KIO 1573/20 WYROK dnia 4 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1573/20 

WYROK 

z dnia 4 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Członkowie:              Emilia Garbala 

Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznani

u  na  rozprawie  w  dniu  30  lipca  2020  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  lipca  2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  D.E.F.T.  Polska  M.  B.  - 

lider, MSA a.s. ul. Hlucińska 641 747-22 Dolni Benesov z siedzibą dla lidera w Bytomiu 

909  Bytom  ul.  Świętochłowicka  3,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Operator 

Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. 02-337 Warszawa ul. Mszczonowska 4 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. K., R. 

P. 

wspólnicy spółki cywilnej P.R.U.H. ARMA POL, ARMATURY GROUP a.s. z siedzibą 

dla  lidera  w  Brzeszczu 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego. 

                                                          Orzeka 

Oddala odwołanie 

Kosztami postępowania obciąża odwołujące konsorcjum M. B. D.E.F.T. Polska, MSA 

a.s., i: 

a) 

Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych 

uiszczoną przez odwołującego tytułem kwoty wpisu od odwołania 

b) 

Zasądza od odwołującego konsorcjum na rzecz zamawiającego  GAZ-SYSTEM S.A. 

kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843  ) na niniejszy wyrok - w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  w Warszawie 

Przewodniczący:             ………………..….. 

…………………… 

…………………….

Sygn. KIO 1573/20 

                                                               UZASADNIENIE 

Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. ul. Mszczonowska 4, 02-337 

Warszawa, dalej zwany „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego pn. 

„Dostawa armatury dla gazociągu Goleniów - Lwówek, Niechorze - Płoty 

oraz Tłoczni Gustorzyn”.   

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta 

wykonawcy 

– konsorcjum w składzie S. K., R. P. wspólnicy spółki cywilnej P.R.U.H. ARMA 

POL, ARMATURY GROUP a.s.  ul. Nosala 1, 32-

620 Brzeszcze, który to wykonawca 

przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Od takiej czynności zamawiającego  wykonawca – konsorcjum .E.F.T. Polska M. B. - 

lider, MSA a.s. ul. Hlucińska 641 747-22 Dolni Benesov z siedzibą dla lidera w Bytomiu 41-

909 Bytom ul. Świętochłowicka 3, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej. 

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp w 

zakresie: 

czynności badania i oceny oferty odwołującego w części 1 Postępowania; 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 Postępowania pomimo, że za 

najkorzystnie

jszą powinna zostać uznana oferta odwołującego; 

czynności wykluczenia odwołującego z części 1 Postępowania na podstawie art. 24 

ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp i w konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą. 

Wskazując na powyższe czynności zarzucił naruszenie : 

(1) art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez ich bezpodstawne 

zastosowanie, oraz 

(2) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zastosowanie sankcji wykluczenia 

odwołującego z naruszeniem zasady proporcjonalności; 

względnie  

- z ost

rożności, na wypadek uznania, że sam fakt rozwiązania wcześniejszej umowy 

przez zamawiającego może stanowić samoistną i wystarczającą przesłankę wykluczenia 

wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, bez konieczności badania 

podstaw rozwiązania tej umowy (w szczególności: faktu i stopnia nienależytego wykonania i 

pozostałych okoliczności rozwiązania umowy, z uwzględnieniem przyczyn leżących także po 

stronie zamawiającego), odwołujący czynności zamawiającego zarzuca: 

(3) naruszenie art. 92 ust. 1a ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w 

oparciu o niezgodne z faktami stwierdzenia, że przedstawione przez odwołującego dowody 

są „ogólnikowymi deklaracjami i działaniami”, a odwołujący „konsekwentnie i w sposób 

uporczywy naruszał postanowienia umowne, które zamawiający kwalifikuje jako naruszenia 

istotne”, bez uwzględnienia przyczyn leżących także po stronie zamawiającego; 

(4)  naruszenie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez 

zaniechanie  ich zastosowania w oparciu  o bezpodstawne i nieproporcjonalne do 

okoliczności sprawy uznanie samooczyszczenia dokonanego przez odwołującego za 

nieskuteczne, oraz 

(5) naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez ich 

bezpodstawne zastosowanie we wskazanych 

wyżej okolicznościach. 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu rozpatrzenia i 

uwzględnienie odwołania oraz: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 Postępowania; 

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z części 1 Postępowania i 

uznania jego oferty za odrzuconą; 

przeprowadzenia dalszych czynności związanych z badaniem i oceną ofert w części 

1 Postępowania z uwzględnieniem oferty odwołującego; 

Nadto odwołujący w wnioskach zawartych w odwołaniu wniósł o wyłączenie jawności 

rozprawy  w  całości,  ponieważ  całość  zarzutów  dotyczy  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

o

dwołującego, w tym objęcie niejawnym charakterem uzasadnienia informacji o wykluczeniu 

o

dwołującego z części 1 Postępowania.  

Podkreślenia  wymaga  kwestia,  że  żądanie  to  nie  znalazło  jakiegokolwiek  odzwierciedlenia 

zarówno na dokumencie odwołania, jak również w treści uzasadnienia zarzutów i żądań. Nie 

znalazło  także potwierdzenia w  dokumentach  składanych na  rozprawie,  a odnoszących się 

wprost do treści odwołania. Żaden ze składanych dowodów nie został opisany jako tajemnica 

przedsiębiorstwa. Nadto do odwołania nie został dołączony wniosek wymagany w oparciu o 

treść  art.  8  ust  1  i  3  Pzp  stanowiący  uzasadnienie  przedstawionego  żądania.  Zgodnie  z 

przepise

m  art.  8  ust.3  Pzp  wniosek  taki  winien  zostać  złożony  wraz  z  treścią  pisma- 

dokumentu, co do którego wykonawca wnosi o uznanie go jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Wobec  powyższych  okoliczności  Izba  postanowiła  sporządzić  uzasadnienie  w  jednej 

formie  dostępnej  dla  stron  jak  i  przystępującego,  gdyż  przystępujący  jako  uczestnik 

postępowania ma prawo wniesienia skargi na przedmiotowe orzeczenie Izby, a tym samym 

zasadnym jest aby pozyskał także wiedzę o argumentacji. Niewątpliwym jest, że część oferty 

odwołującego  została  objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  ale  ten  fakt  bez  przywołania  i 

wskazania  uzasadnienia 

nie może rozciągać się „niejako z automatu” na wszystkie pisma i 

dowody  składane  w  przedmiotowej  sprawie  (podobnie  wyrok  KIO  z  dnia  13  października 

2014  r.  sygn.  KIO  1975/14)

.  Izba  biorąc  pod  uwagę  powyższą  kwestię  postanowiła 

sporządzić  uzasadnienie  bez  wskazywania  np.,  konkretnych  nazw  dostawców  sprzętu  - 

łuków  w  trakcie  realizacji  umowy    rozwiązanej  przez  zamawiającego.  Dane  zawarte  w 

odwołaniu jak i składanych dowodach  zostały wpisane do protokołu bez sprzeciwu i uwag w 

tym zakresie,  

odwołującego. 

W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego okoliczności wykluczenia odwołującego 

z postępowania  na podstawie art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp odwołujący podał, że w postępowaniu 

(część  1)  do  oferty  zostały  dołączone  oświadczenia  obu  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia wykonawców, tj. D.E.F.T. Polska M. B. oraz MSA a.s., na formularzach JEDZ, w 

których  każdy  z  tych  wykonawców  oświadczył,  że  znajduje  się  w  sytuacji  w  której 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  z  podmiotem  zamawiającym 

została  rozwiązana  przed  czasem.  Jednocześnie  obaj  ww.  wykonawcy  oświadczyli,  że 

przedsięwzięli  środki  w  celu  samooczyszczenia  i  tym  samym,  obaj  potwierdzili  spełnienie 

przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Podał, że odwołujący od ponad 10 lat 

pozostaje  wykonawcą  szeregu  realizowanych  na  rzecz  zamawiającego  zamówień,  przy 

czym  nigdy  nie  dochodziło  pomiędzy  tymi  podmiotami  do  sporów,  a  tym  bardziej  sytuacji, 

które  związane  byłyby  z  odstąpieniem/rozwiązaniem  leżących  u  podstaw  tej  współpracy 

umów.  Jedynym  wyjątkiem  jest  wskazana  w  oświadczeniach  JEDZ  odwołującego  sytuacja 

związana  z  pismem  Zamawiającego  z  dnia  12  lutego  2020  r.,  w  którym  to  Zamawiający 

odst

ąpił  w  całości  od  umowy  częściowej  nr  1000031784,  w  sprawie udzielenia zamówienia 

na  wyprodukowanie,  sprzedaż  i  dostarczenie  na  rzecz  zamawiającego  fabrycznie  nowych 

łuków,  zawartej  z  odwołującym  w  dniu  11  października  2018  r.,  z  przyczyn,  jego  zdaniem, 

le

żących  po  stronie  odwołującego  Ponadto  zamawiający  odstąpił  również  w  całości  od 

umowy  częściowej  nr  1000032907  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  na 

wyprodukowanie,  sprzedaż  i  dostarczenie  na  rzecz  zamawiającego  fabrycznie  nowych 

łuków,  zawartej  z  odwołującym  w  dniu  16  kwietnia  2019  r.,  z  przyczyn  leżących,  jego 

z

daniem,  po  stronie  odwołującego.  Ostatecznie  Zamawiający  odstąpił  również  pismem  z 

dnia  12  lutego  2020  r.  w  całości  od  Umowy  ramowej,  w  ramach  której  zawarte  zostały 

przywołane powyżej umowy częściowe. 

