrektyw  jest  obowiązkiem  każdego 

zamawiającego.”  Zdaniem  Odwołującego  2  nie  sposób  odnaleźć  ducha  tej  preambuły 

w 

sytuacji,  gdy  Zamawiający  łączy  dwa  przedmioty  zamówienia,  które  mogą  być  udzielone 

w 

osobnych  postępowaniach  w  jeden,  jednocześnie  powodując,  że  dostęp  do  takiego 

połączonego  zakresami  postępowania  jest  dużo  bardziej  ograniczony,  niż  gdyby  były 

prowadzone osobno. 

W  zakresie  zarzutu  nr  2  Odwołujący  PolCam  podniósł,  iż  w  przypadku  niniejszego 

postępowania  nie  można  twierdzić,  że  przedmiot  zamówienia  został  opisany  w  sposób 

umożliwiający  wszystkim  wykonawcom  złożenie  ofert  opierających  się  na  tych  samych 

informacjach  - 

bowiem  wykonawcy  obecnie  utrzymujący  punkty  poboru  opłat  posiadają 

informacje daleko bardziej precyzyjne niż zawarte w OPZ. Mają do nich dostęp przez dłuższy 

okres,  co  pozwala  na  bardziej  precyzyjną  analizę,  mając  na  uwadze  ewentualną  objętość 

dokumentacji  technicznej  MSPO  A2  i  A4  do  której  dostęp  został  ograniczony  pozostałym 

wykonawcom.  Odwołujący  2  podniósł  także,  iż  Zamawiający  wymaga  od  wykonawcy 

okr

eślenia  ceny  jednostkowej  we  wszystkich  przypadkach  dostaw  i  usług,  nie  określając 

jednoznacznie  jakie  ilości  zamówi  po  podpisaniu  umowy.  Biorąc  pod  uwagę,  iż  w  każdym 

z 

przypadków ceny jednostkowej należy ująć koszty ogólne, które występują bez względu na 

ilości może dojść do sytuacji niedoszacowania jak i przeszacowania ceny oferty. Jednocześnie 

sytuacja  ta  prowadzi  do  niezgodności  z  regulacjami  ustawy  Pzp  dotyczącymi  ustalania 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  bowiem  ustalił  warunki    udziału  tak,  aby 

wykonawcy legitymowali się zdolnością finansową na poziomie 12 min zł. W przypadku, gdyby 

Zamawiający  zdecydował  się  na  zlecenie  realizacji  jednego  punktu  kontrolnego  oraz 

modernizacji  zerowej  ilości  pasów  ruchu  (do  czego  jest  uprawniony  obecnymi 

p

ostanowieniami SIWZ), warunek ten byłby zbyt wygórowany. Zamawiający nie przekazując 

specyfikacji integracji z systemami ARPNS PL oraz SPOE KAS z jednej strony działa wbrew 

równemu traktowaniu wykonawców - bowiem podmiot posiadający relacje z wykonawcą tych 

systemów jest w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców. Z drugiej 

strony  Zamawiający  nie  zapewnia  wykonawcom  odpowiednio  precyzyjnych  informacji, 

w 

których posiadaniu jest, a które są niezbędne do oszacowania kosztów i ryzyka związanych 

z realizacją tych integracji. Zamawiający określając lokalizacje nowych punktów kontrolnych 

dokonał  analizy,  która  musiała  obejmować  obecny  stan  możliwości  kontroli  na  sieci  dróg 

płatnych  oraz  docelowy  model  realizacji  poboru  opłat  wraz  z  szacowaniem  efektywności 

i 

szczelności systemu, która jest funkcją m.in. kontroli. Zamawiający nie podzielił się tą analizą 

co  stanowi  kolejny  przypadek  ograniczenia  dostępu  do  informacji  mających  wpływ  na 

przygotowanie oferty, zwłaszcza w zakresie szacunku kosztów i ryzyka. 

W  odniesieniu  do  trzeciego  zarzutu  Odwołujący  PolCam  podniósł,  iż  zgodnie 

z 

dyspozycją art. 31 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia na roboty budowlane, których wynikiem 

ma  być  wybudowanie  obiektu  budowlanego  podlegającego  regulacjom  ustawy  Prawo 

budowlane  powinny  zostać  przeprowadzone  przy  wykorzystaniu  programu  funkcjonalnego, 

którego  Zamawiający  nie  udostępnił  wykonawcom.  Niemożliwe  lub  dalece  utrudnione  jest 

zatem 

prawidłowe, 

porównywalne, 

zapewniające 

konkurencję 

złożenie 

oferty 

w przedmiotowy

m postępowaniu bowiem różni wykonawcy mogą mieć różne wizje dotyczące 

konstrukcji  wsporczych,  przy  czym  może  się  okazać,  że  nie  do  końca  odpowiadają  one 

oczekiwaniom  Zamawiającego  -  co  będzie  możliwe  do  stwierdzenia  dopiero  po  udzieleniu 

zamówienia na etapie jego realizacji. 

Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający postanowieniami SIWZ, 

str 52 pkt 4.2 ograniczył dostęp do dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, która jest 

niezbędna  do  oszacowania  kosztów  realizacji  modernizacji  pasów  ruchu  na  punktach 

manualnego  poboru  opłat  na  płatnych  odcinkach  autostrad  A2  i  A4.  Poza  ograniczeniem 

związanym z koniecznością podpisania zobowiązania do poufności Zamawiający wskazał, iż 

dokumenty  te  zostaną  udostępnione  wykonawcom  nie  wcześniej  niż  jedenastego  dnia  od 

opublikowania SIWZ. Działanie Zamawiającego w tym zakresie jest w ocenie Odwołującego 

niezrozumiałe w kontekście celu takiego działania, jak i niezgodne z postanowieniami art. 7 

ust 1 ustawy Pzp, 

bowiem stawia wykonawców obecnie operujących na MSPO lub podmioty 

wykonujące  MSPO  w  przeszłości,  w  pozycji  uprzywilejowanej  w  stosunku  do  pozostałych 

wykonawców. Jednocześnie Odwołujący 2 zauważył, że  ewentualna objętość dokumentacji 

MSPO A2 i A4 jest zbyt duża, aby możliwe było jej przeanalizowanie w minimalnym terminie 

dopuszczonym  ustawą.  Powyższe  okoliczności  Odwołujący  wskazał  również  jako 

uzasadniające żądanie wskazane w pkt 6.  

W  zakresie  zarzutu  nr  5  odwołania  wskazano,  iż  Zamawiający  ustalając  kryterium 

„Skuteczność określenia kategorii pojazdu" pominął możliwość przyznania jakiejkolwiek ilości 

punktów  dla  systemów  umożliwiających  określenie  liczby  możliwych  do  zidentyfikowania 

kategorii  pojazdu  mieszczącej  się  poza  wskazanym  w  SIWZ  zakresem.  Tym  samym 

wykonawca,  którego  system  zapewnia  identyfikację  1,2,3,4  lub  15  kategorii  pojazdów  nie 

otrzyma żadnych punktów. 

W odniesieniu do zarzutu nr 7 Odwołujący PolCam zwrócił uwagę, iż doszło  do zmiany 

Zamawiającego w trakcie postępowania, co powoduje zamieszanie z terminami oraz brakiem 

jednoznaczności co do informacji objętych ogłoszeniem. Rozbieżność ze stanem faktycznym 

uniemożliwia  prawidłowe  liczenie  terminów  przewidzianych  na  wniesienie  odwołania  oraz 

wyjaśnień dotyczących SIWZ. 

Uzasadn

iając  zarzut  nr  8  Odwołujący  2  wskazał,  iż  Zamawiający  w  sposób 

nieuprawniony  skrócił  termin  składania  ofert  wyznaczając  go  poniżej  minimalnego 

dopuszczalnego art. 43 ust 2a terminu 40 dni od daty opublikowania SIWZ. Korzystając z art. 

37  ust.  6  Zamawiający  pozbawił  się  możliwości  skracania  terminu  składania  ofert. 

Jednocześnie  Odwołujący  wskazał  iż,  mając  na  uwadze  ewentualną  objętość  i  zawartość 

dokumentacji  technicznej  MSPO  A2  i  MSPO  A4,  uwzględniając  czas  na  analizę  tej 

dokumentacji,  termin  na  składanie  ofert  powinien  zostać  wyznaczony  na  60  dni  od  daty 

możliwego uzyskania dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4. 

Do  odwołania  załączono  tabelę  zawierającą  żądania  co  do  zmian  SIWZ,  w  której 

Odwołujący  przedstawił  treść  kwestionowanych  postanowień  IPU  i  OPZ  oraz  propozycje 

w 

zakresie ich zmiany. Tabela odnosiła się do postanowień OPZ: pkt 4.1 a), pkt 4.2, pkt 5.5, 

pkt 5.10 tiret 4, pkt 5.13, pkt 5.14. d), f), k), l), m), o), p), pkt 6.1, pkt 6.4, pkt 7.5, pkt 8.2, pkt 

8.3 a), pkt 9.1, pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), p

kt 10, pkt 11.6, pkt 15.1; do postanowień załącznika nr 2 

do OPZ 

– Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, pkt. 2.12, pkt 2.13, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 

2.31,  pkt  3.9  tiret  4,  pkt  3.10,  pkt  3.11,  pkt  3.14,  pkt  3.20,  pkt  6.1,  pkt  6.2,  pkt  6.4  oraz  do 

post

anowień IPU: § 5 ust. 3, § 5 ust. 6, § 8 ust. 10, § 8 ust. 19, § 10 ust. 3, § 10 ust. 9 pkt 1, § 

24 ust 2, 

§ 24 ust. 8, § 24 ust. 9, § 24 ust. 14 pkt 5, § 27 ust. 5 pkt 1 i § 27 ust. 5 pkt 7. 

Zamawiający na posiedzeniu w dniu 6 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, 

w której wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. 

W  zakresie  odwołania  Kapsch,  odnosząc  się  do  żądania  Odwołującego  dotyczącego 

zdefiniowania w pkt 4 Załącznika nr 5 do OPZ terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca 

Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla 

SPOE KAS" jako „20 tygodni od wydania Instrukcji”, Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia 

2020 r. dokonał stosownej modyfikacji, w której sporny zapis otrzymał brzmienie: „12 tygodni 

od 

dnia podpisania umowy.” 

W zakresie żądania dotyczącego precyzyjnego rozróżnienie w OPZ usług Modyfikacji 

i 

Przebudowy Punktów Kontrolnych, Zamawiający zauważył, iż w ramach Modyfikacji (pkt 10 

OPZ)  Zamawiający  wskazał,  że  zakres  prac  obejmuje  czynności  związane  z  tymczasową 

konfiguracją Punktu Kontrolnego związaną z TOR, jak również przejazdem nienormatywnym 

etc.  Tym  samym  charakter  Modyfikacji  jest  incydentalny  (na  okres  trwania  ww.  czynności). 

Zamawiający  nie  jest  w  stanie  oszacować  dokładnej  ilości  takich  Modyfikacji  z  uwagi  na 

czynniki losowe, takie jak, np.: zmiana dat przebudów dróg krajowych nieprzewidziane TOR 

w 

ramach  już  istniejących,  ilości  przejazdów  nienormatywnych.  W  zakresie  Przebudowy, 

Odbudowy,  Utylizacji  i  Usuwania  Punktów  Kontrolnych,  Zamawiający  każdorazowo  będzie 

wydawał Instrukcję Modyfikacji Punktów Kontrolnych ( „IMPK”). Zamawiający podkreślił, iż nie 

będzie  to  pismo  analogiczne  jak  w  zakresie  Modyfikacji.  Ponadto,  charakter  IMPK  dotyczy 

trwałych  zmian  konstrukcji,  lokalizacji  Punktu  Kontrolnego  czy  też  jego  dalszego 

funkcjonowania. Zamawiający w pkt 15.8 OPZ wskazał, iż w trakcie trwania umowy przewiduje 

nie więcej niż 3 ww. Instrukcje. 

Odnosząc  się  do  żądania  w  zakresie  wskazania  liczby  Pasów  Poboru  Opłat, 

Zamawiający  wskazał,  iż  w  dniu  5  sierpnia  2020  r.  dokonał  modyfikacji  treści  pkt  4.2  OPZ 

poprzez usunięcie zapisu „Zamawiający na etapie realizacji Zamówienia określi liczbę Pasów 

Poboru Opłat, które będą polegały dostosowaniu” oraz modyfikację pkt 8.2 OPZ który otrzymał 

niniejsze 

brzmienie:  „Pasy  Poboru  Opłat  objęte  dostosowaniem  zostały  wskazane 

w 

Załączniku nr 4 do OPZ". 

W zakresie żądania udostępnienia wykonawcom szczegółowych informacji dotyczących 

systemu ANPRS PL, w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami, w tym zakresu 

danych  jakie  ANPRS  ma  pozyskiwać  z  Punktów  Kontrolnych  oraz  częstotliwości  ich 

pozyskiwania,  Zamawiający  wskazał,  iż  wszystkie  informacje  dotyczące  rodzaju  danych 

przekazywanych do Systemu ANPRS PL zostały wskazane w Załączniku nr 2 do OPZ, zatem 

żądanie jest bezprzedmiotowe. 

W  zakresie  żądania  dotyczącego  wskazania,  że  zakres  możliwych  do  zlecenia  prac 

w 

zakresie  oznakowania  Sieci  Dróg  Płatnych  (pkt  21  OPZ),  dotyczy  jedynie  Punktów 

Kontrolnych objętych Przedmiotem Zamówienia, Zamawiający podniósł, iż w dniu 05 sierpnia 

2020  r.  dokonał  modyfikacji  zapisów  SIWZ  poprzez  usunięcie  zapisów  dotyczących 

oznakowania  Sieci  Dróg  Płatnych,  tj.  pkt  21  OPZ  oraz  ust.  26.3  pkt  5  lit.  c  IPU  -  przez  co 

przedmiotowe żądanie nie stanowi sporu pomiędzy stronami. 

Odnosz

ąc  się  do  żądania  wykreślenia  §  4  ust.  3  pkt.  11  IPU  lub  jego  jednoznaczne 

doprecyzowanie,  Zamawiający  podniósł,  iż  kwestionowane  opracowania  mają  dotyczyć 

Przedmiotu Umowy. Zamawiający wskazał, iż jest to obowiązek informacyjny. 

Zamawiający  wskazał  również,  iż  modyfikacją  z  dnia  5  sierpnia  2020  r.  usunął 

rozbieżności w  zakresie terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu 

do  zatwierdzenia  Plan  Czynności  Utrzymania  poprzez  zmianę  w  §  11  ust.  4  IPU,  zgodnie 

z 

którą zapis otrzymał brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu, 

w  terminie  60  dni  od  dnia  zawarcia  Umowy  plan  wszystkich  przeglądów  w  postaci  Planu 

Czynności  Utrzymania.  Zatwierdzenie  Planu  Czynności  Utrzymania  przez  Zamawiającego 

nastąpi zgodnie z pkt 22 OPZ”. Niniejsze czyni zadość żądaniu Odwołującego. 

Odnosząc się do zarzutu nr 2a odwołania Kapsch, Zamawiający podniósł, iż w dniu 5 

sierpnia 2020 r. dokonał stosownej modyfikacji czyniącej zadość ww. żądaniu, tj. zmniejszył 

sporną  karę  umowną  z  200.000  PLN  do  kwoty  50.000  PLN.  Ponadto,  Zamawiający  w  ww. 

m

odyfikacji dokonał usunięcia pkt 24 ust. 2 IPU odnoszącego się do możliwości nakładania 

kar umownych na wykonawcę na zasadzie ryzyka i niezależnie od jego winy. Odnosząc się do 

pozostałych żądań, w ocenie Zamawiającego Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonuje 

interpretacji  postanowień  umowy  dotyczących  kar  umownych  oraz  uprawnienia 

Zamawiającego  do  odstąpienia  od  Umowy  czy  tez  uprawnienia  do  wypowiedzenia  umowy. 

Okoliczności, o których mowa w § 27 ust. 5 pkt 7 IPU, § 27 ust. 15 i 16 IPU dotyczą uprawnienia 

Zamawiającego  do  odstąpienia  od  umowy  oraz  uprawnienia  do  wypowiedzenia  umowy. 

Oznacza  to  tyle,  iż  w  przypadku  zaistnienia  okoliczności  wskazanych  w  przywołanych 

postanowieniach umowy, 

Zamawiający rozważy możliwość odstąpienia od umowy czy też jej 

wypowi

edzenia. Czynności nie następują automatycznie, lecz każdorazowo wymagają analizy 

czy  skorzystanie  przez  Zamawiającego  z  powyższych  uprawnień  leży  w  jego  interesie. 

Zamawiający wskazał, iż będzie uprawniony do odstąpienia od umowy, na podstawie § 27 ust. 

pkt  7  IPU  w  sytuacji,  gdy  łączna  wartość  kar  umownych  naliczonych  lub  możliwych  do 

naliczenia  Wykonawcy  na  podstawie 

§  24.14.  pkt  1)  przekroczy  kwotę  200  000,00  złotych 

(słownie  złotych:  dwieście  tysięcy).  Zamawiający  zmodyfikował  postanowienia  IPU,  w  ten 

sposób,  iż  kara  umowna,  o  której  mowa  w  §  24.14.  pkt  1)  została  obniżona  do  wysokości 

50.000, 00 zł. Z tego względu argumentacja Odwołującego w obecnym stanie faktycznym nie 

może zasługiwać na aprobatę. 

Odnosząc się do zarzutu oraz żądań Odwołującego w zakresie ukształtowania w IPU 

oraz SIWZ zakresu obowiązków gwarancyjnych w sposób naruszający zasadę swobody umów 

oraz przepisy ustawy Pzp, Zamawiający podkreślił, iż jest on w pełni uprawniony do określenia 

zakresu w jakim gwarancja jest mu niezbędna. Ustawa Pzp nie określa zasad szczególnych 

dotyczących  gwarancji  lub  rękojmi  i  nie  precyzuje  okresu  na  jaki  można  ich  żądać.  Okres 

gwarancji  wynika  z  praktyk  rynkowych.  To  Zamawiający  jako gospodarz  postępowania  jest 

najlepiej zorientowanym podmiotem jaki okres oraz zakres gwarancji jest realny i adekwatny 

do  Przedmiotu  Zamówienia.  Zamawiający  zauważył,  iż  umowa  gwarancji  jest  niejako 

pochodną  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  a  długość  okresu  gwarancji 

uzasadniona  jest  specyfiką  Przedmiotu  Zamówienia  niniejszego  postępowania.  Co  więcej 

zgodnie  z  art.  353

KC  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według 

swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom 

prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Podkreślenia wymaga, że stosunek gwarancji 

ma charakter umowny i podlega zasadzie swobody umów, co oznacza, że treść zobowiązania 

gwaranta  może  być  co  do  zasady  określona  swobodnie.  Powyższe  oznacza,  że  warunki 

gwarancji jakości mogą odbiegać od regulacji kodeksowej, bowiem art. 577 k.c. ma charakter 

dyspozytywny. O zakresie gwarancji i świadczeń z niej wynikających decyduje treść umowy 

gwarancyjnej. 

Zamawiający  przywołał  stanowisko  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku 

zaprezentowane w wyroku z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt XII Ga 314/11.  

W  zakresie  żądania  dotyczącego  wskazania  w  pkt.  22.4  OPZ,  że  Zamawiający 

zobowiązany  jest  do  akceptacji  lub  zgłoszenia  uwag  do  przedstawionej  Dokumentacji 

w 

terminie nie dłuższym  niż  10  Dni  Roboczych, Zamawiający  wskazał,  iż  w  dniu 5 sierpnia 

2020 r. dokonał modyfikacji ww. zapisu OPZ, który otrzymał brzmienie: „Zamawiający ma 10 

Dni Roboczych na weryfikację Dokumentacji przekazanej przez Wykonawcę, chyba, że termin 

dla danego Dokumentu jest inaczej wskazany w niniejszym OPZ.” - co czyni zadość żądaniu 

Odwołującego. 

Następnie  Zamawiający  wskazał,  iż  Odwołujący  1  zażądał  również  wskazania,  iż 

w 

przypadku  odstąpienia  od  umowy  w  sytuacji  uregulowanej  w  §  27  ust.  5  pkt.  6  IPU 

zastosowanie mają zasady określone w art. 644 Kodeksu cywilnego. Zamawiający podkreślił, 

iż wszystkie okoliczności pozwalające na odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego zostały 

szczegółowo  określone  w  §  27  ust.  5  IPU.  Niemniej  jednak,  zgodnie  z  §  31  ust.  3  IPU  – 

w 

zakresie nieuregulowanym  Umową,  zastosowanie mają  przepisy  prawa  polskiego,  w  tym 

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145, 1495, z 2020 r. 

poz. 875). 

Odnośnie żądania wskazania w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego 

„Budowa  i  uruchomienie  nowych  punktów”  wystarczającym  jest  zgłoszenie  gotowości  do 

dokonania  odbioru,  a  nie  podpisanie  protokołów  odbioru,  lub,  alternatywnie,  podpisanie 

protokołów  odbioru  bez  Wad  Istotnych  -  Zamawiający  nie  zgodził  się  z  argumentacją 

Odwołującego  1.  Kamień  Milowy  jest  bezpośrednio  powiązany  z  osiągnięciem  pewnego 

rezultatu.  Wady  nieistotne  mogą  jednak  wpływać  na  sposób  spełnienia  świadczenia. 

Zamawiający  wymaga  zapewnienia  ciągłości  usługi  a  tylko  odbiór  bez  jakichkolwiek  wad 

i 

usterek gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, w tym przypadku Punktu Kontrolnego.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  oraz  żądań  w  zakresie  §  16  ust.  19  IPU,  w  którym  na 

wykonawcę  nałożono  obowiązek  zapewnienia  w  umowie  zawieranej  z  Podwykonawcą 

możliwości  dokonania  cesji  praw  i  obowiązków  z  tejże  umowy  na  Zamawiającego 

(z 

jednoczesnym  umożliwieniem  dokonania  przez  Zamawiającego  dalszej  cesji  praw 

i 

obowiązków  na  Następczego  Wykonawcę)  Zamawiający  wskazał,  iż  podtrzymuje  zapisy 

w obecnym  brzmieniu. 

Wyjaśnił,  iż  celem  takiego  zapisu  jest  konieczność  zachowania 

ciągłości wykonywanych prac przez Podwykonawcę, w przypadku gdy Wykonawca przestałby 

je  wykonywać  -  co  naraziło  by  Zamawiającego  na  niepowetowaną  szkodę.  Odnosząc  się 

natomiast  do  kwestii  zgłoszenia  zastrzeżeń  do  projektu  umowy  podwykonawczej, 

Zamawiający  wskazuje,  że  nie  jest  to  termin  nieproporcjonalny,  a  jest  on  konieczny  dla 

Zamawiającego  do  zweryfikowania  postanowień  umów  podwykonawczych.  Tym  samym 

wn

iósł o oddalenie zarzutu. 

