Sygn. akt:
KIO 1588/20
KIO 1596/20
WYROK
z dnia 21 sierpnia 2020 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie:
Dagmara Gałczewska-Romek
Irmina Pawlik
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 18 sierpnia 2020 roku
odwołań
wniesionych do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 13 lipca 2020 roku przez wykonawcę TPF spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20),
B.
w dniu 13 lipca 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji
Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1596/20),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: (1) PKP Polskie Linie Kolejowe spółka
akcyjna z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa PKP Polskie Linie Kolejowe spółka
akcyjna z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji oraz (2) Tramwaje
Warszawskie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – jednostką
prowadzącą postępowanie jest PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji
przy udziale:
A) wykonawcy
MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1588/20 po stronie
Zamawiającego,
B) wykonawcy
ECM Group Polska spółka akcyjna zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1588/20 po stronie Zamawiającego,
C) wykonawcy
SAFEGE S.A.S Nanterre, Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Rewitalizacji
Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1588/20
po stronie Zamawiającego,
D) wykonawcy
TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 1596/20 po s
tronie Zamawiającego,
E) wykonawcy
MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1596/20 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1588/20 wywołane
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. Zarządzanie i sprawowanie
nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego: Wykonanie robót budowlanych
związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5,1-
13 pn. "
Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia -
Warszawa Zachodnia" oraz projektu POUŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej
do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą":
w zakresie zarzutu nr 1 tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust.
5 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego – z uwagi na jego
uwzględnienie,
w zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych zaniechania zwrócenia się do Odwołującego
o złożenie stosowanych wyjaśnień – z uwagi na jego wycofanie,
w zakresie zarzutu 5 tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2, 3
w zw. z art. 96 ust. 3 u
stawy Prawo zamówień publicznych zaniechania
odtajnienia i udostępnienia dokumentów wyjaśnień w zakresie procedury
samooczyszczenia oraz części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy
ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
– z uwagi na jego wycofanie,
w zakresie zarzutu 7 tj. naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych zwrócenia się ponownie do MGGP spółka akcyjna
z
siedzibą w Tarnowie o złożenie wyjaśnień – z uwagi na jego wycofanie.
2. Umarza
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1596/20 wywołane
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. Zarządzanie i sprawowanie
nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego: Wykonanie robót budowlanych
związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5,1-
13 pn. "Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia -
Warszawa Zachodnia" oraz projektu POUŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej
do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastruk
turą towarzyszącą" w zakresie
zarzutu 1 tj. naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
wadliwej oceny oferty Odwołującego w zakresie Podkryterium 2
i Podkryterium 3
– z uwagi na jego wycofanie.
A) Oddala o
dwołanie wykonawcy TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20),
B)
Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE
S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20) i wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik)
oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1596/20) i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę
TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 1588/20) i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE
S.A.S., Francja
(pełnomocnik) oraz Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH
Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn.
akt KIO 1596/20)
tytułem wpisów od odwołań,
zasądza od wykonawcy TPF spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1588/20) na rzecz Zamawiającego:
(1) PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
w imieniu której działa PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji oraz (
2) Tramwaje Warszawskie spółka
z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – jednostką
prowadzącą postępowanie jest PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji kwotę 3 600 gr 00
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………..
………..………..……………………..
………….…………………………….
Sygn. akt:
KIO 1588/20
KIO 1596/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Zamawiającego: (1) PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji oraz (2) Tramwaje Warszawskie
spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – jednostką prowadzącą
postępowanie jest PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
Centrum Realizacji Inwestycji -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad
realizacją zadania inwestycyjnego: Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową
stacji
Warszawa
Zachodnia
w
ramach
projektu
POI
iŚ 5,1-13 pn. "Prace
na Unii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia"
oraz projektu POUŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem
taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą"
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 grudnia 2019 roku pod numerem 2019/S 241-593376.
A. Sygn. akt KIO 1588/20
Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i oraz art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od:
1. Niezgodnej
z
przepisami
u
stawy
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z postępowania, pomimo że Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd, a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego.
Z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której Zamawiający jest
zobow
iązany na podstawie ustawy, tj. zwrócenia się do Odwołującego o złożenie
wyjaśnień w zakresie stanu faktycznego wskazanego w piśmie z dnia 3.07.2020r.
3. Niezgodnej z przepisami u
stawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez MGGP S.A. (dalej
„MGGP"), pomimo że wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu.
4. Z
aniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
u
stawy, tj. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy MGGP, pomimo
że Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd,
a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego.
5. Z
aniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. zan
iechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu:
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ECM Group Polska Sp.
z o.o. wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczenia,
części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o.
zawartego w
piśmie Zamawiającego z dnia 3.07.2020r. na stronie 23,
mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
nie zostały skutecznie zastrzeżone w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy
PZP.
6. Z
aniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. zaniechania
odrzucenia ofert MGGP pomimo że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie złoży
odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Niezgodnej z przepisami ustawy oceny wyjaśnień złożonych przez MGGP w trybie
art. 90 Ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 5 Ustawy przez
wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że Odwołujący nie przedstawił
informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd a informacje te mogą mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
2. Naruszenie art. 26 ust 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Ustawy
przez zaniechanie zwrócenia
się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień.
3. Naruszenie art. 91 Ustawy w. zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy przez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty MGGP, pomimo tego, że Wykonawca podlega
wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu.
4. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy MGGP, pomimo iż wykonawca ten w wyniku
lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
5. N
aruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2
i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy przez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu:
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ECM Group Polska Sp.
z o.o. wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczenia,
części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o.
zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 3.07.2020r. na stronie 23,
mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz nie zostały skutecznie zastrzeżone w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3
Ustawy PZP.
6. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw
iązku z art. 90 ust. 3 Ustawy przez
za
niechanie odrzucenia ofert MGGP, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca MGGP nie złożył wyjaśnień
spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy;
7. Naruszenie art. 90 ust
. 1 w związku z art. 7 Ustawy przez ponowne zwrócenie się
do MGGP o złożenie wyjaśnień, podczas gdy pierwsze złożone wyjaśnienia nie
zawierały odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania oraz były ogólnikowe.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienie czynności wyboru oferty Skoda,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji wykluczenia z Postępowania
wykonawców Skoda oraz Hyundai oraz odrzucenia ofert tych wykonawców, oraz
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
u
nieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, zwrócenie się
do Odwołującego o złożenie wyjaśnień, odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
ponowną ocenę ofert, wykluczenia MGGP z postępowania, odrzucenia oferty MGGP.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący jest
wykon
awcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia.
W wyniki bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych powyżej Odwołujący został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystn
iejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
F
ormalne przesłanki wniesienia odwołania - Odwołujący został poinformowany o wyborze
najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego w dniu 3 lipca 2020 roku, a zatem niniejsze
odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego w Ustawie.
Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu
do wniesienia odwołania - dowód w załączeniu.
Odwołujący następująco uzasadniał:
I. W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust 5 pkt 5 Ustawy przez
wykluczenie Odwołującego z postępowania; pomimo iż Odwołujący nie
przedstawił w wyniku zamierzonego działania; rażącego niedbalstwa lub w wyniki
lekkomyślności informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd a informacje
te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Naruszenie art. 26 ust 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 Ustawy przez zaniechanie
zwrócenia się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień.
Brak przesłanek wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Ustawy PZP
Zamawiający wskazał, że podstawą wykluczenia są przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz
art. 24 ust. 5 pkt 5 Ustawy. Zdaniem Odwołującego we wskazywanym przez Zamawiającego
stanie faktycznym w p
ierwszej kolejności należy ustalić, czy Odwołujący podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Dopiero bowiem w przypadku
udzielenia odpowiedzi twierdzącej w tym zakresie Zamawiający może oczekiwać, aby
wykonawca w JEDZ wskazał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia go z postępowania
i ewentualnie złożył samooczyszczenie. Tym samym wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Ustawy PZP jest możliwe dopiero po uprzednim ustaleniu, że wobec
Odwołującego w ogóle zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
Ustawy PZP. Tymczasem Zamawiający w piśmie z 3.07.2020r. w ogóle nie wykazał
ziszczenia się przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP - nie dokonał
analizy faktycznej ani prawnej.
Podkreślić należy, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP wskazuje, iż z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który: „z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego l
ub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust 1 pkt
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania;”
Z powyższego wynika, że do wykluczenia wykonawcy niezbędne jest łączne spełnienie się
następujących przesłanek: (a) wina wykonawcy („z przyczyn leżących po jego stronie”); (b)
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego
w istotnym stopniu: (c)
rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania.
Z powyższych przesłanek Zamawiający wskazał jedynie na fakt rozwiązania umowy,
nie odnosząc się w ogóle do pozostałych przesłanek i nie przedstawiając żadnych dowodów
na ich zaistnienie. Zgodnie z ciężarem dowodu to na Zamawiającym ciąży obowiązek
wykazania, że zachodzą przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania - a zatem był
zobowiązany wykazać, że przyczyną rozwiązania umowy była wina Odwołującego oraz
że ewentualne nienależyte wykonanie umowy zaistniało w stopniu istotnym. Tymczasem
Zamawiający ciężarowi dowodu nie sprostał – ograniczył się jedynie do: wskazania
na „informacje będące w posiadaniu Zamawiającego", wskazania, iż rzekomo Konsorcjum
odmówiło przestawienia dokumentów - bez jakichkolwiek dowodów czy argumentów w tym
zakresie;
wskazania na „bezprawne rozwiązanie umowy przez Konsorcjum" -
bez jakichkolwiek dowodów czy argumentów w tym zakresie; wskazania na odstąpienie
od umowy z Konsorcjum przez GDDKiA -
bez analizy, jakiego zakresu dotyczyło odstąpienie
i czy dotyczyło to rozwiązania umowy w istotnym stopniu; wskazania na naliczenie kary
umownej -
bez analizy wysokości kary, co wskazuje na zakres ewentualne niewykonania
umowy
(istotny stopień niewykonania).
Brak też jest wykazania przez Zamawiającego związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy
rozwiązaniem umowy a ewentualną winą Odwołującego. Cała argumentacja Zamawiającego
ogranicza się do stwierdzenia, że GDDKiA odstąpiła od umowy - bez jakiejkolwiek analizy
samej umowy, oświadczeń o rozwiązaniu, stanowisk przedkładanych przez Strony,
wykonanego zakresu umowy oraz zakre
su, w którym umowa została rozwiązana, itp. Z
powyższego wynika, że Zamawiający uznał za wystarczający sam fakt złożenia przez
GDDKiA oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Czyli przyjął jako własne stanowisko
podmiotu, który złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy. Zdaniem Odwołującego nie jest
to wystarczające do weryfikacji, czy takie rozwiązanie umowy było uprawnione. Tak też
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 roku, sygn. akt KIO
1435/18, KIO 1440/18.
Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień jakby
w ogóle nie był zainteresowany poznaniem stanowiska drugiej strony. Odwołujący
w Załączniku nr 1 do odwołania szczegółowo wyjaśnia okoliczności rozwiązania umowy
(TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA).
Odwołujący wskazał, że z powyższego oraz szczegółowej argumentacji wskazanej
w Załączniku nr 1 wynika, że nie ziściły się przesłanki wskazane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt
4 Ustawy PZP. Ocena zasadności przesłanek wykluczenia nie może opierać się wyłącznie
na subiektywnej ocenie sytuacji dokonanej przez
Zamawiającego, zwłaszcza gdy ocena
ta opiera się wyłącznie na stanowisku strony umowy, która uprzednio złożyła oświadczenie
o rozwiązaniu umowy, a tylko do tego ograniczył się Zamawiający.
Podkreślić należy, że w każdym zobowiązaniu kontraktowym pojawić się mogą spory
co do interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji
umowy. Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy
prawnych - jak
to ma miejsce w niniejszej sprawie. Z kolei wykluczenie może mieć miejsce
wyłącznie w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia
miały miejsce. Mogłoby to mieć miejsce po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu
(zarówno GDDKiA jak i TPF Sp. z o.o.), analizie materiału dowodowego, ocenie mocy
dowodowej poszczególnych dowodów, w tym dokumentów, jak i stanowisk stron.
Tymczasem Zamawiający takiego materiału dowodowego w ogóle nie przedstawił.
Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdza też stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
w zakresie przesłanek zastosowania instytucji wykluczenia określonej w przepisie art. 24 ust.
5 pkt 4 Ustawy PZP. P
rzykładowo można tutaj wskazać Wyrok z dnia 14 czerwca 2019 roku,
sygn. akt KIO 988/19; Wyrok z dnia 26 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 454/18; Wyrok z dnia
23 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 434/18; Wyrok z dnia 21 marca 2018 roku, sygn. akt KIO
Z kolei sądy powszechne w zakresie, w jakim sprawują kontrolą instancyjną, potwierdzają
ko
nieczność wykazania przestanki „istotnego stopnia niewykonania umowy'". Sąd Okręgowy
w Krakowie w wyroku z dnia 8 marca 2019 roku, sygn. akt II Ca 147/19, wskazał na
konieczność wykazania istotnego stopnia niewykonania umowy - któremu to obowiązkowi
Odwołujący nie sprostał.
Odwołujący wskazuje, że konieczność ustalenia w pierwszej kolejności zaistnienia
przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP w stosunku do Odwołującego była
już przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą - w wyroku z dnia 4 listopada
2019 r., sygn. akt: KIO 2105/19 wskazano:
„W ocenie Izby skoro nie zostało wykazane,
że przystępujący TPF podlega wykluczeniu z postępowania i czyn stanowiący podstawę tego
wykluczenia jest sporny pomiędzy zamawiającym i przystępującym TPF, to w konsekwencji
nie można było uznać, że informacja podana przez przystępującego TPF w JEDZ jest
niezgodna z rzeczywistym stanem faktycznym."
Jak wynika z powyższego - wobec Przystępującego nie zaistniała przesłanka wykluczenia
z postępowania określona w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy.