Odwołujący  wskazał,  że  decyzja  zamawiającego  o  odstąpieniu  od  ww.  umów 

częściowych  oraz  umowy  ramowej  była  spowodowana  nie  okolicznościami,  na  jakie 

powołuje  się  zamawiający  w  uzasadnieniu  informacji  z  dnia  30  czerwca  2020  r.  o 

wykluczeniu o

dwołującego, tj. rzekoma sytuacja, w której odwołujący miałby „konsekwentnie 

i w sposób uporczywy naruszać postanowienia umowne, które zamawiający kwalifikuje jako 

naruszenia istotne, mające wpływ na powodzenie terminowości inwestycji, na rzecz których 

dos

tawy były realizowane”. Odstąpienie od ww. umów częściowych i umowy ramowej było w 

ocenie  o

dwołującego  spowodowane  nieosiągnięciem  kompromisu  odnośnie  interpretacji 

spornych postanowień umownych pomiędzy odwołującym a zamawiającym, co do procedury 

odbioru 

łuków w oparciu o zapis pkt 7.1 Załącznika nr 2 do umowy ramowej pt. „Łuki rurowe 

wykonywane  metodą  nagrzewania  indukcyjnego  -  wymagania  OGP  GAZ-SYSTEM  S.A.” 

(problem  niemożliwości  oznakowania  wyrobów  znakiem  CE  oraz  znakiem  budowlanym  B, 

które nie mogły być zastosowane dla tego typu wyrobów ze względu na ich przeznaczenie), 

załącznika nr 4 pkt 4 do ww. umowy ramowej pt. „Wykaz podstawowych czynności jednostki 

inspekcyjnej w zakresie odbioru dostaw kształtek rurowych” oraz załącznika nr 2 pkt 5.1. do 

umowy 

ramowej  pt.  „Łuki  rurowe  wykonywane  metodą  nagrzewania  indukcyjnego  - 

wymagania  OGP  GAZ-

SYSTEM  S.A.”  (problem  dotyczący  decyzji  Zamawiającego  o 

przeprowadzeniu  badań  niszczących  łuków  w  ramach  czynności  odbiorowych  na  placu 

składowym). Odnosząc się do wyjaśnień z pkt 5 powyżej, odwołujący wskazał, że w dniu 26 

kwietnia 2019 r. poinformował zamawiającego drogą elektroniczną (e- mail) o niemożliwości 

zrealizowania pkt 7.1 załącznika nr 2 do umowy ramowej (oznakowanie wyrobu znakiem CE 

i budowlanym B). W odpowiedzi udzielonej e-mailem z dnia 7 maja 2019 r. z

amawiający nie 

uznał stanowiska odwołującego. 

W świetle stanowiska zamawiającego odwołujący zlecił w tym zakresie dokonanie oceny 

jednostce  certyfikowanej  SIMPTEST  oraz  wystąpił  do  Ministerstwa  Inwestycji  i  Rozwoju 

(Departament Architektury i Geodezji) o wydanie interpretacji przepisów w tym zakresie. 

Pozyskane  przez  Odwołującego  opinie  ww.  podmiotów  potwierdziły  stanowisko 

o

dwołującego. Ponadto należy zwrócić uwagę, że zamawiający e-mailem z dnia 3 lipca 2019 

r. poinformował odwołującego o zmianie swojego dotychczasowego stanowiska i odstąpieniu 

od  warunków  z  pkt  7.1.  Załącznika  nr  2  do  Umowy,  tym  samym  potwierdzając  stanowisko 

o

dwołującego. 

Wskazał także na kwestię, że w dniu 28 sierpnia 2019 r. zamawiający po raz pierwszy 

poinfo

rmował  odwołującego  o  zamiarze  przeprowadzenia  badań  niszczących  łuków,  po  ich 

dostarczeniu na plac składowy. W świetle powyższych faktów odwołujący nie zgodził się ze 

stanowiskiem  z

amawiającego,  jako  że  nie  miały  one  w  tym  momencie  merytorycznego 

uzasadnienia  i  były  niezgodne  z  zapisami  łączącej  strony  umowy  ramowej.  Zamawiający 

poinformował także o swoich wątpliwościach co do jakości przedmiotowych łuków, jednakże 

w  żadnym  momencie  na  prośbę  odwołującego  nie  udzielił  informacji,  czym  są  one 

spowodowane i czego dotyczą. 

Podkreślił,  że  odwołujący  wielokrotnie  wychodził  z  propozycją  wspólnego  ustalenia 

rozwiązania spornych kwestii. W związku z utrzymującą się sytuacją braku porozumienia co 

do  przeprowadzenia  badań  niszczących  odwołujący  proponował  zamawiającemu 

rozwiązania  w  tym  zakresie,  z  których  zamawiający  nie  skorzystał. W  ramach  tych  działań 

strony podejmowały również bezpośrednie spotkania w celu uzgodnienia toku postępowania 

oraz  rozstrzygnięcia  wszelkich  otwartych  i  wątpliwych  kwestii.  Ostatnie  takie  spotkanie  z 

Zamawiającym  odbyło  się  w  jego  siedzibie  z  udziałem  członków  konsorcjum  odwołującego 

oraz  producentów  łuków  w  dniu  31  stycznia  2020  r.  Na  tym  spotkaniu  zamawiający 

poinformował,  że  nie  może  zająć  stanowiska  w  sprawie  ze  względu  na  brak  stanowiska 

doradcy  technicznego  (UDT),  informując,  że  jego  stanowisko  zostanie  przekazane 

niezwłocznie po otrzymaniu stanowiska doradcy zewnętrznego. 

Wskazał,  że  zamiast  deklarowanego  na  spotkaniu  w  dniu  31.01.2020  r.  stanowiska 

z

amawiającego  co  do  zaproponowanych  przez  odwołującego  propozycji  rozwiązania 

reklamacji dostarczanych łuków, odwołujący otrzymał w dniu 12 lutego 2020 r. oświadczenie 

o odstąpieniu od ww. umów. 

W  świetle  powyżej  przedstawionych  okoliczności  i  dowodów  odwołujący  podał,  że 

wyraża stanowczy sprzeciw odnośnie stwierdzeń zamawiającego wyrażonych w informacji o  

wykluczeniu  o

dwołującego  z  dnia  30  czerwca  2020  r.,  które  wskazują,  że  odwołujący 

„konsekwentnie i w sposób uporczywy naruszał postanowienia umowne, które Zamawiający 

kwalifikuje jako naruszenia istotne mające wpływ na powodzenie i terminowość inwestycji na 

rzecz  których  dostawy  były  realizowane”  oraz  że  miały  one  „powtarzający  się,  uporczywy 

charakter”.  Odwołujący  nie  zgadza  się  również  ze  stwierdzeniem,  że  nie  działał  przy 

realizacji umowy z „należytą starannością” oraz że „do naruszenia przedmiotu umowy doszło 

z przyczyn, na których wystąpienie Konsorcjum DEFT miało wyłączny wpływ”.  Reasumując 

powyższe  stanowisko  podał,  że  odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  zachowanie 

zamawiającego  w  tej  sprawie  miało  istotny  wpływ  na  jej  przebieg  i  w  konsekwencji 

przyczyniło  się  do  braku  wypracowania  rozwiązań,  które  należało  wdrożyć  na  etapie 

produkcji  łuków.    Nadto  uzasadnienie  zamawiającego  o  odstąpieniu  od  ww.  umów  zostało 

przedstawione  jednostronnie,  z  przytoczeniem  jedynie  winy  o

dwołującego,  z  całkowitym 

pominięciem  w  powodach  odstąpienia  okoliczności,  które  wystąpiły  w  trakcie realizacji  ww. 

umów  po  stronie  zamawiającego,  dotyczących  chociażby  brak  współdziałania  przez 

zamawi

ającego  w  rozwiązaniu  spornych  kwestii  i  opracowania  kompromisowego 

rozwiązania. 

W zakresie zarzutu dotyczącego przeprowadzonego u odwołującego self cleaningu 

podał, że przedłożone oświadczenia obu konsorcjantów, tj. D.E.F.T. Polska M. B. oraz MSA 

a.s.,  n

a  formularzach  JEDZ,  w  których  przedstawiono  okoliczności  stanowiące  podstawę 

wykluczenia  wraz  z  podjętymi  środkami  w  ramach  mechanizmu  tzw.  samooczyszczenia, 

zostały  poprzedzone  przeprowadzonym  u  każdego  z  ww.  wykonawców  wewnętrznym 

audytem, którego celem było: 

określenie nieprawidłowości w realizacji umów z Zamawiającym; 

określenie nieprawidłowości w realizacji zawartych umów, po stronie Zamawiającego 

oraz ich skutków dla wykonawcy jako strony umowy. 

