KIO 1576/20 POSTANOWIENIE dnia 5 sierpnia 2020 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 5 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Ernest Klauziński 

Daniel Konicz 

Protokolant: Piotr Cegłowski 

po  rozpozna

niu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego 5 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej 10 lipca 2020 r. 

przez 

wykonawcę: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. E-szpital – stworzenie cyfrowego 

systemu  informacji  telemedycznej,  gromadzenia,  przetwarzania,  archiwizacji  danych 

dla Brzeskiego  Centrum  Medycznego  w Brzegu 

–  czwarte  postępowanie  (nr  postępowania 

ZAM. 272.1.1.2020) 

prowadzonym 

przez zamawiającego: Powiat Brzeski z siedzibą w Brzegu 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Odwołującego: 

A. 

Asseco Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu  

B. 

Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego  kwoty  13500  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero 

groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w  terminie 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. 

U z a s a d n i e n i e 

Powiat  Brzeski  z  siedzibą  w  Brzegu  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  na podstawie 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j. Dz.  U.  z  2019  poz. 

1843  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi  pn. E-szpital  –  stworzenie 

cyfrowego  systemu  informacji  telemedycznej,  gromadzenia,  przetwarzania,  archiwizacji 

danych  dla  Brzeskiego  Centrum  Medycznego  w Brzegu 

–  czwarte  postępowanie 

(nr 

postępowania  ZAM.  272.1.1.2020).  Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  30  czerwca  2020  r. 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr  2020/S_124  pod  poz. 

303390.  Wa

rtość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

10 lipca 2020 r. 

Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Odwołujący”} 

wniósł  w stosownej formie  elektronicznej  odwołanie  od  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  {dalej:  „SIWZ”}  szczegółowo  wskazanych  w  odwołaniu,  zarzucając 

Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano 

inaczej}:  

1.  Art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

–  przez  opis  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

utrudniający  uczciwą konkurencję oraz  prowadzący  do  preferowania jednego podmiotu 

funkcjonującego  na  rynku  poprzez  zastosowanie  w  załączniku  nr  12  do  SIWZ 

stanowiącego  „Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia”  opisu  macierzy  dyskowej 

z 

zastosowaniem  kombinacji  parametrów  wskazujących  na  konkretne  urządzenie 

tj. macierz  firmy  HUAWEI  z  rodziny  Huawei  OceanStor  2600  v3,  co  narusza  zasady 

uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców. 

2.  Art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  i  2  i 

art.  25  ust.  1  pkt  2  oraz  §  13  ust.  1  pkt  1 

ro

zporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający 

od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  –  przez  opisanie:  próbki 

systemu  w 

sposób  nieuzasadniony  i  ograniczający  konkurencję  oraz  możliwość 

uzyskania  zamówienia,  sposobów  prezentacji  wymogów,  jak  również  przedmiotu 

zamówienia  w sposób  ograniczający  uczciwą  konkurencję  oraz  niejednoznacznie 

i nieprecyzyjnie,  w 

szczególności  bez  podania  szczegółowego  scenariusza  weryfikacji 

próbki  w  zakresie  funkcjonalności,  których  zaprezentowania  będzie  wymagał 

Zamawiający,  co  utrudnia  wykonawcy  określenie,  jakie  są  wymagania  Zamawiającego 

w 

stosunku  do  prezentowanego  systemu  oraz  umożliwia  Zamawiającemu  wpływ  na 

ocenę  spełniania  wymagań  oraz  określenia  zadania  testowego  w  sposób  preferujący 

określonych wykonawców. 

3.  Art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 i 353

 Kodeksu cywilnego 

(dalej: „kc”) oraz 

art.  471 

kc,  art.  473  §  1  kc  oraz  art.  483  kc  i  484  kc  –  przez  ukształtowanie  treści 

przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  w  sposób  naruszający  jego  właściwość 

(naturę),  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  i  równowagę  stron,  a  także 

prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, jak również 

przez  wykorzystanie  pozycji  dominującej  organizatora  przetargu  i  uprzywilejowanie 

pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, przejawiające się w szczególności poprzez: 

a) 

niewprowadzenie  w  §  13  ust.  1  i  2  wzoru  umowy  górnego  limitu  kar  umownych 

za 

opóźnienie  w  realizacji  przedmiotu  umowy  w  wysokości  nieprzekraczającej  kary 

umownej  z  t

ytułu  odstąpienia  od  umowy  zastrzeżonej  w  §  13  ust.  1  pkt  4  i  5  wzoru 

umowy; b) uregulowaniu we wzorze umowy w § 13 ust. 1 pkt 1 i 2 rażąco wygórowanych 

kar umownych, 

c) wprowadzenie w § 13 wzoru umowy zapisów, zgodnie z którymi kary 

umowne podle

gają kumulacji, d) wprowadzenie w § 13 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 wzoru umowy 

zapisów,  zgodnie  z  którymi  kara  umowna  obejmuje  odpowiedzialność  za  opóźnienie 

w

zględem  terminów  oznaczonych  w  §  6  wzoru  umowy  oraz  względem  szczegółowych 

terminów  wskazanych  w  §  4,  a  nie  za  zwłokę,  co  powoduje,  że  wykonawca  ponosić 

będzie  ryzyko  zapłaty  kar  umownych  nawet  w  sytuacjach,  w  których  opóźnienie  nie 

będzie wynikiem okoliczności leżących po stronie wykonawcy, a nawet będzie wynikiem 

okoliczności,  które  będą  leżeć  po  stronie  Zamawiającego,  jak  również  wykonawca 

ponosić  będzie  ryzyko  zapłaty  kar  umownych  w  przypadku  naruszenia  każdego 

ze szcze

gółowych terminów  wskazanych w § 4 wzoru umowy, nawet  w przypadku gdy 

nie będzie to miało istotnego wpływu na realizację zamówienia, w szczególności nawet 

w  razie  dochowania  końcowego  terminu  wykonania  zamówienia  określonego  w  §  6 

wzoru umowy. 

Ponadto  w  uzasadnieniu  sprecyzowano  dodatkowo  zarzuty  przez  podanie 

okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  które  według  Odwołującego  uzasadniają  wniesienie 

odwołania. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania zmian SIWZ szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania. 

3  sierpnia  2020  r. 

wpłynęło  do  Izby  pismo  Odwołującego,  w  którym  oświadczył, 

że wycofuje powyższe odwołanie i w związku z tym wnosi o zwrot 90% uiszczonego wpisu.  

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z 

przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego,  względnie 

uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i cofnięcia pozostałych zarzutów przez 

odwołującego)  powoduje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego 

rozpoznania zarzutów odwołania. 

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  pzp  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze.  Jeżeli 

cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. 

Od

wołujący  skorzystał  z  przysługującego  mu  uprawnienia  i  skutecznie  wycofał 

uprzednio  wniesione  odwołanie,  co  nastąpiło  przed  otwarciem  posiedzenia  w  tej  sprawie 

odwoławczej.  

Z  tych  względów  –  działając  na  podstawie  art.  187  ust.  8  oraz  art.  192  ust.  1  zd.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  na 

posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 

8 zd. 

2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. 2018 r. 

poz. 972)

, nakazując zwrot Odwołującemu 90% procent uiszczonego wpisu.