W kontekście żądania przez Odwołującego wskazania w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU 

uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z instytucji wykonania zastępczego w przypadku 

zwłoki  wykonawcy,  Zamawiający  podniósł,  iż  w  dniu  5  sierpnia  2020  r.  dokonał  stosownej 

modyfikacji 

§  25  ust.  1  IPU,  który  otrzymał  brzmienie:  „W  razie  opóźnienia  Wykonawcy 

trwającego dłużej niż 7 dni Zamawiający jest uprawniony do wykonania tych prac, z którymi 

Wykonawca  opóźnił  się,  na  koszt  i  ryzyko  Wykonawcy  bez  konieczności  uzyskania  zgody 

S

ądu”  oraz  §  25  ust.  2  IP  U  poprzez  dodanie  zdania:  „Zamawiający  przed  samodzielnym 

wykonaniem prac lub zleceniem ich wykonania przez podmiot trzeci, wezwie Wykonawcę do 

poprawy  w  terminie  3  dni  od  wezwania.”  Zamawiający  wyjaśnił,  iż  dokonał  modyfikacji 

postanowień umownych w ten sposób, iż postanowienia umowne tj. § 25 oraz w § 10 ust. 9 

IPU stanowią wzajemne uzupełnienie oraz są ze sobą spójne. Zamawiający dookreślił termin 

opóźnienia Wykonawcy w realizacji prac, po upływie którego Zamawiający uprawniony będzie 

do realizacji prac w ramach instytucji wykonania zastępczego. Ponadto wprowadzono zmianę 

polegającą  na  tym,  iż  przed  potwierdzeniem  do  realizacji  na  rzecz  podmiotu  trzeciego 

określonych prac, Wykonawca zostanie wezwany do ich poprawienia w terminie 3 dni od dnia 

wezwania. Oznacza to tyle, iż umowa gwarantuje Wykonawcy ciągłość prac, o ile Wykonawca 

skorzysta  z  uprawnienia  co  do  możliwości  poprawienia  ewentualnych  nieprawidłowości 

stwierdzonych  przez  Zamawiającego. W  ocenie  Zamawiającego  wprowadzona  przez  niego 

modyfikacja ww. postanowień umowy czyni bezprzedmiotowym ww. zarzut. 

W  zakresie  ujednolicenia  terminu,  w  jakim  wykonawca  powinien  przedłożyć 

Zamawiającemu do  zatwierdzenia Planu Czynności  Utrzymania w  §  11 ust.  4  IPU  oraz  pkt 

9.18 OPZ (jako 60 dni od dnia podpisania umowy), Zamawiający wskazał, iż w świetle zmiany 

z  dnia  5  sierpnia  2020  r.  przychylił  się  do  żądania,  a  sporny  zapis  otrzymał  brzmienie: 

„Wykonawca  zobowiązany  jest  przedłożyć  Zamawiającemu,  w  terminie  60  dni  od  dnia 

zawarcia  Umowy  plan  wszystkich  przeglądów  w  postaci  Planu  Czynności  Utrzymania. 

Zatwierdzenie Planu Czynności Utrzymania przez Zamawiającego nastąpi zgodnie z pkt 22 

OPZ”. Powyższe czyni zadość żądaniu Odwołującego.  

W odniesieniu do odwołania PolCam Zamawiający wskazał, co następuje. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  2.1,  w  którym  Odwołujący  zażądał  nakazania 

Zamawiającemu wyodrębnienia zakresu zamówienia polegającego na robotach budowlanych 

do osobnego postępowania i pozostawienie w niniejszym postępowaniu jedynie dostaw i usług 

niezbędnych  do  realizacji  celu,  który  Zamawiający  opisał  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu, 

Zamawiający  wskazał,  iż  przedmiotem  zamówienia  jest  zaprojektowanie,  budowa  oraz 

utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej 

Krajowej  Administracji  Skarbowej  (dalej  jako:  „SPOE  KAS”).  Poprzez  Punkt  Kontroli  należy 

rozumieć  kompleksowy  zespół  elementów  infrastruktury  drogowej  funkcjonującej  na 

odcinkach dróg płatnych objętych obowiązkiem uiszczenia opłaty elektronicznej, o której mowa 

w art. 13 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o d

rogach publicznych, umożliwiający 

zainicjowanie  rejestrowania  danych  pojazdu  w  celu  kontroli  poboru  opłaty  elektronicznej. 

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  realizacji  poniżej  wskazanych  zadań  składających  się  na 

przedmiot  niniejszego  zamówienia:  Projekt,  budowa  i  uruchomienie  nowych  Punktów 

Kontrolnych dla SPOE KAS na Sieci Dróg Podstawowych; Dostosowanie istniejących miejsc 

poboru  opłat  (dalej  jako:  „MPO”)  funkcjonujących  na  płatnych  odcinkach  autostrad 

państwowych A2 (dalej jako: „MSPO A2") i A4 (dalej jako: „MSPO A4") do możliwości pełnienia 

funkcji  Punktów  Kontrolnych  dla  SPOE  KAS;  Świadczenie  w  imieniu  i  na  rzecz 

Zamawiającego,  bez  jakichkolwiek  opóźnień  lub  przerw,  usługi  utrzymania  punktów 

kontrolnych    dla  wszystkich  nowych  Punktów  Kontrolnych  oraz  dostosowanych  Punktów 

Kontrolnych na MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4. 

Realizacja ww. zadań przez wykonawcę 

umożliwi  realizację  stacjonarnej  kontroli  prawidłowości  uiszczenia  opłaty  elektronicznej 

w 

SPOE KAS w formie bazowej, tj. z możliwie najmniejszą ingerencją w obecnie obowiązujące 

umowy na utrzymanie infrastruktury Elektronicznego Systemu Poboru Opłat oraz umowy na 

utrzymanie MSPO A2 i MSPO A4. 

Zamawiający podkreślił, iż powyższe czynności stanowią 

jednolitą całość, a w konsekwencji nie było możliwe dokonanie podziału zamówienia na części. 

Wskazania  wymaga,  iż  niezrealizowanie  jednego  z  ww.  zadań  w  skutek  np.  braku  wyboru 

wykonawcy  uniemożliwiałby  realizację  całości  zamówienia  lub  poniesienia  przez 

Zamawiającego niewspółmiernych kosztów związanych z integracją rozwiązań dostarczonych 

przez  różnych  wykonawców.  Ponadto,  przedmiot  zamówienia  został  opisany  w  sposób 

zapewniający  możliwie  najszerszy  dostęp  dla  wszystkich  zainteresowanych  wykonawców. 

Zamawiający jednocześnie wskazał, iż zgodnie z literalnym brzmieniem art. 36aa ustawy Pzp  

ustawa  nie  nakłada  obowiązku  podziału  zamówienia  na  części,  pozostawiając  decyzji 

zamawiającego o tym, czy zamówienie podzielić na części oraz co do sposobu tego podziału, 

zatem  kwestia  podziału  zamówienia  jest  uprawnieniem  zamawiającego,  a  nie  jego 

obowiązkiem.  W  świetle  powyższej  konstatacji,  Zamawiający  wskazał,  iż  nie  zgadza  się 

z 

argumentacją  przedstawioną  przez  Odwołującego.  Zamawiający  dokonał  kompleksowej 

analizy  w  ocenie  uzasadnionych  potrzeb  oraz  korzyści,  jakie  przyniesie  brak  podziału 

zamówienia. Zatem niniejszy zarzut winien podlegać oddaleniu. 

Odnosząc się do zarzutu nr 2, Zamawiający wskazał, iż wszelkie informacje dotyczące 

rodzaju danych przekazywanych do Systemu ANPRS PL zostały wskazane w Załączniku nr 2 

do Opisu Pr

zedmiotu Zamówienia, zatem podnoszone kwestie przestały być sporne między 

stronami. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  3  Zamawiający  wskazał,  iż  zgodnie  z  odpowiedzią 

podsekretarza  stanu  w  Ministerstwie  Infrastruktury  i  Rozwoju  na  interpelację  nr  22526 

w sprawie 

zasadności  instalowania  bramownic  systemu  ViaToll  z  pominięciem  przepisów 

Prawa  budowlanego 

Punkt  Kontrolny  nie  jest  obiektem  budowlanym,  a  urządzeniem 

bezpieczeństwa ruchu drogowego: „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad pismem 

z  dnia  18  marca  2011  r.  (znak:  GDDKiA-DPP-PPP3-JKi-

647/2011)  zwróciła  się  do 

Departamentu  Rynku  Budowlanego  i  Techniki  Ministerstwa  Infrastruktury  o 

ujednolicającą 

interpretację przepisów w związku z instalacją bramownic i urządzeń systemu KSPO (krajowy 

system poboru opłat). W korespondencji tej GDDKiA przedstawiła stanowisko, że instalowane 

elementy  systemu  KSPO 

są  "urządzeniami  bezpieczeństwa  i  organizacji  ruchu  (...).  Do 

urządzeń  organizacji  ruchu  należą  znaki  i  tablice  tekstowe  zmiennej  treści  montowane  na 

bramownicach.  Na  tego  samego  typu  bramownicach  montowane 

są  urządzenia  do  poboru 

opłat,  które  GDDKiA  klasyfikuje  jako  podsystem  zarządzania  ruchem"  Powyższe  pismo 

zostało przekazane w dniu 21 marca 2011 r. do GUNB, który w odpowiedzi z dnia 22 marca 

r.  stwierdził,  że  zdaniem  GUNB  bramownice  oraz  urządzenia  wchodzące  w  skład 

systemu 

są  urządzeniami  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego,  o  których  mowa  w  1  pkt  4 

rozporządzenia  ministra  infrastruktury  z  dnia  3  lipca  2003  r.  w  sprawie  szczegółowych 

warunków  technicznych  dla  znaków  i  sygnałów  drogowych  oraz  urządzeń  bezpieczeństwa 

ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. Nr 220, poz. 2181, z późn. 

zm.).  W  związku  z  tym  urządzenia  te  nie  są  obiektami  budowlanymi  ani  urządzeniami 

budowlanymi, a 

wykonanie ich nie stanowi robót budowlanych i nie podlegają one regulacjom 

ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane. 

Mając  na  uwadze  powyższe  stanowisko 

GUNB,  dyrektor  Departamentu  Rynku  Budowlanego  i  Techniki  Ministerstwa  Infrastruktury 

pismem z dni

a 22 marca 2011 r. poinformował GDDKiA, że w ocenie departamentu - w stanie 

faktycznym  zaprezentowanym  przez  generalną  dyrekcję  -  bramownice  oraz  urządzenia 

wchodzące  w  skład  systemu  KSPO  są  urządzeniami  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego, 

o 

których  mowa  w  §  1  pkt  4  rozporządzenia  ministra  infrastruktury  z  dnia  3  lipca  2003  r. 

w 

sprawie  szczegółowych  warunków  technicznych  dla  znaków  i  sygnałów  drogowych  oraz 

urządzeń  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  i  warunków  ich  umieszczania  na  drogach, 

w 

związku  z  tym  nie  maja  charakteru  obiektów  ani  urządzeń  budowlanych  i  nie  podlegają 

regulacjom  ustawy  Prawo  budowlane.

”  W  świetle  powyższego,  w  ocenie  Zamawiającego 

przepisy  ustawy  Pzp 

ani ustawy Prawo budowlane nie mają w danej materii zastosowania, 

zatem  Zamawiający  nie  jest  zobowiązany  do  przedłożenia  Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego.  Ponadto  Zamawiający  podkreślił,  iż  Punkt  Kontrolny  jest  wyłączony  z  reżimu 

uzyskania pozwolenia na budowę oraz konieczności zgłoszenia. 

Dalej 

Zamawiający,  odnosząc  się  do  zarzutu  nr  4  i  6  odwołania  PolCam,  wskazał,  iż 

w 

pkt  4.2  SIWZ  (s.  52)  szczegółowo  opisał  sposób  pozyskania  informacji  w  zakresie 

dokumentacji  technicznej  MSPO  A2  i  MSPO  A4,  który  jest  jednakowy  dla  wszystkich 

zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem podmiotów. Zamawiający, w dniu 27 lipca 

2020 r. udostępnił niniejszą dokumentację wszystkim podmiotom, które zgodnie z dyspozycją 

pkt  4.2.2.  SIWZ  (s.  52)  złożyły  wymagane  oświadczenia  w  przedmiocie  zobowiązania  do 

zachowania poufności zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego, tj. Formularz 

DP.9). 

W świetle powyższego, nie sposób jest uznać, iż Zamawiający w jakikolwiek sposób 

stawia  w  pozycji  uprzywilejowanej,  w  stosunku  do  pozostałych  wykonawców,  podmioty 

obecnie operujące na MSPO lub wykonujące MSPO w przeszłości. Ponadto, odnosząc się do 

żądania ustalenia dostępu do informacji mających charakter poufny, do których Zamawiający 

ograniczył dostęp w III SIWZ, pkt 4.2 w sposób zapewniający dostęp do ich treści przez min. 

60  dni  przed  terminem  składania  ofert,  Zamawiający  wskazał,  iż  w  dniu  23  lipca  2020  r., 

wychodząc  naprzeciw  oczekiwaniom  wykonawców,  dokonał  modyfikacji  terminu  składania 

ofert  z  dnia  5  sierpnia  2020  r.  na  dzień  24  sierpnia  2020  r.  Zdaniem  Zamawiającego    ww. 

zarzut winien podlegać oddaleniu. 

Odn

osząc się do zarzut nr 5 Zamawiający podkreślił, iż w pkt 5.3 SIWZ (s. 19), zostało 

wprost  wskazane,  iż  w  zakresie  kryterium  pn.  „Skuteczność  określenia  kategorii  pojazdu”, 

w 

przypadku  wskazania  w  formularzu  oferty  wartości  procentowej  mniejszej  niż  90% 

i 

liczbowej mniejszej niż 5, Zamawiający uzna, że oferta jest niezgodna z treścią Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia i zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp. 

Powyższy  zapis  czyni  zadość żądaniom  Odwołującego,  a  zatem  przedmiotowy  zarzut 

utracił charakter sporny. 

W  zakresie  zarzutu  nr  7 

Zamawiający  wskazał,  iż  w  dniu  23  lipca  2020  r.  dokonał 

modyfikacji  SIWZ,  która  czyni  zadość  żądaniom  Odwołującego  w  zakresie  ww.  zarzutu,  tj. 

określił:  nazwę  Zamawiającego,  adres  strony  internetowej,  na  której  zamieszczona  będzie 

specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia,  termin  składania  ofert  oraz  adresu,  na  który 

oferty  muszą  zostać  wysłane.  Ponadto,  w  dniu  5  sierpnia  2020  r.  dokonał  zmiany  SIWZ 

w 

zakresie  określenia  przedmiotu  zamówienia  poprzez  wskazanie  kodu  głównego  CPV,  tj. 

48313100-6 System odczytu optycznego. 

Powyższe zmiany dokonane przez Zamawiającego 

w pełni korelują z żądaniami Odwołującego, zatem zarzut jest bezprzedmiotowy. 

W odniesieniu do zarzutu nr 9 Zamawiający wskazał, iż zgodnie ze zmianą z dnia 23 

lipca  2020  r.,  w  której  Zamawiający  dokonał  przedłużenia  terminu  składania  ofert  z  dnia  5 

sierpnia na dzień 24 sierpnia 2020 r. minimalny ustawowy 40-dniowy termin liczony od daty 

opublikowania  SIWZ  został  zachowany.  Niemniej  jednak,  odnosząc  się  do  żądania 

Odwołującego w zakresie przedłużenia ww. terminu do 60 dni od daty możliwego uzyskania 

dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4 Zamawiający wskazał, iż nie przychyla się do tego 

żądania.  Jednakże  wychodząc  naprzeciw  wykonawcom  dokonał  przedłużenia  terminu 

składania ofert 0 16 dni względem pierwotnego terminu. Niniejszym jest on w pełni adekwatny 

do potrzeb wykonawców oraz w zupełności wystarczający do rzetelnego przygotowania oferty 

w niniejszym postępowaniu.  

Dodatkowo  Zamawiający  w  załączeniu  przedstawił  tabelę  obrazującą,  jakich  zmian 

dokonał  Zamawiający  w  treści  SIWZ  w  dniu  5  sierpnia  2020r.  w  związku  z  zarzutami 

podniesionymi przez Odwołującego PolCam. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń 

i stanowisk  Stron  i  Uczestnik

ów  postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba dopuściła do udziału 

w 

postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze  uczestników  postępowania,  zgłaszających 

przystąpienie po stronie Odwołującego: 

a) 

wykonawcę  Siemens  Mobility  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Warszawie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20; 

b) 

wykonawcę Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie - w sprawie o sygn. akt KIO 

1593/20 oraz KIO 1625/20; 

c) 

wykonawcę  Strabag  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Pruszkowie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz KIO 1625/20; 

oraz po stronie Zamawiającego: 

d) 

wykonawcę  Kapsch  Telematic  Services  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Warszawie - w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20. 

Izba  nie  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcy  VITRONIC 

Machine Vision Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - 

Koźlu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1625/20.  Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  zdanie  drugie  ustawy  Pzp 

zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej 

opatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  a  jego  kopię  przesyła  się 

zamawiającemu  oraz  wykonawcy  wnoszącemu  odwołanie.  Z  kolei  zgodnie  z  §  5  ust.  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy 

rozpoznawaniu  odwołań  z dnia  22  marca  2010  r.  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1092  ze  zm.) 

odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego 

przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem 

elektronicznym,  oraz  dalsze  pisma  w  sprawie  wnoszone  w  tej  postaci  przekazuje  się  na 

elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja 

Izby. Jak wynika z powyższych przepisów zasadą jest, że zgłoszenie przystąpienia wnoszone 

w  postaci  elektronicznej  powinno  zostać  wniesione  w  sposób  wynikający  z  §  5  ust.  1 

rozporządzenia wykonawczego. W ocenie składu orzekającego odstąpienie od tego wymogu 

możliwe jest wyłącznie w drodze wyjątku, w przypadku wystąpienia uzasadnionych przyczyn 

o  charakterze  obiektywnym,  które  uniemożliwiają  doręczenie  dokumentu  w  określony 

w 

rozporządzeniu  sposób.  Przyczyny  takie  mogą  wynikać  przede  wszystkim  z  problemów 

technicznych  jak  nagła  awarii  systemu  informatycznego  czy  platformy  wykorzystywanej  do 

doręczeń, w tym przypadku platformy e-PUAP (por m.in. wyrok NSA z dnia 22 marca 2019 r., 

sygn.  akt  II  FSK  937/17)

.  Wykonawca  VITRONIC  przesłał  zgłoszenie  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  za  pośrednictwem  poczty  e-mail,  zamiast  za  pośrednictwem 

elektronicznej  skrzynki  podawczej  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  jednocześnie  w  żaden 

sposób nie wyjaśniając dlaczego skorzystał z innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla 

tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. W konsekwencji wniesione w ten 

sposób przystąpienie Izba uznała za nieskuteczne.  

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba 

uznała,  iż  zarówno  Odwołujący  Kapsch  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1593/20,  jak 

i 

Odwołujący  PolCam  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1625/20,  jako  wykonawcy  zainteresowani 

ubieganiem  się  o  przedmiotowe  zamówienie  oraz  deklarujący  potencjał  do  jego  realizacji, 

wykaza

li  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku 

z 

ewentualnym  naruszeniem  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnili 

materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp.  

W związku z dokonaną na posiedzeniu w dniu 17 sierpnia 2020 r. modyfikacją stanowisk 

procesowych i wycofaniu części zarzutów przez Odwołujących, Izba umorzyła postępowanie 

w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1a, 1c, 1e, 

1f,  1g,  2c,  2d,  2f  i  2g  w  odwołaniu,  zaś  postępowanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1625/20 

w 

zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 

w odwołaniu w części odnoszącej się do wskazanych w załączonej do odwołania Tabeli żądań 

modyfikacji  dotyczących  następujących  postanowień  SIWZ:  w odniesieniu  do  postanowień 

OPZ: pkt. 5.5, pkt 5.14. d), k), l) oraz m), pkt 8.2, pkt 8.3 a), pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt 

15.1; w odniesieniu do postanowień załącznika nr 2 do OPZ – Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, 

pkt. 2.12, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 3.10, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4; w odniesieniu 

do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 24 ust 2, § 24 ust. 9, § 27 ust. 5 pkt 7, § 24 ust. 14 pkt 5. 

Powyższe znalazło odzwierciedlenie w treści sentencji wyroku (pkt I.1 oraz II.1).  

Izba    w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1593/20  i  KIO  1625//20 

dopuściła i przeprowadziła 

dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez  Zamawiającego,  w szczególności 

ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej modyfikacji. 

S

kład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i oświadczenia  Stron 

i Uczestnik

ów  postępowania  odwoławczego  złożone  w pismach  procesowych  (tj. 

w 

odwołaniach,  odpowiedzi  Zamawiającego  na  odwołanie,  piśmie  Przystępującego  Sprint 

Spółka  Akcyjna  z siedzibą  w  Olsztynie,  pismach  procesowych  obu  Odwołujących,  oraz 

złożonych w obu sprawach pisemnych replikach Zamawiającego na ww. pisma procesowe), 

a 

także ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 i 17 sierpnia 2020 roku.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez 

Zamawiającego, w zakresie zarzutów i żądań, które nie zostały przez Odwołujących wycofane, 

Izba ustaliła, co następuje.  

Przedmiotowe postępowanie obejmuje zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów 

Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji 

Skarbowej. 

Ogłoszenie o zamówieniu oraz treść SIWZ zostały opublikowane w dniu 2 lipca 

2020  r. 

Pierwotny  termin  składania  ofert  ustalony  został  na  dzień  5  sierpnia  2020  r.  SIWZ 

zawierała  cztery  części:  I  –  warunki  ogólne  oraz  formularze  pomocnicze,  II  –  warunki 

szczególne (WSZ), III – opis przedmiotu zamówienia (OPZ), IV – istotne postanowienia umowy 

w sprawie zamówienia publicznego (IPU). Zamawiający wskazał, iż wszystkie części należy 

czytać łącznie i traktować jako wzajemnie uzupełniającą się całość.  

W  części  II  SIWZ  –  Warunki  szczególne  („WSZ”)  Zamawiający  określił  m.in.  kryteria 

oceny  ofert.  Zgodnie  z  pkt  B.1  WSZ  ustalono  cztery  kryteria  oceny  ofert,  w  tym  kryterium 

„Skuteczność określenia kategorii pojazdu” o wadze 20%. Zgodnie z pkt B.8.3 WSZ  ocena 

w 

zakresie  ww.  kryterium    zostanie  dokonana  na  podstawie  wypełnionego  formularza 

o

fertowego    i  złożonej  w  nim  deklaracji  Wykonawcy  dotyczącej  skuteczności  określenia 

kategorii  pojazdu  oraz  liczby  możliwych  do  zidentyfikowania  kategorii  pojazdów. 