Brak przesłanek wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17
Ustawy PZP
Wobec powyższego wskazał Odwołujący nie zaistniały też przesłanki wskazane
w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 Ustawy PZP. A to ze względu na okoliczność,
iż Odwołujący słusznie zaznaczył odpowiedź „NIE" w formularzu JEDZ w odpowiedzi
na pytanie o rozwiązanie umowy - wymóg zaznaczenia opcji "TAK" w przedmiotowym
punkcie JEDZ powstaje jedynie w sytuacji zmat
erializowania się przesłanki wykluczenia
wykonawcy, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy, tj. w sytuacji, kiedy
wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał lub nienależycie wykonał
w
istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego,
co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Brzmienie JEDZ nie kreuje bowiem żadnych nowych przesłanek wykluczenia, w oderwaniu
od brzmienia Ustawy Prawo zamówień publicznych. JEDZ - jako dokument uniwersalny dla
wszystkich państw Unii Europejskiej - należy odczytywać w każdym przypadku w kontekście
brzmienia przesłanek wykluczenia ukonstytuowanych w danym Państwie Członkowskim,
zarówno obligatoryjnych jak i fakultatywnych.
W przypadku Polski przedmiotow
y punkt JEDZ jest zaznaczany przez wykonawców
wyłącznie w przypadku, gdy Zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się wprowadzić
fakultatywną przesłankę wykluczenia określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy. Zatem
odpowiedź na pytanie powinna być udzielana w kontekście brzmienia tego przepisu. Skoro
zaś wobec Odwołującego nie zaistniały przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt
4 Ustawy
, to Odwołujący był uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi „NIE"
w przedmiotowym punkcie. Nie jest to bowiem pyt
anie o jakiekolwiek rozwiązanie umowy ale
jest to pytanie o zais
tnienie przesłanek wykluczenia. Gdyby przyjąć, że przedmiotowy punkt
JEDZ należy odczytywać samodzielnie, to wynika, że należałoby zaznaczać odpowiedź
„TAK" w sytuacji, w której strony rozwiązały urnowe za porozumieniem stron
lub gdy Zamawiający odstąpił od umowy na mocy przepisu art. 145 ust. 1 Ustawy. Bowiem
także w takich przypadkach miałaby miejsce sytuacja, w której wcześniejsza umowa
w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem. Taka interpretacja
postanowie
ń JEDZ byłaby wręcz absurdalna.
Odwołujący był uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi „NIE", gdyż jego zdaniem nie
zachodzą przesłanki wykluczenia wskazane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP.
Ewentualne uzna
nie, że zaznaczenie odpowiedzi „NIE" jest nieprawidłowe, musi być
poprzedzone wcześniejszym ustaleniem ziszczenia się przesłanek wykluczenia wskazanych
w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Odwołujący konsekwentnie zaznacza „NIE"
w przedmiotowym punkcie JEDZ
, gdyż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 4 Ustawy PZP, a to wobec faktu, że nie ziściły się wobec Odwołującego przestanki
wykluczenia wskazane w tym przepisie.
1.2 Brak
obowiązku złożenia samooczyszczenia
Wobec powyższego Odwołujący nie był także zobowiązany do skorzystania z instytucji
samooczyszczenia. Instytucję samooczyszczenia stosuje się bowiem wyłącznie
w przypadku, gdyby w stosunku do Odwołującego zachodziła podstawa wykluczenia.
Instytucja samooczyszczenia i jej oceny natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy
wobec Odwołującego w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Tak też wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 grudnia 2018 roku, sygn. akt KIO 2400/18.
II. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy konsorcjum MGGP, pomimo iż wykonawca ten
w wyniku lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zama
wiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wykonawca MGGP wskazał w załączniku numer 8 do IDW tj. Wykaz osób na potrzeby
weryfikacji kryteriów oceny ofert, informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące
mieć wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z zapisami ID
W, pkt. 19.8 w ramach podkryterium 3 (PK3) Doświadczenie
Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem
kolejowym, w celu uzyskania dodatkowej punktacji Wykonawcy winni wykazać się
następującym doświadczeniem:
Podkryterium 3
W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert
w postępowaniu zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające
na pełnieniu funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru
w zakresie minimum 1 (jednej) inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu
o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe.
– liczba
punktów 8 ,
Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej
b
ranży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą
budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnego
scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (SRK) na stacji kolejowej
liczącej co najmniej 25 (dwadzieścia pięć) zwrotnic.
Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie,
Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich - 2 pkt za każdą inwestycję
spełniającą wskazane parametry, max. 12 pkt.
W ramach w/w kryterium MGGP p
rzedstawiło doświadczenie Pana Z. K., wskazując mu
następującą usługę: okres trwania – 02.2012 – 04.2017; kontynuacja nadzoru nad
modernizacją linii E65 Warszawa - Gdynia na odcinku LCS Działdowo (w km 131,100 do km
184,800) w ramach pro
jektu POIIŚ 7.1-41 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E65 na
odcinku Warszawa - Gdynia -
obszar LCS Działdowo". Zadanie realizowane w oparciu o
warunki
kontraktowe FIDIC Zadanie obejmowało nadzór nad budową systemu stacyjnego
scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na stacji Działdowo liczącej co
najmniej 25 zwrotnic.
Zamawiający w toku oceny w ramach przedmiotowego kryterium nie przyznał MGGP
punktów, podając następujące uzasadnienie: „Z informacji będących w dyspozycji
Zamawiającego wynika, że obowiązek Inspektora nadzoru pełnił w okresie od 24.01.2012 do
5r”. Jak wynika z treści dokumentacji sam Zamawiający w wyniku dokonanej
weryfikacji ustalił, że informacje wskazane w ramach Kryterium 2 oceny ofert, podkryterium 3
Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
sterowania ruchem kolejowym nie są zgodne ze stanem faktycznym. Jest to okoliczność
bezsporna.
Tak więc sam Zamawiający stwierdził podanie w ofercie informacji niezgodnych ze stanem
fa
ktycznym. Takie działanie MGGP niewątpliwie należało uznać co najmniej
za lekkomyślność lub niedbalstwo (a nawet można wskazać o rażące niedbalstwo). MGGP -
jako podmiot w pełni profesjonalny - niewątpliwie przed złożeniem oferty powinien dokonać
weryfika
cji informacji zamieszczanych w ofercie, w szczególności informacji kluczowych z
punktu oceny oferty przez Zamawiającego jak: informacje składane na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też kryteriów selekcji. Co więcej, usługa,
na
doświadczenie której się powołuje się MGGP, jest usługą realizowaną przez MGGP, jest
to również usługa wykazana w ramach potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w ramach zdolności technicznej i zawodowej. Co więcej - w ramach
przedłożonego Wykazu usług (na spełnianie warunków udziału) i dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie umowy, MGGP załączyło referencję potwierdzające
koniec usługi wyznaczony na dzień 31 lipca 2015r.
J
ednocześnie w przedmiotowym wykazie wpisano inną datę, tj. 04.2017r. Wpisanie tej daty
było celowe - gdyż tylko w tym przypadku MGGP mogło uzyskać punkty za 5-letnie
doświadczenie.
Odwołujący
wskazał
ponadto,
że
doświadczenie
Pana
K.
również
we wskazanych przez Zamawiającego datach w powyżej cytowanych uzasadnieniu jest
niekompletne.
Pan Z. K. w okresie 24.07.
2013r. 03.03.2014r. pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta nr 2 na
kontrakcie realizowanym przez PKP PLK SĄ: „NADZÓR NAD MODERNIZACJĄ LINII E
20/CE 20, NA ODCINKU SIEDLCE (91,489km) -
BIAŁA PODLASKA (170,300 km) W
RAMACH PROJEKTU POliŚ 7.1-9.1 „MODERNIZACJA UNII KOLEJOWEJ E 20/CE 20 NA
ODCINKU SIEDLCE -
TERESPOL, ETAP II". Zgłoszenie przedmiotowego specjalisty do
Zamawiającego nastąpiło 10 lipca 2013r., a w ramach zgłoszenia Pan Z. K. zobowiązał się
pisemnie do pozostanie w pełnej dyspozycji celem wykonywania przedmiotowej funkcji.
Dowód: pismo Getinsa z 10.07.2013r., pismo Getinso z 17.02.2014r.
Jak wynika z powyższego - MGGP podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd
Za
mawiającego, będące sprzeczne ze stanem faktycznym. Co więcej - Zamawiający miał
świadomość tych okoliczności, a pomimo tego nie zastosował przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17
Ustawy
. Jest to całkowicie niezrozumiałe. Co ważne - Zamawiający nie wystąpił do MGGP
o żadne wyjaśnienia. A zatem z dokumentacji postępowania nie wynika na jakiej podstawie
przyjął, że podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym nie wynikło
z
lekkomyślności lub niedbalstwa.
P
rzesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy ziszczają
się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony
w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie
informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie
od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się
przesłanka wykluczenia z postępowania. Tak też uznała Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 27 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 444/18
. Odwołujący wskazał, że kwestia
wykluczania wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy w przypadku wskazania
dla specjalistów informacji nie mających potwierdzenia w rzeczywistości była już badana
przez Krajową Izbę Odwoławczą. KIO uznawała za prawidłową czynność wykluczenia
wykonawców, co znalazło swoje potwierdzenie w następujących wyrokach: Wyrok z dnia 13
lutego 2018 roku, sygn. akt: KIO 185/18; Wyrok z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt: KIO
380/18; Wyrok z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 531/18.
Odwołujący podał, że stany
faktyczne w w/w sprawach i w przedmiotowym postępowaniu są analogiczne - tj.
Wykonawca podał dane dotyczące personelu, które to dane nie znajdują odzwierciedlenia w
stanie faktycznym. Zamawiający na etapie oceny ofert posiadał wiedzę o wprowadzeniu go
w błąd, a mimo tego nie wykluczył wykonawcy MGGP z postępowania. I to nie wykluczył
MGGP, pomimo iż na tej samej podstawie prawnej wykluczył 3 innych wykonawców. Mamy
tutaj do czynienia z oczywistym naruszeniem art. 7 ust. 1 Ustawy PZP -
Zamawiający
z niewyjaśnionych przyczyn w sposób preferencyjny traktuje MGGP, naruszając tym zasadę
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Ponadto Odwołującemu znane są przypadki, w których PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
wykluczało wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 w przypadku
zaistnienia tożsamych sytuacji.
Dowód: Pismo PKP Polskie Linie Kolejowe z dnia 18 kwietnia 2019 r. w zakresie
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Wykonawcy
Multiconsult Polska Sp. z o.o.
Biorą pod uwagę powyższe zdaniem Odwołującego tym bardziej dziwi bierność
Zamawiającego przejawiająca się brakiem wykluczenia MGGP z przedmiotowego
postępowania. Zgodnie z powyższym Odwołujący wskazał, że MGGP podlega wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy
. MGGP podało nieprawdziwe informacje
w zakresie kryteriów selekcji, czym starał się wprowadzić Zamawiającego w błąd w tym
zakresie. Do ustalenia jest poziom winy, jaki można przypisać MGGP. Zdaniem
Odwołującego MGGP dopuściło się rażącego niedbalstwa przez wpisanie tych konkretnych
nieprawdziwych informacji do Wykazu personelu na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny
ofert. Jak już wskazano w niniejszym odwołaniu każdy profesjonalny podmiot składając
oferty w zamówieniach publicznych powinien dokładnie weryfikować podawane informacje.
III.
Zaniechanie udostępnienia wyjaśnień składanych w ramach samooczyszczenia oraz
części uzasadnienia wykluczenia ECM Group Polska Sp. z o.o.
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu całości dokumentów złożonych przez ECM
w trybie art. 26 ust. 8 Ustawy.
Co więcej - Zamawiający nie udostępnił nawet całości
uzasadnienia wykluczenia tego wykonawcy.
Odwołującemu nie udostępniono też uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Jedyna udostępniona treść w tym zakresie to fragment
znajdujący się w JEDZ pod częścią zastrzeżoną przez ECM, a odtajnioną przez
Zamawiającego: „Jednocześnie zastrzegamy; że wszelkie informacje zawarte na stronach
niniejszego pisma oraz załączone do niego dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, p02.1503 z późn. zm.}.
Z przepisu art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie
Wykonawcy zastrzeżone w niniejszym piśmie informację odnoszą się bezpośrednio
do założeń przyjętych przez Wykonawcę jako podstawa złożenia oferty, kalkulacji ceny
i stanowią dla Wykonawcy szczególna wartość gospodarcza, organizacyjna i handlowa.
Wykonawca oświadcza. że przedmiotowe informacje nie były publikowane lub udostępniane
osobom trzecim, nieuprawniony
m do powzięcia tych informacji. Wykonawca zapewnił
ochronę przedmiotowych danych także poprzez stosowanie systemu obiegu dokumentów,
który zapewnia zindywidualizowany dostęp do dedykowanych dokumentów. System
zabezpieczenia informacji niejawnych opisany w
uzasadnieniu objęcia tajemnica
przedsiębiorstwa informacji złożonych wraz z oferta, ma także zastosowanie do niniejszego
dokumentu”.
Truizmem jest stwierdzenie, że powyższy tekst nie spełnia minimalnych wymogów
uzasadnienia wymaganego przez ustawodawcę w przepisie art. 8 ust. 3 Ustawy. Jeśli zatem
ECM nie złożył innego uzasadnienia, to oczywistym jest, że zastrzeżenie jest nieskuteczne
i wszystkie dokumenty składane w trybie art. 26 ust. 8 Ustawy przez ECM powinny zostać
udostępnione wykonawcom.
Z ostrożności, gdyby ECM zamieścił w ofercie jakieś inne uzasadnienie, które nie zostało
O
dwołującemu udostępnione, Odwołujący zwraca uwagę, że niewystarczające,
tj. nie spełniające wymagań określonych w Ustawie w art. 8 ust. 3 są uzasadnienia
lakoniczne, nie zawie
rające wykazania ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności - uzasadnienia takie na ogół
nie zawierają wykazania wartości gospodarczej informacji, nie dołączono do nich żadnych
dowodów, które wykazywałyby ziszczenie się przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co więcej informacje podawane przez ECM w samym zakresie były odtajnione przez
Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Pisma w zakresie
odtajnienia w załączeniu. Tym samym żądanie odwołania w tym zakresie jest zasadne -
te same dokumenty są już jawne, a ECM nie dołączył do oferty odpowiedniego
uzasadnienia. Co więcej - zupełnie niezrozumiałe jest zachowanie się Zamawiającego, który
te same dokumenty w jednym postępowaniu odtajnia, zaś w drugim postępowaniu uznaje
je za skutecznie zastrzeżone. Takie zachowanie nie może się ostać i nie zasługuje
na ochronę prawną.