Przeprowadzone  audyty  pozwoliły  na  zdefiniowanie  nieprawidłowości,  które  posłużyły 

obu  w

ykonawcom  do  opracowania  i  wdrożenia  procedur  zapobiegawczych  i  kontrolnych. 

Procedury  te  zostały  przedłożone  zamawiającemu  w  JEDZ-ach  dołączonych  do  oferty,  a 

następnie udokumentowane na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podał,  że  nie  podziela  stanowiska  zamawiającego  zawartego  w  uzasadnieniu 

informacji  o  wykluczeniu  odwołującego,  jakoby  nie  wykazano  w  odniesieniu  do  MSA  a.s. 

konkretnych  środków  podpartych  dowodami,  które  potwierdzałyby  zdaniem  zamawiającego 

podjęcie  określonych  środków  (organizacyjnych,  technicznych  i  kadrowych),  które  miałyby 

zapobiegać podobnym nieprawidłowościom w przyszłości: 

Odwołujący  nie  podziela  także  stanowiska  zamawiającego,  że  treść  przywołanego 

dokumentu  n

ie  precyzuje  w  jaki  sposób  utworzenie  grup  roboczych  ma  zabezpieczać 

realizację  następnych  zamówień.  Zdaniem  odwołującego  powoływanie  grup  roboczych  dla 

poszczególnych zamówień stanowi gwarancję wzmożonej kontroli nad prawidłową realizacją 

zamówienia,  a  dobór  składu  grupy  w  zależności  od  charakteru  i  przedmiotu  zamówienia 

pozostaje w gestii o

dwołującego. 

W odniesieniu do podniesionego przez z

amawiającego niepokoju i uzasadnionej obawy, 

że dopiero w dokumencie zatwierdzonym w dniu 30 marca br. z mocą obowiązywania od 1 

czerwca  br.  zaplanowano  przeszkolenie  pracowników  w  celu  uzyskania  niezbędnych 

kwalifikacji  do  realizacji  zamówień  publicznych,  odwołujący  wyjaśnia,  że  wspomniane 

szkolenie nie jest pierwszym szkoleniem, a termin obowiązywania tego dokumentu z dniem 1 

czerwca  br.  podyktowany  został  sytuacją  związaną  z  pandemią  CON/ID-19  i  przepisami 

wprowadzanymi w tym zakresie przez Republikę Czeską oraz wewnętrznymi regulacjami w 

firmie MSA a.s. w oparciu o uregulowania krajowe i przewidywany termin ich ustąpienia. 

Podkreślił,  że  w  przedłożonym  zamawiającemu  dokumencie  JEDZ  wskazał  wyraźnie, 

jaki  zakres  i  charakter  miał  wydany  i  wdrożony  wewnętrzny,  dodatkowy  proces  kontroli 

jakości  materiałów  w  realizacji  przetargów  publicznych.  Wdrożenie  tej  procedury  miało  na 

celu  wprowadzenie  dodatkowego  audytu,  który  ma  potwierdzać  zgodność  dostawcy  w 

zakresie wysokich standardów kontroli jakości. Środek ten jest zatem konkretnym środkiem 

organizacyjnym o charakterze kontrolnym. 

Wyjaśnił, że odwołujący przedłożył zamawiającemu tłumaczenie procesów związanych z 

klientem tylko w zakresie wprowadzonych zmian do istniejącej wewnętrznej procedury, która 

miała już  zastosowanie  w  realizacji  wcześniej  zawieranych umów  związanych z  dostawami 

armatury  do  zamawiającego  i  w  związku  z  tym  powinna  być  mu  znana.  Przetłumaczenie 

tylko fragmentów odnoszących się do wprowadzonych zmian pokazało, jakie zmiany zostały 

wprowadzone.  W  związku  z  powyższym  odwołujący  nie  może  podzielić  stanowiska 

zamawiającego,  że  nie  uznaje  powyższego  dokumentu  za  dowód  podjęcia  przez 

odwołującego konkretnych środków organizacyjnych. 

Odnosząc się do  pkt 

5 Informacji o wykluczeniu  o

dwołującego  z 

postępowania 

wyjaśnił,  że  przedłożył  zamawiającemu  tłumaczenie  procesów  związanych  z  procedurami 

zakupowymi oraz kontrolą wstępną zakupionego produktu tylko w zakresie wprowadzonych 

zmian  do  istniejącej  wewnętrznej  procedury,  która  miała  już  zastosowanie  w  realizacji 

wcześniej  zawieranych  umów  związanych  z  dostawami  armatury  do  zamawiającego  i  w 

związku z tym powinna być mu znana. Przetłumaczenie  tylko fragmentów odnoszących 

się do wprowadzonych zmian pokazało, jakie zmiany zostały wprowadzone. 

W związku z powyższym odwołujący nie może podzielić stanowiska zamawiającego, że 

powyższy  dokument  nie  może  być  uznany  za  dowód  podjęcia  przez  odwołującego 

konkretnych środków organizacyjnych. 

Podał,  że  odwołujący  nie  podziela  stanowiska  zamawiającego  odnośnie 

samooczyszczenia  oraz  jego  oceny  przedłożonych  dowodów  jako  niewystarczających  i 

niewykazujących rzetelności, a podjęte przez odwołującego środki kadrowe, organizacyjne i 

technologiczne  uznaje  za  marginalne  w  stosunku  do  zaistniałych  nieprawidłowości. 

Zamawiający  zarzuca  odwołującemu  nieprawidłowości  w  funkcjonowaniu  konsorcjum  i 

nieprzedstawienie  zamawiającemu  krytycznej  oceny  dotychczasowego  modelu  realizacji 

zamówień przez wykonawcę, w szczególności zamówień, od których zamawiający odstąpił. 

Wskazał, że odwołujący stoi na stanowisko, iż podjęte przez niego działania audytowe i 

wdrożone  w  ich  wyniku  procedury  sprawdzające  i  kontrolne  zostały  w  sposób  właściwy  i 

adekwatny  do  zaistniałej  sytuacji  udokumentowane. Tym  samym  nie można  zgodzić  się ze 

stanowiskiem  zamawiającego,  że  odwołujący  nie  sprostał  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi 

wynikającego  z  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp  udowodnienia  zamawiającemu  wdrożonych 

konkretnych środków w celu samooczyszczenia. 

Stwierdził,  że  twierdzenia zamawiającego  jakoby  odwołujący  identyfikował  odstąpienia 

od umów z zamawiającym z zaniedbaniami swoich podwykonawców, tj. producentów łuków 

giętych indukcyjnie, nie są prawdziwe (str 13 odwołania). Odwołujący nigdy nie twierdził, że 

przyczyną  odstąpienia  od  umów  przez  zamawiającego  były  zaniedbania  podwykonawców. 

Przeprowadzone  audyty  u  podwykonawców  nigdy  nie  stwierdziły  nieprawidłowości  w 

zakresie  powierzone

go do  realizacji  zamówienia, co  również  dotyczy  czynności  niezależnej 

jednostki  powołanej  przez  zamawiającego  do  nadzorowania  prawidłowości  procesu 

produkcyjnego.  Tym  samym  nieuprawnione  i  całkowicie  niezrozumiałe  są  żądania 

zamawiającego zerwania kontaktów i współpracy odwołującego z podwykonawcami. W tym 

kontekście  odwołujący  wskazuje,  że  zamawiający  w  sposób  fragmentaryczny  interpretuje 

przesłanki  z  przepisu  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp,  który  to  przepis  w  sposób  przykładowy 

wskazuje  na  możliwe  do  zastosowania  przez  wykonawcę  środki  naprawcze,  przy  czym 

inicjatywa w tym zakresie należy w pełni do wykonawcy, który mając na uwadze konkretne 

okoliczności  i  podstawy  wykluczenia  powinien  dobrać  właściwe  i  adekwatne  środki  w  celu 

wykazania  samooczyszczenia  (swojej 

rzetelności  do  realizacji  przyszłych  zamówień). Takie 

działania zostały przez Odwołującego przeprowadzone w sposób prawidłowy. 

Wskazał także na fakt, że niezasadne są twierdzenia zamawiającego o braku możliwości 

współpracy odwołującego z zamawiającym w przyszłości, gdyż odwołujący zawarł 4 umowy 

z  z

amawiającym  na  dokończenie  usług  serwisu  bieżącego,  na  łączną  wartość  631.127,64 

PLN.  Dwie  z  tych 

4  ww.  zawartych  umów  zostały  podpisane  przez  zamawiającego  w 

terminach  18.05.2020  r.  i  03.06.2020  r.,  czyli  już  po  odstąpieniu  przez  zamawiającego  od 

umów  z  odwołującym,  co  stoi  w  sprzeczności  z  twierdzeniami  zamawiającego  o  braku 

możliwości współpracy z odwołującym w przyszłości. 