Zaproponowana w ofercie wartość procentowa skuteczności określenia kategorii pojazdu oraz 

li

czby  możliwych  do  zidentyfikowania  kategorii  pojazdów  będzie  obowiązywała  w  ramach 

realizacji  przedmiotu  Umowy  w  zakresie  spełnienia  wymaganego  poziomu  skuteczności 

określenia kategorii  pojazdu  oraz  liczby  możliwych  do  zidentyfikowania  kategorii  pojazdów.  

Każda  z  ofert  może  otrzymać  maksymalnie  20  punktów.  Punkty  w  ramach  kryterium 

„Skuteczność określenia kategorii pojazdu” zostaną przyznane w następujący sposób: 

  dla skuteczności od 90 do 91%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 0 punktów; przy 

ilości  kategorii  pojazdów  od  10  do  14  -  1 punkt;  przy  ilości  kategorii  pojazdów  >  15  -  2 

punkty; 

  dla skuteczności od 92 do 93%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 4 punkty; przy 

ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 5 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 6 

punktów; 

  dla skuteczności od 94 do 96%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 8 punktów; przy 

ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 8 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 10 

punktów; 

  dla skuteczności od 97 do 98%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 12 punktów; przy 

ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 13 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 

14 punktów; 

  dla skuteczności >98%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 16 punktów; przy ilości 

kategorii  po

jazdów  od  10  do  14  -  18  punktów;  przy  ilości  kategorii  pojazdów  >  15  -  20 

punktów.  

W pkt 5.3 Formularza ofertowego zawarto wymagającą uzupełnienia deklarację o treści: 

„w zakresie  kryterium  „Skuteczność  określenia  kategorii  pojazdu”  oświadczam,  że 

Wykonawca, którego reprezentuje deklaruje wartość procentową skuteczności prawidłowości 

określenia kategorii pojazdu równą …….. % (należy wpisać deklarowaną wartość procentową) 

oraz  liczbę  możliwych  do  zidentyfikowania  kategorii  pojazdów  równą  ……..  (należy  wpisać 

wartość  liczbową)  od  daty  podpisania  Umowy.”  Zamawiający  zawarł  także  następującą 

adnotację:  „Uwaga!  Kryterium  oceny  ofert  –  w  przypadku  braku  podania  powyższych 

informacji, oferta Wykonawcy otrzyma zero (0) punktów w ramach kryterium , a Wykonawca 

będzie  związanym  minimalną  wartością  procentową  wynoszącą  90%  dla  skuteczności 

określenia  kategorii  pojazdu  i  wartością  liczbową  wynoszącą  5  dla  liczby  możliwych  do 

zidentyfikowania  kategorii  pojazdów.  W przypadku  wskazania  w  formularzu  oferty  wartości 

pr

ocentowej mniejszej niż 90% i liczbowej mniejszej niż 5, Zamawiający uzna, że oferta jest 

niezgodna  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia  i  zostanie  odrzucona  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.” 

Zgodnie  z  Częścią  III  SIWZ  -  Opis  przedmiotu  zamówienia  zamówienie  obejmuje:   

p

rojekt,  budowę  i  utrzymanie  19  nowych  lokalizacji  kontrolnych  infrastruktury  przydrożnej 

(Punktów  Kontroli)  na  drogach  publicznych  objętych  obowiązkiem  uiszczenia  Opłaty 

Elektronicznej;   dostaw

ę urządzeń kontrolnych na potrzeby instalacji w obrębie infrastruktury 

Manualnego  Systemu  Poboru  Opłat  funkcjonującego  na  państwowych  odcinkach  autostrad 

płatnych  A4  Wrocław  -  Sośnica  i  A2  Konin  –  Stryków.  Zgodnie  z  pkt  3.4  OPZ  Usługa 

Utrzymania  Punktów  Kontrolnych  dla  wszystkich  nowych  Punktów  Kontrolnych  oraz 

dostosowanych  Punktów  Kontrolnych  na  MPO  w  ramach  MSPOA2  i  MSPOA4  świadczona 

będzie przez Wykonawcę od dnia ich odbioru przez Zamawiającego przez okres 36 miesięcy. 

W 

Części  III  SIWZ  Zamawiający  określił  m.in.  sposób  udostępnienia  załączników  do 

opisu przedmiotu zamówienia  (pkt. 4.2).  Zamawiający wskazał, iż na podstawie art. 37 ust. 6 

ustawy Pzp Zamawiający nakłada na Wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego 

charakteru  niektórych  informacji  udostępnianych  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  zastrzegając  jako  poufne,  i  nie  udostępniając  na  stronie  internetowej 

Zamawiającego załączników: Dokumentacja techniczna MSPO A2; Dokumentacja techniczna 

MSPO A4. 

Środkiem mającym na celu ochronę poufnego charakteru informacji jest złożenie 

przez  Wykonawcę  oświadczenia  w  przedmiocie  zobowiązania  do  zachowania  poufności 

zgodnie  z  wzorem  przygotowanym  przez  Zamawiającego  (Formularz  DP.9.).  Dokumenty 

objęte  poufnością  zostaną  udostępnione,  po  złożeniu  przez  Wykonawcę  zobowiązania  do 

zachowania  poufności  podpisanego  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez  osoby 

umocowane  do  reprezentowania  Wykonawcy.  Wykonawcy,  który  złoży  ww.  zobowiązanie 

o 

zachowaniu poufności w ciągu 10 dni od opublikowania SIWZ, dokumenty objęte poufnością 

zostaną udostępnione 11-go dnia od opublikowania SIWZ. Wykonawcom, którzy zgłoszą się 

w  terminie  późniejszym,  ww.  dokumenty  będą  udostępniane  na  bieżąco,  aż  do  dnia 

poprzedzającego  dzień  otwarcia  ofert. Ww.  Oświadczenie  należy  złożyć  za  pośrednictwem 

Platformy zakupowej, o której mowa w części I SIWZ podpisane kwalifikowanym podpisem 

elektronicznym. 

Zgodnie  z  pkt  5.1 

Części  III  SIWZ  Wykonawca  uwzględniając  wszystkie  wymogi, 

o 

których mowa w niniejszej SIWZ, powinien w cenie brutto ująć wszelkie koszty niezbędne 

dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym: a) wszystkie koszty, 

opłaty,  wydatki  Wykonawcy,    b)  wszelkie  opłaty  i  podatki  wynikające  z  obowiązujących 

przepisów, w tym podatek od towarów i usług.   

W  załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  (dalej  jako 

„OPZ”)  wskazano,  iż  przedmiotem  zamówienia  jest  zaprojektowanie,  budowa  i  utrzymanie 

Punktów  Kontroli  dla  Systemu  Kontroli  w  Systemie  Poboru  Opłaty  Elektronicznej  Krajowej 

Administracji Skarbowej (SPOE KAS). Zamówienie obejmuje:  Projekt, budowę i utrzymanie 

nowych  Punktów  Kontrolnych  na  Sieci  Podstawowej  SPOE  KAS,    Projekt,  dostosowanie 

i 

utrzymanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów 

Kontrolnych dla SPOE KAS.  

Zgodnie z pkt 4 OPZ przedmiot zamówienia obejmuje: 

Projekt,  budowa  i  uruchomienie  nowych  Punktów  Kontrolnych  dla  SPOE  KAS  na  Sieci 

Dróg Podstawowych, w tym:  

a) 

Liczbę  oraz  lokalizację  nowych Punktów  Kontrolnych Zamawiający  określi  na  etapie 

realizacji Zamówienia. Planowana ilość oraz lokalizacja nowych Punktów Kontrolnych 

została wyszczególniona w Załączniku nr 6 do OPZ.  

b) 

Zaprojektowanie  Punktów  Kontrolnych  stanowiących  jedną  z  metod  kontroli 

prawidłowości  uiszczenia  Opłaty  Elektronicznej  przez  pojazdy  i  zespoły  pojazdów 

o 

DMC powyżej 3,5 tony i autobusów niezależnie od ich masy na Sieci Dróg Płatnych 

Systemu w ramach SPOE KAS (pkt. 5 OPZ) w terminie przedstawionym w Załączniku 

nr 5.  

c)  In

tegracja Punktów Kontrolnych z System ANPRS PL (pkt. 6 OPZ).  

d) 

Dostarczenie  i  instalacja  konstrukcji,  sprzętu,  urządzeń  i  Oprogramowania 

umożliwiającego prawidłowe funkcjonowanie Punktów Kontrolnych (pkt. 7 OPZ).  

e) 

Skuteczne uruchomienie Punktów Kontrolnych na Sieci Dróg Podstawowych w ramach 

SPOE KAS w terminie przedstawionym w Załączniku nr 5.  

Dostosowanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości 

pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OPZ), w tym:  

a) 

Dostosowaniu  będą  podlegały  wszystkie  MPO  wyszególnione  w  Załączniku  nr  4, 

Zamawiający na etapie realizacji Zamówienia określi liczbę Pasów Poboru Opłat, które 

będą podlegały dostosowaniu.  

b) 

Wykonanie  projektu  dostosowania  istniejących MPO  do  możliwości  pełnienia funkcji 

Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS w terminie określonym w Załączniku nr 5.  

c) 

Dostosowanie zgodnie z terminami określonymi w Załączniku nr 5 MPO do wymagań 

określonych w pkt 5 OPZ, aby stanowiły one integralną część SPOE KAS.  

Świadczenie w imieniu i na rzecz Zamawiającego, bez jakichkolwiek opóźnień lub przerw, 

Usługi Utrzymania Punktów Kontrolnych dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz 

dostosowanych  Punktów  Kontrolnych  na  MPO  w  ramach  MSPOA2  i  MSPOA4  (pkt.  10 

OPZ).  

4.  Opracowanie i przek

azanie Zamawiającemu Planu Przekazania Infrastruktury Przydrożnej  

SPOE  KAS,  a  następnie  jego  wykonanie  poprzez  skuteczne  Zwrotne  Przekazanie 

Infrastruktury  Przydrożnej  SPOE  KAS  Następczemu  Wykonawcy,  Zamawiającemu  lub 

podmiotowi trzeciemu przez niego wska

zanemu, zgodnie z OPZ, w tym w szczególności 

z pkt 27 OPZ.  

Świadczenie Usługi Rozbudowy i Przebudowy Punktów Kontrolnych (pkt 15 OPZ).  

W punkcie 6 OPZ przedstawiono informacje odnośnie integracji Punktów Kontrolnych 

z Systemem  ANPRS  PL.  Zgodnie  z  pkt  6.1.  Wykonawca,  jako  profesjonalny  podmiot 

posiadający  doświadczenie  w  budowaniu  i  utrzymaniu  systemów  poboru  lub  kontroli  opłat 

drogowych  lub  inteligentnych  systemów  transportowych,  jest  zobowiązany  do  bieżącego 

wskazywania  Zamawiającemu  wszelkich  ryzyk  mogących  mieć  wpływ  na  osiągnięcie 

poszczególnych  Kamieni  Milowych  oraz  jest  zobowiązany  do  przeprowadzenia  integracji 

z 

Systemem ANPRS PL w sposób niezakłócający prawidłowości ich funkcjonowania.  Zgodnie 

z pkt 6.2  

Poprzez zakłócenie prawidłowości funkcjonowania SPOE KAS lub Systemu ANPRS 

PL należy rozumieć wynikające z przebiegu integracji zmniejszenie wydajności, zwiększenie 

awaryjności  lub  brak  możliwości  kontroli  prawidłowości  uiszczania  Opłaty  Elektronicznej 

w ramach  SPOE  KAS  lub  Systemie  ANPRS  PL.  Zgodnie  z  pkt  6.3.  Integracja  z  Systemem 

ANPRS  PL  umożliwi  rzetelną  weryfikację  prawidłowości  uiszczenia  Opłaty  Elektronicznej 

przez  użytkowników  na  Sieci  Dróg  Płatnych,  w  tym  poprzez  realizację  wymagań  i  transfer 

dan

ych określonych w Załączniku nr 2 do OPZ. Zgodnie z pkt 6.4. Proces i szczegółowy zakres 

integracji Punktów Kontrolnych z Systemem ANPRS PL zostanie uzgodniony bezpośrednio 

z 

Zamawiający  lub  podmiotem  trzecim  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  na  etapie 

reali

zacji  Zamówienia,  w  celu  dochowania  wszelkich  zasad  bezpieczeństwa,  w  tym 

bezpieczeństwa  pozyskiwanych  i  gromadzonych  danych,  oraz  zapewnienia  prawidłowości 

funkcjonowania  kontroli  za  pośrednictwem  Punktów  Kontrolnych  i  swobodnego  przepływu 

danych.  Prace  i 

zakres  integracji  będzie  obejmował  przynajmniej  współpracę  w  zakresie:  

a) 

instalacji  pojedynczego  Punktu  Kontrolnego  w  Systemie  ANPRS  PL  pozwalającej  na 

zarządzanie  i  kontrole  poprawności  jego  funkcjonowania  z  poziomu  Systemu  ANPRS  PL, 

b) weryfikacji  pop

rawności  transferu  danych  z  Punktu  Kontrolnego  do  Systemu  ANPRS  PL 

oraz poleceń z Systemu ANPRS PL do Punktu Kontrolnego.  

Zgodnie z pkt 9.7 OPZ 

Utrzymanie Punktów Kontrolnych (UPK) obejmuje między innymi: 

a) p

rzeprowadzanie Modyfikacji Punktów Kontrolnych zgodnie z pkt 10 OPZ. Zgodnie zaś z pkt 

9.8  OPZ  w 

ramach  UPK  Wykonawca  zobowiązany  jest:  a)  Modyfikować  Punkty  Kontrolne 

zgodnie z pkt 10. Do Modyfikacji 

Punktów Kontrolnych odnosi się szczegółowo pkt 10 OPZ. 

Wskazano  tam  m.in.,  iż:    10.1.  Jeśli  Wykonawca  widzi  potrzebę  dokonania  Modyfikacji 

Punktów  Kontrolnych  lub  zachodzi  konieczność,  o  czym Wykonawca  może  zostać  również 

powiadomiony  przez  Zamawiającego,  dokonania  Modyfikacji  PK  z  uwagi  na  zmianę 

organizacji  ruchu  w  jego  obszarze  lub  zmianę  układu  drogowego,  a  także  wszelkich  robót 

drogowych  utrzymaniowych,  remontowych,  które  to  zmiany  miałyby  wpływ  na  prawidłową 

i 

ciągłą  kontrolę  prawidłowości  uiszczania  Opłaty  Elektronicznej,  Wykonawca  zobowiązany 

jest  spełnić  poniższe  wymagania.  Każda  zidentyfikowana  przez  Wykonawcę  konieczność 

Modyfikacji  PK  wymaga  akceptacji  Zamawiającego.  Wykonawca  każdorazowo  jest 

zobowiązany  do  przedstawienia  rekomendacji  związanych  z  proponowaną  Modyfikacją  PK 

wraz  ze  wskazaniem  możliwej  optymalizacji  kosztów  i  możliwych  ulepszeń  i  usprawnień 

w 

Punktach  Kontrolnych  oraz  świadczonych  Usługach,  związanych  z  wdrożeniem  danej 

Modyfikacji PK. Zgodnie z pkt 10.2  

Modyfikacja Punktów Kontrolnych oznacza: a) dokonanie 

zmiany  usytuowania  poszczególnych  Elementów  istniejącego  Punktu  Kontrolnego  przy 

zachowaniu  pełnej  współpracy  z  Zamawiającym  przy  pracach  niezbędnych  do  konfiguracji 

zmian w SPOE KAS, b) 

montaż dodatkowych Elementów na istniejącym Punkcie Kontrolnym, 

a w przypadku gdy jest to konieczne, również wprowadzanie tymczasowych lub trwałych zmian 

w konstrukcji nośnej Punktów Kontrolnych, przy czym zmiany te muszą zostać zaakceptowane 

przez  Zamawiającego,  c)  wykonywanie  czynności  lub  zapewnienie  asysty  technicznej 

w 

przypadkach wskazanych przez Zamawiającego, niezbędnych do wprowadzenia zmian lub 

modernizacji związanych z Elementami Punktów Kontrolnych, w tym w szczególności zmian 

przebiegu przyłączy energetycznych oraz w przypadku prac niezbędnych do wykonania dla 

umożliwienia  przejazdu  pojazdów  nienormatywnych.  Zgodnie  z  pkt  10.5.  Wykonawcy  za 

jakiekolwiek  prace  realizowane  w  ramach  Modyfikacji  Punktów  Kontrolnych,  również 

w 

zakresie  wprowadzenia  trwałych  lub  tymczasowych  zmian  w  konstrukcji  nośnej,  nie 

przysługuje dodatkowe wynagrodzenie.  

Z  kolei  w  pkt  15  OPZ  odniesiono  się  do  Usług  Rozbudowy  i  Przebudowy  Punktów 

Kontrolnych  (URIP).  Wskazano,  iż  świadczenie  URIP  obejmuje  zaprojektowanie, 

dostarczenie,  wybudowanie  oraz  instalację  nowego  Punktu  Kontrolnego,  zapewnienie 

wsparcia podmiotów obsługujących SPOE KAS w szczególności Zamawiającego i wykonanie 

niezbędnych  prac  montażowych  przy  konfiguracji  danego  Punktu  Kontrolnego,  w  związku 

z 

Przebudową Punktu Kontrolnego, Odbudową Punktu Kontrolnego ale również Usuwaniem 

oraz  Utylizacją Elementów  Punktu Kontrolnego.  Świadczenie URIP  ma być  realizowane od 

dnia  startu  Systemu  Poboru  Opłaty  Elektronicznej  KAS  do  Końca  świadczenia  Usług 

określonych  w  Umowie  (pkt  15.1).  Zgodnie  z  pkt  15.8  Wykonawcy  za  jakiekolwiek  prace 

realizowane w ramach URIP nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. W ramach niniejszej 

Umowy  Zamawiający  zakłada  realizację  nie  więcej  niż  3  URIP  w  okresie  obowiązywania 

Umowy. 

W  pkt  16  OPZ odniesiono  się  szczegółowo  do  Przebudowy  Punktów  Kontrolnych. 

Zgodnie z pkt 16.23 

Przebudowa Punktu Kontrolnego może być konieczna m.in. z uwagi na: 

a) 

zidentyfikowaną  występującą  kolizję  Punktu  Kontrolnego  z  robotami  drogowymi, 

inwestycjami realizowanymi przez innych wykonawców, w uzgodnieniu z zarządcą drogi,  b) 

rozbudowę  lub  przebudowę  Drogi  Płatnej,  c)  zmianę  układu  drogowego,  które  to  działania 

będą  miały  wpływ  na  poprawne  funkcjonowanie  SPOE  KAS.  Z  kolei  zgodnie  z  pkt  16.24  

Przebudowa  Punktu  Kontrolnego  oznacza:  a) 

budowę  nowego  Punktu  Kontrolnego, 

uwzględniając w tym także konstrukcję nośną, b) udział w testach i uruchomieniu przy ścisłej 

wsp

ółpracy  z  Zamawiającym  oraz  innymi  podmiotami  trzecimi  wskazanymi  przez 

Zamawiającego, jeśli będzie to konieczne, c) usunięcie istniejącego, dotychczasowego Punktu 

Kontrolnego  (w  zakresie,  jaki  został  wskazany  w  IMPK),  dopiero  po  uruchomieniu  nowego 

Punktu 

Kontrolnego,  ale  nie  później  niż  w  ciągu  14  dni  od  uruchomienia  nowego  Punktu 

Kontrolnego  (termin  ten  może  zostać  skrócony  do  7  dni  w  IMPK  lub  na  odrębny  wniosek 

Zamawiającego),  d)  Utylizację  Elementów  usuniętego  Punktu  Kontrolnego  w  zakresie 

uzgodnionym 

z Zamawiającym zgodnie z pkt 19.  

Część IV SIWZ stanowią Istotne Postanowienia Umowy. Zgodnie z definicją wskazaną 

w  §  1  (pkt  7  tabeli)  „Dokumentacja  Umowna,  Dokumentacja  Projektowa,  Dokumentacja, 

Dokumenty” stanowią wszelkie Dokumenty dostarczone lub opracowane lub wykonane przez 

Wykonawcę,  Podwykonawcę  lub  Podwykonawcę  Dalszego  lub  wspólnie  przez  Strony 

w ramach  realizacji  Umowy  i  na  potrzeby  Umowy,  w  tym  wszelkie  jej  modyfikacje.  Pod 

pojęciem  Dokumentacji  Projektowej  należy  rozumieć  zarówno  Dokumenty  opracowane 

w 

związku z realizacją Umowy, jak również Dokumenty opracowane niezależnie od realizacji 

Umowy, jeżeli zostały dostarczone na podstawie Umowy.   

W § 12 IPU uregulowano kwestie dotyczące gwarancji, wskazując: 

Wykonawca  udziela  Zamawiającemu  gwarancji  na  prawidłowe  wykonanie  całego 

Przedmiotu Umowy oraz działanie Punktów Kontrolnych SPOE KAS, a także niezależnie 

od tego, na poszczególne Elementy Punktów Kontrolnych SPOE KAS dostarczone przez 

Wykonawcę i Dokumentację Umowną, na zasadach określonych poniżej.  

Gwarancja udzielana jest w ramach wynagrodzenia określonego w Umowie. Wykonawcy 

nie przysługuje jakiekolwiek dodatkowe wynagrodzenie z tytułu świadczenia Gwarancji.  

3.  Gwarancja  zostaje  udzielona  na  okres  6  lat 

dla  wszystkich  elementów  Przedmiotu 

Umowy 

– od dnia dokonania ich odbioru lub zatwierdzenia.  

W  ramach  udzielonej  gwarancji  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  usunięcia  wszelkich 

wad  i awarii, które ujawniły się w Przedmiocie Umowy, w tym Infrastrukturze Przydrożnej 

SPOE  KAS  lub  jej  Elementach,  a  także  w  Dokumentacji  Umownej  w  trakcie  trwania 

gwarancji  oraz  zostały  zgłoszone w  trakcie  trwania gwarancji,  chociażby ich usunięcie 

miało nastąpić po terminie, o którym mowa w niniejszym postanowieniu.  

5.  Wykonawca  w  ra

mach  gwarancji  jest  zobowiązany  do  naprawienia  wszystkich 

elementów  Przedmiotu  Umowy,  w  tym  Punktów  Kontrolnych  SPOE  KAS  lub  ich 

Elementu,  który  objęty  jest  wadą,  w  terminie  5  Dni  Roboczych  od  dnia  wykrycia 

wady/awarii. Jeżeli naprawa nie jest możliwa, Wykonawca zobowiązany jest do wymiany 

wadliwego elementu Przedmiotu Umowy, w tym Punktów Kontrolnych lub Elementu PL, 

który objęty jest wadą, w ww. terminie.  

Gwarancja  nie  wyłącza,  nie  ogranicza  ani  nie  zawiesza  uprawnień  Zamawiającego 

wynikających  z  przepisów  prawa  o  rękojmi,  a  Zamawiający  jest  uprawniony  do 

wykonywania uprawnień z tytułu rękojmi niezależnie od dochodzenia swoich praw z tytułu 

gwarancji.  Okres  rękojmi  za  wady  jest  równy  okresowi  gwarancji  wskazanemu  w  ust. 