IV. Zaniechanie odrzucenia oferty MGGP -
rażąco niska cena w stosunku do przedmiotu
zamówienia; brak złożenia wyjaśnień potwierdzających\, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny;
nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień.
W pierwszej kolejności Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu powstało
domniemanie prawne zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie MGGP - wynika to wprost z
porównania cen ofert z szacunkową wartością zamówienia. Na prawidłowość takiego punktu
odniesienia przy badaniu rażąco niskiej ceny wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia 25 sierpnia 2015 roku, sygn. akt XXIII1072/15.
W informacji z otwarcia ofert Zamawiający podał kwotę 26 627 659,61 złotych brutto, jako
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, ceny ofert:
Konsorcjum: Firma Menedżersko- Konsultingowa KOLMEN Sp. z o. o. Ul. Macieja
Rataja 15b; 20-270 Lublin; SGS Polska Sp. z o.o., Ul. Jana Kazimierza 3,01-248
Warszawa - 15 688 643,30
zł brutto (58,92 budżetu),
MGGP SA Ul. Kaczkowskiego 6,33-100 Tarnów - 17 146 573,33 zł brutto (73,5 %
budżetu),
ECM Group Polska S.A. Ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa – 17 608 483,20 zł
brutto (66,13% budżetu),
TPF Sp. Z o.o Ul. Annopol 22 - 19 905 131,61 zł brutto (74,75 % budżetu),
Konsorcjum: SAFEGE SAS, 15-27 tue port, Parc de 1'lle, 92022 Naterre CEDEX,
Francja Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor Sp. z o.o Ul. Targowa 69,03-
729 Warszawa
– 20 451 698,32 zł brutto ( 76,81 % budżetu),
Konsorcjum: Multiconsult Polska Sp. z o.o.,
Ul. Bonifraterska 17,00-203 Warszawa
EKOCENTRUM -
Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o, Ul.
Budziszyńska 35/1,54-434 Wrocław - 21255 414,75 zł brutto (79, 82 % budżetu),
Konsorcjum: IDOM – 26 626 163, 33 zł brutto ( 99,99% budżetu).
Powstanie domniemania rażąco niskiej cena w ofercie MGGP wynika z brzmienia art. 90 ust.
1 Ustawy w zwi
ązku z art. 90 ust. 3 Ustawy. Przepis art. 90 ust. 1 konstytuuje obowiązek
Zamawiającego zwrócenia się o złożenie odpowiednich wyjaśnień, zaś przepis art. 90 ust. 3
wskazuje, że Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, jeśli wykonawca złożył
wyjaśnienia, których ocena przez Zamawiającego (ocena ma obejmować też złożone
dowody) nie obala domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Na powstawanie
takiego domniemania w wyniku wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień wskazują
Sądy Okręgowe w wyrokach rozpatrując skargi na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej,
przykładowo Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 12 lutego 2016 roku, sygn. akt II
Ca 2717/15 oraz Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 13 marca 2015 roku, sygn. akt
IX Ca 39/15.
Powstałe domniemanie - zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 Ustawy PZP - wykonawcy
wezwani do złożenia wyjaśnień zobowiązani byli obalić. Pogląd taki wynika z wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 14 marca 2017 roku, sygn. akt XXIII967/17.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia złożone przez MGGP nie pokazały, na czym miałaby
polegać specyfika ofert tych wykonawców, dająca przewagę konkurencyjną i możliwość
zaoferowania niższej ceny niż inne podmioty występujące na rynku. I to ceny znacząco
niższej od kolejnych ofert.
Brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta MGGP nie zawierają rażąco
niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny; nieprawidłowa ocena
przez Zamawiającego złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień.
Odwołujący podkreśla, że wyjaśnienia te nie zawierają żadnych obiektywnych czynników
uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty. Zdaniem Odwołującego wykonawca
MGGP nie wskazał w swoich wyjaśnieniach żadnych czynników, które nie istnieją
w stosunku do pozostałych wykonawców, a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie
tak niskiej ceny, jaką zaoferował.
Z kolei Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy złożonych wyjaśnień, analizy treści i
ewentualnych dołączonych dowodów. Jest to zaniechanie Zamawiającego, które narusza
przepi
sy Ustawy. Wskazywał na to Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia
2007 roku, sygn. akt V Ca 2214/06.
MGGP składał wyjaśnienia aż 2-krotnie, co samo w sobie stanowi naruszenie przepisów
Ustawy. Zamawiający oceniając, czy dany wykonawca obalił domniemanie rażąco niskiej
ceny, powinien oceniać przede wszystkim pierwsze złożone wyjaśnienia i pomijać wszelkie
nowe okoliczności, które pojawiają się w dalszych wyjaśnieniach. O ile bowiem
dopuszczalne jest ponowne wzywanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy,
to jedynie w przypadku, gdy wezwanie to obejmuje okoliczności nowe, o które Zamawiający
uprzednio nie pytał, a konieczność wyjaśnienia których pojawiła się dopiero po zapoznaniu
się z treścią pierwszych wyjaśnień. Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 24 października 20X6 roku, KIO 1887/16. Zamawiający był uprawniony do wzywania
do kolejnych wyjaśnień wyłącznie w zakresie doszczegółowienia treści, która już znalazła się
w pierwszych wyjaśnieniach. Jednak nie mógł wzywać ponownie o złożenie wyjaśnień w
zakresie, który już uprzednio był przedmiotem wyjaśnień. Powyższe skutkuje tym, że tylko
pierwsze wyjaśnienia powinny być oceniane, gdyż każdy wykonawca zobowiązany jest
wskazać wszystkie czynniki wpływające na zaoferowanie danej ceny ofertowej już
w pierwszych wyjaśnieniach.
W
yjaśnienia złożone przez wykonawcę w celu ustalenia, że cena przez niego zaoferowana
nie jest rażąco niska muszą wynikać z konkretnej, jasnej i wystarczającej analizy kosztów
realizacji zamówienia. Treść wyjaśnień musi zawierać analizę przyjętych założeń
kosztorysowania, wiarygodne uzasadnienie różnicy ceny oraz nie może opierać się
wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy, które nie mogą być w jakikolwiek sposób
zweryfikowane odpowiednimi dokumentami (por. np. wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2015 r.,
sygn. akt KIO 1664/15). W celu wykazania zastosowanych metod, aby udowodnić
Zamawiającemu swoje racje, wykonawca nie może powoływać się wyłącznie na swojego
doświadczenie, gdyż Zamawiający pozbawiony byłby wtedy możliwości weryfikacji realności
zaoferowanej ceny. (między innymi KIO 2325/18)
"Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać okoliczności
uzasadniające zaoferowaną cenę niższą w stosunku do przedmiotu zamówienia, do których
odnosi si
ę wezwanie zamawiającego. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny, powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w
jakim stopn
iu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Ocena złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień oraz dowodów stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z chwilą otrzymania
żądania wyjaśnień na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu
braku w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia spoczywa na
wykonawcy, który jest obowiązany wskazać obiektywne czynniki mające istotny wpływ na
wysokość ceny oferty (np. rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, posiadanie własnego wyposażenia,
szczególnie korzystne warunki w realizowanych umowach z kontrahentami). W przypadku
kosztów pracy ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być jednak niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Wyjaśnienia powinny być szczegółowe i zawierać wszystkie
wyliczenia dotyczące ceny, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej
wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy lub
zdarzeniach przyszłych i niepewnych. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie ograniczają
wykonawców co do środków dowodowych, które mają oni składać w celu wykazania
prawidłowości i rzetelności kalkulacji ceny oferty czy też kosztu. Obowiązkiem wykonawcy
jest wykazanie, że cena lub koszt są realne i nie zawierają znamion rażąco niskiej ceny lub
kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca może zadośćuczynić temu
obowiązkowi za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych." (patrz Józef Edmund
Nowicki. Art. 90. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV. Wolters Kluwer
Polska, 2019., a także wyroki KIO 2197/19, KIO 2057/19 - w zakresie konkretności
i kompletności składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny).
Przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez
wykonawcą niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych,
nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej
ceny (wyrok KIO z dnia 13 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2197/19 oraz wyrok KIO z dnia 29
października 2019 r., sygn. akt KIO 2057/19).
Takie wyjaśnienia przedłożył właśnie Wykonawca MGGP, co potwierdził sam Zamawiający
w ponownym wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020r. „W wyniku przeprowadzonej oceny
udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień złożonych w piśmie z dnia 17 marca 2020r.
Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny
złożonej w ofercie nie wykazał, jakie czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny oraz w
jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona.
Konsekwencją takich twierdzeń winno być odrzucenie oferty Wykonawcy MGGP a nie
ponowne wzywanie do wyjaśnień. Co więcej kolejne wyjaśnienia również nie mogą rozwiać
wątpliwości co do prawidłowej kalkulacji ceny.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020 wystosował do MGGP, aż 9 dodatkowych
pytań wzywając miedzy innymi do „wzywam do uzupełnienia wyjaśnień i ewentualnego
wskazania które pozycje wyjaśnienia z dnia 17 marca 2020r zawierają koszty, z podaniem
konkretnej zakładanej wartości wykonania, niżej przedstawionego obligatoryjnego zakresu
rzeczowego:
g)
Złożenie wyjaśnień dotyczących możliwości zapewniania realizacji zakresu
świadczenia usługi zgodnie z SIWZ dla Zespołu zmiennego personelu biura Inżyniera,
a w szczególności radcy prawnego i eksperta ds. roszczeń przy założonym czasie pracy
wskazanym w wyjaśnieniach RNC;
h)
Złożenia wyjaśnień dotyczących możliwości zapewnienia realizacji zakresu
świadczenia usługi zgodnie z SIWZ dla Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji
w odniesieniu do zakresów projektowanych przez Wykonawcę robót;
i)
Wskazanie, czy przy
sporządzaniu oferty brali Państwo pod uwagę zapisy
Subklauzuli 6.5 zaw
arte SIWZ dla postępowania na „Wykonanie robót budowlanych
związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POliŚ 5.1-13 pn.
„Prace a linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa
Zachodnia" oraz projektu POliŚ 6.1- 22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz
z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą" określające czas pracy Wykonawcy oraz
niezbędne zaangażowanie w czasie nocnej zmiany,,
Na przedmiotowe szczegółowe pytania Zamawiającego, MGGP odpowiedziało jedynie
składając oświadczenie o uwzględnieniu przedmiotowego kosztu, jak np. w odpowiedzi na
pytanie z pkt. I, MGGP odpowiedziało:
„Niniejszym potwierdzamy, iż przy sporządzaniu oferty wzięliśmy pod uwagę zapisy
Subklauzuli 6.5 zawar
te w SIWZ dla postępowania na „Wykonanie robót budowlanych
związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POliŚ 5.1-13 pn.
„Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa
Zachodnia" oraz projektu POliŚ 6.1 -22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz
z zakupem taboru oraz infrastruktura towarzyszącą" określające czas pracy Wykonawcy oraz
niezbędne zaangażowanie w czasie nocnej zmiany".
Trudno
w tym przypadku stwierdzić, iż przedłożone wyjaśnienia zgodnie z żądaniem
Zamawiającego są „merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał
niezbędny do oceny zaoferowanych cen jednostkowych. Tym samym to na wykonawcy ciąży
obowiązek przekazania właściwych merytorycznie informacji i dowodów"
Co więcej kwestia niedopuszczalności wielokrotnego wzywania do złożenia wyjaśnień w tym
samym zakresie została potwierdzona przez Krajową Izbę Odwoławczą, przykładowo w
wyrokach: wyrok z dnia 16 stycznia 2017 roku, KIO 2465/16; Wyrok z dnia 29 grudnia 2016
roku, KIO 2374/16.
B. Sygn. akt KIO 1596/20
Na podstawie art. 180 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący (dalej:
Odwołujący lub „Konsorcjum SAFEGE”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
podjętych przez Zamawiającego w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez dokonanie wadliwej oceny oferty
Odwołującego w zakresie Podkryterium 2 - Doświadczenie Inspektora Nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych
oraz w zakresie Podkryterium
3 Doświadczenie inspektora Nadzoru w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, a w konsekwencji
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
jak również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny
z przepisami prawa;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
przez wadliwą ocenę wyjaśnień
rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie (dalej: „MGGP”) mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień
spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 i 3 ustawy, wyjaśnienia budzą
wątpliwości, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, mi
mo iż jest
ona niezgodna z treścią SIWZ (co zostało opisane w uzasadnieniu odwołania),
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnej czynności
badania i
oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, przyznania
ofercie Konsorcjum SAFEGE dodatkowych 6 pkt w ramach Podkryterium 2 i 3, odrzucenia
oferty MGGP, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia gdyż jest Wykonawcą
biorącym udział w Postępowaniu, a zgodnie z informacjami zawartymi w Zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty złożona przez niego oferta uplasowała się na drugiej
pozycji w rankingu ofert. W wyniku narusz
enia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy,
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż prawidłowe
działanie Zamawiającego spowodowałoby przyznanie ofercie Konsorcjum SAFEGE wyższej
liczby punktów oraz odrzucenie oferty MGGP. W związku z powyższym, nie może budzić
wątpliwości fakt, że w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Zamawiającego
Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego,
a tym samym posiada interes we wniesieniu niniejszego
odwołania.
Odwołujący podał, że Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane
Odwołującemu via e-mail w dniu 3 lipca 2020 r. Tym samym, odwołanie wniesione w dniu 13
lipca 2020 r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem terminu ustawowego. Odwołujący
uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania.
Odwołujący następująco uzasadniał:
I.
Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum SAFEGE.
W pkt 19.8 ppkt 2) SIWZ sformułowane zostało następujące kryterium oceny ofert
dotyczące doświadczenia Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej
w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (Podkryterium 2):
W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert
w
postępowaniu zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające na pełnieniu
funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie minimum
1 (jednej) inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub
inne standardowe warunki kontraktowe - 8 pkt
Przez minimum 12 (dwanaście) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej
branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę
lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych wraz z 4 (czterema) peronami, w tym każda
ze stacji musiała mieć wybudowane lub przebudowywane co najmniej 20 rozjazdów.
Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie,
Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich - 2 pkt za każdą inwestycję spełniającą
wskazane parametry, max. 12 pkt.
W dniu 17 stycznia 2020 Zamawiający opublikował modyfikację SIWZ, zgodnie
z którą ww. kryterium uległo zmianie w zakresie pkt 2 (str. 8 pisma z dnia 17 stycznia 2020
r.). Zgodnie ze zmienionym brzmieniem pkt 19.8 SIWZ:
Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję inspektora nadzoru w danej branży
na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę
lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych każda z 5 (pięcioma) krawędziami peronowymi
oraz każda ze stacji musiała mieć wybudowane lub przebudowywane co najmniej
20 rozjazdów.
Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie,
Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich.
Konsorcjum SAFEGE wskazało w załączniku nr 8 stanowiącym wykaz osób Pana J.
G.
na stanowisko Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych. W odniesieniu do projektów o nazwach:
a) "
Nadzór nad robotami budowlanymi na linii nr 7 w ramach projektu "Prace na linii
kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa -
Otwock -
Dęblin - Lublin w zakresie odcinka Otwock - Lublin " - wskazano, że Pan J.
G.
pełnił „przez ponad 12 miesięcy pełnił funkcję inspektora nadzoru w danej branży
na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę
lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych każda z 5 (pięcioma) krawędziami
peronowymi ora
z każda ze stacji musiała mieć wybudowane lub przebudowywane co
najmniej 20 rozjazdów (stacje Dęblin i Lublin);
b)
„Nadzór nad modernizacją linii nr 18 na odcinku Toruń - Bydgoszcz" - wskazano,
że Pan J. G. pełnił „przez ponad 12 miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w
danej branży na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową
obejmującą budowę lub przebudowę 2 (dwóch) stacji kolejowych każda
z 5 (pięcioma) krawędziami peronowymi oraz każda ze stacji musiała mieć
wybudowane lu
b przebudowywane co najmniej 20 rozjazdów, (stacje Toruń i
Bydgoszcz).
Z karty oceny Konsorcjum SAFEGE wynika, że Zamawiający dokonał oceny oferty
Odwołującego w oparciu o nieaktualne brzmienie Podkryterium nr 2. Zgodnie z kolumną 7
tabeli dla Podkryterium
2 "Uwagi" Zamawiający wskazał, że podstawą dla przyznania 0 pkt
jest:
a)
„Nadzór nad robotami budowlanymi na linii nr 7 w ramach projektu "Prace na linii
kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa -
Otwock -
Dęblin - Lublin w zakresie odcinka Otwock - Lublin" - "brak 12 miesięcy
inwestycji, brak informacji, że każda ze stacji miała 4 perony i co najmniej 20
rozjazdów Info od Zespołu: brak przebudowy na dwóch stacjach 4 peronów. brak na
przebudowywanych stacjach co najmniej 20 roz
jazdów”,
b)
„Nadzór nad modernizacją linii nr 18 na odcinku Toruń - Bydgoszcz" – „w wykazie
brak informacji, że każda ze stacji miała przebudowane 4 perony".
Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający dokonał modyfikacji treści Podkryterium 2,
Odwołujący nie musiał wskazywać dla Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej
kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych doświadczenia obejmującego
przebudowę na dwóch stacjach 4 peronów. Dokonane w toku postępowania modyfikacje
treści SIWZ stanowią jej integralną część (wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r. KIO
1615/18). Skoro Zamawiający zmienił brzmienie Podkryterium nr 2 w dniu 17 stycznia 2020
r., to bezzasadne jest oceniane złożonych w postępowaniu ofert w oparciu
o n
ieobowiązującą treść kryterium.
Prawid
łowe działanie Zamawiającego powinno polegać na przyznaniu ofercie Konsorcjum
SAFEGE dodatkowych 4 pkt. gdyż doświadczenie Pana J. G. spełnia wymagania
postawione w SIWZ, tak w zakresie wskazanej w dniu 17 stycznia 2020 r. modyfikacji SIWZ
i
lości krawędzi, jak i w zakresie ilości rozjazdów.
P
osłużenie się w toku badania i oceny ofert nieaktualną treścią SIWZ stawia w wątpliwość
prawidłowość całokształtu założeń, na jakich Zamawiający dokonywał badania i oceny ofert
wykonawców, w tym w szczególności może prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający
na etapie badania ofert wzywał wykonawców do wyjaśnień bądź uznawał podawane przez
wykonawców informacje za prawdziwe lub nieprawdziwe w kontekście nieaktualnego
brzmienia kryterium oceny ofert. Powy
ższe okoliczności w sposób oczywisty podważają
prawidłowość przeprowadzonego badania i dokonanej oceny ofert (świadcząc o tym,
że również inne, poszczególne czynności Zamawiającego mogły być podejmowane
na podstawie błędnego założenia), mogąc wpływać na wynik postępowania (tj. na decyzje
w przedmiocie wzywania do wyjaśnień, wykluczeń z powodu wprowadzenia Zamawiającego
w błąd, decyzje dotyczące weryfikacji podawanych przez wykonawców informacji
u podmiotów trzecich), a tym samym świadczą o konieczności unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności badania i oceny ofert, a następnie
ponowienia badania i oceny ofert z uwzględnieniem obowiązujących w prowadzonym
postępowaniu kryteriów oceny ofert, tj. zgodnie z art. 87 ust. 1 oraz 91 ust. 1 ustawy.
Zamawiający naruszył również art. 91 ust. 1 ustawy w odniesieniu do oceny oferty
Konsorcjum SAFEGE w zakresie doświadczenia Pana K. B. wskazanego
na stanowisko Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej
w zakresie sterowania ruchem kolejowym.
Zgodnie z pkt 19.8 SIWZ doświadczenie było oceniane w następujący sposób:
1. W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert
w postępowaniu zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające na pełnieniu
funkcji Kierownika budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie minimum 1
(jednej) inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub
inne standardowe warunki kontraktowe - 8 pkt
2. Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej branży
na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub
przebudowę co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń
s
terowania ruchem kolejowym (SRK) na stacji kolejowej liczącej co najmniej 25 (dwadzieścia
pięć) zwrotnic.
Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie,
Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich - 2 pkt za każdą inwestycję spełniającą
wskazane parametry, max. 12 pkt.
W celu spełnienia wymagań w zakresie pkt 2 Podkryterium 3 Odwołujący wskazał
następujące projekty zrealizowane przez Pana K. B., które zostały zakwestionowane przez
Zamawiającego:
a)
„Przebudowa stacji Kraków Główny wraz z robotami dotyczącymi organizacji węzła
przesiadkowego w ramach projektu POliŚ 7.3.7 "Zintegrowany System Transportu
Zbiorowego w aglomeracji krakowskiej" -
Zamawiający w kolumnie 7 tabeli karty
oceny stwierdził, że "przebudowywana stacja nie obejmowała 25 zwrotnic
b) Modernizacja Unii E65IC-E65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS
Ciechanów" - Zamawiający w kolumnie 7 tabeli karty oceny stwierdził, że "brak 12
miesięcy realizacji usługi - jednoczesna realizacja z usługa opisana w pkt 2“.
Zamawiający powinien przyjąć, iż w sytuacji, gdy wykonawca wskazuje dwie inwestycje,
które realizowane były równolegle (w tym samym okresie), z których to inwestycji jedna
spełnia wymogi na kryterium (w zakresie merytorycznym projekt Modernizacja linii E65/C-
E65 na odcinku Warszawa - Gdynia -
obszar LCS Ciechanów nie został zakwestionowany),
a druga nie ("Przeb
udowa stacji Kraków Główny (...)), winien przyznać punkty za tę
inwestycję realizowaną równolegle, która wymóg spełnia.
Skoro bowiem Zama
wiający odrzucił możliwość przyznania punktów w zakresie zamówienia
pn. "Przebudowa stacji Kraków Główny (...)", to nie ulega wątpliwości, że powinien był
przyznać punktację za projekt pn. "Modernizacja linii E65IC-E65 na odcinku Warszawa -
Gdynia - obszar
LCS Ciechanów". Jeżeli w ocenie Zamawiającego inwestycja z lit. a powyżej
nie spełniała wymogów Podkryterium 3 punkt 2, zaś inwestycja z lit. b powyżej w pełni
spełniała wymogi ww. Podkryterium, ale pod względem czasu jej realizacja nakładała się
częściowo na inwestycję nr 2, wówczas Zamawiający nie powinien działać w na niekorzyść
wykonawcy i powinien był przyznać pełne punkty za inwestycję ”Modernizacja linii E65/C-
E65 na odcinku Warszawa - Gdynia -
obszar LCS Ciechanów, zaś inwestycję "Przebudowa
stacji
Kraków Główny (...)" pominąć w ocenie (nie przyznawać punktów).
W konsekwencji, oferta Konsorcjum SAFEGE powinna otrzymać w Podkryterium nr 3
dodatkowe 2 pkt.
II.
W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty MGGP.
Pismami z dnia 5 marca 2020
r. oraz z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
wezwał MGGP do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał, że zaoferowana przez ww. wykonawcę cena budzi
wątpliwości i wymaga wyjaśnienia.
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na charakter samych wyjaśnień i ciężar
dowodu spoczywający na wykonawcy, który został wezwany do ich złożenia. W świetle
dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy
, wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy
rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie zaś z treścią
art. 90 ust. 2 ustawy
, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną
cenę jest w stanie zamówienie wykonać (Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14
marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16).
Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania,
czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca
obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem
art. 90 ust. 3 ustawy
, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień
potwierdzających złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem obliguje Zamawiającego
do odrzucenia oferty. W oce
nie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy
dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez MGGP.
Zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia wykonawców, ocenić na
ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty, czy podane informacje
znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie rzetelne badanie takich
wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Nie chodzi bowiem
o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości
pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną. Warto zwrócić uwagę
na wytyczne formułowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 8
września 2015 r., sygn. akt: KIO 1826/15).
W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez MGGP nie ma charakteru rynkowego,
a wykonawca mimo dwukrotnego wezwania do udzielenia wyjaśnień nie obalił domniemania
rażąco niskiej ceny. Zwracamy uwagę w szczególności na potrzebę uwzględnienia
w złożonej ofercie całości kosztów - w szczególności:
a.
kosztów wynagrodzenia pracowników/ personelu wykonawcy, w tym
w szczególności z uwzględnieniem obowiązujących przepisów dotyczących wynagrodzenia
minimalnego oraz minimalnej stawki godzinowej
b.
kosztów związanych z dojazdami (w tym na narady koordynacyjne, odbiory),
c.
kosztów delegacji,
d.
kosztów materiałów i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia;
e.
koszty funkcjonowania biura;
f.
koszty przeprowadze
nia badań laboratoryjnych;
g.
kosztów ubezpieczenia spełniającego wszystkie wymogi postawione przez
Zamawiającego;
h.
koszt przekazania autorskich praw majątkowych do dokumentacji;
i.
kosztów
ryzyka
nadzorowania
robót
dodatkowych
zgodnie
z wymaganiem
Zamawiającego wskazanym w SIWZ.
Treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MGGP potwierdza, że oferta ww.
wykonawcy powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską. Odpowiedzi
udzielone przez MGGP mimo, iż rozbudowane są na dużym poziomie ogólności, a tym
samym w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny
za wykonanie przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, że aktualne brzmienie art. 90
ustawy
, wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy
wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy. Powyższe
stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10
listopada 2017 r. KIO 2256/17.
Wskazany powyżej wykonawca zobowiązany był zatem
do
udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie
w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz,
iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które uzasadniają zaniżenie ceny oferty.
W t
reści wezwania z dnia 5 marca 2020 r. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający
wyraźnie wskazał, że oczekuje złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. Zamawiający w
wezwaniu podkreślił, że: „wyjaśnienie winno wskazywać, czy zaoferowania cena
rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem
zamówienia. Ponadto wyjaśnienie powinno wskazywać czy istnieją konkretne
uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia , które
wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich
wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny".
W wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że pierwsze złożone
wyjaśnienia były niewystarczające i zbyt ogólne, jak również ponownie zwrócił się do MGGP
o przedstawienie szczegółowej i wyczerpującej odpowiedzi oraz poparcia wyjaśnień
dowodami.
Złożone w odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie wyjaśnienia powinny być zatem
odpowiednio szczegółowe i poparte dowodami oraz uwzględniać cały okres realizacji
zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych
wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności ofert z przedmiotem zamówienia oraz
konieczności wykazania przez wykonawców okoliczności, które są tylko dla nich
indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców
ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia
powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych
okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie
np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki
obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne
orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu
Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13).
Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych
kosztów bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień
dowodami potwierdzającymi realność wyliczeń w zakresie najistotniejszych z nich (np. oferta
handlowa). Ponadto, wykonawcy wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, muszą wskazać również, w jakim stopniu
specyficzne dotyczące ich okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu
wskazanego w ofercie.
Udostępniona przez Zamawiającego treść wyjaśnień ceny złożonych przez MGGP pozwala
na stwierdzenie, że podmiot ten nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania
o niedoszacowaniu ceny oferty. Złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 marca 2020 r.
wyjaśnienia byty nieprzekonujące i niewystarczające. Gdyby wyjaśnienia były rzetelne
to nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wystosowywałby kolejnego wezwania.
Wykonawca nie wskazał w swoich wyjaśnieniach czynników obiektywnych, które
uzasadniałyby obniżenie ceny oferty.
W szczególności MGGP ani w pierwszych ani również w drugich wyjaśnieniach ceny
nie przedstawił szczegółowej kalkulacji kosztów osobowych, w tym dowodów w tym
obszarze dla wszystkich członków wchodzących w skład personelu. Wykonawca przedstawił
kilka wybranych oświadczeń osób ze wskazaniem wynagrodzeń, natomiast brak jest kosztów
w zakresie wszystkich członków zespołu.