Dodał,  że  na  zamawiającym  ciążą  określone  obowiązki  udowodnienia  zaistnienia 

podstaw  do 

wykluczenia  wykonawcy,  w  szczególności  jeżeli  wskazuje  na  uporczywe  i 

konsekwentne  niewywiązywanie  się  ze  swoich  obowiązków  umownych.  Zamawiający  w 

niniejszym 

p

ostępowaniu  poprzestał  na  zmarginalizowaniu  przedłożonych  przez 

o

dwołującego  dowodów,  dokonał  ich wybiórczej  interpretacji,  posługiwał  się przy  tym  także 

ogólnymi sformułowaniami, jak „szereg istotnych niejasności", że „dowody są ogólnikowymi 

deklaracjami  i  działaniami”.  Ponadto  w  świetle  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  nie  można 

automatycznie uznać, że każde nie dotrzymanie terminu realizacji zlecenia, czyli nienależyte 

wykonanie zamówienia, można automatyczne kwalifikować, jako podstawę wykluczenia z tej 

podstawy  prawnej,  ale  jedynie  takie,  które  było  skutkiem  zawinionego  działania,  w 

szczególności  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  oraz  ma  charakter 

poważny (tak wyrok KIO z dnia 21.03.2018, sygn. akt. KIO 422/18). 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie,  jako 

niezasadnego. W ocenie z

amawiającego, żaden z zarzutów podniesionych w odwołaniu nie 

zasługuje na uwzględnienie, a w konsekwencji odwołanie winno zostać oddalone w całości.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  niezasadnego  wykluczenia  odwołującego  z 

postępowania  w  oparciu  o  przepis  art.  24  ust.5  pkt  4Pzp,  podał,  że  rozważania  dotyczące 

zaistnienia wobec odwołującego przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4) 

Pzp  należy  rozpocząć  od  podkreślenia,  że  niniejsze  postępowanie  nie  jest  pierwszym 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  z  którego  zamawiający  zdecydował 

się  wykluczyć  odwołującego  z  uwagi  na  wcześniejsze  nienależyte  wykonanie  przez  niego 

umów częściowych. 

Wskazać należy, że zamawiający odstąpił od Umów w dniu 12 lutego 2020 roku. Już po 

tym  zdarzeniu,  tj.  w  dniu  8 

marca  2020  roku,  odwołujący  złożył  ofertę  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  Dostawa  fabrycznie  nowej  armatury  na 

potrzeby lądowej części Baltic Pipę, nr referencyjny ZP/2019/12/0154/PI. W dniu 1 kwietnia 

2020  roku  zamawiający  wykluczył  odwołującego z  postępowania Baltic  Pipę,  powołując się 

na okoliczności tożsame do tych wskazanych w obecnie zaskarżonej decyzji o wykluczeniu 

odwołującego z postępowania. Odwołujący nie zakwestionował czynności wykluczenia go z 

p

ostępowania  Baltic  Pipę.  W  ocenie  zamawiającego,  oznacza  to,  że  odwołujący  w  istocie 

zaakceptował,  że  w  związku  z  rozwiązaniem  przez  zamawiającego  Umów,  zaszła  wobec 

niego  przesłanka  wykluczenia,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4)  Pzp.  Podjęcie  próby 

wykazania  przeciwnej  o

koliczności  dopiero  w  drodze  przedmiotowego  odwołania  jest  wiec 

spóźnione  -  stanowisko  zamawiającego  dotyczące  zaistnienia  wobec  odwołującego 

przesłanki  wykluczenia  w  związku  z  odstąpieniem  od  Umów  uległo  bowiem  swoistemu 

uprawomocnieniu.  I

ntencją  odwołującego  w  powyższej  kwestii  było  wykazanie,  że  pomimo 

odstąpienia  przez  zamawiającego  od  Umów  nie  zachodzi  wobec  niego  przesłanka 

wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt  4)  Pzp, 

to  powinien  był  on  zakwestionować  decyzję  o 

wykluczeniu  go  z  p

ostępowania  Baltic  Pipę.  Skoro  zaś  odwołujący  tego  zaniechał,  to 

automatycznie rozpoczął wobec niego bieg trzyletniego okresu wykluczenia z postępowań o 

udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3) Pzp. W tym czasie 

jedyna  drogą  przywrócenia  możliwości  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  jest 

wcześniejsze 

skuteczne 

przeprowadzenie 

przez 

Odwołującego 

procedury 

samooczyszczenia. 

Zdaniem  zamawiającego  odwołujący  jest  świadom  powyższych 

konsekwencji.  W  przedmiotowym  p

ostępowaniu,  w  formularzach  JEDZ  dla  obu  członków 

konsorcjum  odwołującego  zostało  wskazane,  że  znajdują  się  oni  w  sytuacji,  w  której 

wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, 

przy  czym  przeprowadzili  oni  skutecznie  procedurę  samooczyszczenia.  Również  w 

odwołaniu  odwołujący  wskazuje,  że  „obaj  ww.  wykonawcy  oświadczyli,  że  przedsięwzięli 

środki  w  celu  samooczyszczenia  i  tym  samym,  obaj  potwierdzili  spełnienie  przesłanki,  o 

której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp”. Podał, że jeżeli intencją odwołującego było 

kwestionowanie,  że  Umowy  zostały  rozwiązane  niezasadnie,  to  już  w  formularzu  JEDZ 

powinien  był  wskazać  -  podobnie  jak  w  Postępowaniu  Baltic  Pipę  -  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  a  co  najmniej  wnikliwie  opisać  swoje  wątpliwości  lub  zastrzeżenia  w  tym 

zakresie.  Obecne 

próby  prezentowania  tego  stanowiska  dopiero  na  etapie  postępowania 

odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą poprzez dowodzenie, że do odstąpienia od 

Umów doszło w istocie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego należy więc uznać za 

spóźnione.  W  tym  kontekście  wskazał,  że  niekonsekwentne  stanowisko  odwołującego  w 

zakresie wzięcia odpowiedzialności za nienależyte wykonanie Umów dowodzi bezpośrednio 

nieskut

eczności przeprowadzonej przez odwołującego procedury samooczyszczenia. 

Podał,  że  zamawiający  w  dalszym  ciągu  stoi  na  stanowisku,  iż  w  związku  z 

odstąpieniem  od  Umów,  wobec  odwołującego  zachodzi  przesłanka  wykluczenia,  o  której 

mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4)  Pzp.  Podniósł,  że  dla  stwierdzenia  zaistnienia  przedmiotowej 

przesłanki  wykluczenia  musi  dojść  do  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  które:  (i)  nastąpiło  z  przyczyn 

leżących  po  jego  stronie,  (ii)  nosi  cechy  istotności  na  gruncie  całej  umowy  oraz  (iii) 

doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia  odszkodowania.  W  ocenie 

zamawiającego,  sposób  nienależytego  wykonania  przez  odwołującego  Umów  uzasadnia 

twierdzenie,  że  wszystkie  powyższe  przesłanki  zostały  spełnione  kumulatywnie,  czemu 

zamawiający dał wyraz wprost w decyzji o wykluczeniu odwołującego z Postępowania. 

Natomiast  z  treści  samego  odwołania  wynika,  że  odwołujący  kwestionuje  wyłącznie 

istnienie  pierwszej  przesłanki,  o  której  mowa  powyżej  -  tj.  stoi  na  stanowisku,  że  do 

nienależytego wykonania Umów (oraz w efekcie - do odstąpienia od nich) doszło w istocie z 

przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Nadto odwołujący kwestionuje również wprost 

wyrażony w decyzji o wykluczeniu pogląd, że konsekwentnie i w sposób uporczywy naruszał 

on  postanowienia  Umów,  co  niewątpliwie  ma  wpływ  na  zaistnienie  przesłanki  istotności 

nienależytego  ich  wykonania.  Odwołujący  nie  polemizuje  z  pozostałymi  okolicznościami 

podniesionymi  w  tym  zakresie  w  decyzji  o  wykluczeniu  go  z  p

ostępowania,  w  tym  w 

szczególności  z  faktem,  że  bezpośrednia  i  podstawowa  przyczyna  odstąpienia  od  Umów 

polegała  na  dostarczeniu  przez  odwołującego  łuków  niespełniających  wymagań 

technicznych,  a  przez  to  niezgodnych  z  ich  przeznaczeniem. 

Podał,  za wyrokiem  KIO,  iż  z 

sytuacją  niewłaściwego  wykonania  zamówienia  mamy  do  czynienia,  gdy  następuje 

wystąpienie poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych 

w  umowie,  które  mogą  wystąpić  w  postaci  niedostarczenia  produktu,  znaczących  wad 

dostarczonego  produktu,  powodujących  ich  niezdatność  do  użytku  zgodnie  z 

przeznaczeniem" (wyrok z dnia 14 września 2018 roku, sygn. akt KIO 1736/18). Podkreślił, 

że nienależyte wykonanie Umów przez odwołującego bezpośrednio wpłynęło na powodzenie 

i terminowość realizacji inwestycji, na potrzeby których łuki dostarczone przez Odwołującego 

miało być dostarczone, tzn. budów gazociągów Podgórska Wola - Tworzeń oraz Strachocina 

Granica  RP.  Są  to  zaś  inwestycje  o  kluczowym  znaczeniu  dla  bezpieczeństwa 

energetycznego  Państwa,  czego  odwołujący  był  w  pełni  świadomy.  Tym  samym,  stopień 

niewykonania  Umów  należy  tym  bardziej  określić  jako  istotny,  czego  odwołujący  ponownie 

nie  kwestionuje. 