12.4. Umowy. 

Zamawiający  nie  jest  zobowiązany  do  wydania  elementu  Przedmiotu  Umowy,  w  tym 

Punktów  Kontrolnych  SPOE  KAS,  w  tym  jakiegokolwiek  jego  Elementu,  a  także 

Dokumentacji Umownej w celu świadczenia przez Wykonawcę gwarancji. Wszelkie wady 

będą usuwane przez Wykonawcę w miejscu ujawnienia się wady, chyba że okaże się to 

niecelowe.  

Gwarancja  nie  ogranicza  się  tylko  do  wady  tkwiącej  w  Przedmiocie  Umowy,  Punkcie 

Kontrolnym SPOE KAS, w tym w jego Elemencie, a także w Dokumentacji Umownej, lecz 

obejmuje także przyczyny zewnętrzne, w szczególności wynikające z nieprawidłowego 

Utrzymania Punktów Kontrolnych SPOE KAS, nieprawidłowego korzystania z Punktów 

Kontrolnych  SPOE  KAS,  wykonanych  napraw  awarii  wynikających  z  przypadkowego 

uszkodzenia,  zniszczenia,  aktów  wandalizmu  bądź  Siły  Wyższej.  W  przypadku 

wykonanych  napraw  lub  usunięcia  awarii  PK  wynikających  z  przypadkowego 

uszkodzenia,  zniszczenia,  aktów  wandalizmu  bądź  Siły  Wyższej,  Wykonawca  może 

otrzymać  zwrot  poniesionych  kosztów,  jeśli  zaistnieją  ku  temu  przesłanki  określone 

w umowie zawarte

j pomiędzy Zamawiającym a ubezpieczycielem Punktów Kontrolnych. 

Niezależnie od postanowień niniejszego paragrafu, w zakresie produktów dostarczanych 

przez  Wykonawcę,  a  jednocześnie  których  producentem  nie  jest  Wykonawca, 

Wykonawca  dostarczy  Zamawiającemu  standardowe  dokumenty  gwarancyjne 

producenta  na  Przedmiot  Umowy,  Punkty  Kontrolne  SPOE  KAS  lub  ich  Elementy  lub 

Dokumenty, z chwilą ich odbioru przez Zamawiającego. (…). 

Zgodnie  z  §  15  ust.  1  IPU  całkowite  maksymalne  wynagrodzenie  za  należyte 

wykonanie= Prz

edmiotu Umowy, nie przekroczy kwoty netto […] zł (słownie złotych: […]) plus 

podatek  VAT  […],  co  stanowi  łącznie  kwotę  […]  zł  (słownie  złotych:  […]).  W  §  15  ust.  2 

wskazano,  iż  na  kwotę  określoną  powyżej  składają  się:  1)  maksymalne  wynagrodzenie  za 

projekt

, budowę i uruchomienie nowych Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na Sieci Dróg 

Podstawowych  - 

kwota  netto  […]  plus  VAT  co  stanowi  kwotę  brutto  […],  2)  maksymalne 

wynagrodzenie za projekt, dostosowanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 

do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS - kwota netto […] plus 

VAT co stanowi kwotę brutto […], 3) świadczenie w imieniu i na rzecz Zamawiającego, bez 

jakichkolwiek  opóźnień  lub  przerw,  Usługi  Utrzymania  Punktów  Kontrolnych  dla  wszystkich 

nowy

ch Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych Punktów Kontrolnych na MPO w ramach 

MSPOA2 i MSPOA4, w tym świadczenie Usługi URiP - kwota netto […] plus VAT co stanowi 

kwotę brutto […]. Zgodnie z § 15 ust. 3 IPU Wynagrodzenie określone w ust. 15.1. stanowi 

całość  wynagrodzenia  Wykonawcy  w  związku  z  realizacją  Umowy,  w  tym  realizacji 

poszczególnych obowiązków Wykonawcy na gruncie Umowy i Załączników stanowiących jej 

integralną  część,  w  tym za przeniesienia autorskich praw  majątkowych i  udzielenia licencji, 

udziel

enia  gwarancji  (wynagrodzenie  ryczałtowe).  Wykonawcy  nie  przysługują  żadne  inne 

roszczenia  w  stosunku  do  Zamawiającego,  w  szczególności  zwrot  kosztów  podróży  oraz 

zakwaterowania  członków  Personelu  Wykonawcy,  czy  też  zwrot  jakichkolwiek  innych, 

dodatkowych 

kosztów czy nakładów ponoszonych przez Wykonawcę związanych z realizacją 

Umowy.  

W § 23 IPU uregulowano odpowiedzialność wykonawcy. Wskazano m.in., iż Wykonawca 

ponosi  odpowiedzialność  za niewykonanie lub  nienależyte wykonanie Umowy  na  zasadach 

opisanych  w 

niniejszej  Umowie,  a  w  zakresie  nieuregulowanym  Umową,  na  zasadach 

ogólnych  przewidzianych  w  przepisach  prawa,  w  szczególności  w  Kodeksie  cywilnym. 

Odpowiedzialność  Wykonawcy  realizującego  Umowę  w  formie  konsorcjum  ponoszona  jest 

solidarnie przez członków konsorcjum (ust. 1). W § 24 IPU odnoszącym się do kar umownych 

wskazano m.in.: 24 ust.1 

Na zasadach określonych poniżej, Wykonawca będzie zobowiązany 

do  zapłaty  Zamawiającemu  kar  umownych  za  przypadki  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  zobowiązań  niepieniężnych  z  Umowy.    24  ust.  2.  Kary  umowne  mogą  zostać 

nałożone na Wykonawcę niezależnie od zaistnienia jego winy oraz niezależnie od stopnia jego 

winy (w 

tym także niezależnie od winy osób, którymi posłużył się przy wykonaniu zamówienia), 

co oznacza, że kary umowne oznaczają odpowiedzialność Wykonawcy na zasadzie ryzyka.  

24 ust. 3. 

Naliczenie kary umownej nie wyłącza możliwości dochodzenia przez Zamawiającego 

od Wykonawcy odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary umownej na 

zasadach ogólnych. 24 ust 4. Kary umowne są od siebie niezależne i mogą zostać nałożone 

przez Zamawiającego za każdy przypadek naruszenia Umowy odrębnie.  

Zgodnie  z  §  24  ust.  14  Zamawiający  jest  uprawniony  do  naliczenia Wykonawcy  oraz 

żądania  od  niego  zapłaty  następujących  kar  umownych  m.in.:  z  tytułu  nienależytego 

wykonania Projektu, budowy i uruchomienia nowych Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na 

Sieci Dróg Podstawowych oraz dostosowanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO 

A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS:  

a) 

z  tytułu  niedochowania  przez Wykonawcę  terminów  wskazanych  w  Załączniku  nr  5  do 

OPZ  - 

w  wysokości  200.000,00  złotych  (słownie  złotych:  dwieście  tysięcy),  za  każdy 

rozpoczęty  dzień  niedochowania  terminu  w  stosunku  do  każdego  nowego  Punktu 

Kontrolnego lub dostosowanego Punktu Kontrolnego;  

b) 

w  przypadku  opóźnienia  w  usunięciu  wad,  usterek  stwierdzonych  przy  odbiorze  lub 

podczas procedury zatwierdzania wskazanej w pkt 24 OPZ w stosunku do pierwotnego 

terminu określonego przez Zamawiającego – w wysokości 50.000,00 zł (słownie złotych: 

pięćdziesiąt tysięcy), za każdy rozpoczęty dzień niedochowania terminu,  

c) 

z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  – 

w 

wysokości  50.000,00  zł  (słownie  złotych:  pięćdziesiąt  tysięcy)  za  każdy  dzień 

niedochowania  terminu  lub  za  każdy  przypadek  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania zobowiązania niepieniężnego. 

Zgodnie z § 27 ust. 5 pkt 7 IPU Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od Umowy 

w  przypadku,  gdy 

łączna  wartość  kar  umownych  naliczonych  lub  możliwych  do  naliczenia 

Wykonawcy na podstawie  ust. 24.14. pkt 1) przekroczy kwotę 200 000,00 złotych (słownie 

złotych: dwieście tysięcy).  

Zamawiający  w  dniu  23  lipca  2020  r.  dokonał  modyfikacji  postanowień  SIWZ, 

w 

szczególności  w  zakresie  odnoszących  się  do  danych  identyfikujących  Zamawiającego. 

Przedłużono także termin składania ofert do 21 sierpnia 2020 r.   

Następnie  Zamawiający  w  dniu  5  sierpnia  2020  r.  dokonał  licznych  modyfikacji 

postanowień SIWZ, w tym m.in. zmienił: 

  pkt.  6.1  załącznika  nr  1  do  SIWZ  –  OPZ  nadając  mu  brzmienie:  „Wykonawca,  jako 

profesjonalny  podmiot  posiadający  doświadczenie w  budowaniu i  utrzymaniu systemów 

poboru  lub  kontroli  opłat  drogowych  lub  inteligentnych  systemów  transportowych,  jest 

zobowiązany do bieżącego wskazywania Zamawiającemu wszelkich ryzyk mogących mieć 

wpływ  na  osiągnięcie  poszczególnych  Kamieni  Milowych  oraz  jest  zobowiązany  do 

zaprojektowania oraz wdrożenia Punktów Kontrolnych w sposób umożliwiający zbieranie 

danych określonych w Załączniku nr 2 do OPZ, w celu ich późniejszego przekazania do 

Systemu ANPRS PL w sposób niezakłócający jego funkcjonowania; 

  pkt  6.2.  załącznika  nr  1  do  SIWZ  –  OPZ  nadając  mu  brzmienie:  „Poprzez  zakłócenie 

prawidłowości  funkcjonowania  Systemu  ANPRS  PL  należy  rozumieć  zmniejszenie 

wydajności lub zwiększenie awaryjności Systemu ANPRS PL wskutek przekazania danych 

w  sposób  niezgodny  wymogami  określonymi  w  Załączniku  nr  2  do  OPZ  lub  niezgodny 

z 

ustalonymi  przez  Wykonawcę  i  Zamawiającego  zasadami  określonymi  na  etapie 

realizacji Umowy.

” 

  pkt 6.3. załącznika nr 1 do SIWZ – OPZ nadając mu brzmienie „Zamawiający na etapie 

realizacji Umowy 

uzgodni z Wykonawcą szczegóły interfejsu wymiany danych pomiędzy 

Punktami  Kontrolnymi  a  Systemem  ANPRS  PL  na  podstawie  wym

ogów  określonych 

w 

Załączniku nr 2 do OPZ.” 

  Pkt  6.4  załącznika  nr  1  do  SIWZ  –  OPZ  nadając  mu  brzmienie  „Proces  i  szczegółowy 

zakres  integracji  Punktów  Kontrolnych  z  Systemem  ANPRS  PL  zostanie  uzgodniony 

bezpośrednio z Zamawiający lub podmiotem trzecim wyznaczonym przez Zamawiającego 

na  etapie  realizacji  Zamówienia,  w  celu  dochowania  wszelkich  zasad  bezpieczeństwa, 

w 

tym  bezpieczeństwa  pozyskiwanych  i  gromadzonych  danych,  oraz  zapewnienia 

prawidłowości  funkcjonowania  kontroli  za  pośrednictwem  Punktów  Kontrolnych 

i 

swobodnego przepływu danych. Prace i zakres integracji będzie obejmował przynajmniej 

współpracę  w  zakresie:    a)  instalacji  pojedynczego  Punktu  Kontrolnego  w  Systemie 

ANPRS  PL  pozwalającej  na  zarządzanie  i  kontrole  poprawności  jego  funkcjonowania 

z 

poziomu  Systemu  ANPRS  PL,  b)  weryfikacji  poprawności  transferu  danych  z  Punktu 

Kontrolnego  do  Systemu  ANPRS  PL  oraz  poleceń  z  Systemu  ANPRS  PL  do  Punktu 

Kontrolnego.   

Wykonawca  nie  będzie  ponosił  odpowiedzialności  za  działania  lub 

zaniechania 

leżące  po  stronie  Zamawiającego  lub  podmiotu  trzeciego  wyznaczonego 

przez Zamawiającego.” 

  § 24 ust. 2 IPU – poprzez jego usunięcie; 
  §  24  ust  14  pkt  1  lit.  a)  IPU  nadając  mu  brzmienie:  „z  tytułu  niedochowania  przez 

Wykonawcę terminów wskazanych w Załączniku nr 5 do OPZ - w wysokości 50.000,00 

złotych (słownie złotych: pięćdziesiąt tysięcy), za każdy rozpoczęty dzień niedochowania 

terminu w stosunku do każdego nowego Punktu Kontrolnego lub dostosowanego Punktu 

Kontrolnego.” 

W  dniu  14  sierpnia  2020  r. 

Zamawiający  dokonał  dalszych  modyfikacji  postanowień 

SIWZ

, m.in. zmieniając:  

  Część II SIWZ (WSZ) lit. B pkt 8.3 Tabela kol.2 (wszędzie, gdzie występuje) nadając mu 

brzmienie  „≥15”; 

  § 27 ust. 5 pkt 7 IPU nadając mu brzmienie: „łączna wartość kar umownych naliczonych 

lub możliwych do naliczenia Wykonawcy na podstawie ust. 24.14. pkt 1) przekroczy kwotę 

000 000,00 złotych (słownie złotych: milion).” 

Jednocześnie termin składania ofert uległ wydłużeniu do 31 sierpnia 2020 r.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, które nie zostały przez 

Odwołujących wycofane,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  w  sprawie  o sygn.  akt  KIO  1593/20 

zasługuje  na  częściowe  uwzględnienie,  natomiast  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

podlega oddaleniu w całości. 

I. 

Sygn. akt KIO 1593/20 

Izba  uznała  za  częściowo  zasadny  zarzut  oznaczony  nr  1  odwołania,  tj.  zarzut 

naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez  opisanie przedmiotu zamówienia 

w 

sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  za  pomocą  niejasnych  i  niewyczerpujących 

określeń oraz niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie on 

wykonać  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia,  co  znacząco  utrudnia  lub  wręcz 

uniemożliwia dokonanie prawidłowej kalkulacji i złożenie oferty w postępowaniu i może mieć 

wpływ  na  sporządzenie  w  postępowaniu  nieporównywalnych  ofert.  Zasadność  powyższego 

zarzutu  potwierdziła  się  w  aspekcie  wskazanym  w  lit.  b  zarzutu,  odnoszącym  się  do  usług 

Modyfikacji Punktów Kontrolnych, zdefiniowanych w sposób, który  powoduje brak pewności 

co  do  tego

,  w  jakiej  ilości  czynności  wchodzące  w  zakres  ww.  Modyfikacji  objęte  są 

ryczałtowym wynagrodzeniem. 

Na gruncie przepisów ustawy Pzp nie budzi wątpliwości okoliczność, że sporządzenie 

opisu  przedmiotu  zamówienia  jest  jedną  z  najważniejszych  czynności  związanych 

z 

przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co istotne, czynność 

ta nie stanowi jedynie uprawnienia zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia tak, 

aby  odzwierciedlał  jego  rzeczywiste  potrzeby,  ale  wiąże  się  z  istnieniem  po  jego  stronie 

obowiązku  precyzyjnego  skonkretyzowania  wszelkich  aspektów  przedmiotu  zamówienia, 

które zapewnią jego prawidłową realizację i które mogą wpływać na treść oferty, w tym i jej 

prawidłowe wycenienie. Zamawiający na gruncie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązany jest 

opisać  przedmiot  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania 

i 

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ma to kluczowe znaczenie, gdyż to 

przede wszystkim na podstawie opisu przedmiotu zamówienia wykonawcy podejmują decyzję, 

czy  będą  ubiegać  się  o  jego  udzielenie.  Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  wykonawcy 

składający  ofertę muszą  być  świadomi  rzeczywistego  zakresu  zamówienia,  jego  warunków 

oraz  okoliczności  wpływających  na  jego  realizację.  Ww.  czynniki  stanowią  podstawę  do 

kalkulacji  ceny  za  realizację  przedmiotu  zamówienia.  Obowiązkiem  zamawiającego  jest 

podjęcie  środków  w  celu  wyeliminowania  elementu  niepewności  wykonawców  co  do 

przedmiotu zamówienia przez jego jednoznaczne i wyczerpujące określenie (por. m.in. wyrok 

KIO  z  dnia  1  października  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  1817/19).  Ponadto  Zamawiający  jest 

ograniczony w swoich działaniach zarówno treścią art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje 

mu 

opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, 

jak i ogólnymi zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający 

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. 

W ocenie Izby przedmiot zamówienia nie został przez Zamawiającego opisany w sposób 

jednoznaczny  i  wyczerpujący  w  zakresie  odnoszącym  się  do  usług  Modyfikacji  Punktów 

Kontrolnych 

(„Modyfikacje PK”), którym poświęcono pkt 10 OPZ stanowiącego załącznik nr 1 

do SIWZ.  

Jak wynika z treści OPZ Modyfikacje PK wchodzą w zakres realizacji usługi Utrzymania 

Punktów  Kontrolnych  („UPK”),  na  co  wskazuje  pkt  9.7  lit.  a  OPZ,  zgodnie  z  którym  UPK 

obejmuje m.in. przeprowadzenie Modyfikacji PK zgodnie z pkt 10 OPZ oraz pkt 9.8  lit. a OPZ, 

zgodnie z którym w ramach UPK Wykonawca zobowiązany jest Modyfikować PK zgodnie z pkt 

10. W konsekwencji Modyfikacje PK objęte są wynagrodzeniem z tytułu UPK wskazywanym 

w punkcie 3 Tabeli przedstawionej w Formularzu OF.1 (Formularz cenowy). W formularzu tym  

należy wskazać m.in. cenę za jeden miesiąc usługi UPK, a więc wysokość wynagrodzenia, 

w 

ramach którego mieścić się będą także ewentualnie wykonane w ramach UPK Modyfikacje 

PK.  Na  gruncie  dokumentów  zamówienia  nie  budzi  wątpliwości,  że  usługi  Modyfikacji  PK 

stanowią jeden z elementów, jakie wykonawcy muszą uwzględnić w procesie kalkulacji ceny 

za  usługi  UPK,  ergo  Zamawiający  powinien  dostarczyć  wykonawcom  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia dostatecznych danych umożliwiających należyte dokonanie takiej wyceny. 

Tymczasem  zauważyć  należy,  że  Zamawiający  nie  wskazał  jakichkolwiek  danych 

liczbowyc

h  mogących  stanowić  dla  wykonawców  chociażby  wskazówkę  co  do  szacowanej 

liczby Modyfikacji Punktów Kontrolnych, jakie mogą mieć miejsce w skali miesiąca, roku czy 

w  pełnym  okresie  realizacji  usługi  UPK.  Izba  przyznała  rację  Odwołującemu  Kapsch,  że 

wynagrod

zeniem umownym objęte zostały usługi, których ilości i zakresu na gruncie OPZ nie 

można przewidzieć. Brak precyzyjnego określenia skali objętych wynagrodzeniem Modyfikacji 

PK  rodzi  prawdopodobieństwo  nieporównywalności  złożonych  ofert,  jak  i  powoduje 

uzasa

dnione trudności w określeniu przez wykonawców ryzyka wiążącego się z koniecznymi 

do  wykonania  Modyfikacjami  PK

,  w  szczególności  tymi,  które  wymagają  od  wykonawców 

zwiększonych  nakładów  sił  i  środków,  jak  Modyfikacje  PK  obejmujące  wprowadzenie 

tymczasowych 

lub  trwałych  zmian  w  konstrukcji  nośnej  PK  (pkt  10.2  lit.  b  OPZ)  czy  prace 

związanych z demontażem i montażem elementów konstrukcyjnych PK w celu umożliwienia 

przejazdu pojazdów nienormatywnych (pkt 10.2 lit. c OPZ).  

Izba  wskazuje,  iż  opis  przedmiotu  zamówienia  ma  mieć  charakter  wyczerpujący,  co 

oznacza  m.in.,  że  powinien  on  umożliwiać  wykonawcom  prawidłową  ocenę  wszelkich 

możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Nie jest możliwe 

realne 

oszacowanie  kosztu  ryzyka,  którego  wykonawca  nie  ma  możliwości  zidentyfikować 

z uwagi  na  brak  odpowiedniej  i 

wyczerpującej  informacji  w  SIWZ.  Nie  opisując  w  sposób 

odpowiedni  przedmiotu zamówienia,  Zamawiający  sam  naraża się na  negatywne  dla niego 

konsekwencje faktyczne i prawne 

– począwszy od nieporównywalności ofert, zawyżenia cen 

ofertowych wobec braku możliwości dokładnego oszacowania ryzyka, przez problemy i spory 

na etapie realizacji 

zamówienia, aż do niekorzystnego dla Zamawiającego wyniku postępowań 

sądowych. Jak zauważył Sąd Apelacyjny w Warszawie – I Wydział Cywilny w wyroku z dnia 3 

grudnia 2019 r., sygn. akt KIO I ACa 266/19 „Mając na względzie treść art. 29 ust. 1 prawa 

zamówień publicznych, jak i art. 355 § 2 k.c., wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko 

te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru 

działalności wykonawcy, są możliwe do przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu 

zamówienia  w  wyczerpujący  sposób,  nie  można  przerzucać  na  wykonawcę  wszelkich 

możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Ocena ryzyka 

powinna być możliwa na podstawie opisu przedmiotu zamówienia (…).” 

Za  niezasadne  Izba 

uznała  stanowisko  Zamawiającego  prezentowane  w  pismach 

procesowych  i  na  rozprawie.  Po  pierwsze  okoli

czność,  że  Zamawiający  nie  jest  w  stanie 

przewidzieć ilości możliwych Modyfikacji PK podniesiona w odpowiedzi na odwołanie, jedynie 

potwierdza  zasadność  zarzutu  odwołania.  Sytuacja  ta  w  sposób  jasny  pokazuje,  że 

Zamawiający,  uznając,  że  nie  jest  możliwe  oszacowanie  dokładnej  ilości  Modyfikacji  PK, 

przerzuca  na  wykonawców  ryzyko  z  tym  związane.  Zamawiający  pominął  przy  tym 

okoliczność, że nawet w przypadku braku możliwości dokładnego, precyzyjnego oszacowania 

niezbędnych  w  okresie  utrzymania  Modyfikacji  PK  powinien  on  zakreślić  wykonawcom 

przewidywane 

granice  tego  obowiązku,  w  szczególności  określając  ich  górny  pułap. 