Biorąc pod uwagę fakt, że MGGP nie przedstawiło w wyjaśnieniach całościowej kalkulacji
kosztów i ceny ofertowej, nie sposób zweryfikować czy rzeczywiście wszystkie koszty w tym
zakresie zostały prawidłowo uwzględnione, natomiast wysokość przyjętych stawek świadczy
o ich nierynkowości. Należy wskazać, że z wyjaśnień wynika, że zupełnie nierealne
i
niedoszacowane zostały koszty w odniesieniu w szczególności do zaangażowania radcy
prawnego, eksperta ds. roszczeń, geologa, geotechnika, projektanta SRK, projektanta
w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oraz geodety.
MGGP nie wskaza
ło czy wykonawca uwzględnił w kalkulacji również przeniesienie
na Zamawiającego kosztów w zakresie autorskich praw majątkowych.
Nie wszystkie osoby wchodzące w skład personelu będą zatrudnione na podstawie umowy
o pracę w związku z czym, MGGP powinien wykazać, że koszty w ww. zakresie również
zostały uwzględnione w kalkulacjach.
W
ykonawca znacząco zaniżył koszty ubezpieczenia. Zgodnie z §18 ust. 1 wzoru umowy
„Wykonawca zawrze oraz będzie utrzymywał w ważności przez okres realizacji Umowy
dedykowaną umowę ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytuły prowadzenia
działalności, w tym zawodowej i posiadania oraz użytkowania mienia (wraz z OC za produkt/
wykonawcą usługę) obejmującą wszelkie szkody/ roszczenia, które mogą powstać w czasie
i Hub w związku z realizacją Umowy.” Szczegółowy zakres umowy ubezpieczenia został
opisany w §18 ust. 6 pkt 1-17 wzoru umowy.
Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego koszty ubezpieczenia wskazane w treści wyjaśnień
ceny przez MGPP są zdecydowanie zaniżone. Do wyjaśnień ceny z dnia 16 marca 2020 r.
MGGP przedstawił ogólną ofertę towarzystwa ubezpieczeniowego, z której wynika, że koszt
ubezpieczenia to ok. 250-350 tys.
zł.
Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego biorąc pod uwagę szczegółowy zakres wymagań
sformułowany w dokumentacji przetargowej nie jest możliwe uzyskanie ubezpieczenia
po koszcie niższym niż 460 000 zł. Skalkulowanie kosztów poniżej tej kwoty potwierdza
zaniżenie ceny ofertowej oraz rodzi ryzyko, że warunki polisy zostały określone w sposób
niezgodny z wymagani
ami Zamawiającego.
W wezwaniu z dnia 5 marca 2020 r. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny dotyczyć
m.in. wykazania zysku. MGGP w wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2020 r. przedstawiło ogólne
zestawienie kosztów jednak nie wskazało, jaki zysk osiągnie w związku z realizacją
przedmiotu zamówienia. Dopiero w odpowiedzi na drugie wezwanie, w którym Zamawiający
ponownie wezwał MGGP do wykazania osiągnięcia zysku, wykonawca przedstawił
jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie. Powyższe potwierdza, że MGGP nie udzielił
odpowiedzi na pierwsze wezwanie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w związku
z czym, już ta okoliczność uzasadnia odrzucenie oferty.
W wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający podniósł, że MGGP powinien
przedstawić szczegółową kalkulację ryzyka. W odpowiedzi na ww. wezwanie MGGP
przedstawił informację, że ryzyko zostało wycenione na 370.000 zł. Powyższa kwota jest
niewystarczająca. Dla porównania, w ofercie Odwołującego ryzyko zostało wycenione
na kwotę aż 1.200.000 zł. Dodać należy, że ryzyko było obligatoryjnym elementem wyceny
przedmiotu zamówienia - por. Załącznik nr 1b do SIWZ.
Zupełnie niewystarczające są czynniki mające wpływ na obniżenie ceny powołane przez
MGGP w wyjaśnieniach ceny z dnia 4 maja 2020 r. MGGP wskazało w tym zakresie
na dysponowanie własnym biurem projektowym, posiadanie odpowiedniego zaplecza
technicznego, wypracowanych warunków współpracy z podwykonawcami i podmiotami
trzecimi oraz bogaty, wykwalifikowany potencjał kadrowy. Wskazane powyżej czynniki nie są
właściwe tylko wykonawcy MGGP, a tym samym nie mogą zostać uznane za czynniki dające
ww. podmiotowi przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami rynku.
Należy stwierdzić, że każdy z wykonawców działających na rynku usług, których dotyczy
niniejsze post
ępowanie posiada bogate doświadczenie i odpowiednie zaplecze techniczne
do realizacji prac objętych zamówieniem. Nie są to szczególne okoliczności właściwe
wyłącznie wykonawcy MGGP. Dla przykładu, oferty wynajmu biura dołączone do wyjaśnień
ceny MGGP (złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie) zostały pozyskane z Internetu,
a zatem są dostępne każdemu wykonawcy. Każdy z wykonawców dysponuje również
odpowiednim, doświadczonym potencjałem kadrowym - potencjał w tym zakresie był
przedmiotem warunku udziału w postępowaniu, który został określony jako minimalny
poziom zdolności (zdolność techniczna i zawodowa) oraz jako kryterium oceny ofert,
tj. dodatkowe doświadczenie personelu wykonawcy. Na marginesie - w przypadku
doświadczenia kadry badanego w ramach kryteriów oceny ofert MGGP otrzymało mniejszą
ilość punktów niż Odwołujący w związku z czym argumentacja powołana w wyjaśnieniach
w tym zakresie pozostaje jedynie formalna i nie jest wystarczająca dla uzasadnienia
występującej różnicy cenowej.
Biorąc pod uwagę powyższe, oferta MGGP powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy bez ponownego wezwania do udzielenia
wyjaśnień w zakresie ceny. Skoro bowiem MGGP miało dwukrotną szansę na rzetelne
wykazanie kalkulacji ceny to brak jest podstaw do kierowania do w. wykonawcy kolejnego
wezwania.
Zgodnie z pkt 4.2.4 ppkt 23) OPZ
„Inżynier jest zobowiązany uzyskać dostęp do
akredytowanego Laboratorium, w którym muszą zostać wykonane na jego zlecenie i na jego
koszt w ramach wy
nagrodzenia Umownego badania kontrolne w ilościach przedstawionych
w umowie w ramach realizacji każdego Zadania w zakresie wskazanym w tabeli poniżej
Zgodnie z ww. postanowieniem dokumentacji przetargowej oraz stosownie do wymagań
jakie stawiane są przez Zamawiającego przy wszystkich tego typu postępowaniach na etapie
realizacji zamówienia laboratorium powinno posiadać akredytację na wszystkie badania
wyszczególnione w SIWZ.
MGGP dołączyło do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zarówno z dnia 16 marca 2020 r. jak i 5
maja 2020 r.) ofertę laboratorium - Laboratorium Budowlane sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej
Górze. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że ww. laboratorium
nie posiada
akredytacji na wszystkie wymagane przez Zamawiającego w pkt 4.2.4 ppkt 23
OPZ (w zakresie uwzględniającym modyfikacje SIWZ) badania.
Przykładowo wedle wiedzy Odwołującego ww. podmiot nie posiada akredytacji na badania
w zakresie kruszywa łamane - ilość ziaren o powierzchni przekruszonej i łamanej, zawartość
pyłków, grunty nasypy - uziarnienie, kapilarność bierna, wilgotność, podłoże gruntowe -
cylinder, na warstwie ochronnej -
cylinder, podłoże pod konstrukcję torowiska - cylinder,
mieszanki bitumiczne -
wskaźnik zagęszczenia warstwy asfaltowej, zawartość wolnych
przes
trzeni w warstwie, zawartość wolnych przestrzeni w mieszance, gęstość, uziarnienie
mieszanki, powłoki malarskie l - grubość powłoki, powłoki malarskie II - pull-off, kruszywo
uziarnienie, mrozoodporność, ilość ziaren o powierzchni przekruszonej i łamanej,
zawartość pyłów, kruszywo grube do betonów - uziarnienie, zawartość pyłów,
mrozoodporność, zgorzel słoneczna.
Powyższe potwierdza, że MGGP zamierza zrealizować zamówienie w sposób niezgodny
z wymaganiami, a zatem oferta tego wykonawcy powinna p
odlegać odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jako niezgodna z treścią SIWZ.
W przypadku, gdyby MGGP zamierzało zlecić część badań innemu laboratorium (co jest
jednak niewiarygodne, gdyż w obu wyjaśnieniach brak jest informacji o takim zamiarze
wykonawcy) należy wskazać, że poniesie w tym zakresie dodatkowy koszt, który nie został
przewidziany w kalkulacji, co stanowi o zaniżeniu ceny ofertowej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestnik
ów postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W
zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 1588/20 i KIO 1596/20:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane
w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji
postępowania odwoławczego oraz co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził
Zamawiający.
II.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają
charakter cywilnoprawny,
powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki
cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła
art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły,
a mianowicie wymaganie udow
odnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non
qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19
marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi
Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na os
obie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyc
zącym postępowania odwoławczego,
wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym,
jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
III.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w pismach z dnia 17 sierpnia
2020 roku złożonych do sprawy KIO 1588/20 oraz do sprawy KIO 1596/20.
Izba uwzględniła stanowisko MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej: MGGP)
zaprezentowane w pismach z dnia 17 sierpnia 2020 roku złożonych do sprawy KIO 1588/20
o
raz do sprawy KIO 1596/20. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez MGGP
i załączone do wyżej wymienionych pism.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Tarnowie (dalej: TPF) i załączone do odwołania.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez MGGP w trakcie rozprawy do sprawy
o sygn. akt KIO 1588/20:
dowód nr 5 – faktury wystawione przez Zbigniewa Kalinowskiego,
dowód nr 6 – wyciąg z OPZ na zarządzenia i sprawowanie nadzoru nad realizacją
inwestycji „Rewitalizacja linii kolejowej nr 221 na odcinku Gutkowo-Dobre Miasto”
w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 220 i 221 na odcinku Olsztyn-
Gutkowo-
Dobre Miasto”.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie SAFEGE S.A.S., Francja (pełnomocnik) oraz Biuro
Realizacji Inwestycji KOLTECH Inwestor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum Safege) w trakcie rozprawy do sprawy o sygn.
akt KIO 1596/20:
dowód nr 1 – zestawienie wybranych pozycji kosztorysowych MGGP z porównaniem
do oferty Konsorcjum Safege oraz porównanie wyceny ofert MGGP do analogicznych
postępowań wraz z załącznikami,
dowód nr 2 – oferta współpracy radcy prawnego P. S., radcy prawnego A. W., radcy
prawnego A. J.,
dowód nr 3 – oferta handlowa od Aurus Asper spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
dowód nr 4 – wydruk z korespondencji email z dnia 10 lipca 2020 roku oraz 17 lipca
2020 roku prowadzonej przez Konsorcjum Safege z Mentor sp
ółka akcyjna z siedzibą
w Toruniu.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
IV.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy
Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów
podniesionych w odwołaniach i skierowanych do rozpoznania na rozprawie, biorąc pod
uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione
na rozprawie
oraz dokumentację postępowania i zgłoszone dowody uznała, że każde
z odwołań podlega oddaleniu.
Sygn. akt KIO 1588/20
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba w
zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, w skutek oświadczeń
złożonych w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
nie skierowała do rozpoznania na rozprawie i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie
o sygn. akt KIO 1588/20:
w zakresie zarzutu nr 1 tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczenia Odwołującego z postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego – z uwagi na jego uwzględnienie przez
Zamawiającego,
w zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych zaniechania zwrócenia się do Odwołującego o złożenie
stosowanych wyjaśnień – z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego,
w zakresie zarzutu 5 tj. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2, 3
w zw. z
art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zaniechania odtajnienia
i udostępnienia dokumentów wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczenia oraz
części uzasadnienia wykluczenia wykonawcy ECM Group Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – z uwagi na jego
wycofanie przez
Odwołującego
w zakresie zarzutu 7 tj. naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych zwrócenia się ponownie do MGGP spółka akcyjna z siedzibą
w Tarnowie o złożenie wyjaśnień – z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego.
W zakresie zarzutu 4 i powiązanego zarzutu 3 tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy MGGP, pomimo
że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz
naruszenie art. 91 ustawy w. zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty MGGP, pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu, a jego
oferta odrzuceniu
– Izba zarzuty uznała za niezasadne.
W zakresie powyższych zarzutów Izba ustaliła, że w IDW, w ramach kryteriów oceny
ofert
Zamawiający w Kryterium 2 - Doświadczenie personelu Wykonawcy w Podkryterium 3
(PK3)
Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
sterowania ruchem kolejowym
podał:
W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu
zdobył minimum 5 (pięcio) letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Kierownika
budowy, Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 (jednej) inwestycji
infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe
warunki kontraktowe. Liczba punktów – 8 punkty
Przez minimum 12 (dwunastu) miesięcy pełnił funkcję Inspektora nadzoru w danej branży na
zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową obejmującą budowę lub
przebudowę co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń
sterowania ruchem kolejowym (SRK) na stacji kolejowej liczącej co najmniej 25 (dwadzieścia
pięć) zwrotnic. Liczba punktów 2 pkt za każdą inwestycję spełniającą wskazane parametry,
max. 12 pkt.
Jeżeli osoba pełniła funkcję na kilku kontraktach/zadaniach w tym samym okresie,
Zamawiający w ocenie uwzględni tylko jeden z nich.
Izba ustaliła, że za pismem z dnia 31 marca 2020 roku Zamawiający odtajnił część
oferty złożonej przez MGGP zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty: -
Załącznik nr 8 - do IDW - Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert.