Zauważył,  że  w  treści  odwołania  odwołujący  zdaje  się  celowo  pomijać 

bezpośredni  powód  odstąpienia  od  Umów  przez  zamawiającego,  czyli  dostarczenie  przez 

o

dwołującego  w  ramach  obu  Umów  częściowych  wadliwych  łuków  (co  dodatkowo  zostało 

uczynione z naruszeniem uzgodnionego przez strony terminu). Należy przy tym zaznaczyć, 

że  wadliwość  ta  polegała  na  niespełnianiu  przez  łuki  wymagań  technicznych,  co  zostało 

potwierdzone  przez  Centralne  Laboratorium  Dozoru  Technicznego  Urzędu  Dozoru 

Technicznego,  a  czego  o

dwołujący  nie  kwestionuje.  Podał,  że  przyczyną  odstąpienia 

zamawiającego od umów były niewłaściwe parametry techniczne dostarczonych łuków. Tym 

samym  wyko

rzystanie  łuków  dostarczonych  przez  odwołującego  spowodowałoby  brak 

wydania  pozytywnej  opinii  przez  Urząd  Dozoru  Technicznego,  co  w  konsekwencji 

uniemożliwiłoby  zamawiającemu  uzyskania  pozwolenia  na  użytkowanie  gazociągu.  Co 

gorsze jednak, gdyby ostateczni

e łuki dostarczone przez odwołującego zostały wykorzystane 

i  zabudowane  (bowiem  przeprowadzone  przez  podwykonawcę  odwołującego  badania 

potwierdzały  spełnianie  przez  łuki  wymagań),  to  mogłoby  dojść  do  całkowitej  awarii 

gazociągu. Jednakże wyłącznie zlecenie przez zamawiającego badań niszczących łuków we 

własnym  zakresie  (mimo  że  zamawiający  nie  miał  takiego  obowiązku)  uchroniło  go  przed 

zaistnieniem  poważnych,  negatywnych  konsekwencji.  Z  tego  względu,  zamawiający 

podkreśla,  że  nienależyte  wykonanie  przez  odwołującego  Umów  miało  charakter  istotny  i 

zasadniczy  - 

dostarczone  przez  niego  łuki  byty  bowiem  zupełnie  nieprzydatne  dla  celów 

z

amawiającego,  a  wręcz  mogły  spowodować  daleko  idące  szkody.  Wady  wykryte  w 

dostarczonych  przez  odwołującego  łukach  były  nieusuwalne.  Dodając  do  tego  fakt,  że 

zostały one dostarczone po upływie terminu wskazanego w Umowie, Zamawiający nie mógł 

zachować się inaczej  jak  odstąpić  od  Umów  i  zamówić  przedmiotowy  asortyment  u innego 

dostawcy. 

W  zakresie  drugiego  zarzutu  odwołania  odnoszącego  się  do  nieuznania  przez 

zamawiającego właściwej procedury samooczyszczenia wykonawcy podał, że wykonawca w 

ramach  procedury  samooczyszczenia  powinien  przede  wszystkim,  w  następującej 

kolejności: 

(i)  przyzn

ać w sposób jednoznaczny zaistnienie wobec niego podstawy wykluczenia; 

(ii) 

wskazać  na  konkretne  przyczyny  zaistnienia  okoliczności  wypełniających  normę 

wykluczenia, a następnie, 

(iii) 

przedstawić  wyjaśnienia  i  dowody  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszemu 

nieprawidłowemu  postępowaniu,  a  więc  wskazać  na  takie  działania,  które  wyeliminują 

wystąpienie  przyczyn  zaistnienia  okoliczności  wypełniających  normę  wykluczenia  w 

przyszłości.  Wskazał,  że  bez  jednoznacznego  przyznania  się  do  popełnionego  naruszenia 

nie  je

st  możliwe  przystąpienie  do  kolejnych  etapów  self-cleaningu,  tj.  przeanalizowania  i 

zidentyfikowania  przyczyn  zaistnienia  błędów  po  stronie  wykonawcy  oraz  przygotowania 

środków  zaradczych  mających  na  celu  zapobieżenie  ponownym  błędom  i  ich  wdrożenia. 

Wykon

awca uważając, że nie popełnił żadnego deliktu nie jest w stanie skutecznie znaleźć 

jego  przyczyny  (wskazany  w  pkt  2.1.  niniejszego  uzasadnienia  etap  oznaczony  jako  (ii)).  A 

ty

m  bardziej  przedstawić  dowodów,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do 

wykazania  jego  rzetelności,  bowiem  w  ocenie  odwołującego  rzetelność  ta  nie  doznała 

żadnego  uszczerbku.  Negowanie  wystąpienia  przesłanki  wykluczenia,  przy  jednoczesnym 

dokonaniu  p

rocedury  samooczyszczenia  winno  być  traktowane  jako  pozorne  i 

niewiarygodne. 

podejmowane  przez  wykonawcę  środki  w  ramach  procedury  self-  cleaning 

muszą stanowić odpowiedź na konkretne naruszenie stanowiące podstawę wykluczenia, jak 

również powinny być proporcjonalne do jego wagi i szczególnych okoliczności sprawy. 

Nie  ulega  wątpliwości  –  zdaniem  zamawiającego,  że  odwołujący  w  ramach  rzekomej 

procedury  self-

cleaning  w  żadnym  miejscu  nie  zidentyfikował  przyczyn,  które  doprowadziły 

do  zaistnienia  okoliczności  wypełniających  normę  wykluczenia.  Powyższe,  wraz  z 

prezentowanym  na  etapie  p

rzedmiotowego  postępowania  odwoławczego  brakiem 

jednoznacznego  przyznania  się  do  podlegania  wykluczeniu  wskazuje  na  pozorność 

przeprowadzonego  przez  o

dwołującego  self-  cleaningu.  Bez  zidentyfikowania  konkretnych 

naruszeń  stanowiących  podstawę  wykluczenia  nie  jest  bowiem  możliwe  wprowadzenie 

działań  mających  wyeliminować  wystąpienie  tożsamych  nieprawidłowości  w  przyszłości. W  

ocenie  zamawiającego,  odwołujący  w  istocie  potwierdza,  że  nieprawidłowości  leżące  u 

podstaw  odstąpienia  przez  zamawiającego  od  Umów  zaistniały  na  linii  odwołujący  - 

podwykonawcy  będący  producentami  łuków.  Zdziwienie  musi  wiec  budzić  jednoczesne 

stwierdzenie  jakoby  przeprowadzone  audyty  u  podwykonawców  nigdy  nie  stwierdziły 

nieprawidłowości  w  zakresie  powierzonego  do  realizacji  zamówienia.  Odnosząc  się  do 

powyższego  stawia  pytanie  ?  -  to  z  jakiego  powodu  dostarczone  zamawiającemu  łuki 

indukcyjne  okazały  się  wadliwe,  jeśli  producenci  łuków  swoją  część  zadania  wykonywali 

prawidłowo.  Stwierdził,  że  przedstawione  przez  odwołującego  środki  mające  rzekomo 

wykazać  jego  rzetelność  nie  odnoszą  się  bowiem  w  wystarczającym  stopniu  do  problemu, 

który  zaistniał  przy  realizacji  Umów,  tj.  dostarczenia  zamawiającemu  wadliwych  łuków 

produkowanych  przez  podwykonawców  odwołującego.  Działania  odwołującego  podjęte  w 

ramach  self  cleaningu  w  ogóle  nie  odnoszą  się  do  konkretnego  przypadku  zaistnienia 

nieprawidłowości przy realizacji Umów, a są działaniami o bardzo dużym stopniu ogólności. 

Brak jest kluczowych zmian, które powinny nastąpić w organizacji całego procesu, w ramach 

którego  są  produkowane  przedmiotowe  łuki,  a  następnie  dostarczane  do  odbiorcy 

końcowego, tj. zamawiającego. 

Odnosząc się do kwestii naprawienia szkody powstałej w wyniku rozwiązania umowy z 

przyczyn  leżących  po  stronie  odwołującego  podał,  że  odwołujący  nie  udowodnił  w 

wystarczającym  stopniu  naprawienia  szkody  wyrządzonej  przez  dokonane  przez  niego 

naruszenia. Przede wszystkim za wyczerpujący w tym zakresie nie może zostać uznany fakt 

zapłacenia  przez  odwołującego  kar  umownych,  bowiem  w  istocie  nie  były  one  wyrazem 

dobrowolnej  zapłaty,  lecz  były  one  potracone  przez  zamawiającego  z  wynagrodzenia 

należnego odwołującemu. W tym zakresie zatem odwołujący nie wykazał się żadna chęcią, 

czy też dobrą wolą naprawienia wyrządzonej zamawiającemu szkody. Szkoda której doznał 

zamawiający  w  znacznym  stopniu  przewyższa  kwotę  naliczonych  kar  umownych,  co 

profesjonalny  podmiot  działający  w  tej  branży  jakim  jest  odwołujący  jest  w  stanie  w  łatwy 

sposób zauważyć. Odwołujący celem wykazania chęci naprawienia całej wyrządzonej przez 

swój  delikt  szkody  mógł  przykładowo  złożyć  zamawiającemu  oświadczenie,  z  którego 

wynikałaby jego deklaracja naprawienia szkody także w zakresie, w którym przewyższa ona 

kwotę  naliczonych  kar  umownych,  oczywiście  pod  warunkiem  jej  odpowiedniego 

udokumentowania  przez  z

amawiającego.  Odwołujący  jednak  nie  wykazał  się  żadnym 

proaktywnym  działaniem  w  tym  zakresie.  Uwagę  przykuwa  fakt,  że  odwołujący  nie 

wprowadził zmian kadrowych w zakresie osób nadzorujących działania podwykonawców lub 

odpowiedzia

lnych za ich wybór, ani nie zerwał powiązań z podwykonawcami, którzy wykonali 

wadliwe łuki. Co więcej, odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów  wskazujących, że w 

stosunku  do  takich  osób/podmiotów  zostały  wyciągnięte  jakiekolwiek  konsekwencje  w 

związku  z  nienależytą  realizacją  Umów.  Fakt  dostarczenia  wadliwego  produktu  przez 

podwykonawcę świadczy  bowiem  o tym,  że podwykonawca ten  nie gwarantuje  właściwego 

wykonania  zamówienia  lub  też,  że  osoba  nadzorująca  po  stronie  odwołującego  wykonanie 

produktów przez tego podwykonawcę nie dopełniła właściwie swoich obowiązków. 

