KIO 1575/20 POSTANOWIENIE dnia 18 sierpnia 2020 roku

Sygn. akt: KIO 1575/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 18 sierpnia 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Renata Tubisz 

Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  be

z  udziału  Stron  w  dniu  18  sierpnia  2020  roku  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

10 lipca 2020 roku 

przez Odwołującego - wykonawcę SUEZ Zachód Sp. z o.o. z siedzibą 

we 

Wrocławiu 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Gminę  Wrocław,  w  imieniu  i  na 

rzecz której działa Ekosystem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we 

Wrocławiu 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł 

00  gr  (słownie:  dwudziestu  siedmiu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiących  90% 

kwot uiszczonych 

wpisów dla odwołań na rzecz wykonawcy Odwołującego - SUEZ 

Zachód Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - P

rawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wrocławiu. 

Przewodniczący:       

……………………………. 

Członkowie: 

…………………………….. 

……………………………. 

Sygn. akt: KIO 1575/20 

UZASADNIENIE 

W  dniu  10  lipca 

2020  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w  Warszawie,  na  podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2019r.,  poz.  1843  ze  zmianami),  zwanej  dalej  „ustawą 

Pzp”,  odwołanie  złożył  wykonawca  SUEZ  Zachód  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  

(dalej „Odwołujący” lub „SUEZ”)  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na 

„Odbiór,  zbieranie,  transport  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych  pochodzących  z  terenu  Gminy  Wrocław  w  obrębie  Sektora  IV  -  Psie  Pole” 

prowadzi  Zamawiający:  Gmina  Wrocław,  w  imieniu  i  na  rzecz  której  działa  Ekosystem 

Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu.  Ogłoszenie  

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia 

/03/2020 pod numerem ogłoszenia 2020/S 044-104364. 

Odwołanie złożono wobec treści SIWZ, w tym dokonanych modyfikacji SIWZ w dniu 

30 czerwca i 3 lipca 2020 roku.  

Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 

art. 38 ust. 4 pzp, 29 ust. 1 i 2 pzp, art. 36 ust. 1 pkt 3 pzp, art. 7 pzp, art. 139 ust. 1 

pzp  w zw. z art. 353

kc i 487 § 2 kc - poprzez nałożenie na wykonawcę w Rozdz. II pkt 2 

Szczegółowych warunków umowy (dalej „SWU"): 

obowiązku  dzierżawy  pojemników  od  poprzedniego  wykonawcy,  a  następnie 

magazynowania  ich  we  własnym  zakresie,  na  terenie  własnej  bazy  magazynowo 

transportowej  i  przetransportowania  ich  do  bazy  poprzedniego  wykonawcy  dopiero  po 

wymianie  wszystkich  pojemników  będących  przedmiotem  dzierżawy  na  terenie  danego 

sektora; 

obowiązku  przeprowadzania  inwentaryzacji  pojemników  poprzedniego  wykonawcy 

przed upływem okresu dzierżawy; 

odpowiedzialności za pojemniki będące przedmiotem dzierżawy nawet wówczas, gdy 

uszkodzenia tych pojemników powstały przed rozpoczęciem obsługi sektora a więc zanim na 

wykonawcę przeszło ryzyko uszkodzenia pojemników, 

tj.  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny,  uniemożliwiający 

wykonawcom  rzetelne  oszacowanie  kosztów  świadczenie  usługi,  naruszający  uczciwą 

konkurencję  między  wykonawcami,  faworyzujący  wykonawców  obsługujących  dany  sektor 

oraz  naruszający  zasadę  równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego  i  znacznie 

przekrac

zający  dozwolone  ramy  zasady  swobody  umów,  co  w  konsekwencji  powoduje 

niemożliwość  skalkulowania  ceny  oferty  i  prowadzi  do  nieporównywalności  ofert 

wykonawców w tym zakresie, 

art. 353

 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 pzp, art. 38 ust. 4 pzp, art. 29 ust. 1  

i  2  pzp,  art.  36  ust.  1  pkt  3  pzp,  art.  7  pzp,  art.  36  ust.  1  pkt  12  pzp,  poprzez  określenie  

w Rozdziale II pkt 8 ppkt 1 SWU, że Zamawiający może dowolnie określić termin i miejsce 

dodatkowego  mycia  pojemników  -  co  stanowi  rażące  naruszenie  równości  stron  stosunku 

cywilnoprawnego,  znaczne  przekroczenie  zasady  swobody  umów,  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny,  uniemożliwiający  wykonawcom  rzetelne 

oszacowanie  kosztów  świadczenia  usługi,  w  tym  przewidzenie  potencjału  technicznego  

i osobowego niezbędnego do świadczenia usługi, a w konsekwencji powoduje niemożliwość 

skalkulowania oferty. 

art. 38 ust. 4 pzp, 29 ust. 1 i 2 pzp, art. 36 ust. 1 pkt 3 pzp, art. 7 pzp, art. 139 ust. 1 

pzp  w  zw.  z  art.  353

kc  i  487  §  2 kc  -  poprzez  ograniczenie  w  Rodź.II  ust.  7  pkt  7  SWU, 

zgodnie  z  odpowiedzią  Zamawiającego  na  pytanie  nr  51  udzieloną  w  piśmie  z  dnia 

30.06.2020 r., możliwości wykorzystania przez wykonawcę w jednym Miejsca Gromadzenia 

Odpadów  (dalej  „MGO")  pojemników  odbieranych  różnymi  mechanizmami  załadowczymi,  

tj. opisanie zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający wykonawcom rzetelne 

oszacowanie  kosztów  świadczenie  usługi,  naruszający  zasadę  równości  stron  stosunku 

cywilnoprawnego  i  znacznie 

przekraczający  dozwolone  ramy  zasady  swobody  umów,  

co  w  konsekwencji  powoduje  niemożliwość  skalkulowania  ceny  oferty  i  prowadzi  do 

nieporównywalności ofert wykonawców w tym zakresie. 