W 

argumentacji  Zamawiającego  widoczna  jest  także  niekonsekwencja  –  z  jednej  strony 

w 

odpowiedzi  na  odwołanie  wskazywał  on  bowiem  na  brak  możliwości  oszacowania  ilości 

Modyfikacji, z drugiej zaś strony w piśmie procesowym z dnia 14 sierpnia 2020 r. podnosił, że 

oszacowanie  planowanych  przez  zarządców  dróg  prac  na  Sieci  Dróg  Płatnych  mogących 

powodować  czasowe  zmiany  organizacji  ruchu  potencjalnie  skutkujących  wprowadzeniem 

Modyfikacji  PK  jest  możliwe  (Zamawiający  wskazał  konkretne  adresy  stron  internetowych 

GDDKiA, gdzie zawarto stosowne dane), a 

wykonawca jako profesjonalista powinien posiadać 

wiedzę  pozwalającą  mu  na  dokonanie  takiego  oszacowania  we  własnym  zakresie  Skoro 

zatem 

zdaniem  Zamawiającego,  na  podstawie  danych  udostępnianych  przez  GDDKiA, 

wykonawcy  mogą  dokonać oszacowania liczby  potencjalnych Modyfikacji, to można  równie 

dobrze zadać pytanie, dlaczego tego rodzaju szacowania nie dokonał Zamawiający opisując 

przedmiot zamówienia. W ocenie Izby skoro sam Zamawiający nie dokonał analizy w zakresie 

faktycznej  potrzeby  realizacji  Modyfikacji  PK,  to  nie  powinien 

ryzyka  z  tym  związanego 

przerzucać na wykonawców, to Zamawiającego obciąża bowiem obowiązek wyczerpującego 

opisania 

przedmiot  zamówienia.  Nawet  gdyby  przyjąć,  że  wykonawcy  mogą  oszacować 

prawdopodobną liczbę Modyfikacji PK, to ukształtowanie postanowień SIWZ w przyjęty przez 

Zamawiającego  sposób  w  dalszym  ciągu  naraża  ich  na  potencjalne  ryzyko  w  sytuacji,  gdy 

w 

trakcie  realizacji  umowy  okaże  się,  że  faktyczna  liczba  Modyfikacji  PK  istotnie  wzrośnie 

w 

stosunku  do  dokonanych  szacunków,  z  uwagi  na  przyczyny,  których  w  momencie 

szacowania wykonawc

y przewidzieć nie mogli.  

Ryzyka 

istniejącego  po  stronie  wykonawców  nie  niwelują  także  twierdzenia 

Zamawiającego, jakoby Modyfikacje PK miały mieć charakter incydentalny. To, że Modyfikacji 

przypuszczalnie 

może  nie  być  dużo  nie  powoduje,  że  nie  stanowią  one  czynnika 

ceno

twórczego. Jak podnosił Odwołujący Kapsch, co znalazło potwierdzenie w treści pkt 10.2 

OPZ,  w  zakres  Modyfikacji  wchodzą  nie  tylko  drobne,  techniczne  prace  dotyczące  zmiany 

usytuowania  poszczególnych  elementów  PK  nie  będących  elementami  nośnymi  czy 

konstrukcyjnymi,  ale 

także  trwałe  i  tymczasowe  zmiany  konstrukcji  nośnych  czy  prace 

związane  z  demontażem  i  montażem  Punktów  Kontrolnych  niezbędne  do  zapewnienia 

możliwości  przejazdów  ponadnormatywnych.  Zamawiający  zresztą  nie  kwestionował 

podnoszo

nej przez Odwołującego Kapsch okoliczności, że Modyfikacje PK mogą obejmować 

także prace o dużym znaczeniu, jak zasadnicze zmiany konstrukcyjne. Z kolei argumentacja 

Zamawiającego,  że  wysokość  skrajni  bramownic  przyjęta  dla  Punktów  Kontrolnych  jest 

wyższa  niż  ustalona  we  właściwym  rozporządzeniu,  co  powinno  eliminować  problemy 

przejazdów  ponadnormatywnych,  nie  została  poparta  szerszą  argumentacją,  w  tym  na 

przykład  informacjami  czy  dowodami,  które  potwierdzałyby,  że  prawdopodobieństwo  tego 

rodzaju przejazdów wobec wyższego usytuowania skrajni bramownic jest znikome. Słusznie 

wskazywał  Odwołujący,  że  dalej  mogą mieć miejsce  przejazdy  pojazdów  powyżej  przyjętej 

wysokości,  kiedy  bramownice  trzeba  będzie  podnosić.  Zresztą  potwierdza  to  sama 

dokumentacja postępowania, pomimo bowiem ustalenia wysokości skrajni na poziomie 5,5m 

Zamawiający  zawarł  w  zakresie  Modyfikacji  PK  także  prace  związane  z umożliwieniem 

przejazdów nienormatywnych, a zatem musiał widzieć taką faktyczną potrzebę.   

Zamawiający nie podał w OPZ ani szacunkowych danych co do ilości Modyfikacji PK, 

ani  nie  określił  ich  maksymalnej  liczby.  W  ocenie  Izby  informacje  w  zakresie  maksymalnej 

liczby  Modyfikacji  PK,  jakie  wykonawca  będzie  zobowiązany  wykonać  w  toku  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  w  ramach  wynagrodzenia  przewidzianego  za  usługi  UPK  jest 

informacją istotną z punktu widzenia wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, 

mającą wpływ na ukształtowanie ceny ofertowej. Dlatego też Izba stanęła na stanowisku, że 

brak  powyższych  informacji  uniemożliwia  wykonawcy  należyte  oszacowanie  kosztów  

związanych z realizacją tego elementu przedmiotu zamówienia i uwzględnienie ich realnego 

poziomu w cenie oferty, co w efekcie 

może prowadzić również do nieporównywalności ofert. 

Konsekwencją powyższego jest naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2 

ustawy  Pzp.  Powyższej  oceny  nie  zmienia  okoliczność,  że  określenie  maksymalnej  liczby 

Modyfikacji PK może wymagać dokonania stosownej analizy przez Zamawiającego i nakładu 

pracy

,  analizę  taką  Zamawiający  powinien  był  bowiem  przeprowadzić  kształtując  opis 

przedmiotu  zamówienia.  W  konsekwencji  nawet  ewentualne  trudności,  jakie  powstaną  po 

stronie Zamawiającego w związku z rozstrzygnięciem Izby, nie zwalniają go z konieczności 

realizacji  obowiązków  nałożonych  na  niego  na  gruncie  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  i  nie 

uprawniają  go  do  przerzucania  na  wykonawców  ryzyka  związanego  z  realizacją  w  ramach 

zamówienia Modyfikacji PK.  

Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany treści 

s

pecyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  poprzez  określenie  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  maksymalnej  ilości  Modyfikacji  Punktów  Kontrolnych,  jakie  wykonawca 

zobowiązany będzie zrealizować w ramach wynagrodzenia umownego za Usługę Utrzymania 

Punktów  Kontrolnych,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  Modyfikacji  Punktów  Kontrolnych 

obejmujących wprowadzenie tymczasowych lub trwałych zmian w konstrukcji nośnej Punktów 

Kontrolnych  oraz  obejmujących  prace  niezbędne  do  wykonania  dla  umożliwienia  przejazdu 

pojazdów nienormatywnych. 

Celem  wyjaśnienia  Izba  wskazuje,  iż  powyższe  rozstrzygnięcie  nie  pozbawia 

Zamawiającego  możliwości  ustalenia  różnych  limitów  Modyfikacji  Punktów  Kontrolnych  dla 

poszczególnych rodzajów tych Modyfikacji wyszczególnionych w punkcie 10.2 lit a – c OPZ. 

Siłą  rzeczy  szacowana  ilość  Modyfikacji  PK  w  zależności  od  ich  zakresu  zapewne  będzie 

różnić  się  na  etapie  realizacji  zamówienia.  Powyższe  rozstrzygnięcie  nie  uniemożliwia 

Zamawiającemu  także  dokonania  ewentualnych  zmian  w  odniesieniu  do  samego  zakresu 

Modyfikacji Punktów Kontrolnych (np. poprzez wyłączenie z tego zakresu części prac), co nie 

wpływa jednak na to, że maksymalna liczba Modyfikacji PK objętych wynagrodzeniem za UPK 

powinna  zostać  dookreślona.  Zamawiający  może  przewidzieć  również  mechanizmy 

umożliwiające  mu  zlecenie  Modyfikacji  PK  ponad  ustalony  limit  za  dodatkowym 

wynagrodzeniem,  tudzież  ewentualną  możliwość  dokonania  zmian  umowy  w  zakresie 

wynagrodzenia  wykonawcy,  jeżeli  w  toku  umowy  zmieni  się  zapotrzebowanie  na 

przedmiotowe Modyfikacje.  

Działania Zamawiającego w powyższym zakresie pozostają już 

jednak poza oceną Izby w niniejszym postępowaniu.  

Za 

częściowo zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art 5 i art. 353

 k.c. w zw. z art. 14 

ust.  1  i  art.  139  oraz  art.  29  ustawy  Pzp  poprzez  ukształtowanie  IPU  w  sposób  sprzeczny 

z 

zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia 

zamówienia  miałby  zostać  nawiązany.  Zarzut  ten  znalazł  potwierdzenie  w  zakresie 

ukształtowania postanowień § 24 ust. 14 pkt 1 IPU w sposób, który umożliwia zakwalifikowanie 

jednego zdarzenia pod kilka przypadków naliczenia kar umownych wskazanych w lit. a) – c) 

tego postanowienia (zarzut nr 2a). 

Zgodnie z art. 5 k.c. n

ie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny 

ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia 

społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie 

prawa i nie korzysta 

z ochrony. W myśl art. 353

k.c. s

trony zawierające umowę mogą ułożyć 

stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się 

właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego.  Powyższe 

przepisy znajdu

ją zastosowanie w postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz 

w  odniesieniu  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  na  mocy  odesłania  zawartego 

w 

art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy 

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 

1495), jeżeli 

przepisy ustawy nie stanowią inaczej oraz odesłania zawartego w art. 139 ustawy Pzp, wedle 

którego do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się 

przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 

Co prawda w przypadku postanowień umowy w sprawach zamówień publicznych interes 

publiczny,  który  reprezentuje  Zamawiający,  co  do  zasady  przeważa  nad  interesem 

wykonawców,  a  ryzyko  Zamawiającego  uznaje  się  za  przewyższające  normalne  ryzyko 

związane  z  prowadzeniem  działalności  gospodarczej  występujące  w  przypadku  umów 

zawieranych  między  dwoma  przedsiębiorcami,  niemniej  nie  oznacza  to,  że  swoboda 

Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych jest nieograniczona. Jak podnosi się 

w  orzecznictwie  u

stalenie  przez  zamawiającego  warunków  umowy  nie  ma  charakteru 

absolutnego,  gdyż  zamawiający  nie  może  nadużywać  swojego  prawa  podmiotowego, 

a 

granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353

 k.c. oraz klauzula 

generalna z art. 5 k.c. (por. m.in. wyrok KIO z dnia 10 maja 2019 r., sygn. akt KIO 693/19). 

Postanowienia umowy w sprawie 

zamówienia publicznego podlegają ocenie co do zgodności 

z  naturą  stosunku  zobowiązaniowego,  który  mają  regulować  oraz  zgodności  z  zasadami 

współżycia  społecznego,  a  ocena  taka  dokonywana  jest  w szczególności  przez  pryzmat 

rozkładu ryzyk kontraktowych, ekwiwalentności świadczeń czy proporcjonalności uprawnień 

zamawiającego w stosunku do rzeczywistej potrzeby ochrony jego interesów.  

Izba za słuszne uznała stanowisko Odwołującego Kapsch, iż treść § 24 ust. 14 pkt 1 IPU 

rodzi wątpliwości interpretacyjne. W ocenie Izby sposób skonstruowania tego postanowienia 

nie  pozwala  na  proste  i  jednoznaczne  przyporządkowanie  przypadków  nienależytego 

wykonania  Projektu, budowy i uruchomienia nowych Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na 

Sieci Dróg Podstawowych oraz dostosowania istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO 

A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS do poszczególnych 

sytuacji  określonych  w  literach  a)  –  c)  tego  postanowienia.  Wynika  to  z  faktu,  że  zakres 

przypadków  objętych  lit.  c)  stanowi  de  facto  katalog  otwarty  i  obejmuje  „każdy  dzień 

niedochowania terminu” jaki i „każdy przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania 

zobowiązania niepieniężnego”. W katalogu przypadków wskazanych w § 24 ust. 14 pkt 1 lit. c 

IPU  mieszczą  się  zatem  również  sytuacje  określone  w  lit.  a  i  b  tego  postanowienia. 

W 

konsekwencji  nie  sposób  podzielić  stanowiska  Zamawiającego,  że  przedmiotowe 

postanowienia odnoszą się do różnych stanów faktycznych, skoro przypadki wskazane w lit. a 

i b są konsumowane przez postanowienia § 24 ust. 14 pkt 1 lit. c. Jakkolwiek domyślać się 

można,  że  intencją  Zamawiającego  było  rozróżnienie  tych  przypadków,  to  powyższe  nie 

wynika z literalnego brzmienia zaskarżonego postanowienia i wymaga doprecyzowania w taki 

sposób,  aby  wyeliminować  możliwość  zakwalifikowania  jednego  zdarzenia  pod  kilka 

przypadków  naliczenia  kar  umownych,  a  tym  samym  wyeliminować  ryzyko  istniejące  po 

stronie  wykonawców  co  do  możliwości  obciążenia  ich  kara  umowną  na  podstawie  dwóch 

różnych  postanowień  umownych.  Nie  ma  przy  tym  znaczenia  okoliczność,  że  po 

wprowadzonych  modyfikacjach,  wysokość  kar  umownych  we  wszystkich  tych  przypadkach 

jest taka sama (wszak 

uprzednio istotnie się ona różniła). Zauważyć należy, że taki sposób 

ukształtowania § 24 ust. 14 pkt 1 IPU rodzi po stronie wykonawców niepewność, co do tego, 

na podstawie którego z postanowień umownych mogą zostać obciążenia karą umowną, jak 

i 

ryzyko czy nie zostaną obciążeni więcej niż jedną kara umowną za to samo zdarzenie. Takie 

działanie z kolei byłoby nieproporcjonalne do wagi uchybienia, jak i nieuzasadnione ochroną 

interesów  Zamawiającego  jako  dysponenta  środków  publicznych,  na  co  zwracał  uwagę 

Odwołujący Kapsch.  

Abstrahując od okoliczności, że już sam sposób sformułowania postanowienia § 24 ust. 

14 pkt 1 lit. c 

IPU może budzić wątpliwości wobec jego bardzo ogólnego charakteru (co nie 

było  jednakże  przedmiotem  oceny  Izby,  gdyż  kwestia  ta  nie  stanowiła  podstawy  faktycznej 

zarzutu nr 2a), to należy wskazać, że postanowienia umowne powinny precyzyjnie określać, 

w 

jakich  przypadkach  taka  kara  się  należy.  Dłużnik  powinien  mieć  świadomość  tego,  jakie 

naruszenie  przez  niego  postanowień  umowy  skutkować  będzie  możliwością  żądania  przez 

druga stronę  zapłaty  kary  umownej,  na  podstawie którego postanowienia  umownego może 

zo

stać  obciążony  karą  umowną  oraz  w  jakiej  wysokości.  Nieprecyzyjna  treść  omawianego 

postanowienia  IPU  nie  daje  wykonawcom  jednoznacznej  odpowiedzi. 

Zamawiający  ani  na 

rozprawie ani w treści pism, poza lakonicznym wskazaniem, że postanowienia odnoszą się do 

różnych  stanów  faktycznych,  nie  zaprezentował  żadnej  argumentacji  co  do  sposobu 

rozumienia  przedmiotowego  postanowienia  umownego  i  celu,  jaki  przyświecał  takiemu 

ukształtowaniu  tego  postanowienia.  Z  kolei  zapewnienie  Zamawiającego  przedstawione 

w 

piśmie z dnia 14 sierpnia 2020 r., że w świetle poglądów orzecznictwa i doktryny nie jest 

możliwe podwójne „ukaranie” za ten sam czyn, nie zmienia faktu, że treść postanowień IPU 

nie została precyzyjnie ukształtowana w zakresie, który może mieć istotne znaczenie na etapie 

realizacji  umowy  z  perspektywy 

możliwych  do  nałożenia  na  wykonawcę  sankcji  za  jej 

nienależyte wykonanie. Mając na względzie, że kary umowne muszą być proporcjonalne do 

wagi uchybień, a wykonawca musi posiadać wiedzę, jakie przypadki nienależytego wykonania 

umowy  kwalifikują  się  pod  konkretne  naruszenie  sankcjonowane  kara  umowną,  treść  IPU 

wymaga dookreślenia.  

W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zmawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia poprzez doprecyzowanie w treści § 24 ust. 14 pkt 1 lit. c IPU, 

że kara, o której mowa w tym postanowieniu, nie obejmuje przypadków wymienionych w § 24 

ust. 14 pkt 1 lit a i b IPU.  

Natomiast w pozostałym zakresie zarzut nr 2a odwołania Izba uznała za niezasadny.  

Po  pierwsze, 

szereg kwestionowanych  przez  Odwołującego  postanowień  IPU  zostało 

przez  Zamawiającego  zmienionych  w  dniu  5  i  14  sierpnia  2020  r.  Dokonując  oceny 

podniesionych zarzutów Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę fakt, że doszło do zmiany 

treści skarżonych postanowień  IPU,  zgodnie bowiem  z  art.  191 ust.  2 ustawy  Pzp  wydając 

wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Powoduje to, że 

nie jest możliwe stwierdzenie naruszenia przepisów prawa co do treści postanowień IPU, która 

się zdezaktualizowała lub których to postanowień w IPU już nie ma.  

Po  drugie  na  skutek  wprowadzonych  zmian  Zamawiający  ukształtował  treść  IPU 

w 

sposób  w  znacznej  mierze  czyniący  zadość  podniesionym  żądaniom,  czemu  zresztą 

Odwołujący  Kapsch  nie  przeczył.  W  szczególności  Zamawiający  zmniejszył  karę  umowną 

przewidzianą w § 24 ust. 14 pkt 1 lit. a) IPU do 50 000 zł – czyli dokonał modyfikacji zgodnie 

z  żądaniem  Odwołującego  wskazanym  w  punkcie  III.  7  petitum  odwołania.  Zamawiający 

zmodyfikował  §  27  ust.  5  pkt  7  IPU  zwiększając  łączną  wartość  kar  umownych,  której 

naliczenie uprawnia 

Zamawiającego do odstąpienia od umowy z 200 000 zł do 1 000 000 zł - 

czyli dokonał modyfikacji zasadniczo zgodnej z żądaniem Odwołującego Kapsch wskazanym 

w punkcie  III.  8  petitum 

odwołania  (Odwołujący  domagał  się  uzależnienia  możliwości 

odstąpienia od przekroczenia wartości kar umownych za opóźnienia sięgające co najmniej 10 

dni 

– co przy karze ustalonej na poziomie 50 000 zł za jeden dzień opóźnienia daje wartość 

000 zł). Ponadto Zamawiający usunął § 24 ust. 2 IPU wprowadzający odpowiedzialność 

na zasadzie ryzyka - 

czyli dokonał modyfikacji zasadniczo zgodnej z żądaniem Odwołującego 

wskazanym w punkcie III. 10.  

Tym samym podnoszona w odwołaniu argumentacja o niewspółmierności wysokości kar 

umownych do wysokości wynagrodzenia i ich rażącym wygórowaniu, o możliwości nałożenia 

na wykonawcę kar umownych na zasadzie ryzyka czy o możliwości odstąpienia od umowy lub 

jej 

rozwiązania  w  przypadku  opóźnienia  w  wymiarze  jednego  dnia,  oparta  na  treści  ww. 

postanowień IPU, zdezaktualizowała się, a zarzut w tym zakresie okazał się bezprzedmiotowy. 

Jedynym aspektem omawianego zarzutu

, którego dokonane modyfikacje nie obejmowały, była 

kwestia doprecyzowania 

§ 24 ust. 14 lit. a, b oraz c IPU poprzez wyeliminowanie możliwości 

wielokrotnego 

nakładania  kary  umownej  za  to  samo  zdarzenie.  Przedmiotowy  zarzut  Izba 

uwzględniła, co zostało omówione już powyżej.  

Ponadto Izba stwierdziła, że podnoszona w piśmie procesowym z dnia 10 sierpnia 2020 

r. 

oraz na rozprawie argumentacja o tym, że w innych miejscach IPU, w tym § 24 ust. 14 pkt 1 

lit.  b,  Zamawiający  referuje  do  określenia  „opóźnienie”  zamiast  „zwłoka”  i  związane  z  tym 

żądanie  wyraźnego  doprecyzowania  w  treści  umowy,  że  kary  należne  będą  jedynie 

w 

przypadku zwłoki, nie stanowiła podstawy faktycznej zarzutu odwołania, lecz jedynie reakcję 

Odwołującego Kapsch na wprowadzone modyfikacje, a zatem była argumentacją spóźnioną. 

W 

żadnym miejscu odwołania nie wskazano na treść innych niż § 24 ust. 2 postanowień IPU, 

które naruszać miałyby art. 5 i art. 353

k.c. w zakresie odnoszącym się do nakładania kar 

umownych na zasadzie ryzyka, niezależnie od winy wykonawcy. Zmiany innych niż § 24 ust. 

2 IP

U postanowień nie objęto również zakresem żądania w powyższym aspekcie.  

Izba  oddaliła  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1593/20  również  w  pozostałym 

zakresie

, który podlegał rozpoznaniu – tj. w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1d, 2b oraz 2e.  

W ocenie Izby Odwołujący Kapsch nie wykazał zasadności zarzutu oznaczonego nr 1d, 

opartego 

na  okoliczności,  że  sposób  ukształtowania  SIWZ  nie  pozwala  na  identyfikację 

wszystkich zadań i ryzyk związanych z integracją Punktów Kontrolnych z Systemem ANPRS 

PL, 

co czyni niemożliwym kalkulację oferty.  