MGGP w ofercie, w ramach Podkryterium 3,
w dokumencie na wzorze Załącznika
nr 8 do IDW
– wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert wskazało
doświadczenie Pana Z. K.:
W kolumnie
Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie
warunków zgodnie z wymaganiami kryterium nr 2 (poszczególnych wykonanych usług) oraz
w kolumnie Inwestycje nadzorowane zgodnie z wymaganiami kryterium nr 2 podano-
Kontynuacja nadzoru nad
modernizacją linii E65 Warszawa -Gdynia na odcinku LCS
Działdowo (w km 131,100 do km 184,800) w ramach projektu POIIŚ 7.1-41 „Modernizacja
linii kolejowej E65/C-E65 na odcinku Warszawa
– Gdynia – obszar LCS Działdowo”. Zadanie
realizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC Zadanie obejmowało nadzór nad
budową systemu stacyjnego scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na
stacj
i Działdowo liczącej co najmniej 25 zwrotnic. W kolumnie Okres trwania od data (m-c,
rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej
usługi) wykonawca podał: 02.2012 - 04.2017
Zamawiający w dokumencie Ocena ofert pod względem kryterium 19.8 – Kryterium 2
– doświadczenie personelu Wykonawcy – waga 20% dokonując oceny doświadczenia Pana
K.
zawarł informację: „Z informacji będących w dyspozycji Zamawiającego wynika, że
obowiązek Inspektora nadzoru pełnił w okresie od 24.01.2012 do 22.01.2015r”. oraz
przyznał wykonawcy 2 punkty.
W ocenie Izby
Zamawiający prawidłowo nie wykluczył wykonawcy MGGP
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o wskazywaną przez
Odwołującego podstawę prawną art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
Na wstępie Izba podaje, że regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie
zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie
doszło do: (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2)
informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3)
informacja te wprowadzają w błąd Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być
wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane
łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia,
że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy nie naruszył tej ustawy.
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu o punkt 17 ww. artykułu ustawy.
Informacja
niezgodna
z
rzeczywistością,
informacja
nieprawdziwa
(informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy
(lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17). W orzecznictwie
Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być traktowane jako
informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok KIO 1633/11).
Dla oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak
przed nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie
pomocne jest orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r.
II CKN 1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź
ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np.
art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3,
art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1
i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda"
rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli
(wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywisto
ścią (z "faktami" i "danymi"),
co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy
głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada
podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści
podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu
o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób
celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ
wymagania Zamawiającego, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności
wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru
postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez
wykonawców. Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu
cywilnego. Tym samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym,
a wi
ęc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od
uczestnika postępowania ( tak Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku
sygn. akt V CK 311/02).
Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy
ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba wskazuje,
że stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV
CK 151/03). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu,
gdyż art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność dłużnika
w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Odwołujący powinien
dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną
świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji.
Mając na uwadze powyższe wywody Izba dokonując oceny podniesionego zarzutu
w zakresie informacji jakie kwestionuje Odwołujący poddaje ocenie w kontekście przesłanek
z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przy uwzględnieniu argumentacji podniesionej w odwołaniu
oraz przedstawionej przez Strony i uczest
nika postępowania odwoławczego w trakcie
rozprawy.
Dostrzec należy, że Odwołujący wskazał w oparciu o ustalenia dokonane przez
Zamawiającego, że ten ostatni stwierdził podanie w ofercie informacji niezgodnej ze stanem
faktycznym.
Izba stwierdziła, że stanowisko to jest niezasadne. W ocenie Izby informacje
przedstawione przez MGGP nie są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym czego
w ocenie Izby dowiódł MGGP w trakcie rozprawy, jak również wykazał Zamawiający.
W opa
rciu o przedstawione za pismem MGGP dowody tj. wyciągi z umów jakie MGGP
zawierało
z
Panem
K.,
kopie
faktur
wystawionych
przez
Pana
K.
w latach 2015
– 2017, a także świadectwa Wykonania oraz Protokoły przeglądu
pogwarancyjnego i odbior
u usterek zawierające podpisy Pana K. (inspektor nadzoru) należy
stwierdzić, że w ww. okresie, który ujęty został w wykazie osób złożonym
na potrzeby oceny w kryteriach oceny ofert Pan K.
pełnił wskazaną w wykazie funkcję.
Odwołujący nie wykazał, że Pan K. nie pełnił funkcji inspektora nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym
w zadeklarowanym okresie przez MGGP w wykazie osób, w ramach wskazanego zadania.
Odwołujący wskazując na konieczność wykazania się dowodem w postaci „zgłoszenia
do PKP” Pana K. do pełnienia wymienionej wyżej funkcji w żaden sposób nie wykazał, że dla
pełnienia tej funkcji w zadeklarowanym przez MGGP okresie takie zgłoszenie musiało zostać
złożone i że to zgłoszenie stanowi miernik faktycznie wykonywanej w ramach określonego
zadania funkcji. Skoro
Odwołujący odnosił się do obowiązujących u Zamawiającego regulacji
wewnętrznych winien był tą okoliczność wykazać.
W odniesieniu do podnoszonego przez Odwołującego realizowanego równolegle
ze wskazaną w Wykazie osób funkcją w podanym tam zdaniu, funkcją Inżyniera Rezydenta
nr 2 wykonywanej w latach 2013-
2014 w ramach zadania Nadzór nad modernizacją linii
E20/CE 20 na odcinku Siedlce
– Biała Podlaska z ramienia Odwołującego. Izba dostrzegła,
że Odwołujący nie wykazał w żadnej mirze, że niemożliwym było pełnienie ww. funkcji
równocześnie w jednym czasie w realizacji dwóch różnych zadań. Argumentacja
Odwołującego z rozprawy odnosząca się do zakazu łączenia funkcji nie została w żaden
sposób wykazana przez Odwołującego. Na podstawie dowodów przedstawionych przez
Odwołującego przy odwołaniu jak również przez MGGP na rozprawie (dowód nr 5) wynika,
że Pan K. w kwestionowanym okresie od 07.2013 – 02.2014 równolegle wykonywał funkcję
Inspektora Nadzoru oraz funkcję Inżyniera Rezydenta nr 2. W ocenie Izby brak
kwestionowania złożonego dowodu tj. faktur za okres od 08.2013 – 03. 2014, czyli
potwierdzenia faktycznie realizowanej funkcji Inspektora Nadzoru potwierdza w zasadzie
brak wykazania przez Odwołującego przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, bowiem
informacje wskazane w Wykazie
osób przez MGGP również w tym zakresie są prawdziwe.
W
trakcie rozprawy Odwołujący podał, że w zakresie dowodu nr 5 brak jest jednej z faktur,
jednakże po pierwsze nie wskazał za jaki miesiąc brak jest faktury. Po drugie Izba
dokonawszy oceny złożonego dokumentu (dowodu) stwierdziła, ze złożone faktury dotyczą
okresu od 08.2013
– 03. 2014, co w ocenie Izby koreluje z dowodami przedstawionymi przez
Odwołującego przy odwołaniu, bowiem z dokumentu z dnia 10 lipca 2013 roku wynika
w sposób jednoznaczny, że pismo to zawierało wniosek o akceptację przedstawionych
zmian na określonych w piśmie funkcjach, jednakże w żaden sposób Odwołujący
ni
e wskazał kiedy owa akceptacja nastąpiła i czy tym samym konieczne było wykazywanie
po stronie MGGP realizacji w tym
czasie funkcji Inspektora Nadzoru. Brak jednakże
po stronie Odwołującego wykazania zakazu realizacji w jednym czasie dwóch funkcji
powoduj
e, że ewentualny brak jednej z faktur nie zmienia okoliczności faktycznych, bowiem
sam zarzut dotyczył jedynie równoległego wykonania funkcji Inspektora Nadzoru i Inżyniera
Rezydenta nr 2 co wykluczało możliwość pełnienia tej pierwszej, a nie niewykonywania
funkcji Inspektora Nadzoru w ogóle.
Izba dostrzegła również wskazaną przez MGGP w piśmie procesowym różnicę pomiędzy
stawianym wykonawcom w zakresie Inspektora Nadzoru
warunkiem udziału w postępowaniu
a wymaganiami określonymi w Podkryterium 3. W wymaganiach odnoszących się
do warunków udziału w postępowaniu w SIWZ Zamawiający w odniesieniu do wszystkich
wymagań wskazał w punkcie 8.6.2 IDW Uwaga: Zamawiający będzie uznawał
doświadczenie w wykonywaniu czynności nadzoru nad okresem realizacji robót
budowla
nych. Zamawiający nie będzie uwzględniał doświadczenia pełnienia nadzoru
w okresie gwarancji i rękojmi. Natomiast w wymaganiach określonych w 19.8 IDW takie
za
strzeżenie nie zostało zawarte, a Zamawiający zastrzegł jedynie, że na potrzeby
weryfikacji kryt
erium oceny ofert należy wskazać bezwzględnie tę samą osobę
co na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu o których mowa w pkt.8.5.2.
W przypadku zmiany osoby wskazanej na spełnienie warunku udziału w postepowaniu
Zamawiający w ramach kryterium Doświadczenie personelu przyzna Wykonawcy 0 pkt.
Mając na uwadze całą powyższą argumentację Izba stwierdził, że wykonawca MGGP
nie przedstawił w Wykazie osób dla Pana K. informacji nieprawdziwej, informacji mogącej
wprowadzić Zamawiającego w błąd, tym samym nie ziściły się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy.
Nadmienić należy, że Odwołujący oparł zarzut na ocenie dokonanej przez
Zamawiającego i w odniesieniu do przyznanych przez Zamawiającego w tym Podkryterium 3
wykonawcy MGGP
punktów. Zamawiający dokonał oceny i przyznania punktów MGGP w
Podkryterium 3 za okres
pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru w okresie realizacji robót
budowlanych
nie
uwzględniając
podanego
przez
MGGP,
a
zgodnego
ze stanem rzeczywistym, okresu
gwarancji i rękojmi. Fakt dokonania oceny oferty
w kryterium oraz przyznana
przez Zamawiającego punktacja stanowi jedynie o tym, że takiej
czynności dokonał Zamawiający. Odniesienie do treści wymagań określonych
w Podkryterium 3 pozwala Izbie na jednoznaczne stwierdzenie, że wykonawca MGGP
nie podał informacji nieprawdziwej w Wykazie osób. Ocena w Podkryterium 3, jaka stała się
niewątpliwie przyczynkiem do postawienia przedmiotowego zarzutu, wynika z rozumienia
treści postawionego wymagania w zakresie oceny doświadczenia personelu wykonawcy.
W konsekwencji za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Izba zaznacza również w tym miejscu, że nie stwierdzała
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podsta
wie innych, niż określone w IDW
kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych
wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów
oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych
kryteriów oceny ofert.
W zakresie zarzutu 6 i zarzutu 3 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ust
awy w związku
z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia ofert MGGP, pomimo że oferta
ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca MGGP
nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy oraz
naruszenie art. 91 ustawy w. zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty MGGP, pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu, a jego
oferta odrzuceniu
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut ten (nr 6)
został uwzględniony przez Zamawiającego oraz częściowo
w zakresie odpowiadającym temu zarzutowi Zamawiający uwzględnił zarzut 3, natomiast
MGGP wn
iósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutu 6 przez Zamawiającego oraz w tym
zakresie uwzględnionego zarzutu nr 3.
W zakresie powyższego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający działając na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy, za pismem z dnia 5 marca 2020 roku,
wezwał MGGP do złożenia
szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny (np.: zysk, wysokość wynagrodzenia projektantów
w poszczególnych branżach, koszty administracyjne oraz koszty związane z uzyskaniem
gwarancji należytego wykonania zamówienia itp.).
W odpowiedzi MGGP złożył za pismem z dnia 16 marca 2020 roku (do Zamawiającego
17 marca 2020)
wyjaśnienia, pismo zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismo wraz
z załącznikami zawiera 75 kart.
Zamawiający, za pismem z dnia 20 kwietnia 2020 roku, nawiązując do ww. pisma
zwrócił się do Zamawiającego o uzupełnienie i uszczegółowienie wyjaśnień w zakresie
wymaganych do realizacji zagadnień rzeczowych wymienionych w Opisie przedmiotu
zamówienia co do których wykonawca nie ustosunkował się w ww. wyjaśnieniach.
Zamawiający wskazał obligatoryjny zakres rzeczowy podlegający wyjaśnieniu.
W odpowiedzi MGGP złożył za pismem z dnia 4 maja 2020 roku wyjaśnienia, pismo zostało
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismo wraz z załącznikami zawiera 53 kart.
Izba ustaliła, że Zamawiający za pismem z dnia 29 maja 2020 roku odtajnił
dokumenty złożone przez MGGP w następującym zakresie: zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnienia składane na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 90
u
st. 1 w związku z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy, Pismo z dnia 17 marca 2020 r. - wyjaśnienia
do oferty wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz
wszystkimi załącznikami; Pismo z dnia 4 maja 2020 r. - dodatkowe wyjaśnienia do oferty
wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz wszystkimi
załącznikami.
W ocenie Izby
Odwołujący wskazując naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert MGGP, pomimo
że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
wykonawca MGGP nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-
3 ustawy
w żaden sposób tego naruszenia nie wykazał.
Należy mieć na uwadze, że Zamawiający dokonał odtajnienia wyjaśnień z marca i maja br.
złożonych przez MGGP i Odwołującemu znana była wskazana tam argumentacja.
W
ocenie Izby w zakresie rozpoznania tego zarzutu niezbędne jest odniesienie się
do
kwestii konstrukcji zarzutów odwołania oraz kwestii domniemania zaistnienia rażąco
niskiej ceny w postępowaniu i ciężaru dowodu w przypadku zarzutów dotyczących rażąco
niskiej ceny oferty złożonej w postępowaniu.
W ocenie Izby, mając na uwadze treść art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy w przypadku, gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie
z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 powołanego wyżej przepisu,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Treść przywołanego przepisu wskazuje w sposób oczywisty i jednoznaczny, że zasadą, czyli
nałożonym na Zamawiającego obowiązkiem, jest każdorazowe wzywanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, w przypadkach,
gdy cena tej oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Taka regulacja przepisu,
nakładająca na Zamawiającego skonkretyzowany obowiązek wynikający jedynie z arytmetyki
i nie tworzy domniemania zais
tnienia rażąco niskiej ceny.
Gdyby uznać, że powstaje takie domniemanie to za niezasadne należałoby przyjąć
stanowisko prawodawcy wyrażone w dalszej części art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pozwalające
na odstąpienie Zamawiającemu do wyzwania wykonawcy do złożenie wyjaśnień, chyba
że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, w przypadku gdy ta rozbieżność wynika
z niewymagających wyjaśnienia oczywistych okoliczności. W orzecznictwie podkreśla się
również, że procedura wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy stanowi
obowiązek Zamawiającego, z jednym wskazanym przez ustawodawcę wyjątkiem.