Podkreślił,  że  sama  zmiana  zasad  w  zakresie  kontroli  jakości  produktów,  bez 

jednoczesnej  zmiany  kadrowej,  jest  wyłącznie  pozornym  działaniem  mającym  na  celu 

wykazanie rzetelności odwołującego na potrzeby udziału w postępowaniu. Nawet bowiem w 

niniejszej  sprawie,  po  pierwotnie  przeprowadzonym  prawidłowym  audycie  jednostki 

produkującej łuki indukcyjne, elementy które dotarły do zamawiającego ostatecznie okazały 

się wadliwe. Widać zatem wyraźnie, że w tym konkretnym przypadku zastosowanie procedur 

badania jakości  produktów  nie było  wystarczające  -  i  podobnie nie byłoby  wystarczające  w 

przyszłości, gdyby taka sytuacja miała się powtórzyć. 

Wskazał,  że  działania  odwołującego  mającego  stanowić  procedurę  self-cleaningu  w 

ogóle nie odnoszą się do konkretnego przypadku zaistnienia nieprawidłowości przy realizacji 

Umów,  a  są  działaniami  o  bardzo  dużym  stopniu  ogólności.  Brak  jest  kluczowych  zmian, 

które  powinny  nastąpić  w  organizacji  całego  procesu,  w  ramach  którego  są  produkowane 

przedmiotowe łuki, a następnie dostarczane do odbiorcy końcowego, tj. zamawiającego. 

O

dwołujący nie udowodnił w wystarczającym stopniu naprawienia szkody wyrządzonej przez 

dokonane  przez  niego  naruszenia.  Przede  wszystkim  za  wyczerpuj

ący  w  tym  zakresie  nie 

może zostać uznany faktu zapłacenia przez odwołującego kar umownych, bowiem w istocie 

nie były one wyrazem dobrowolnej zapłaty, lecz były one potracone przez zamawiającego z 

wynagrodzenia należnego odwołującemu. W tym zakresie zatem odwołujący nie wykazał się 

żadna chęcią, czy też dobrą wolą naprawienia wyrządzonej zamawiającemu szkody.  

Nadto 

odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  informacji  z  których  by  wynikało,  że 

wprowadził  on  jakiekolwiek  zmiany  do  procesu  weryfikacji  wyboru  przez  niego 

podwykonawców,  a  następnie  procesu  nadzoru  realizowanych  przez  nich  zamówień. 

O

dnosząc  się  do  rzekomo  wdrożonej  przez  odwołującego  procedury,  która  miałaby 

zaostrzać  zasady  kontroli  jakości  materiałów  w  realizacji  przetargów  publicznych  (w  tym 

pochodz

ących  od  podwykonawców),  wskazał,  że  odwołujący  nie  przedstawił  żadnych 

dodatkowych  dowodów  wskazujących  na  to,  że  nowo  wprowadzane  zasady  gwarantują 

rzeczywisty i właściwy nadzór nad podwykonawcami dostarczającymi produkty do realizacji 

zamówień.  Dowodami  takimi  mogłyby  być  przykładowo  wprowadzone  w  umowach  z 

podwykonawcami  zapisy  dające  odwołującemu  prawo  do  odpowiedniej  kontroli  nad 

produkcją  zamówionych  przez  nich  produktów,  a  także  przedstawienie  zamawiającemu 

sylwetek osób o właściwych kwalifikacjach  technicznych, które takim nadzorem miałyby się 

zajmować.  Brak  tego  typu  dowodów  świadczy  o  tym,  że  przedstawiona  procedura  w 

rzeczywistości  nie  funkcjonuje  w  ramach  organizacji  odwołującego,  pozostając  jedynie 

formalnym postulatem, które dopiero musi zostać w realny sposób wdrożony, aby zapewnić 

właściwy  dobór  podwykonawców  i  rzeczywisty  nad nimi  nadzór,  w  tym w  zakresie procesu 

produkcji i jakości dostarczanych produktów. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca, S. 

K.,  R.  P. 

wspólnicy  spółki  cywilnej  P.R.U.H.  ARMA  POL,  ARMATURY  GROUP  a.s.  z 

siedzibą  dla  lidera  w  Brzeszczu,  którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą  w 

post

ępowaniu  jednakże  wykonawca  ten  nie  złożył  pisma  procesowego  w  sprawie,  jak 

również nie stawił się na rozprawę przed KIO. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  odwołanie  na  rozprawie  i  uwzględniając 

dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz 

stanowiska  stron  przedstawione  na  piśmie  i  ustnie  w  trakcie  rozprawy,  a  także 

złożonych  przez  strony  dowodów  uznała,  iż  odwołanie  okazało  się  niezasadne  i  nie 

mogło zostać uwzględnione. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Odwołujący  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  wykazał  spełnianie  przesłanek 

posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. 

Na  wstępie  Izba  uznaje  za  zasadne  przypomnienie,  że  postępowanie  odwoławcze 

służy  do  zbadania  poprawności  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  zakresie 

wyznaczonym  podniesionymi  zarzutami.  Rozpoznanie  odwołania  nastąpiło  w  granicach 

podniesionych 

w odwołaniu zarzutów.  

Odwołujący  sformułował  w  odwołaniu  dwie  grupy  zarzutów.  Grupa  pierwsza  dotyczyła 

kwestii  niezasadnego 

rozwiązania  z  konsorcjum  –  odwołującym,  umów  na  wykonywania 

zamówień oraz od umowy ramowej obejmującej dostawę dla zamawiającego łuków rurowych 

wykonywane  metodą  nagrzewania  indukcyjnego  służących  do  budowy  gazociągów.  Grupa 

druga  obej

mowała  zarzuty  wobec  zamawiającego  dotyczącego  tego,  iż  zamawiający  nie 

uznał  przeprowadzonej  w  konsorcjum  procedury  tzw.  samooczyszczenia,  czyli  self 

cleaningu.  To 

było  podstawą  według  zamawiającego  do  wykluczenia  odwołującego  z 

przedmiotowego postępowania. 

Zauważenia  wymaga,  że  odwołujący  przedłożył  w  zakresie  powyższych  zarzutów  cały 

szereg dokumentów mających uzasadniać niezasadność czynności zamawiającego zarówno 

w zakresie  odstąpienia od wskazanych na wstępie uzasadnienia umów, oraz niezasadnego 

uzna

nia  iż  pomimo  zastosowania  self  cleaningu  wykonawca  nadal  nie  daje  gwarancji 

należytego wykonywania zamówienia. Izba po szczegółowej analizie załączonych dowodów 

uznała,  że  w  znacznej  mierze  dotyczą  tych  samych  kwestii,  jednakże  żaden  z  nich  nie  był 

dowode

m  z  którego  możliwe  byłoby  wywiedzenie,  że  przeprowadzony  u  odwołującego 

proces  naprawy  daje  możliwość  uznania  –  graniczącą  z  pewnością,  że  w  wyniku  zmiany 

procedur  nie zdarzy się już sytuacja dostawy wadliwych łuków, a tym samym odwołujący w 

sposób  prawidłowy  zdiagnozował  przyczyny  powstania  takiej  sytuacji  i  przedsięwziął 

niezbędne środki dla naprawy zaistniałego stanu rzeczy. 

Na wstępie odnoszenia się do  zarzutów  z  grupy  pierwszej,  zamawiający w  odpowiedzi 

na  odwołanie  stał  na  stanowisku,  iż  kwestionowanie  zasadności  rozwiązania  umów  z 

odwołującym  jest  spóźnione,  gdyż  odwołujący  złożył  już  po  odstąpieniu  zamawiającego  od 

umów  w  dniu  8  marca  2020  roku,  ofertę  do  zamawiającego  na  dostawę  fabrycznie  nowej 

armatury na potrzeby  gazociągu Baltic Pipe. Zamawiający wykluczył wykonawcę z tamtego 

postępowania  opierając  uzasadnienie  tej  czynności  na  takiej  samej  podstawie  faktycznej  i 

prawnej, którą zastosował w tym postępowaniu i którą w odwołaniu kwestionuje odwołujący. 