W  kontekście  przedmiotowego  zarzutu  Izba  miała  na  względzie  okoliczność,  że 

Zamawiający w dniu 5 sierpnia 2020 r. zmienił treść Rozdziału 6 OPZ (załącznik nr 1 do SIWZ), 

który  referował  do  integracji  Punktów  Kontrolnych  z  Systemem  ANPRS.  Zmianie  uległy 

wszystkie postanowienia tego  Rozdziału, tj. pkt 6.1-6.4 OPZ. W szczególności zmodyfikowano 

pkt  6.1  OPZ  w  ten  sposób,  że  obowiązek  przeprowadzenia  przez  wykonawcę  integracji 

z 

Systemem  ANPRS  PL  zastąpiono  obowiązkiem  zaprojektowania  i  wdrożenia  Punktów 

Kontrolnych w sposób umożliwiający zbieranie danych określonych w załączniku nr 2 do OPZ 

w  celu  ich  późniejszego  przekazania  do  systemu  ANPRS  PL.  Zmieniono  także  rozumienie 

pojęcia „zakłócenie prawidłowości funkcjonowania” systemu ANPRS PL poprzez wskazanie, 

iż  chodzi  o  zmniejszenie  wydajności  lub  zwiększenie  awaryjności  tego  systemu  wskutek 

przekazania danych w sposób niezgodny z wymogami określonymi w Załączniku nr 2 do OPZ 

lub  niezgodny  z  ustalonymi  przez  Strony  na  etapie  realizacji  umowy  zasadami.  Wskazano 

także, iż wykonawca będzie współpracował z Zamawiającym podczas integracji, ale nie będzie 

ponosił odpowiedzialności za działania lub zaniechania leżące po stronie Zamawiającego czy 

podmiotu  trzeciego  wskazanego  prz

ez  Zamawiającego.  Jednocześnie  całkowicie  usunięto 

dotychczasową  treść  pkt  6.3  OPZ  zastępując  go  nowym  postanowieniem.  Powyższe 

powoduje,  że  zakres  obowiązków  wykonawcy  w  zakresie  integracji  Punktów  Kontrolnych 

z 

Systemem ANPRS PL uległ zmianom i obecnie skupia się na kwestii gromadzenia danych 

określonych  w  załączniku  nr  2  i  ich  przesyłania  do  systemu  ANPRS  PL  w  sposób 

niezakłócający jego funkcjonowania, a nie jak uprzednio na bliżej niedookreślonej integracji 

PK z Systemem ANPRS PL. 

Zdaniem składu orzekającego niewłaściwe byłoby dokonywanie 

oceny zasadności argumentacji przedstawionej przez Odwołującego na kanwie postanowień 

Rozdziału  6  OPZ,  które  w  znacznej  mierze  uległy  zmianie.  Powyższe  modyfikacje  OPZ 

powodują,  że  stan  faktyczny  będący  podstawą  stawianego  zarzutu  uległ  dezaktualizacji 

przynajmniej  w  części.  Ocena  zasadności  żądania  przekazania  przez  Zamawiającego 

dokumentacji źródłowej Systemu ANPRS dokonywana przez Izbę w takiej sytuacji musiałaby 

albo  opierać  się na  już nieistniejących bądź  częściowo  zmodyfikowanych postanowieniach, 

albo  odnosić  się  do  nowych  postanowień  OPZ,  których  z kolei  wykonawcy  -  wobec  daty 

dokonania modyfikacji - 

nie mieli możliwości objąć zakresem zaskarżenia w rozpoznawanym 

obecnie  przez  Izbę  odwołaniu  i  wobec  których  przysługiwało  im  prawo  do  wniesienia 

odrębnego odwołania.  

Z powyższych względów nie może zostać wzięta pod uwagę przez Izbę argumentacja 

prezentowana  przez  Odwołującego  Kapsch  w  piśmie  z  dnia  11  sierpnia  2020  r.  Pismo  to 

w 

części dotyczącej zarzutu nr 1d stanowiło reakcję na wprowadzone przez Zamawiającego 

modyfikacje i odnosiło się do nich bezpośrednio. Odwołujący, podnosząc, że nadal brak jest 

wystarczających informacji, pozwalających ocenić oczekiwania Zamawiającego, referował do 

zmieni

onego  brzmienia  pkt  6.1  i  6.4.  OPZ.  Również  wyspecyfikowane  w  tym  piśmie  przez 

Odwołującego  informacje  dotyczące  systemu  ANPRS  PL,  jakie  Zamawiający  powinien, 

zdaniem  Odwołującego,  przekazać  wykonawcom,  zostały  podane  w odpowiedzi  na 

wprowadzone  zmiany  w  t

reści  SIWZ,  które  zdaniem  Odwołującego  nadal  nie  wyjaśniały 

szeregu  istotnych  kwestii  niezbędnych  dla  skalkulowania  oferty.  Podkreślić  należy,  że 

okoliczność, iż w toku postepowania odwoławczego doszło do modyfikacji postanowień SIWZ 

nie  powoduje,  że  Odwołujący  w  ramach  odwołania  wniesionego  na  pierwotną  treść  SIWZ 

może kwestionować także dokonane modyfikacje. Ustawa Pzp nie zakazuje Zamawiającemu, 

w  przypadku  wniesienia  odwołania,  dokonywania  dalszych  czynności  w  prowadzonym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia (poza zawarciem umowy), również w zakresie objętym 

zarzutami  odwołania,  a  co  więcej,  czynności  Zamawiającego  nie  muszą  być  zgodne 

z 

żądaniami  stawianymi  w  odwołaniu.  Jak  już  wskazano  powyżej  w  takim  przypadku 

wykonawcy przysługuje odrębny środek ochrony prawnej. Wykonawca jest także uprawniony 

do zamknięcia rozprawy wycofać zarzuty, których podstawa faktyczna zdezaktualizowała się 

w  okresie, 

jaki  upłynął  od  wniesienia  odwołania  do  jego  rozpoznania,  aby  nie  ponosić 

negatywnych  konsekwencji  związanych  z  ich  oddaleniem.  Jedynie  na  marginesie  Izba 

zauważa, że  w treści wyartykułowanych w piśmie  Odwołującego pytań referuje on m.in. do 

punktu 3.10 załącznika nr 2 do OPZ, który również uległ modyfikacjom, a ściślej rzecz ujmując, 

został przez Zamawiającego usunięty w ramach zmian wprowadzonych 14 sierpnia 2020 r. 

Mając na uwadze, że Odwołujący podtrzymał przedmiotowy zarzut na rozprawie, Izba 

jedynie celem uzupełnienia wskazuje, iż omawiany zarzut nie został w odwołaniu właściwie 

skonkretyzowany.  Jego  zasadnicz

a  treść  sprowadza  się  do  tego,  że  ustalenie  zakresu 

niezbędnych do wykonania prac i czasu potrzebnego na ich realizację nie jest możliwe bez 

dokumentacji  źródłowej  systemu  ANPRS  PL,  niemniej  Odwołujący  nie  pokusił  się 

o 

wyjaśnienie dlaczego dane zawarte w SIWZ nie są wystarczające dla możliwości dokonania 

wyceny  prac,  nie  wskazał  jakich  konkretnie  danych  czy  informacji  potrzebuje  i z realizacją 

jakich obowiązków umownych się one wiążą, a jedynie lakonicznie odwołał się do potrzeby 

przekazania  szczegółowych  informacji,  w  tym  protokołu  komunikacji  wraz  z wymogami. 

Odwołujący nie odniósł się także w ogóle do treści załącznika nr 2 do OPZ, do której referował 

pkt 6.3 OPZ jeszcze w pierwotnym brzmieniu, 

a który to załącznik zawierał informacje co do 

wymagań i transferu danych przekazywanych do ANPRS PL, nie wyjaśnił dlaczego informacje 

tam pod

ane nie są wystarczające dla możliwości dokonania wyceny prac wskazanych w pkt 6 

OPZ

.  Dopiero  w  piśmie  procesowym  Odwołujący  szczegółowo  wyspecyfikował  informacje, 

jakie  są  jego  zdaniem  niezbędne  dla  dokonania  wyceny,  niemniej  powyższe  stanowiło 

działanie  spóźnione,  tym  bardziej,  że  –  jak  już  wskazano  powyżej  -  impulsem  do  takiego 

działania była dokonane przez Zamawiającego modyfikacje. Wymaga także zauważenia, że 

sam fakt wyspecyfikowania tych informacji 

w toku postępowania odwoławczego potwierdza, 

że działanie takie było możliwe już na etapie wnoszenia odwołania, a także, że przedstawione 

w  odwołaniu  żądanie  udostępnienia  dokumentacji  źródłowej  mogło  być  nadmierne,  skoro 

wystarczające  byłoby  przekazanie  wylistowanych  informacji.  Ponadto  wskazać  należy,  że 

Zamawiający kwestionował zasadność udostępnienia dokumentacji źródłowej, podnosząc, że 

kody  źródłowe  służą  tylko  do  połączenia  prac  wykonanych  przez  wykonawcę  z ANPRS  PL 

i 

wykonawca nie musi ich na tym etapie znać, jak również zwracając uwagę, że z uwagi na 

fakt,  iż  ww.  system  gromadzi  ogromną  ilość  danych  wrażliwych,  udostępnianie  protokołów 

komunikacji na tym etapie postępowania nie byłoby celowe, Odwołujący zaś nie przedstawił 

konstruktywnej  argumentacji  wykazującej  okoliczności  przeciwne.  Izba  podkreśla,  że  nie 

neguje faktu, iż przekazanie bardziej szczegółowych danych dotyczących systemu ANPRS PL 

z  perspektywy  wykonawców  byłoby  pożądane  i  być  może  jest  uzasadnione,  niemniej  aby 

możliwe było uwzględnienie przedmiotowego zarzutu Odwołujący winien był wykazać, że bez 

konkretnych,  ściśle  określonych  informacji  czy  danych,  nie  jest  możliwe  dokonanie  wyceny 

tego elementu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący Kapsch temu obowiązkowi 

nie sprostał.

Za niewykazany Izba 

uznała również zarzut wskazany pod numerem 2b odwołania, który 

odnosił  się  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  zasady  swobody  umów  w  ukształtowaniu 

zakresu obowiązków gwarancyjnych.  

W tym kontekście zwrócenia uwagi wymaga okoliczność, że postępowanie odwoławcze, 

w  którym  zakresem  zaskarżenia  objęto  treść  ogłoszenia  lub  SIWZ,  ma  charakter 

kontradyktoryjny,  co  oznacza,  że  strony  zobowiązane  są  zaprezentować  okoliczności 

faktyczne  stanowiące  podstawę  ich  argumentacji.  Odwołujący  jest  zatem  co  do  zasady 

zobowiązany  przedstawić  w  odwołaniu  podstawy  faktyczne  dla  podnoszonych  zarzutów, 

a 

podstawy te muszą być skonkretyzowane. Ponadto w postępowaniu odwoławczym strony 

są także zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki 

prawne.  Dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej 

strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia 

rozprawy  (por.  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp). 

W  konsekwencji  Odwołujący  Kapsch  stawiając 

zarzut naruszenia art. 5 k.c. oraz art. 353

k.c. powinien był wykazać, że sposób ukształtowania 

obowiązków  gwarancyjnych  w  IPU  jest  sprzeczny  z  naturą  stosunku  zobowiązaniowego, 

z 

ustawą czy z zasadami współżycia społecznego, przy czym „wykazać” oznacza po pierwsze 

przedstawić  konkretną,  uzasadnioną  merytorycznie  argumentację,  a  po  drugie  poprzeć  tę 

argumentację w miarę możliwości właściwymi środkami dowodowymi. Argumentacji, że zakres 

obowiązków gwarancyjnych w istocie narusza zasadę swobody umów, Odwołujący de facto 

nie  przedstawił.  Odwołujący  co  prawda  odniósł  się  do  niektórych  postanowień  umownych 

regulujących przedmiotową kwestię,  niemniej  poza  faktem,  że  nie  są  one dla wykonawców 

korzystne,  z  jego  wypowiedzi  nie  sposób  wywieść  merytorycznego  uzasadnienia  dla 

stwierdzenia naruszenia prawa czy 

zasad współżycia społecznego.  

Po  pierwsze  Izba  wskazuje,  iż  w  kontekście  ustalonego  w  §  12  ust.  3  IPU  okresu 

gwarancji, 

Odwołujący Kapsch powołał się wyłącznie na sprzeczność z warunkami rynkowymi, 

których jednak w żaden sposób nie omówił ani nie sprecyzował. Odwołujący nie podjął nawet 

próby wyjaśnienia, jakie warunki czy praktyki rynkowe są stosowane w kontraktach tego typu 

i dlaczego  ustalony  w 

przedmiotowym  postępowaniu  okres  gwarancji  miałby  od  tych 

warunków  rynkowych  odbiegać  i  w  jakim  zakresie.  Odwołujący  nie  przedstawił  także 

jakichkolwiek dowodów, pomimo, że w ocenie Izby złożenia takich dowodów celem wykazania 

is

tniejących  praktyk  rynkowych  było  obiektywnie  możliwe  (dowodami  mogły  być  chociażby 

wyciągi  z wzorów  umów  w  innych  podobnych  postępowaniach).  Podobnie  Odwołujący  nie 

wskazał  w  żaden  sposób,  aby  sprzeczna  ze  wspomnianymi  warunkami  rynkowymi  (nie 

mówiąc o przepisach prawa czy zasadach współżycia społecznego) miała być okoliczność, że 

Zamawiający  wymaga  gwarancji  wykonawcy  na  wskazany  okres  także  w  przypadku,  gdy 

gwarancja producenta jest krótsza.  

Po drugie, 

nie stanowi potwierdzenia stawianych zarzutów argumentacja Odwołującego 

dotycząca tego, że okres gwarancji miałby obowiązywać już po okresie utrzymania, kiedy to 

Odwołujący  nie  będzie  już  miał  wpływu  na  sposób  użytkowania  dostarczonych  elementów. 

Powyższe  w  ocenie  Izby  nie  jest  niczym  nadzwyczajnym  i  wynika  z  samej  istoty  instytucji 

gwarancji,  która  udzielana  jest  na  prawidłowe  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  (lub  jego 

elementów) i obowiązuje od dnia jego wydania/odbioru/zatwierdzenia na określony czas, kiedy 

to  co  do  zasady 

gwarant  nie  ma  już  wpływu  na  sposób  użytkowania  produktu  (przedmiotu 

zamówienia).  Okoliczność,  że  w ramach  przedmiotowego  zamówieniu  wykonawca  będzie 

świadczył także usługi Utrzymania Punktów Kontrolnych pozostaje bez wpływu na ocenę jego 

obowiązków gwarancyjnych.

Z 

kolei powoływanie się na fakt, że długość okresu gwarancji ma 

znaczenie w kontekście zwrotu części zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia, nie 

świadczy  o  tym,  że  przyjęta  długość  okresu  gwarancji  jest  nieuzasadniona  potrzebami 

Zamawiającego i sprzeczna z zasadami współżycia społecznego czy bliżej niedookreślonymi 

przez  Odwołującego  „warunkami  rynkowymi”.  Odwołujący  mógł  wszakże  w  takiej  sytuacji 

formułować zarzut niezgodności postanowienia § 21 ust. 11 IPU z ustawą Pzp lub kodeksem 

cywilnym, 

domagając  się  zmniejszenia  wysokości  zatrzymywanego  zabezpieczenia. 

Odwołujący  nie  kwestionował  także  okoliczności,  na  jakie  wskazywał  Zamawiający,  celem 

wyjaśnienia powodów, dla których ustalił taki a nie inny okres gwarancji.  

Po  trzecie,  okoliczność,  że  w  ocenie  Odwołującego  racjonalnym  byłoby  ograniczenie 

świadczenia  gwarancyjnego  do  elementów  konstrukcyjnych  tudzież  wydłużenie  okresu 

utrzymania  do  60  miesięcy  nie  oznacza,  że  ustalone  przez  Zamawiającego  obowiązki 

gwarancyjne  naruszają  obowiązujące  przepisy  czy  zasady  współżycia  społecznego.  Izba 

dostrzegła, że okres gwarancji w istocie jest długi, natomiast  Odwołujący nie wykazał, aby był 

on  nadmierny,  a  tym  bardziej  aby  naruszał  wskazane  w  petitum  odwołania  przepisy. 

Podniesiona w piśmie procesowym okoliczność, że poziom wymagań w okresie gwarancyjnym 

jest  zbliżony  do  wymagań  utrzymaniowych  nie  była  wskazana  w  odwołaniu,  podobnie  jak 

kwestia  zbliżonych  koszów  tych  świadczeń.  Izba  ma  świadomość,  iż  kwestionowane 

wymagania 

mogą przekładać się na określenie nakładu sił i środków  wykonawcy w okresie 

gwarancyjnym,  a w 

konsekwencji  na  wynagrodzenie  wykonawców,  natomiast  ocena 

wiążących się z tym kosztów niewątpliwie jest możliwa, okoliczności przeciwnej Odwołujący 

nie  wykazywał.  Samo  zaś  odwoływanie  się  do  bliżej  niesprecyzowanych  „warunków 

rynkowych” bez wskazania konkretnej argumentacji, zdecydowanie nie jest wystarczające. 

Zdaniem Izby Odwołujący Kapsch nie wykazał także zasadności swoich twierdzeń co do 

przewidzianych  w  IPU 

terminów  napraw  gwarancyjnych.  Argumentacja,  że  w  jego  ocenie 

terminy  wymagają  urealniania  i  w  wielu  przypadkach  dokonanie  naprawy  może  nie  być 

możliwe  w ustalonym  czasie,  nie  wystarcza  do  stwierdzenia  zasadności  zarzutu. 

W 

szczególności Odwołujący nie doprecyzował swoich wywodów i żądań, w jakich konkretnie 

prz

ypadkach  dokonanie  napraw  w  ustalonych  terminach może  nie  być  możliwe  i  dlaczego. 

Samo  zwrócenie  uwagi  na  możliwość  zaistnienia  pewnego  ryzyka,  bez  skonkretyzowania 

okoliczności,  które  potwierdzałyby  prawdopodobieństwo  zmaterializowania  się  tego  ryzyka, 

ni

e  pozwala  na  uznanie,  że  ustalone  w  umowie  terminy  nie  są  możliwe  to  dotrzymania. 

Jednocześnie  Odwołujący  domagał  się  wydłużenia  terminu  poszczególnych  napraw 

gwarancyjnych  do  16  tygodni 

również  nie  precyzując,  jakich  dokładnie  napraw  to  dotyczy, 

a 

przecież termin ten zapewne nie byłby adekwatny do wszystkich przypadków. Odwołujący 

jedynie przykładowo powołał się na naprawy dotyczące elementów konstrukcyjnych i nośnych, 

niemniej  nawet  w  tym  zakresie  swoich  twierdzeń  nie  udowodnił.  Być  może  Zamawiający 

w 

ramach poprzednio obowiązującej umowy przewidział dogodniejsze dla wykonawców, czy 

też bardziej adekwatne terminy realizacji obowiązków gwarancyjnych, niemniej po pierwsze 

okoliczność ta sama w sobie nie przesądza jeszcze o sprzeczności postanowień umownych 

z 

przepisami  prawa,  których  naruszenie  zarzucono,  a  po  drugie  swojej  argumentacji 

Odwołujący  nie  poparł  żadnymi  dowodami,  a  mógł  przedstawić  chociażby  dokumentację 

przetargu, na który się powoływał. Podkreślić należy, że Izba nie może domniemywać treści 

wprost  nie  wskazanych  w  zarzutach  i  żądaniach  Odwołującego,  a  nadto  za  Odwołującego 

poszukiwać  stosownych  dowodów,  takie  postępowanie  stanowiłoby  naruszenie  zasady 

równości stron w postępowaniu odwoławczym. 

Ponadto Izba  za nieuzasadniony  uznała przedmiotowy  zarzut  w  zakresie  dotyczącym 

objęcia  gwarancją  dokumentacji  dostarczanej  lub  opracowywanej  przez  Zamawiającego. 

Zgodnie z definicją zawartą w § 1 ust. 2 pkt 7 IPU Dokumentacja Umowna (objęta zakresem 

gwarancji  zgodnie  z  §  12  ust.  1  IPU)  stanowi  dokumenty  dostarczone  lub  opracowane  lub 

wykonane  przez  Wykonawcę,  Podwykonawcę  lub  Podwykonawcę  Dalszego,  lub  wspólnie 

przez Strony w ramach realizacji Umowy i na potrzeby Umowy, w tym wszelkie jej modyfikacje. 

Jest to zatem Dokumentacja, w której dostarczaniu, opracowywaniu lub wykonaniu brał udział 

wykonawca  (samodzielnie,  za  pomocą  podwykonawców  lub  wspólnie  z  Zamawiającym). 

Odwołujący  nie  wskazał  jakie  to  dokumenty  miałyby  być  dostarczane  czy  opracowywane 

wyłącznie przez Zamawiającego, a nadto że byłyby one objęte zakresem definicji wskazanej 

w § 1 ust. 2 pkt 7 IPU ani, że na ich treść czy prawidłowość wykonawca nie miałby wpływu 

w trakcie realizacji umowy.  

Nie 

potwierdził  się  również  zarzut  oznaczony  nr  2e  w  odwołaniu,  który  dotyczył 

uzależnienia  osiągnięcia  Kamienia  Milowego „Budowa  i  uruchomienie  nowych  punktów”  od 

podpisania protokołów odbioru bez wad i usterek, pomimo wprowadzenia w IPU kategorii Wad 

Nieistotnych.  

W  ocenie  Izby  argumentacja  Odwołującego  Kapsch  przedstawiona  na  potrzeby 

omawi

anego  zarzutu  stanowi  w  istocie  polemikę  z  ustalonymi  przez  Zamawiającego 

warunkami  umownymi, 

mającą  służyć  przekonaniu  Zamawiającego  co  do  wprowadzenia 

w IPU pewnych zmian

, nie zaś argumentację służącą wykazaniu, że postanowienie § 8 ust. 

15  IPU  narusza  wskazane  w  odwołaniu  przepisy  prawa.  Izba  podkreśla,  że  rolą  środków 

ochrony  prawnej  nie  jest  minimalizowanie  ryzyk  kontraktowych  i 

kształtowanie  umowy 

w 

sposób dogodniejszy dla wykonawców ani negocjacje postanowień umownych mające na 

celu  osiągnięcie  porozumienia  co  do  kształtu  umowy  przez  strony.  Odwołanie  służy 

konwalidacji  sprzecznych  z  prawem  czynności  zamawiającego,  które  stają  na  drodze 

wykonawcom  podczas  ubiegania  się  o  zamówienie  publiczne.  Wykonawca,  który  poddaje 

w 

wątpliwość postanowienia przyszłej umowy, nie może pod pretekstem rzekomych naruszeń 

przepisów,  negocjować  w  postępowaniu  odwoławczym  ich  treści,  zmierzając  do  ich 

ukształtowania w sposób dla siebie bardziej korzystny (por. m.in. wyrok z dnia 4 lutego 2019 

r., sygn. akt KIO 51/19).   