art.  353

KC,  art  5,  art.  471,  art.  483  §  1,  art.  484  §  2  KC  oraz  art.  29  ust.  1  i  2,  

w  zw.  z  art.  7 

ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez nadużycie uprzywilejowanej 

pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy i ukształtowanie Wzoru umowy (a co za tym idzie 

przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego)  w  sposób  naruszający  zasadę  równości  stron 

stosunku  zobo

wiązaniowego,  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  i  prowadzący  do 

nadużycia  własnego prawa podmiotowego,  a także  w  sposób  uniemożliwiający  wykonawcy 

prawidłową  ocenę  ryzyk  kontraktowych  a  w  efekcie  prawidłowe  skalkulowanie  ceny 

ofertowej, polegające na nałożeniu: 

a) 

w  §15  ust  2  pkt  14  lit.  bb,  lit.  ee  i  lit.  ff  -  wzoru  umowy  rażąco  wygórowanej  

i  nieadekwatnej  do  ewentualnej  szkody  Zamawiającego  kary  umownej  na  wykonawcę,  

co  prowadzi  do  naruszenia  zasady  współżycia  społecznego  i  wprowadza  nadmierną 

ni

erówność stron umowy. 

Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienia odwołania; 

nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  SIWZ  w  sposób  wskazany  w  uzasadnieniu 

odwołania; 

nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  terminu  składania  ofert  o  czas  niezbędny  do 

wprowadzenia  zmian  z  zachowaniem 

terminu  określonego  w  art.  12a  ust.  2  pkt  1  ustawy 

Pzp; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  niniejszego 

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. 

Odwołujący  podniósł,  że  jest  legitymowany  do  wniesienia  odwołania,  stosownie  do 

wymagań  określonych  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  jako  wykonawca  zainteresowany 

udziałem  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  uzyskaniem  tego 

zamówienia. 

W 

wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów,  interes  Odwołującego  

w  uzyskaniu  zamówienia  może  doznać  uszczerbku.  Odwołanie  dotyczy  zapisów  SIWZ 

kształtujących  sposób  świadczenia  usługi  i  zakres  odpowiedzialności  kontraktowej 

przyszłego  wykonawcy.  W  konsekwencji  interes  Odwołującego  wyraża  się  w  dążeniu  do 

zmiany  zasad  sposobu  świadczenia  usługi  oraz  zmiany  wysokości  kar  umownych,  które  - 

gdyby zostały pozostawione w niezmienionym kształcie - stanowiłyby realną przeszkodę dla 

obrony interesów wykonawcy realizującego kontrakt. W świetle orzecznictwa (np. wyrok KIO 

z dnia 28.12.20198 r., sygn. akt KIO 2574/18) nie budzi wątpliwości, iż odwołanie, które ma 

na celu doprowadzenie zapisów SIWZ do stanu zgodnego z przepisami prawa, wyczerpuje 

przesłanki opisane w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i podlega rozpoznaniu. Pozostawienie SIWZ 

w obecnym brzmieniu rodzi ogromne ryzyko po stronie wykonawcy, świadczącego na rzecz 

Zamawiającego przedmiotowe usługi, poniesienia szkody polegającej przynajmniej na braku 

możliwości osiągnięcia zakładanego zysku związanego z realizacją zamówienia. 

Termin  na  wniesienie  odwołania  został  zachowany.  Kopia  odwołania  została 

prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejszej spraw

y odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Do 

postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron.  

Zamawiający w dniu 17 sierpnia 2020 roku złożył odpowiedź na odwołanie, w której 

wskazał, że uwzględnia zarzut nr 3 odwołania i w powyższym zakresie dokonał zmian SIWZ 

w dniu 20 lipca 2020 roku. Zamawiający zaznaczył, że zarzuty 1 i 4 (w części dla par. 15 ust. 

2  pkt  14  lit.  bb)  są  bezprzedmiotowe,  ponieważ  w  dniu  20  lipca  2020  roku  Zamawiający 

dokonał zmiany zapisów SIWZ. 

Wskazano  r

ównież,  że  zarzut  nr  2  Zamawiający  uważa  za  spóźniony  i  nie  uznaje 

zasadności części zarzutu nr 4 (par. 15 ust. 2 pkt 14 lit. ee i ff).  

Odwołujący  SUEZ  ,  w  dniu  17  sierpnia  2020  roku,  przed  wyznaczonym  terminem 

posiedzenia i rozprawy na 18 sierpnia 2020 roku 

złożył oświadczenia o wycofaniu odwołania 

w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostały złożone przez osobę umocowaną do 

działania w imieniu wykonawcy.  

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie 

or

az  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  postanowił  umorzyć  poszczególne 

postępowania  odwoławcze,  ponieważ  oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać  należy  za 

oświadczenie  najdalej  idące  złożone  przez  Stronę,  która  zainicjowała  postępowanie 

odwoławcze.  Złożenie  takiego  oświadczenia  warunkuje  zakończenie  postępowania 

odwoławczego  bez  konieczności  rozpoznawania  zarzutów  i  merytorycznego  stanowiska 

Izby.  Odwołujący  podejmuje  bowiem  decyzję  o  ostatecznym  zaniechaniu  kontynuowania 

sporu przed Izbą.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia  

i  rozprawy,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

na  rachunek  Urzędu  Zamówień  Publicznych  w  sprawie,  stosownie  do  §  5  ust.  1  pkt  3a 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).  

Przewodniczący:       

……………………………. 

Członkowie: 

…………………………….. 

…………………………….