Tym  samym  zamawiający  przyjął  stanowisko,  iż  kwestionowanie  dopiero  w  tym 

postępowaniu  zasadność  odstąpienia  od  umów  jest  spóźnione,  a  wykluczenie    z  kontraktu 

Baltic  Pipe 

stworzyło  stan  prawomocności  wykluczenia  i  odwołujący  winien  przez  okres 

trzech lat nie uzyskać  zamówienia publicznego. 

Powyższe  stanowisko  Izba  uznała  za  niezasadne.  Brak  jest  przepisu  który 

uniemożliwiałby  wykonawcy  prowadzić  czynności  kontrolno-sprawdzającego  w  zakresie 

zasadności  podstaw  uznania,  że  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki 

zawodowe podważającego jego uczciwość jako rzetelnego wykonawcę.  Nie ma w ustawie 

terminu na dokonanie takich ewentualnych działań wykonawcy. Tym samym jeśli wykonawca 

w  wyniku  działań  ustali  i  będzie  w  stanie  udowodnić,  iż  do  nienależytego  wykonania 

zamówienia  doszło  nie  z  jego  winy,  to  czynność  zamawiającego  o  odstąpieniu  od  umowy 

może  zakwestionować.  Powyższe  należy  oceniać  stosownie  do  stanu faktycznego  sprawy, 

gdyż np. przy usługach prostych, jak np. czynności sprzątania, nieprawidłowość wykonania 

można ustalić bezpośrednio oceniając zastany stan faktyczny. Natomiast przy podobnych jak 

to przedmiotowe zamówienie, niezbędne jest wykonanie szeregu badań laboratoryjnych, aby 

wykazać, że po stronie wykonawcy nie wystąpił powód odstąpienia od umowy. W przypadku 

skuteczności  tej  czynności  wykonawca  nie  będzie  musiał  wykazywać  w  następnych 

postępowaniach dokonania skutecznego self cleaningu. 

W  zakresie  czynności  zamawiającego  o  odstąpieniu  od  umów  z  odwołującym,  to 

zarówno  w  odwołaniu  jak  i  na  rozprawie  pojawił  się  pewien  dualizm  w  stanowisku 

odwołującego. Otóż po pierwsze, podniósł zarzut niezasadnego odstąpienia zamawiającego 

od zawartych umów, przedstawiał w tym zakresie argumentację, w szczególności odnosząc 

się  do  podstaw  wykluczenia  go  z  postępowania  zawartych  w    informacji  o  wykluczeniu 

odwołującego z postępowania. Jednakże z drugiej strony na etapie składania ofert – JEDZa 

odwołujący  (każdy  konsorcjant)  zawarł  oświadczenie,  iż  znajduje  się  w  sytuacji,  kiedy 

zamawiający  dokonał  rozwiązania  poprzednio  obowiązujących  umów  z  powodu  uznania 

nienależytego  ich  wykonywania  w  stopniu  istotnym.  Nadto  odwołujący  na  samym  wstępie 

prezentacji  swojego  stanowiska  na  rozprawie 

podał,  że  „Odwołujący  nie  kwestionuje,  iż 

doszło  do  pewnego  rodzaju  naruszeń  przy  wykonywaniu  dla  zamawiającego  poprzednich 

u

mów  i  tym  samym  nie  kwestionuje  faktu  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania. 

Odwołujący od samego początku w JEDZ wskazał, że dotyczyła go przesłanka wykluczenia, 

gdyż nastąpiło odstąpienie od umów i doszło do nie wykonania istotnej ich części”.  

Nadto  na  r

ozprawie  odwołujący  podnosząc  niezasadność  odstąpienia  zamawiającego 

od umów z odwołującym podał, że zlecił do analiz specjalistycznym podmiotom, dokonanie 

weryfikacji ciągu technologicznego produkcji i dostaw łuków celem ustalenia, czy faktycznie 

niewłaściwe  wykonanie  łuków  nastąpiło,  czy  też  zamawiający  tą  kwestię  ocenił  w  sposób 

nieprawidłowy,  doprowadzając  do  sytuacji  wystąpienia  szkody  po  stronie  odwołującego  -  z 

powodu  rozwiązania  umów  realizowanych,  naliczenia  kar  umownych  i  wykluczenia 

odwołującego z obecnego postępowania. Nadto nadmienił, że jeśli w tym zakresie strony nie 

osiągnął kompromisu to sprawa zostanie skierowana dna drogę postępowania sądowego.  

W  tym  stanie  faktycznym  Izba  uznała,  że  w  sytuacji  kiedy,  odwołujący  nadal  prowadzi 

pewne czynno

ści sprawdzające i nadto sam nie jest w pełni przekonany, że dostarczone łuki 

były  prawidłowe  za  wcześnie  jest,  aby  dokonywać  orzekania  w  tym  zakresie,  gdyż  jak  z 

powyższego  wynika  brak  jest  u  odwołującego  pełnych  i  pewnych  dowodów  w  sprawie. 

Wskazać należy, za wyrokiem SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17, 

że  aby  Izba  mogła  oprzeć  orzeczenie  na  złożonych  dowodach  to  dowody  te  muszą  być 

pewne  i  kategoryczne.  Tym  samym  w  tym  stanie  faktycznym  orzekanie  w  tym  zakresie 

należało uznać za przedwczesne. Sam odwołujący na rozprawie stwierdził, że „  zasadniczą 

kwestią, która winna być  rozpatrywana przez Izbę, jest kwestia prawidłowości zastosowania 

procedury self cleaningu i skutków, jakie niesie ona dla Odwołującego”. 

Nadto  podkreślić  należy,  że  podstawą  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania    był 

brak właściwie przeprowadzonego, zdaniem zamawiającego self cleaningu.  Odwołujący na 

rozprawie  odnosząc  się  do  tej  kwestii  podał,  że  zamawiający  w  swojej  odpowiedzi  na 

odwołanie  nie  odniósł  się  praktycznie  do  argumentacji  zawartej  w  odwołaniu,  poprzestając 

na  ogólnych  stwierdzeniach  np.  dotyczących  tego,  że  został  pomylony  nr  dokumentu,  więc 

nie  wie  o  jaki  dokument  chodzi  lub, 

że  przedłożono  mu  dokument  z  częściowym 

tłumaczeniem  wskazując,  ze  taki  dokument  nie  może  podlegać  ocenie,  gdyż  zamawiający 

nie zna całej jego treści. 

Zdaniem Izby wskazać należy, że instytucja self cleaningu- inaczej „samooczyszczenie” 

to instytucja wprowadzona do ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 57 ust. 

dyrektywy 2014/24/UE. Pozwala wykonawcy na poprawienie błędów których dopuścił się w 

wykonywaniu  wcześniejszych  umów  i  udowodnienie,  że  jest  rzetelnym  partnerem.  jego 

rzetelności, pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Koncepcja self-cleaningu 

nie ma na celu osłabienia podstaw wykluczenia, lecz umożliwienie sanacji wykonawcy, który 

w poprzednim porządku prawnym nie mógłby brać udziału w postępowaniu.  

Ustawodawca  europejski  wskazał,  iż  nie  ma  racjonalnych  powodów,  dla  których  miałby 

eliminować  z  rynku  zamówień  publicznych  przedsiębiorców,  którzy  co  prawda  dopuścili  się 

pewnych  wykroczeń  na  rzecz  zamawiających  i  osób  trzecich,  jednak  podjęte  działania 

naprawcze gwarantują eliminację takich zachowań w przyszłości. Każdy wykonawca, wobec 

którego  zachodzą  określone  w  przepisach  ustawy  Pzp  podstawy  wykluczenia,  może 

przedstawić  dowody  na  to,  że  podjął  wystarczające  środki,  aby  wykazać  swoją  rzetelność 

(art. 24 ust. 8 Pzp). Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający uwzględniając 

wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu  wykonawcy,  uzna  za  wystarczające  przedstawione 

przez niego dowody (art. 24 ust. 8 Pzp i art. 24 ust. 9 Pzp).  

Katalog  środków  jest  otwarty  i  zgodnie  z  art.  24  ust.  8  Pzp  wykonawca  może  w 

szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody  wyrządzonej  nienależytym  wykonywaniu 

zamówienia,  wypłacić  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę,  wyczerpująco 

wyjaśnić stan faktyczny podjąć konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które 

są  odpowiednie  dla  zapobiegania    dalszemu  nieprawidłowemu  postępowaniu  wykonawcy. 

Od skuteczności (wiarygodności) złożonych wyjaśnień i przedłożonych dowodów zależy, czy 

wykonawca  przejdzie  pozytywnie  weryfikację  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, czy jej nie przejdzie. 