Należy  zauważyć,  że  poza  lakonicznym  stwierdzeniem,  że  „takie  ukształtowanie 

warunków IPU narusza zasady współżycia społecznego” Odwołujący Kapsch nie przedstawia 

jakichkolwiek  wywodów  mających  potwierdzić  zasadność  podniesionych  w  odwołaniu 

naruszeń przepisów prawa, ograniczając się jedynie do własnej arbitralnej oceny. Okoliczność, 

że  inne  rozwiązanie  byłoby  w  ocenie  Odwołującego  „prawidłowym  i  słusznym  z  punktu 

widzenia praktyki kontraktowej” stosownego uzasadnienia bynajmniej nie stanowi. Odwołujący 

po raz kolejny zresztą referuje do bliżej niedookreślonej „praktyki kontraktowej”, które ani nie 

wyjaśnia,  ani  nie  prezentuje  za  pomocą  ewentualnych  środków  dowodowych.  Samo 

gołosłowne,  nie  poparte  dowodami,  odwołanie  się  do  innych  postępowań,  nie  może  być 

uznane za wystarczające, aby uznać zarzutu za zasadny. Ponadto okoliczność, iż praktyka 

kontraktowa może być odmienna, nie przesądza jeszcze o tym, że działanie zamawiającego 

będzie  sprzeczne  z  naturą  stosunku  zobowiązaniowego  czy  zasadami  współżycia 

społecznego, może być ono bowiem uzasadnione na gruncie konkretnego postępowania. Aby 

jednak  dokonać  stosownej  oceny  konieczne  jest  wykazanie,  że  działanie  Zamawiającego 

faktycznie odbiega 

od przyjętej na danym rynku praktyki, czego Odwołujący nie uczynił. Nie 

do końca zrozumiałe jest także powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność, jakoby 

z § 15 ust. 13 pkt 1 IPU miało wynikać, że w przypadku wad nieistotnych wynagrodzenie nie 

zost

anie wypłacone, w sytuacji gdy z postanowienia tego wynika, iż  podstawą faktury będzie 

podpisany przez Zamawiającego protokół odbioru bez wad lub usterek istotnych prac objętych 

tym  protokołem.  Okoliczności  wskazywanej  przez  Odwołującego  przeczył  również 

Zamawiający.  Z  treści  §  15  IPU  nie  wynika,  aby  wypłata  wynagrodzenia  za  budowę 

i 

uruchomienie  Punktów  Kontrolnych  miała  być  bezpośrednio  powiązana  z  osiągnięciem 

Kamienia  Milowego. 

Sygnalizowana zaś na rozprawie okoliczność, że postanowienie to nie 

jest  w 

pełni  zbieżne  terminologicznie  z  §  8  ust.  10  IPU  nie  stanowiła  podstawy  faktycznej 

zarzutu. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1593/20 podlega 

uwzględnieniu w zakresie zarzutu nr 1b oraz 2a i oddaleniu w pozostałym 

zakresie, wobec czego 

na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r.  w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r.  poz.  972). 

Skład  orzekający  podziela  pogląd  ugruntowany  w  orzecznictwie  sądów 

powszechnych,  iż  w  przypadku rozstrzygnięcia,  w  którym  część  odwołania  wniesionego  do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  uwzględniona,  zaś  część  oddalona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło 

skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., 

sygn. akt 

XXIII Ga 830/18, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. 

akt 

XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. 

akt 

XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt 

X Ga 653/16, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. 

akt XXIII Ga 1886/17). 

W przedmiotowej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. 

Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 2/5 (zarzut oznaczony nr 1b oraz 2a) i bezzasadne 

w 

pozostałej  części  (zarzuty  oznaczone  nr  1d,  2b  i  2e).  Kosztami  postępowania  obciążono 

zatem  Zamawiającego w  części  2/5 i Odwołującego  w  części  3/5.  Na koszty  postępowania 

odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz 

koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 

zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 

tymczasem  odpowiadał  za  nie  jedynie  do  wysokości  11  600  zł  (18  600  zł  x  3/5).  Wobec 

powyższego  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  7  440  zł 

stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez  Odwołującego 

a 

kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. 

II. 

Sygn. akt KIO 1625/20 

Odwołanie wykonawcy PolCam Izba oddaliła w całości.  

Za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut  nr  1  obejmujący  połączenie  zamówienia 

polegającego  na  robotach  budowlanych  z  dostawami  i  usługami  w sposób  utrudniający 

konkurencję.  

Na  wstępie  Izba  zwraca  uwagę,  iż  zgodnie  z  art.  5b  ustawy  Pzp,  stanowiącego 

wskazaną  w  odwołaniu  podstawę  ww.  zarzutu,  Zamawiający  nie  może  w  celu  uniknięcia 

stosowania  przepisów  ustawy:  1) łączyć  zamówień,  które  odrębnie  udzielane  wymagają 

zastosowania  różnych  przepisów  ustawy;  2)  dzielić  zamówienia  na  odrębne  zamówienia, 

w 

celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości. Powołanie się w petitum odwołania na 

naruszenia tego przepisu uznać należy za chybione, jako że jego dyspozycja nie odnosi się 

do stanu faktycznego

, jaki miał miejsce w przedmiotowym postępowania – Zamawiający nie 

łączył zamówień, które wymagają zastosowania różnych przepisów ustawy w celu uniknięcia 

stosowania  przepisów  ustawy.  Zakaz  łączenia  zamówień,  o którym  mowa  w  tym  przepisie, 

obejmuje jedynie przypadki mające na celu korzystanie z łagodniejszych reżimów stosowania 

ustawy lub w ogóle wyłączenie jej stosowania, a do tego podstawy faktyczne odwołania się 

nie odnosiły. 

Niezależnie od powyższego, Izba nie podzieliła argumentacji  Odwołującego PolCam 

jakoby 

zamówienie powinno zostać podzielone na części w ten sposób, aby wyłączyć z jego 

zakresu budowę konstrukcji nośnych Punktów Kontrolnych, mając na uwadze fakt, że rynek 

rozwiązań  dotyczących  dedykowanych  systemów  analizy,  rozpoznawania  pojazdów, 

systemów  klasyfikujących,  nie  obejmuje  zbyt  wielu  podmiotów  (zwłaszcza  MŚP),  które 

jednocześnie łączą rozwój i wdrażanie tego typu rozwiązań oraz usługi budowlane.  

Wskazać należy, iż zgodnie z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może podzielić 

zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części. Z literalnego brzmienia tego 

przepisu można wywieść, że podział zamówienia nie jest obowiązkiem Zamawiającego, lecz 

jego uprawnieniem (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2261/17, 

z dnia 23 października 2018 r., sygn. akt KIO 2016/18, z dnia 9 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 

2629/18, z dnia 7 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 878/18). 

Koresponduje to z treścią art. 46 

ust.  1  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r. 

w 

sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 

65),  w  myśl  którego  instytucje  zamawiające  mogą  postanowić  o  udzieleniu  zamówienia 

w 

oddzielnych częściach; mogą też określić wielkość i przedmiot takich części. Ustawodawca 

krajowy nie skorzystał z możliwości wskazanej w ust. 4 tego przepisu, w myśl którego państwa 

członkowskie mogą wdrożyć przepisy ust. 1 akapit drugi, ustanawiając obowiązek udzielania 

zamówień w formie oddzielnych części na warunkach określanych zgodnie ze swoim prawem 

krajowym i z uwzględnieniem prawa unijnego (por. m.in. wyrok z dnia 6 października 2017 r., 

sygn. akt KIO 1985/17).  

Jakkolwiek  z  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  wspomnianej  dyrektywy  można 

wywieść zasadę  dążenia  do  podziału  zamówienia na  części,  niemniej  nie  oznacza  to,  że 

przedmiot  zamówienia  musi  być  podzielony  na  części  w  każdym  przypadku.  Może bowiem 

okazać  się,  że  przedmiot  zamówienia  w  ogóle  jest  niepodzielny  lub  nie  powinien  zostać 

podzielony 

w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub 

celowościowych.  Odwołujący  powołując  się  na  preambułę  dyrektywy  2014/24/UE  pomija 

okoliczność,  iż  w  dalszej  części  tej  preambuły  (motyw  78)  wskazano,  iż  „Instytucja 

zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, 

jednocześnie  zachowując  swobodę  autonomicznego  podejmowania  decyzji  na  każdej 

podstawie,  jaką  uzna  za  stosowną,  nie  podlegając  nadzorowi  administracyjnemu  ani 

sądowemu. W przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na 

części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia 

powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Przyczyny te 

mogłyby  być  na  przykład  następujące:  instytucja  zamawiająca  mogłaby  stwierdzić,  że  taki 

podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub 

nadmiernymi  kosztami  wykonania  zamówienia,  lub  też  potrzeba  skoordynowania  działań 

różnych  wykonawców  realizujących  poszczególne  części  zamówienia  mogłaby  poważnie 

zagrozić  właściwemu  wykonaniu  zamówienia.”  Powyższe  znajduje  potwierdzenie  także 

w 

treści  art.  5f  ustawy  Pzp,  w  którym  wskazano  przykładowe  sytuacje,  kiedy  przedmiot 

zamówienia nie może zostać podzielony (zgodnie z tym przepisem 

jeżeli przedmiot zamówienia 

nie  może  zostać  podzielony,  w  szczególności  ze  względów  technicznych,  organizacyjnych, 

ekonomicznych  lub  celowościowych,  do  udzielenia  zamówienia  stosuje  się  przepisy  dotyczące 

tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi).

Mając zatem na uwadze przepisy ustawy Pzp oraz Dyrektywy 2014/24/UE, na którą 

powoływał się Odwołujący, należy stwierdzić, że zarówno ustawodawca krajowy jak i unijny 

pozostawił  swobodę  Zamawiającemu  w  zakresie  decyzji  o  podziale  zamówienia  na  części, 

wprowadzając jedynie po stronie Zamawiającego obowiązki informacyjne (por. art. 96 ust. 1 

pkt  11  ustawy  Pzp 

–  obowiązek  wskazania  w  protokole  powodów  niedokonania  podziału 

zamówienia na części).  

Stanowisko  Odwołującego  o  konieczności  wyodrębnienia  z  zakresu  zamówienia 

elementów odnoszących się do konstrukcji nośnych Punktów Kontrolnych nie jest zasadne. 

Punkt  Kontrolny  zgodnie  z  definicją  zawartą w  § 1 ust.  2  pkt  62 IPU  stanowi  kompleksowy 

zespół Elementów Punktu Kontrolnego SPOE KAS umożliwiający zainicjowanie rejestrowania 

danych pojazdu w celu kontroli 

poboru Opłaty Elektronicznej. Elementem Punktu Kontrolnego 

(zgodnie  z  definicją  wskazaną  w  §  1  ust.  2  pkt  16  IPU)  jest  dowolna  część 

składowa/komponent Infrastruktury Przydrożnej, m.in.: konstrukcja nośna, fundament osprzęt 

taki  jak  np.  lasery,  przekaźniki,  nadajniki,  anteny,  kamery,  sterowniki,  ale  również  maszty, 

szafy,  okablowanie,  stopnie,  ogrodzenia  oraz  wszelkie  inne  elementy  wyposażenia  drogi. 

Skoro  efektem  realizacji  zamówienia  ma  być  uruchomienie  nowych  Punktów  Kontrolnych 

służących  osiągnięciu  celu  zamówienia  w  postaci  kontroli  prawidłowości  uiszczania  Opłaty 

Elektronicznej w SPOE KAS

, to uzasadnionym zarówno organizacyjnie, jak i technicznie jest 

objęcie jednym  zamówieniem  całego  procesu  budowy  i  uruchomienia Punktów  Kontrolnych 

(czy  też  dostosowania  istniejących  miejsc  poboru  opłat  do  pełnienia  funkcji  Punktów 

Kontrolnych)

,  a  więc  nie  tylko  fizycznego  postawienia  konstrukcji  wsporczych,  ale 

i 

wyposażenia ich w całe niezbędne oprzyrządowanie  i oprogramowanie. Izba za wiarygodne 

uznała  stanowisko  Zamawiającego,  iż  powyższe  czynności  stanowią  jednolitą  całość, 

a 

niezrealizowanie  jednego  z  tych  elementów,  np.  na  skutek  braku  wykonawcy, 

uniemożliwiałoby  realizację  całości  zamówienia  lub  prowadziłoby  do  poniesienia 

niewspółmiernych  kosztów  związanych  z  integrację  rozwiązań  dostarczonych  przez  różne 

podmioty.  W  ocenie  Izby  d

okonanie  podziału  zamówienia  w  sposób  wskazany  przez 

Odwołującego  PolCam  zwiększałoby  po  stronie  Zamawiającego  ryzyko  nienależytego, 

nieterminowego  wykonania,  a  potrzeba  potencjalnego 

skoordynowania  działań  różnych 

wykonawców  realizujących  poszczególne  części  zamówienia  mogłaby  poważnie  zagrozić 

właściwemu  wykonaniu  zamówienia  (każde  dodatkowe  postępowanie  niesie  dodatkowe 

ryzyko). 

Podkreślić należy, że podział zamówienia na części nie może odbywać się kosztem 

efektywności,  jaką  można  zapewnić  udzielnie  zamówienia  jednemu  wykonawcy  oraz 

uzasadnionych  rzeczywistych  potrzeb  Zamawiającego.  Odwołujący  nie  przedstawił  zaś 

argumentacji, która poddawałaby w wątpliwość istnienie wskazywanych przez Zamawiającego 

uzasadnionych potrzeb związanych z koniecznością wykonania przedmiotu zamówienia przez 

jeden podmiot.  

Odwołujący nie uprawdopodobnił także, aby w okolicznościach przedmiotowej sprawy 

zaniechanie  podziału  zamówienia  na  części  naruszało  uczciwą  konkurencję.  Sam  fakt,  że 

w 

odniesieniu  do  niektórych  wykonawców  konieczne  może  okazać  się  ubieganie  się 

o 

udzielenie zamówienia wspólnie z innym podmiotem nie świadczy jeszcze o tym, że doszło 

naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp.  Tworzenie  konsorcjów  na  potrzeby  realizacji  zamówień 

o 

złożonym charakterze jest zjawiskiem szeroko praktykowanym. Należy zauważyć, że każdy 

opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą w mniejszym lub większym stopniu, pośrednio lub 

bezpośrednio,  ograniczenie  konkurencji.  Odwołujący  nie  został  pozbawiony  możliwości 

ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia,  a  sama  okoliczność,  iż  takie  rozwiązanie  może 

zniechęcać go do udziału w postępowaniu, jest niczym innym jak wyłącznie jego subiektywna 

oceną. Instytucji podziału zamówienia na części nie można interpretować jako konieczności 

udogodnienia wykonawcom z przyczyn technologicznych, funkcjonalnych czy organizacyjnych 

możliwości ubiegania się o to zamówienie, nie można bowiem tracić z oczu specyfiki danego 

zamówienia czy rzeczywistych, uzasadnionych potrzeb zamawiającego. 

Za  niezasadny  Izba  uznała  także  zarzut  oznaczony  nr  2  odwołania,  dotyczący  

sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający oszacowanie zakresu prac 

oraz kosztów. Zarzut ten Odwołujący odnosił do kilku aspektów.  

Po pierwsze Odwołujący PolCam wskazywał na kwestię zastrzeżenie określenia liczby 

realizacji nowych P

unktów Kontrolnych oraz liczby pasów ruchu do modernizacji w istniejących 

punktach poboru opłat, a tym samym, przy założeniu istnienia kosztów ogólnych bez względu 

na  ilość  budowanych  nowych  Punktów  kontrolnych  oraz  pasów  ruchu  do  modernizacji, 

uniemożliwienie precyzyjnego oszacowania ceny oferty. Po drugie Odwołujący wskazywał na 

zaniechanie  udostępnienia  przez  Zamawiającego  wyników  analizy,  która  została 

przeprowadzona  w  celu  ustalenia  nowych  P

unktów  Kontrolnych.  W  związku  z  dokonanymi 

przez Zamawiającego modyfikacjami OPZ, argumentacji w tym zakresie Odwołujący PolCam 

już później nie podtrzymywał, co potwierdza treść pisma Odwołującego z dnia 11 sierpnia 2020 

r., w którym zmodyfikowano zakres zarzutów i żądań i którego zakresem ww. aspektów już nie 

objęto. Oznacza to, że rozpoznawanie tej kwestii przez Izbę, w świetle poczynionych zmian 

w 

treści  SIWZ  oraz  zmian  stanowiska  procesowego  Odwołującego,  stało  się 

bezprzedmiotowe.  

Jako kolejny z aspektów Odwołujący PolCam wskazywał na zaniechanie udostępnienia 

przez  Zamawiającego  specyfikacji  interfejsu  wymiany  danych z  systemem  ANPRS  PL oraz 

systemem SPOE KAS, co uniemożliwia oszacowanie kosztów implementacji tych interfejsów, 

a tym  samym  złożenie konkurencyjnej  oferty.  Izba  miała  na  względzie,  iż  poza powyższym 

stwierdzeniem Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji merytorycznej celem poparcia 

stawianego  zarzutu.  W  szczególności  nawet  jednym  zdaniem  Odwołujący  nie  wyjaśnił  do 

wyceny  jakich  elementów  zamówienia  konieczna  jest  wiedza  co  do  specyfikacji  interfejsu 

wymiany  danych  ww.  systemów,  nie wskazał  także dlaczego dane  zawarte w  SIWZ  nie są 

wystarczające na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej ani nie wskazał jakich konkretnie danych 

czy  informacji  potrzebuje  i  z  realizacją  jakich  obowiązków  umownych  się  one  wiążą.  Takie 

sformułowanie  zarzutu,  bez  wykazania,  ani  nawet  bez  wskazania,  dlaczego  Zamawiający 

powinien  udostępnić  żądane  dane,  jak  również  bez  wytłumaczenia  dlaczego  zaniechanie 

Zamawiającego w ogóle narusza prawo, powoduje, że zarzut ten nie mógł zostać przez skład 

orzekający uwzględniony. Sam postulat udostępnienia pewnych informacji czy dokumentów, 

bez podjęcia próby wyjaśnienia podstaw takiego żądania i wykazania naruszenia przepisów 

ustawy  Pzp,  nie  stanowi  skutecznego  zarzutu.  W  kontekście  udostępnienia  specyfikacji 

interfejsu  wymiany  danych  z  systemem  ANPRS  PL  Izba  odsyła  także  do  uzasadnienia 

przedstawionego w zakr

esie zarzutu nr 1d odwołania w sprawie KIO 1593/20, które zachowuje 

aktualność  również  na  gruncie  omawianego  zarzutu,  w  szczególności  w  zakresie 

wskazującym na dokonane przez Zamawiającego modyfikacje postanowień Rozdziału 6 OPZ. 

W ocenie Izby Odwołujący nie uprawdopodobnił także, aby brak udostępnienia wskazanych 

danych  świadczyć  miał  o  uprzywilejowaniu  podmiotów  posiadających  relacje  z  wykonawcą 

tych systemów. Odwołujący swojego stanowiska nawet szerzej nie rozwinął, w szczególności 

nie  wyjaśnił  w  czym  w  ogóle  miałaby  przejawiać  się  przewaga  konkurencyjna  innych 

wykonawców.  Nie  jest  rolą  Izby  domyślanie  się,  jaki  był  zamysł  i  cel  Odwołującego  przy 

stawianiu poszczególnych zarzutów. 

Ostatnim z aspektów objętych przez Odwołującego PolCam zakresem zarzutu nr 2 były 

ogólne wywody dotyczące sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający 

oszacowanie  zakresu  prac  oraz  kosztów,  jak  i  określenia  istotnych  postanowienia  umowy 

w 

sposób rażąco naruszający proporcjonalność, formułując odpowiedzialność za ryzyka, na 

które  wykonawca  nie  ma  wpływu  w  sposób  dalece  wykraczający  poza  zasadę  równego 

traktowania  stron  umów  oraz  sprawiedliwości  społecznej.  Powyższe  Izba  wywodzi  z  treści 

petitum 

odwołania, bowiem w części zawierającej uzasadnienie postawionych zarzutów (pkt 2 

uzasadnienia) 

do  powyższego  Odwołujący  PolCam  w  ogóle  się  nie  odnosi.  Na  kanwie  tak 

opisanego zarzutu Odwołujący domagał się wprowadzenia modyfikacji do SIWZ w zakresie 

opisanym w Załączniku nr 1 do odwołania. W przedstawionej w tym załączniku tabeli zawarto 

wyłącznie  postulaty  co  do  wprowadzenia  zmian  w  SIWZ,  ograniczając  się  do  zacytowania 

treści  pierwotnie  ukształtowanych  postanowień  OPZ  i  IPU  oraz  wskazania  wymaganych 

w 

ocenie  Odwołującego  zmian,  sprowadzających  się  głównie  do  usunięcia  danego 

postanowienia  lub  jego  uzupełnienia.  Odwołujący  PolCam  nie  przedstawił  jakiegokolwiek 

konstruktywnego,  merytorycznego  uzasadnienia 

dla  postulowanych  zmian,  nie  mówiąc 

o przedstawieniu uzasadnienia dla stwierdzenia po stronie 

Zamawiającego naruszenia prawa, 

zarzucanego w odwołaniu. 

W  tym  kontekście  należy  podkreślić,  że  zarówno  z  przepisów  prawa,  jak 

i z 

orzecznictwa  Izby  i  sądów  powszechnych  jednoznacznie  wynika,  że  zarzut  musi  być 

skonkretyzowany. Zgodnie z art. 180 ust. 1 us

tawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany 

na  podstawie  ustawy.    W  myśl  zaś  ust.  3  ww.  przepisu  odwołanie  powinno  wskazywać 

czynność  lub  zaniechanie  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność 

z 

przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz 

wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Jak słusznie 

zauważył Sąd Okręgowy w Rzeszowie w  wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt I Ca 

117/12  „Z  jednej  strony  zostało  zatem  wprowadzone  przedmiotowe  ograniczenie  dla 

odwołującego  się  w  postaci  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego, 

a z 

drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.” 

Zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO, jak i sąd, są ściśle określone przez zarzuty 

odwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej  podstawie  faktycznej.  W orzecznictwie  Izby 

ugruntowany  jest  pogląd,  iż  odwołanie  powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych 

przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechań,  co  oznacza  obowiązek  zaprezentowania 

przez  odwołującego  nie  tylko  podstawy  prawnej  takich  zastrzeżeń,  ale  przede  wszystkim 

argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia 

się  do  elementów  stanu  faktycznego,  jak  również  podjętych  czynności  lub  zaniechań 

zamawiającego  w  taki  sposób, który  pozwoli  na uznanie,  że podniesione zostały konkretne 

zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak m.in. Krajowa 

Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  11  stycznia  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  2684/17).  Kluczowe 

znaczenie  ma  przede  wszystkim  poda

nie w  treści  odwołania wyczerpującego  uzasadnienia 

faktycznego  zawierającego  argumentację  pozwalającą  na  ocenę  poprawności  zachowań 

zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący (por m.in. wyrok Izby 

z dnia 31 sierpnia 2018 r., sygn. 

akt KIO 1613/18). Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że 

umożliwia zamawiającemu i uczestnikom postępowania odniesienie się do kwestionowanych 

przez odwołującego czynności czy zaniechań Zamawiającego.  