Nadmienić należy również, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający zawsze, gdy
uzna
, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, może zwrócić się do wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie. Regulacja ta jest zasadna, bowiem należyte
i poprawne prowadzenie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego przez
Zamawia
jącego jest jego obowiązkiem, a znajduje również uzasadnienie w orzecznictwie
Izby, gdzie pogląd ten wydaje się być ugruntowany. Niemniej skorzystanie przez
Zamawiającego z jego uprawnienia nie tworzy domniemania istnienia rażąco niskiej ceny.
Istotnym również dla tego problemu jest fakt, że nie istnieją sztywne kryteria, jakie winny
zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na wezwanie
Z
amawiającego uznane zostały za wystarczające, a ocena w każdym konkretnym przypadku
dokonywana jest p
rzez Zamawiającego, natomiast treść takich wyjaśnień musi być
postrzegana przez pryzmat zapytania.
Wykonawca zobowiązany jest zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy do wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, winien to uczynić z uwagi na konsekwencje jakie
w przypadku niewykazania będzie musiał ponieść tj. odrzucenia oferty z postępowania.
Ukształtowanie w tym przepisie obowiązku po stronie wykonawca również nie tworzy
żadnego domniemania istnienia rażąco niskiej ceny, co potwierdza np. fakt niezłożenia
wyjaśnień w terminie, które w sposób obiektywny wykazują realność zaoferowanej ceny,
jednakże nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego z uwagi na uchybienie
terminu na ich przedstawienie. Sankcją jest odrzucenie oferty, tylko tyle i aż tyle – nie ma
jednakże żadnego odniesienia do „domniemania”.
Należy podkreślić, że odrzucenie oferty z postępowania przez Zamawiającego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
również wymaga uzasadnienia, w obowiązującym stanie prawnym
aktualnym po
zostaje bowiem ciężar wskazania przez Zamawiającego przyczyn, dla których
uznaje wyjaśnienia za niedostateczne, w tym również nie poparte dowodami (jeżeli takowe
mogą być pozyskane).
Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia
w odwołaniu zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej
następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności
działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź
bezprawnych
zaniechań),
pod
względem
zgodności
z
przepisami
ustawy.
Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania –
kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie
z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy, z
awierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym
samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne
odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń
zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się
postulowanej oceny. Oznacza to zatem koni
eczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności
lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.
Mając na uwadze całą powyższą argumentację oraz treść art. 190 ust. 1 ustawy i
art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy, w ocenie Izby,
Odwołujący podnoszący zarzuty w zakresie
czynności oceny oferty przez Zamawiającego w kontekście rażąco niskiej ceny obowiązany
jest do zbudowania
zarzutów przez wskazanie uzasadnienia faktycznego oraz
przedstawienia dowodów na okoliczności przez siebie podnoszone (art. 190 ust. 1 ustawy
w zw. z art. 1 KC w zw. z art. 6 KC). Na etapie składania odwołania niezbędne jest
sprostan
ie powyższym unormowaniom, fakt, że zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy który
ją złożył jeżeli jest strona lub uczestnikiem postępowania odwoławczego albo
Zamawiającym, jeżeli wykonawca który złożył ofertę nie jest uczestnikiem postępowania
odwoławczego nie powoduje przeniesienia ciężaru dowodu z Odwołującego na te podmioty.
Podkreślenia wymaga, że ww. przepis konstruuje obowiązki dowodowe w etapie
prowadzenia rozprawy, a ni
e na etapie wnoszenia odwołania. Regulacja ta nie służy
do uzasadniania bierności w wykazywaniu podstaw faktycznych wskazanego naruszenia
przepisów ustawy w czynności Odwołującego.
Powyższe wskazuje jednoznacznie, że odwołanie powinno konkretyzować wskazane
naruszenie danego przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację
faktyczną pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem Odwołującego, jego
twierdzeniami i przyczynami, dla których twierdzi, że takie stanowisko zasługuje na aprobatę.
W ocenie Izby p
oczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej
uzasadnienie, a odnoszącej się do rozpoznawanego zarzutu argumentacja faktyczna jest
ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Odwołujący przedstawiając okoliczności
fakt
yczne dotyczące złożonej oferty nie wskazał żadnych sprecyzowanych informacji jakie
uzasadniałby jego twierdzenia. Odwołujący miał możliwość zapoznania się ze złożonymi
wyjaśnieniami w zakresie zaoferowanej ceny w ofercie oraz odniesienia się do wskazanych
elementów ceny oferty MGGP, nie uczynił tego. Poprzestała na ogólnych sformułowania i
argumentacji opartej na cytowaniu orzeczeń Izby.
Wymaga również podkreślenia, że Odwołujący wycofał na posiedzeniu zarzut nr 7 -
naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Praw
o zamówień publicznych zwrócenia się
ponownie do MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie o złożenie wyjaśnień.
Tym samym argumentacja faktyczna z pun
ktu IV uzasadnienia odwołania, a odnosząca się
do tego zarzutu została przez Izbę pominięta przy rozpatrywaniu zarzutu
nr 6.
Mając na uwadze całe przedstawione powyżej stanowisko Izby, Izba nie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3
ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert MGGP, pom
imo że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz naruszenia art. 90 ust. 1-3
w zakresie
oceny wyjaśnień wykonawcy MGGP.
W konsekwencji,
za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
w zw. z art. 7 us
t. 1 i 3 ustawy. Izba zaznacza również w tym miejscu, że nie stwierdzała
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone
w IDW kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych
wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów
oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych
kryteriów oceny ofert.
Sygn. akt KIO 1596/20
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba w zakresie zarzutów podniesieniowych w odwołaniu, w skutek oświadczeń
złożonych w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
nie skierowała do rozpoznania na rozprawie i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie
o sygn. akt KIO 1596/20 w zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wadliwej oceny oferty Odwołującego w zakresie
Podkryterium 2 i Podkryterium 3 z uwagi na jego wycofanie przez
Odwołującego.
W zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty MGGP, mimo iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ – Izba zarzuty uznała
za niezasadne.
Zarzut ten (3)
został uwzględniony przez Zamawiającego natomiast MGGP wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego.
Iz
ba ustaliła, że Zamawiający w OPZ w punkcie 4.2.4 w podpunkcie 23 zawarł
postanowienie:
Inżynier jest zobowiązany uzyskać dostęp do akredytowanego Laboratorium,
w którym muszą zostać wykonane na jego zlecenie i na jego koszt w ramach Wynagrodzenia
Umownego
, badania kontrolne w ilościach przedstawionych w Umowie w ramach realizacji
każdego Zadania w zakresie wskazanym w tabeli poniżej. Badania kontrolne będą wykonane
najwcześniej jak to możliwe, bez zbędnej zwłoki: (poniżej treści tabela)
W tym przedmiocie Z
amawiający dokonał modyfikacji z dnia 10 lutego 2020 roku (pytanie nr
35 i 36 oraz modyfikacja nr 4
– tabela w punkcie 4.2.4 OPZ).
W wyjaśnienia złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy MGGP załączyło ofertę
Laboratorium Budowlane spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej
Górze z dnia 19 lutego 2020 roku (wyjaśnienia z 16 marca 2020 roku) oraz oświadczenie
Laboratorium Budowlane spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej
Górze (wyjaśnienia z dnia 4 maja 2020 roku).
W złożonej ofercie Laboratorium Budowlane spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Zielonej Górze (dalej: Laboratorium) przedstawiło ofertę w zakresie „Obsługa
laboratoryjna w ramach badań kontrolnych z ramienia Inżyniera Kontraktu przy robotach
kolejowych i mostowych w zakresie i ilości oszacowanych wg dokumentu OPZ p. 4.2.4 pp.
23.” dla zadania pn. „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad Realizacją zadania
inwestycyjnego: Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa
Zach
odnia w ramach Projektu POIIŚ 5.1-13 pn. „Prace na Linii Średnicowej w Warszawie
na odcinku Warszawa Wschodnia
– Warszawa Zachodnia” oraz Projektu POIIŚ 6.1-22 pn.
„Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz w zakupem taboru oraz infrastrukturą
towarzyszącą.
W oświadczeniu Laboratorium złożonym przez MGGP przy wyjaśnieniach z dnia 4 maja
2020 roku
podane zostało, że przedstawiona oferta z dnia 19 lutego 2020 roku uwzględnia
modyfikację Zamawiającego z dnia 10 lutego 2020 roku.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest zasadny.
Wskazać należy na wstępie, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów
powszechnych, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez MGGP
Zamawiający nie dopatrzył się niezgodności treści oferty z wymaganiami określonymi
w SIWZ, Tom III
– Opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia, które sam Zamawiający w SIWZ określił. Następnie w wyniku
wniesionego odwołania Zamawiający zarzut uwzględnił, a MGGP wniósł sprzeciw co do jego
uwzględnienia przez Zamawiającego.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ –
która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem
przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym
przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy
przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty
zgodnej z postanowieniami SIWZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości wymagań
SIWZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego
realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca
składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę
k
onsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.
Izba podziela stanowisko prezentowane przez MGGP wskazując na to, że postanowienie
OPZ nie może być interpretowane w sposób rozszerzający na jaki wskazał Odwołujący,
a mianowicie przez przyjęcie, że podane Laboratorium musi posiadać akredytację
na wszystkie badania podane w tabeli zamieszczonej w punkcie 4.2.4 podpunkt 23 OPZ.
Wymagania
jakie ukształtował Zamawiający nie można interpretować w ten sposób,
że dostęp do akredytowanego Laboratorium ma być utożsamiany z obowiązkiem posiadania
akredytacji na wszystkie zamieszczone w tabeli rodzaje badań. Niemniej, należy mieć
na
uwadze, co wskazywał Odwołujący, a nie było kwestionowane przez pozostałych,
że akredytacja wydawana jest, po przeprowadzeniu odpowiednich czynności,
na poszczególne badania, natomiast nie ma akredytacji na samo laboratorium. Potwierdzają
to również dokumenty przedstawione przez MGGP przy wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2020
roku, które określają zakres akredytowanej działalności w Zakresie Akredytacji Nr AB 1605.
Pozwala to
również za niezasadne uznać stanowisko MGGP wskazujące, że posiadanie
przez labora
torium akredytacji chociażby na część procedur badawczych skutkuje objęcie
kontrolą całego systemu jakości pracy laboratorium. To prowadzi do wniosku, że badania
jakie określił w OPZ Zamawiający muszą zostać wykonane przez laboratorium posiadające
akredyta
cję na konkretne badanie, ale jednocześnie nie oznacza to, że dane laboratorium
musi posiadać akredytację na wszystkie badania ponieważ Zamawiający w tym zakresie nie
ograniczył możliwości np. korzystania z usług innych laboratoriów (podwykonawcy
Laborator
ium), co również w trakcie rozprawy sam potwierdził.
W rozpoznawanej sprawie oferta Laboratorium w sposób jednoznaczny referuje
do wszystkich badań określonych w OPZ przez Zamawiającego oraz potwierdzona została
w złożonym oświadczeniu Laboratorium. Mając powyższe na uwadze w ocenie Izby zarzut
odwołania sprowadzający się do twierdzenia zawartego w uzasadnieniu odwołania,
że laboratorium powinno posiadać akredytację na wszystkie badania wyszczególnione
w SIWZ jest niezasadny.
Odwołujący odniósł się w argumentacji do ewentualnego powierzenia wykonania
określonych badań przez MGGP innemu laboratorium posiadającemu akredytację
na poszczególne badania, czym w zasadzie potwierdził, że możliwe jest wykonanie części
badań przez inne, a nie tylko jedno laboratorium. Przy czym założył, że to MGGP będzie
zlecać realizację badań innemu laboratorium a nie podmiot, którego ofertę MGGP
przedstawiło. Co do ewentualnie poniesionego dodatkowego kosztu za zlecenie badań
innemu laboratorium, na który wskazał w uzasadnieniu odwołania Odwołujący Izba
dostrzegła, że nawet nie podał Odwołujący ewentualnie takiego kosztu znając zakres badań
akredytowanych Laboratorium.
Przy czym również nie zakwestionował Odwołujący,
że w ramach zaoferowanej ceny przez Laboratorium wykonanie badań określonych przez
Zamawiającego w OPZ nie jest możliwe.
W ocenie Izby przedstawiony przez MGGP dowód nr 6 wyciąg z OPZ na zarządzenie
i sprawowanie nadzoru nad realizacją inwestycji „Rewitalizacja linii kolejowej nr 221
na odcinku Gutkowo-Dobre M
iasto” w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 220
i 221 na odcinku Olsztyn-Gutkowo-
Dobre Miasto” w odniesieniu do treści w punkcie
24 dowodzi jedynie tylko tego co zostało tam podane, nie ma również znaczenia i wpływu
na rozumienie postanowie
ń OPZ w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego.
Nie mają również dla oceny postawionego zarzutu znaczenia argumenty
podnoszone w piśmie procesowym MGGP, a odnoszące się do zaakceptowania przez
Zamawiającego Laboratorium przy realizacji innego kontraktu (linia kolejowa 94)
na podstawie zawartej umowy
, a załączone dowody wskazują na inne wymagania
Zamawiającego opisane w OPZ (dostęp do certyfikowanego laboratorium). Izba dostrzegła
jednakże podobieństwo w odniesieniu do zarzutu oraz wskazanej realizacji inwestycji na linii
E75 i wykonywanych badań przez Laboratorium, które nie posiada akredytacji na wszystkie
wskazane w OPZ dla tej inwestycji badania. Jednakże dostrzega również, że nie wynika
z tego, że badania realizowane dla tak poważnego Zamawiającego nie są realizowane przez
laboratorium posiadające zakres akredytacji dla konkretnych badań. Tym samym, dowód
ten dowodzi jedynie tyle, że Zamawiający określił wymagania w OPZ co do zakresu badań,
a dane laboratorium posiada określony zakres akredytacji
W konsekwencji za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W zakresie zarzutu nr 2 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
ustawy przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez MGGP mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających
wymagania określone w art. 90 ust. 1 i 3 ustawy, wyjaśnienia budzą wątpliwości, a jego
o
ferta zawiera rażąco niską cenę – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut ten (2
) został uwzględniony przez Zamawiającego natomiast MGGP wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego.