W  konsekwencji  podstawa  faktyczna  zarzutu  powinna  od

nosić  się  do  wykazania 

konkretnych  przyczyn,  które  zdaniem  Odwołującego  świadczyć  mają  o  tym,  że  doszło  do 

naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odwołujący, kwestionując postanowienia OPZ oraz IPU, 

powinien  więc  przestawić  argumentację,  dlaczego  dane  postanowienie  narusza  przepisy 

prawa,  a  w  przypadku  postanowień  umownych  ewentualnie  dobre  obyczaje  i  zasady 

współżycia społecznego. Zdecydowanie za niewystarczające uznać należy poprzestanie na 

przywołaniu  w  petitum  odwołania  ogólnego  stanowiska  o  sporządzeniu  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  utrudniający  oszacowanie  zakresu  prac  oraz  kosztów,  czy 

o 

ukształtowaniu IPU w sposób naruszający proporcjonalność, formułując odpowiedzialność 

za  ryzyka, 

w  sposób  wykraczający  poza  zasadę  równego  traktowania  stron  umów  oraz 

sprawiedliwości  społecznej  (tym  bardziej,  że  szereg  postanowień  przedstawionych  w  tabeli 

dotyczy całkowicie innych kwestii niż wspomniana odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie 

ryzyka)

.  Powyższe, jakże ogólne i lakoniczne, stanowisko Odwołującego PolCam nie referuje 

w ogóle do stanu faktycznego sprawy ani do potencjalnego naruszenia przepisów ustawy Pzp. 

Odwołujący  nie  pokusił  się  o przedstawienie  merytorycznej  argumentację  mającej  wykazać 

naruszenie  przepisów  prawa.  Izba  wskazuje,  że  środkom  ochrony  prawnej  przysługują 

konkretne  cele  - 

służą  one  konwalidacji  działań  lub  zaniechań  zamawiającego,  które  są 

niezgodne  z  ustawą  Pzp.  Rozwianiu  potencjalnych  wątpliwości  pojawiających  się 

u 

wykonawców podczas analizy postanowień SIWZ, wyeliminowaniu możliwych nieścisłości 

w 

dokumentacji, czy doprecyzowaniu niejednoznacznej treść tej dokumentacji, co do zasady 

służy inny instrument -  wyjaśnienia treści SIWZ. 

Decydując się na objęcie wskazanych w załączonej do odwołania tabeli postulatów co 

do 

zmian OPZ i IPU, Odwołujący PolCam powinien wykazać, że ukształtowanie treści SIWZ 

w określony sposób narusza przepisy ustawy Pzp i staje wykonawcom na drodze do uzyskania 

zamówienia. Powyższe jest kluczowe dla możliwości uwzględnienia odwołania, a zaniechanie 

dopełnienia  tego  obowiązku  powoduje  negatywne  konsekwencje  procesowe  dla 

Odwołującego  w  postaci  oddalenia  zarzutu  nr  2.  W  ocenie  Izby  w  odniesieniu  do 

żadnej  z postulowanych w tabeli modyfikacji postanowień SIWZ Odwołujący PolCam nawet 

nie uprawdopodobnił potencjalnego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odwołujący nie pokusił 

się także o złożenie jakichkolwiek dowodów mających potwierdzać jego stanowisko. Dopóki 

Odwołujący nie wykaże, że poszczególne postanowienia OPZ czy warunki kontraktu naruszają 

normy  prawne  wynikające  z  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów,  tudzież  zasady 

współżycia  społecznego  czy  dobre  obyczaje  w  ściśle  określonym  aspekcie,  dopóty 

zachowania Zamawiającego, polegającego na ustaleniu treści określonych postanowień OPZ 

oraz  IPU

,  nie  sposób  uznać  za  niezgodne  z  ustawą  Pzp,  nawet  jeśli  ukształtowanie  tych 

postanowień  w sposób  wskazany  w  odwołaniu  byłoby  dla  jednej  lub  wszystkich  stron 

obiektywnie  korzystniejsze  czy  bardziej  uzasadnione.  W  takiej  sytuacji  zmiana 

kwe

stionowanych postanowień umownych leży w wyłącznej gestii Zamawiającego (przy czym 

do  części  postulatów  Odwołującego  Zamawiający  się  przychylił  i  oczekiwane  zmiany 

wprowadził).  

Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia  art. 31 ust. 2 ustawy Pzp (zarzut nr 3 

odwołania). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie 

i 

wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, 

zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. 

Odwołujący domagając się uzupełnienia dokumentów zamówienia o PFU powinien wyjaśnić 

istnienie  podstaw  takiego  stanu  rzeczy,  a  przede  wszystkim  przedstawić  merytoryczną 

argumentację służącą wykazaniu zasadności postawionego zarzutu.  

Izba  ponownie  podkreśla,  że  postępowanie  odwoławcze  oparte  jest  o  zasadę 

kontradyktoryjności – zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania 

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą 

sk

utki prawne. Zasada ta nie ulega zmianie w postępowaniach odwoławczych, w których spór 

dotyczy  treści  SIWZ  czy  ogłoszenia  o  zamówieniu.  W  tego  rodzaju  sprawach  odwołujący 

kwestionuje  sposób  ukształtowania  postanowień  SIWZ,  OPZ  czy  IPU,  a  zatem  zgodnie 

z re

gułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania, 

że  sposób  ukształtowania  postanowień  SIWZ  narusza  przepisy  prawa.  Izba  nie  może 

zastępować  Odwołującego  w  wypełnieniu  tego  obowiązku,  a  w  szczególności  za 

Odwołującego  przedstawiać  argumentacji  mającej  służyć  uzasadnieniu  postawionych 

zarzutów i odparciu twierdzeń podnoszonych przez jego przeciwników procesowych. Rolą Izby 

nie  jest  poszukiwanie  dowodów  na  uzasadnienie  twierdzeń  podnoszonych  przez  jedną  ze 

stron,  a 

jedynie  ocena  prezentowanego  w  toku  postępowania  odwoławczego  materiału 

dowodowego (por. m.in. wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2/20). 

Tymczasem Odwołujący w swoim wywodzie poprzestał na przywołaniu treści art. 31 ust. 

2 ustawy Pzp oraz 

wskazaniu, że niemożliwe jest prawidłowe złożenie oferty, bowiem różni 

wykonawcy  mogą  mieć  różne  wizje  konstrukcji  wsporczych,  które  mogą  nie  do  końca 

odpowiadać oczekiwaniom Zamawiającego. Odwołujący w ogóle nie referował do tego, które 

konkretnie element

y przedmiotu zamówienia (zakwalifikowanego przez Zamawiającego jako 

usługi) należałoby kwalifikować jako roboty budowlane i dlaczego. Okoliczność, że w ocenie 

Odwołującego  to  m.in.  ww.  konstrukcje  wsporcze  powinny  być  objęte  zakresem  PFU,  Izba 

może  z  treści  odwołania  co  najwyżej  domniemywać.  Również  w  treści  żądania 

wyartykułowanego  w  odwołaniu  poprzestano  jedynie  na  lakonicznym  wskazaniu,  że 

Zamawiający  ma  przekazać  program  funkcjonalno-użytkowy  dotyczący  obiektów  i  robót 

budowlanych,  podczas  gdy  tych  obie

któw  i  robot  budowlanych  Odwołujący  nawet  nie 

zidentyfikował.  Odwołujący  nie  zakwestionował  również  prezentowanego  przez 

Zamawiającego stanowiska co do sposobu kwalifikacji konstrukcji wsporczych. Ograniczenie 

twierdzeń do wskazania, że przywołane przez Zamawiającego interpretacje nie są wiążące, 

a 

Odwołujący  się  z  nimi  nie  zgadza,  bynajmniej  nie  stanowi  konstruktywnej  argumentacji. 

Odwołujący  nie  powołał  się  ani  na  żadne  konkretne  regulacje  prawne,  ani  jakiekolwiek 

interpretacje  mające  potwierdzać  zasadność  jest  twierdzeń,  nie  zakwestionował  również 

aktualności  stanowiska  prezentowanego  przez  Zamawiającego  oraz  wynikającego 

z 

przedstawionych przez Zamawiającego interpretacji, na gruncie znowelizowanych w 2018 r. 

przepisów Prawa budowlanego.  

Izba  nie  może  wyręczać  Odwołującego  w  wypełnianiu  jego  ustawowych  obowiązków 

procesowych,  nie  jest  również  władna  do  ustalania  prawdy  materialnej  i  stwierdzenia 

naruszenia przepisów ustawy Pzp z urzędu, w sytuacji kiedy nie zostały one wykazane. Jak 

wskaza

ł Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z 19 

marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony 

postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. 

Zate

m  obowiązkiem  strony,  na  której  spoczywa  ciężar  dowodu  jest  wskazanie  wszystkich 

okoliczności,  od  których  zależy  powodzenie  wnoszonego  odwołania.  Podobne  stanowisko 

przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy w wyroku z dnia 8 

kwietni

a  2008  r.  (sygn.  akt  V  Ca  571/08),  stwierdzając,  że  kontradyktoryjny  charakter 

postępowania  odwoławczego  przed  KIO  pozostawia  inicjatywę  dowodową  stronom,  nie 

nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. 

W ocenie Izby nie znalazły także potwierdzenia zarzuty oznaczone numerami 4, 6 i 8 

odwołania.  Podstawy  faktyczne  ww.  zarzutów  były  ze  sobą  powiązane,  wobec  czego  Izba 

uznała za celowe odniesienie się do nich łącznie.  

Odwołujący  wskazywał  na  brak  zapewnienia  jednakowego  dostępu  do  informacji 

po

siadanych przez podmioty, które dotychczas były lub są operatorami punktów poboru opłat, 

które  mają  być  zmodernizowane  i  doposażone  w  sprzęt  zapewniający  realizację  kontroli 

poboru opłat.  Stanowisko o uprzywilejowaniu  pozycji  wykonawców  obecnie operujących  na 

MPSO  lub  wykonujących  MPSO  w  przeszłości,  Odwołujący  opierał  na  okoliczności,  że 

Zamawiający ograniczył dostęp do dokumentacji technicznej punktów poboru opłat niezbędnej 

do  oszacowania  kosztów  i  sporządzenia  konkurencyjnej  oferty  oraz  na  tym,  że  dostęp  do 

dokumentacji technicznej punktów poboru opłat będzie wynosił jedynie kilkanaście dni, co ze 

względu na ogromny zakres i objętość w praktyce uniemożliwi precyzyjne oszacowanie ceny 

oferty. W ocenie Izby 

powyższe twierdzenia Odwołującego nie zostały wykazane.  

Nie sposób kwestionować uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z art. 37 ust. 6 

ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z

amawiający nie ma obowiązku udostępniania części 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  na  stronie  internetowej,  jeżeli  nałożył  na 

wykonawców  wymogi  mające  na  celu  ochronę  poufnego  charakteru  informacji, 

udostępnianych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  takim  przypadku 

zamawiający  określa  w specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  środki  mające  na  celu 

ochronę  poufnego  charakteru  informacji  oraz  wskazuje  sposób  uzyskania  tych  informacji. 

Skoro  zatem  ustawa  Pzp  daje  możliwość  zamawiającym,  aby  w  celu  ochrony  informacji 

o 

charakterze poufnym, mogli wstrzymać się z jej udostępnieniem do czasu wyegzekwowania 

od  wyk

onawców stosowania się do określonych wymogów związanych z poufnością, to nie 

sposób wywieść, aby Zamawiający określając w pkt 4.2. Części III SIWZ sposób udostepnienia 

załączników  do  OPZ,  naruszył  przepisy  ustawy  Pzp.  Zamawiający  wskazał  jednoznacznie, 

ja

kich formalności należy dopełnić, aby dostęp do dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO 

A4  uzyskać  i dokumentację  tę,  po  otrzymaniu  stosownych  oświadczeń  od  wykonawców, 

udostępnił.  Trudno  także  uznać  za  słuszne  stanowisko  Odwołującego  PolCam,  jakoby 

udostępnienie części dokumentacji technicznej dopiero po złożeniu stosownego oświadczenia 

w  przedmiocie  zachowania  poufności  miałoby  utrudniać  wykonawcom  dostęp  do  tych 

informacji 

– okoliczność, że tego rodzaju informacje przekazywane są wykonawcom później 

(tj. 

po  spełnieniu  stosownych  wymogów  w  zakresie  poufności)  jest  logiczną  konsekwencją 

zastosowania  instytucji  określonej  w  art.  37  ust.  6  ustawy  Pzp.  Aby  zabezpieczyć  interesy 

wykonawców ustawodawca przewidział zaś w art. 43 ust. 2a obowiązek wydłużenia terminu 

składania ofert w stosunku do standardowo przyjętego.  

Prawdą  jest,  że  Zamawiający  nie  udostępnił  wykonawcom  dokumentacji  technicznej 

MSPO  A2  i  MSPO  A4  niezwłocznie,  lecz  dopiero  27  lipca  2020  r.,  niemniej  powyższa 

okoliczność sama w sobie nie przesądza o tym, że jego działanie było niezgodne z ustawą 

Pzp.  Odwołujący  w  takim  stanie  faktycznym  powinien  był  uwiarygodnić,  że  zważywszy  na 

moment udostępnienia zastrzeżonej części dokumentacji okres pozostały do upływu terminu 

składania ofert nie jest wystarczający, aby należycie się z nią zapoznać. Tymczasem w ocenie 

Izby Odwołujący spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu w powyższym zakresie nie 

sprostał,  jak  i  nie  wykazał  także  zasadności  stawianego  żądania  co  do  konieczności 

wyznaczenia  terminu 

składania  ofert  nie  krótszego  niż  60  dni  od  daty  udostępnienia 

dokumentacji technicznej MSPO. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił że zapoznanie się 

z tą dokumentacją przez okres ponad miesiąca jej realnego udostępnienia (tj. od 27 lipca 2020 

r. do 

upływu terminu składania ofert, aktualnie ustalonego na 31 sierpnia 2020 r.) nie będzie 

możliwe. Samo powołanie się na objętość tej dokumentacji nie wystarcza, aby uznać stawiane 

zarzuty  i 

żądania  za  uzasadnione,  zwłaszcza  w  świetle  faktu,  że  okres  udostepnienia  tych 

danych  uległ  istotnemu  wydłużeniu  w  stosunku  do  wskazanego  w  odwołaniu,  w  związku 

z kolejnymi modyfikacjami SIWZ.  

Nie zostało także w żaden sposób uprawdopodobnione, że okoliczność udostępnienia 

części  dokumentacji  technicznej  po  złożeniu  stosownych  zobowiązań  do  zachowania 

poufności prowadzić miałoby do uprzywilejowania pozycji części wykonawców. Wykonawcy, 

którzy wcześniej realizowali podobne usługi siłą rzeczy będą mieć większą wiedzę niż inne 

podmioty, nie powoduje to jednak samo w sobie, że Zamawiający stawia te podmioty w pozycji 

uprzywilejowanej, jeżeli jednocześnie i na odpowiedni okres udostępnia wszelkie niezbędne 

dane  i  informacje  również  innym  wykonawcom  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia. 

Ponadto  o

bowiązek  złożenia  oświadczeń  w  przedmiocie  poufności  dotyczył  każdego 

wykonawcy bez wyjątku. Podnoszone przez Odwołującego na rozprawie twierdzenia, jakoby 

umieszczenie dokumentacji technicznej na serwerze FTP powodowało, że jest ona dostępna 

publicznie,  jest  niczym  nieuzasadnione 

–  Zamawiający  stosowny  link  do  dokumentacji 

udostępniał jedynie wykonawcom, którzy złożyli wymagane oświadczenia. Zamawiający jasno 

zastrzegł,  że  dostęp  do  tej  dokumentacji  może  mieć  miejsce  tylko  pod  ściśle  określonymi 

warunkami, a podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że rzekomo inne podmioty, które 

nie  zobowiązały  się  do  zachowania  poufności,  z  dokumentacji  tej  korzystają,  poddaje 

w 

wątpliwość  legalność  działania  tych  podmiotów.  Nie  do  końca  zrozumiałe  jest  także 

odwoływanie się w petitum odwołania do art. 31d ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli istnieje 

możliwość,  że  o  udzielenie  zamówienia  będzie  ubiegał  się  podmiot,  który  uczestniczył 

w 

przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  tego  zamówienia,  zamawiający  zapewnia,  że 

udział  tego  podmiotu  w  postępowaniu  nie  zakłóci  konkurencji,  w szczególności  przekazuje 

pozostałym  wykonawcom  informacje,  które  uzyskał  i  przekazał  podczas  przygotowania 

postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Odwołujący nie przedstawił 

żadnej  argumentacji  mającej  wskazywać,  że  Zamawiający  przekazując  dokumentację 

zamówienia  wykonawcom  nie  zapewnił,  że  ewentualny  udział  podmiotu,  który  uczestniczył 

w 

przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  tego  zamówienia,  nie  zakłóci  konkurencji. 

Odwołujący  nawet  nie  odniósł  się  do  tego,  jaki  podmiot  miał  brać  udział  w przygotowaniu 

przedmiotowego  postępowania,  nie  stanowi  zaś  udziału  w  przygotowaniu  postępowania 

okoliczność wcześniejszej realizacji zamówień podobnych.  

Za niezasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego przedstawione  w ramach 

zarzutu  8  co  do  nieuprawnionego 

skrócenie  terminu  składania  ofert  przez  Zamawiającego 

w 

sytuacji wskazanej w art. 43 ust. 2a ustawy Pzp, prowadzące do braku możliwości złożenia 

konkurencyjnej oferty. Zgodnie z tym przepisem w 

sytuacjach określonych w art. 37 ust. 5 i 6, 

termin  składania  ofert  nie  może  być  krótszy  niż  40  dni  od  dnia  przekazania  ogłoszenia 

o 

zamówieniu  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej.  Mając  na  uwadze,  że  Zamawiający 

w 

przedmiotowym  postępowaniu  skorzystał  z  możliwości  udostępniania  części  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  po  spełnieniu  przez  wykonawców  wymogów  mających  na 

celu ochronę poufnego charakteru informacji (przewidzianej w art. 37 ust. 6 ustawy Pzp), to 

słusznie zauważył Odwołujący, iż termin składania ofert nie powinien być krótszy niż 40 dni. 

Natomiast,  jako  że  Izba  wydając  wyrok  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania  (por.  art.  191  ust.  2  ustawy  Pzp),  nie  można  pominąć  okoliczności,  że 

Zamawiający  w  związku  z  wprowadzonymi  modyfikacjami  treści  SIWZ  przesuwał  termin 

składania ofert, który ostatecznie – na datę zamknięcia rozprawy – został ustalony na dzień 

31 sierpnia 2020 r. Mając na względzie, że postępowanie zostało ogłoszone w dniu 2 lipca 

2020  r.  wymagany  termin  40-

dniowy  został  zachowany.  Ponadto  Izba  zwraca  uwagę,  że 

w 

świetle brzmienia art. 43 ust. 2a ustawy Pzp, termin 40 dni liczy się od daty przekazania 

ogłoszenia  o  zamówieniu  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej,  a  nie  od  momentu 

udostępnienia dokumentacji przekazywanej po podpisaniu oświadczenia o poufności. Stąd nie 

może być mowy o tym, że Zamawiający swoim działaniem naruszył ten konkretny przepis.  

Z

arzut oznaczony nr 5 odwołania PolCam odnoszący się do kwestii ustalenia punktacji 

w kryterium oceny ofert 

„Skuteczność określenia kategorii pojazdu” nie znalazł potwierdzenia 

w  dokumentach  zamówienia.  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  jakoby 

Zamawiający  pominął  możliwość  przyznania  punktów  w  przypadku,  gdy  system  zapewnia 

identyfikację 1, 2, 3, 4 lub 15 kategorii pojazdów. 

Faktem jest, że Zamawiający przeoczył, iż pierwotne brzmienie postanowień SIWZ nie 

odnosiło się do sytuacji, kiedy zadeklarowana liczba możliwych do zidentyfikowania kategorii 

pojazdów  zostałaby  określona  na  15  (Zamawiający  określił  liczbę  punktów,  jaką  otrzyma 

wykonawca deklarując liczbę możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów na poziomie 

od  10  do  14  oraz  powyżej  15).  Niemniej  Zamawiający  w  ramach  modyfikacji  SIWZ 

wprowadzonych w dniu 14 sierpnia 2020 r. doprecyzował powyższą kwestię, wskazując, że 

w 

przypadku  zadeklarowania  15  kategorii  pojazdów  wykonawca  otrzyma  taka  samą  liczbę 

punktów  jak  w  przypadku  zadeklarowania  większej  liczby  kategorii  pojazdów  niż  15. 

Odwołujący tej części zarzutu po dokonanej modyfikacji już nie podtrzymywał.   

Natomiast  w  odniesieniu  do  kwestii  braku  ustalenia  punktacji  w  przypadku 

zadeklarowania liczby kategorii pojazdów na poziomie 1-4 stanowisko Odwołującego PolCam 

nie zasługuje na uwzględnienie. Należy zauważyć, że powyższe stanowiło świadome działanie 

Zamawiającego.  Zamawiający  uznał  bowiem,  że  w  takim  przypadku  oferta  wykonawcy  nie 

tylko nie  otrzyma punktów  (co wynika z tabeli  przedstawionej  w  pkt  B.8.3 Części  II  SIWZ - 

WSZ,  gdzie  określono  w  przypadku  zadeklarowania  jakich  wartości  punkty  zostaną 

przyznane),  ale  nie 

będzie  także  zgodna  z  treścią  SIWZ.  Powyższe  zostało  przez 

Zamawiającego  wprost  wskazane  w  treści  formularza  ofertowego  w  pkt  5.3  (Zamawiający 

zwarł  tam  adnotację,  iż  „w  przypadku  wskazania  w  formularzu  oferty  wartości  procentowej 

mniejszej  niż  90%  i  liczbowej  mniejszej  niż  5,  Zamawiający  uzna,  że  oferta  jest  niezgodna 

z 

treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i zostanie odrzucona na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”). Fakt, że postanowienie takie znajdują się w treści formularza 

ofertowego  nie  powoduje,  że  nie  jest  ono  wiążące  dla  wykonawców.  Formularz  ofertowy 

stanowi integralną część SIWZ, a przedmiotowe  informacje zostały umieszczone w pkt 5.3  

dotyczącym  kryterium  „Skuteczność  określenia  kategorii  pojazdu”,  bezpośrednio  pod 

miejscem 

w  którym  należy  wskazać  deklarowaną  skuteczność  systemu  co  do  określenia 

kategorii pojazdu, nie sposób zatem uznać, aby treść ta mogła umknąć wykonawcom podczas 

przygotowywania ofert. 

Odwołujący nie konstruował w odwołaniu zarzutów w odniesieniu do 

treści formularza ofertowego.  Odwołujący  nie podnosił  także,  aby  brak przyznania punktów 

i 

uznanie oferty za niezgodną z SIWZ w przypadku zadeklarowania liczby kategorii pojazdów 

mniejszej  niż  5  miałoby  naruszać  przepisy  ustawy  Pzp,  Odwołujący  jedynie  akcentował 

okoliczność,  że  Zamawiający  nie  dookreślił  punktacji  dla  zadeklarowania  liczby  kategorii 

pojazdów od 1 do 4, co nie znajdowało jednak potwierdzenia w dokumentach zamówienia.  

Mając na  uwadze  wszystko powyższe,  Izba  na  podstawie art.  192 ust.  1  ustawy  Pzp 

orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20 orzeczono 

stosownie  do  jego  wyniku  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz 

§  3  pkt  1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

 
 
Przewodniczący:      ……………………………….………