W tym mi
ejscu Izba przyjmuje za właściwą w zakresie rozpoznania tego zarzutu
argumentację prawną poczynioną przez Izbę powyżej, w zakresie rozstrzygnięcia zarzutu
nr 6
w sprawie odwoławczej o sygn. akt KIO 1588/20.
W ocenie Izby uzasadnienie zarzutu odwołania poczynione przez Odwołującego jest
zbyt ogólnikowe i nieuargumentowane oraz nie dowodzi w żaden sposób, że wyjaśnienia
poczynione przez MGGP za pismem z dnia 16 marca 2020 roku oraz za pismem z dnia
4 maja 2020 roku
zostały nieprawidłowo ocenione przez Zamawiającego.
Izba dostrzegła w argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu, że odnosi się
on
do złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień, w tym wyjaśnień złożonych
za pismem z dnia 4 maja 2020 roku
podnosząc w odniesieniu do wezwania Zamawiającego,
że „powinny być zatem odpowiednio szczegółowe”. Spostrzeżenie Odwołującego zasługuje
na uwagę także w kontekście podnoszonej przez samego Odwołującego argumentacji, która
powinna faktyczna, szczegółowa oraz uzasadniona w odwołaniu zgodnie z obowiązującym
rozkładem ciężaru dowodów w przypadku składania odwołania i podnoszenia naruszenia
art. 89 us
t. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy (o tym szerzej w powołanym rozpoznaniu
zarzutu nr z odwołania sygn. akt KIO 1588/20).
W ocenie Izby
Odwołujący błędnie założył, że wykonawca MGGP „nie sprostał obowiązkowi
obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny o
ferty”. Jak zostało to już wcześniej
wykazane przez Izbę wezwanie poczynione przez Zamawiającego nie tworzy żadnego
domniemania złożenia oferty z rażąco niska ceną. Wykonawca składający wyjaśnienia
odpowiada na zapytanie Zamawiającego, a poziom precyzyjności tego pytania zazwyczaj
determinuje poziom precyzyjności poczynionych przez wykonawcę wyjaśnień. Istotne jest
również to, że Zamawiający ujawnił treść wyjaśnień MGGP z dnia 16 marca 2020 oraz
wyjaśnień z dnia 4 maja 2020 roku, co powoduje, że Odwołującemu były dostępne wszystkie
przedstawione przez MGGP informacje. W konsekwencji prowadzi do wniosku,
że budowanie faktycznej argumentacji zarzutu mogło być precyzyjne i wyczerpujące – takie
też powinno być.
W odniesieniu do zaznaczonych w uzasadnieniu odwo
łania argumentów Izba wskazuje,
że w przypadku wskazywanego przez Odwołującego braku przedstawienia szczegółowej
kalkulacji kosztów osobowych z uwzględnieniem również osób niezatrudnionych na umowę
o pracę, w tym dowodów dla wszystkich członków wchodzących w skład personelu Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie zawarł w odwołaniu żadnego faktycznego uzasadnienia w tym
zakresie. Podanie jedynie, że koszty zaangażowania niektórych osób są nierealne
i niedoszacowane nie może zostać potraktowane przez Izbę jako uzasadnienie zarzutu
dające podstawę jego uwzględnienia. Odwołujący ograniczając się jedynie do argumentacji
zawartej w odwołaniu podaje własną ocenę danej sytuacji ale nie buduje faktycznej
argumentacji dlaczego też tak jest w jego ocenie. W zasadzie uzasadnienie odwołania poza
ogólnikami nie zawiera faktycznej argumentacji, natomiast to co zostało wskazane
nie uzasadnia stanowiska Odwołującego. Należy mieć na względzie, że korzystanie
ze
środki ochrony prawnej nie może sprowadzać się do tego, że to Zamawiający
czy też uczestnik postępowania będzie poszukiwał argumentacji przeciwnej w zasadzie
na niewykazany przez Odwołującego zarzut. W tym miejscu można byłoby poprzestać już
na uzasadnieniu niezasadności podniesionego zarzutu jednakże Izba postanowiła wskazać
również, że słusznie w ocenie Izby również wskazał MGGP, że Zamawiający
nie ukształtował wymagania przedstawienia za wyjaśnieniami szczegółowej kalkulacji
kosztów osobowych, Odwołujący również takiego wymagania w wezwaniach Zmawiającego
nie wsk
azał. Natomiast w wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2020 roku MGGP przedstawia dość
szeroko wyjaśnienia, wyliczenia i oferty deklarowanych kosztów zaangażowania personelu
wymaganego przez Zmawiającego. Ten element nie został objęty przez Zamawiającego
wezwanie
m z dnia 20 kwietnia 2020 roku, co również pominął Odwołujący. Jednocześnie
koszty osobowe nie stanowiły podstawy uwzględnienia zarzutu przez Zmawiającego,
co jednoznacznie wyartykułowanym w piśmie i stanowisku reprezentowanym na rozprawi.
W ocenie Izby
dowody przedstawione na rozprawie (dowód nr 2, 3) dowodzą w ocenie Izby
jedynie tego, co zostało w nich oświadczone, czyli że zgodnie z tymi ofertami w zakresie
poszczególnych stanowisk zaoferowano określone kwoty współpracy. Wartym odnotowania
jest również fakt, że oferty te kierowane są do Odwołującego. Natomiast w zakresie
zestawienia z dowodu nr 1 w ocenie Izby pokazuje on jedynie różne skalkulowanie
wynagrodzenia w ramach różnych kontraktów. Izba dostrzegła, że do których referuje
Odwołujący, wbrew jego twierdzeniu jakie wskazał w karcie przewodniej dowodu nr 1 –
„do analaogicznych postępowań” – nie są postępowaniami analogicznymi na co wskazuje
chociażby wartość kontraktu na roboty, a co za tym idzie zapewne i jego złożoność wielkość
w przypadku w przypadku LK 7 Wawer natomiast w przypadku Linii E-
E65 inna była
struktura organizacyjna w której ubiegano się o zamówienia (MGGP w konsorcjum,
a nie samodzielnie), co również mogło mieć wpływ na wycenę, a na co wskazał MGGP
w trakcie rozprawy. Jednocześnie podnoszone dowody i argumentacja w odniesieniu do nich
stanowiła rozgrzeszenie bardzo lakonicznie podanego w odwołaniu stanowiska.
W odniesieniu do kosztów przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych,
Izba wskazuje, że ponownie poza odniesieniem się jednym zdaniem w odwołaniu do tego
elementu brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego
w jego ocenie ten element musiałby zostać uwzględniony w złożonych wyjaśnieniach,
nie odniósł się do wezwań Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, nie wykazał, że MGGP
nie sprostało obowiązkowi wyjaśnienia elementów ceny oferty.
W odniesieniu do zaniżenia kosztów ubezpieczenia, do których odnosił się Odwołujący Izba
wskazuje, że oparł swoje stanowisko na własnych ustaleniach poczynionych na etapie
składania odwołania czego dowodzą daty korespondencji zawarte w dowodzie nr 4. Słusznie
w ocenie Izby wskazało MGGP, że w treści odwołania brak jest jakiejkolwiek argumentacji
uprawdopodabniającej stanowisko Odwołującego. Autorytatywne stanowisko Odwołującego
zawarte w odwołaniu nie jest w żaden sposób wykazane. Podanie, że nie jest możliwe
uzyskanie ubezpieczenia po koszcie niższym niż 460 000 zł również nie zostało w żaden
sposób uzasadnione. Stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego nie zostało w żaden
sposób uargumentowane, w szczególności nie odniósł się Odwołujący do tego dlaczego
uważa, że zawarta w indykacji załączonej do wyjaśnień z dnia 16 marca 2020 roku kwota
składki ubezpieczenia jest zdecydowanie zaniżona. Przedstawienie natomiast w trakcie
rozprawy korespondencji z brokerem (dowód nr 4) jak prowadzona była również
z ubezpieczycielem będącym wystawcą indykacji dla MGGP potwierdza, że indykacja
dla MGGP została wystawiona. Z dowodu tego również wynika, że indykacja była
przygotowana dla innego brokera, który się o nią zwrócił oraz dla innego podmiotu.
Nie wynika natomiast jakie były podstawy przygotowania takiej indykacji. W przekazanej
korespondencji mowa jest o sprawdzeniu czy „do wyceny zostały uwzględnione aktualne
dane dot. wartości nadzorowanych robót”, jednakże nie wynika z tej korespondencji jak była
wartość robót uwzględniona przy sporządzeniu oferty dla MGGP jak również nie wynika,
że wskazana w korespondencji mailowej wartość składki ubezpieczenia to wartość składki
przygotowana i podana dla MGGP. W ocenie Izby dowód ten również nie potwierdza,
że uwzględnienie zaktualizowanych danych dotyczących wzrostu wartości nadzorowanych
robót dotyczyło zmiany stawki ubezpieczenia zawartej w złożonej indykacji. Warto również
odnotować, że podana w korespondencji mailowej składka stanowi wstępną propozycję
i nie wiadomo dlaczego akurat taka wartość miałaby być właściwa oraz dlaczego została
skalkulowana na takim poziomie.
Odwołujący nie wykazał natomiast, że MGGP
nie przekazało wymaganych informacji do pozyskania oferty ubezpieczenia jak również,
że składka ubezpieczenia która została przez MGGP uwzględniona w cenie oferty
nie zapewnia ubezpieczenia w wymaganym zakresie.
W odniesieniu do zakładanego zysku MGGP Odwołujący pominął podanie przez MGGP
w
formularzu
oferty
zakładanego
zysku.
Jednocześnie
twierdzi
Odwołujący,
że w wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2020 MGGP nie zawarł informacji w tym zakresie
co powinno był już stanowić podstawę odrzucenia oferty MGGP. W ocenie Izby
te twierdzenia są niezasadne, bowiem w wyjaśnienia z 16 marca 2020 roku MGGP odnosił
się do potencjalnego zysku przy odmawianiu poszczególnych pozycji kosztowych. Tak jak
już wcześniej Izba zaznaczyła, szczegółowość wezwania determinuje szczegółowość
wyjaśnień składanych przez wykonawców, tym samym w przedmiotowej sprawie wyjaśnienia
poczynione na wezwanie z dnia 5 marca 2020 roku odpowiadały wartością zawartych
informacji wezwaniu jakie skierowane zostało do MGGP. Podanie informacji w sposób jaki
przyjął wykonawca nie może być oceniane z perspektywy innej niż wezwania i w ocenie Izby
wykonawca MGGP w tym zakresie wypełnił swój obowiązek złożenia wyjaśnień. Izba
dostrzegła również, że Odwołujący nie kwestionował w tym zakresie informacji zwartych
w wyjaśnieniach z dnia 4 maja 2020 roku złożonych na wezwanie z dnia 20 kwietnia 2020
roku, gdzie Zamawiający dopiero wskazał zakres składanych wyjaśnień, w tym w odniesieniu
do zakładanego zysku.
Kalkulacja ryzyka dokonana przez MGGP kwestionowan
a była w odwołaniu jedynie
co do kwoty wycenionego przez MGGP ryzyka na 370
000 zł. Stwierdzenie jedynie przez
Odwołującego, że „powyższa kwota jest niewystarczająca” w ocenie Izby nie stanowi
żadnego uzasadnienia dla postawionego zarzutu w tym zakresie. Odwołujący nawet
nie wyjaśnił dlaczego w jego ocenie ta kwota nie jest wystarczająca. Nie stanowi również
uzasadnienia
twego stwierdzenia fakt, że ryzyko w ofercie Odwołującego zostało wycenione
inaczej.
W odniesieniu do powołanego argumentu dotyczącego laboratorium Izba w całości
uwzględnia w tym miejscu argumentację poczyniona powyżej w zakresie rozpoznania
zarzutu nr 3 przedmiotowej sprawy odwoławczej. Izba nie stwierdziła niezgodności oferty
MGGP z wymaganiami poczynionymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania.
Odwołujący nie kwestionowała natomiast określonej w ofercie Laboratorium Budowlanego
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 19 lutego 2020 roku kwoty za realizację
wszystkich wymaganych przez Zamawiającego w punkcie 4.2.4 podpunkt 23 POZ badań.
Skoro Izba uznała, że zarzut 89 ust. 1 pkt 2 (zarzut nr 3) nie potwierdził się, a tym samym
nie będzie zlecał MGGO innemu laboratorium wykonania badań i mając na uwadze, że
kwota za wykonanie wszystkich badań nie była kwestionowana w kontekście
rozpoznawanego zarzutu, to argumentacja Odwołującego w tej części w ocenie Izby jest
bezzasadna.
W odniesieniu do elementów wyjaśnień które, jak wskazała Odwołujący „nie są właściwe
tylko wykonawcy MGGP” Izba stwierdziła, że faktycznie te elementy nie muszą być jedynie
właściwe jednemu wykonawcy i mogą być one właściwe wielu innym. Jednakże sam fakt,
że dane elementy wyjaśnień nie są właściwe tylko temu wykonawcy nie powoduje, że tracą
one swoją wartość. Wszystkie elementy wyjaśnień składają się bowiem na określoną całość.
Przedstawienie przez MGGP ofert wynajmu biura pozyskanych z internetu dowodzi
przedstawienia informacji realnych, takich jakie są możliwe do uzyskania, przy czym należy
pamiętać, że jest to jeden z wielu elementów jakie wskazywał wykonawca w złożonych
wyjaśnieniach i w tym zakresie posłużył się dostępnymi wszystkim ofertami. Natomiast np.
Odwołujący nie wykazał nierealności oferty ubezpieczyciela w którym MGGP pozostaje
w stałej współpracy, jak również nie kwestionował kwoty oferty Laboratorium za wymagane
przedmiotem zamówienia badania
Mając na uwadze całe przedstawione powyżej stanowisko Izba nie stwierdziła naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy przez
wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
MGGP. Izba nie stwierdziła, że MGGP nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania
określone w art. 90 ust. 1 i 3 ustawy, wyjaśnienia budzą wątpliwości, a tym samym, ze oferta
MGGP
zawiera rażąco niską cenę.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………………..
………..………..……………………..
………….…………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"