W  przedmiotowy

m  postępowaniu  zamawiający  uznał,  że  przeprowadzony  proces 

samooczyszczenia  nie  był  skuteczny  w  szczególności,  gdyż  wykonawca  w  sposób 

jednoznaczny 

nie przyznał, iż odstąpienie od umów przez  zamawiającego było wyłącznie z 

jego winy, a także, że nie zerwał powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za 

niepra

widłowe  postępowanie  wykonawcy,  nie  zreorganizował  kadry  personelu,  a  przede 

wszystkim  nie 

naprawił  w  całości  szkody  wyrządzonej  dostawą  niewłaściwych  łuków, 

pomimo, 

iż  kary  umowne  zostały  zapłacone,  to  jednak  w  większości  w  formie  potrącenia  z 

należności  i z kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

Odwołujący  w  odpowiedzi  na  powyższe  stanowisko  zamawiającego  podał,  że  dokonał 

szeregu czynności samooczyszczenia i uznaje, iż zakres tych zmian jest wystarczający, aby 

dostarczać  zamawiającemu  łuki  bez  wad.  Podkreślił,  że  dokonał  w  ramach  procedury  self-

cleaningu: 

- zlecono przeprowadzenie audytu i w wyniku jego 

ustaleń wskazano, iż winny być wykonane  

czynności   celem ulepszenia procedur zarządzania projektami  i winno to nastąpić poprzez   

wdrożenie procedury certyfikacji ISO; 

utworzono zespoły grup roboczych, a te grupy mają istotne oddziaływanie na realizowany 

projekt. Taka proce

dura dotyczyła konsorcjanta MSA; 

wprowadzono  instrukcję    systemu  obiegu  dokumentów    mającą  za  cel  wyeliminowania 

ewentualnych  błędów  czy  niejasności  w  obiegu  dokumentów,  a  dodatkowo  podaje,  że 

procedury te były znane zamawiającemu; 

-  wprowadzono  nowy  system   

zarządzania  u  wykonawcy  DEFT  Polska,  który  wchodzi  w 

za

kres corocznych audytów przestrzegania procedur ISO; 

-    stworzono  nowy  system  zarzadzania  u  lidera  konsorcjum, 

obejmujący  w  szczególności 

wprowadzenie 

planu kontroli i badań na poszczególnych etapach realizacji zamówienia.  

Nadto dodał, że dokumenty te zostały dostarczone zamawiającemu, a więc były mu 

znane. 

Jednakże  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  nie  odniósł  się  do  tych  kwestii 

bezpośrednio,  poprzestając na jakichś ogólnych stwierdzeniach w tym zakresie. 

Zamawiający  odnosząc  się  do  podstaw  nieuznania  skuteczności  przeprowadzonej 

procedury  self-cleaningu 

podał,  że  doszło  do  rozwiązania  umowy  z  odwołującym,  między 

innymi dlatego, że  odwołujący dostarczył łuki do wykonania gazociągu, które to nie spełniały 

wymagań  zamawiającego.  Zamawiający  dokonał  badania  6  łuków,  w  tym  5  tzw. 

referencyjnych  (przedstawicieli  wytopów),  które  to  zostały  poddane  badaniu  pod  kątem  ich 

odporności na rozciąganie.  Wynik przeprowadzonych badań okazał się negatywny, tzn. że 

żaden  z  badanych  łuków  nie  wykazał  parametrów  wymaganych  przez  zamawiającego. 

Dodać  należy,  że  badania  dokonało  laboratorium  Urzędu  Dozoru  Technicznego(UDT), 

specjalistycznego 

podmiot dokonujący odbioru gazociągu jako urządzenia pracującego pod 

ciśnieniem. Izba stwierdza, że niewątpliwym jest, że takie badanie zostało przeprowadzone, 

wyniki znajdują się na karcie wyników  badań z których wynika, że poddane badaniu łuki nie 

spełniają  wymagań  dla  tego  typu  urządzeń  w  szczególności  w  zakresie  odporności  na 

rozciąganie/zrywanie.  Odwołujący  nie  kwestionował  samych  wyników  badania,  lecz 

wskazywał, że jednostka badającą UDT nie ma doświadczenia w zakresie tego typu badań i 

z tego powodu wyniki mogą być zafałszowane. 

Odnosząc  się  do  przeprowadzonej  przez  odwołującego  procedury  samooczyszczenia 

wskazać  należy,  że  omawiana  procedura  naprawcza  pozwala  wykonawcy  udowodnić,  że 

mimo  zaistnienia  jednej  lub  kilku  przesłanek  z  art.  24  ust.  5    ustawy  Pzp,  to  podjęte  przez 

niego  działania  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności.  Instytucja  self-cleaningu 

służy  temu,  że  nawet  w  przypadku  stwierdzenia  określonych  naruszeń  zamawiający  nie 

będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten ostatni udowodni, iż podjął środki 

zaradcze  w  celu  wyeliminowania  powstania  takich  naruszeń  w  przyszłości,  jak  też  w  celu 

naprawienia szkody. 

Podjęte środki muszą być uznane za wystarczające do stwierdzenia, że 

popełniony czyn lub zaniechanie z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w 

przyszłości.  Procedura  self  cleaningu  jest  pewnego  rodzaju  dobrodziejstwem  dla 

wykonawcy,  wo

bec  którego  zamawiający  po  nie  właściwym  wykonywaniu  zamówienia 

odstąpił  od  umów  i  winien  być  wykluczony  z  możliwości  ubiegania  się  o  zamówienie  w 

okresie trzech lat. Tym samym taki wykonawca musi w sposób ponad przeciętny  wykazać, 

że  po  pierwsze  zdiagnozował  przyczynę  niewłaściwego  wykonywania  umowy  od  której 

zamawiający  odstąpił,  a  po  drugie  wykazać  iż  podjął  radykalne  środki  zaradcze,  które 

wyeliminują powstanie podobnej sytuacji w przyszłości. Tym samym podjęte środki zaradcze 

winny  dawać  zamawiającemu  oczywistą  pewność,  że  ten  wykonawca  po  dokonaniu  self  –

cleaningu stał się wykonawcą tak solidnym jak i rzetelnym. Zauważyć należy, że np. według 

nowego prawa zamówień publicznych, które wejdzie w życie z dniem 1 stycznia 2020 roku, 

ustawodawca wymaga, aby wykonawca w ramach procedury self-cleaningu 

zerwał wszelkie 

powiązania  z  osobami  lub  podmiotami  odpowiedzialnymi  za  nieprawidłowe  postępowanie 

wykonawcy,  zreorganizował  kadry  personelu  W  tym  postępowaniu  niewątpliwie  można 

zakładać  w  sytuacji  kiedy  łuki  nie  spełniały  wymagań  technicznych,  a  wady  wykryte  w 

dostarczonych  przez  odwołującego  łukach  były  nieusuwalne,  to  powstanie  tych  wad  miało 

niewątpliwie miejsce na etapie ich wykonania.   

Izba  oceniając  zarówno  powyższe  jak  i  przedłożone  dowody  przez  obie  strony  uznała 

stanowisko zamawiającego co do wykluczenia odwołującego z postępowania za zasadne. 

Niewątpliwym jest, że odwołujący podjął szereg czynności w zakresie self- cleaningu 

które mogą usprawnić działalność kontrolno- zarządczą członków konsorcjum, to jednak ani 

w  odwołaniu,  ani  na  rozprawie  w  KIO  odwołujący  nie  wskazał  na  jakim  etapie,  czy  to 

produkcji,  czy 

dostawy  łuków  zaistniał  błąd,  który  spowodował,  że  dostarczone  łuki  nie 

odpowiadały jakościowo wymaganiom stawianym w umowie przez zamawiającego. Tak wiec 

dokonana  analiza  tzw.  punktów  krytycznych,  które  spowodowały  niewłaściwą  jakość 

dostarczonych łuków, nie została przeprowadzona tak głęboko, iż możliwe byłoby przyjęcie, 

że  błędy  jakościowe  nie  będą  miały  miejsca  w  przyszłości.  Przeprowadzone  przez 

odwołującego  procedury  naprawcze  na  poziomie  zarządzania  u  konsorcjantów  w  żadnym 

stopniu  nie  może  być  uznana  w  tym  stanie  faktycznym  za  skuteczne  przeprowadzenie 

procedury samooczyszczenia, gdyż nie odniósł się do procesu produkcji łuków.  

Zauważyć  należy,  że  w  tym  zakresie  odwołujący  stwierdzał,  że  produkcja  łuków  przebiega 

nie  tylko  pod  jego  kontrol

ą,  ale  także  przedstawiciela  zamawiającego  i  to  powinno 

wystarczyć  do  uznania,  że  dopuszczone  do  wysyłki  łuki  posiadają  wymaganą  jakość. 

Dlatego  też  odwołujący  nie  wyrażał  zgody  –  poza  łukami  podlegającymi  kontroli,  aby 

zamawiający mógł poddawać łuki badaniom niszczącym, jeśli po ich oglądzie zauważa jakieś 

nieprawidłowości. 

Powyższego  stanowiska  Izba  nie  akceptuje,  gdyż  uznaje,  że  określone  urządzenie,  czy 

element  techniczny 

powinien  spełniać  wszystkie  wymagania  jakościowe  i  techniczne 

począwszy od etapu produkcji , aż do czasu  jego zamontowania i przez przewidywany okres 

używalności  gazociągu.  Tym  samym  Izba  uznaje,  że  zamawiający  odpowiedzialny  za 

bezpiecz

eństwo użytkowania gazociągu ma prawo wykonania kontroli łuków na każdym ich 

etapie i to niezależnie od zapisów umowy. Umowa określała, gdzie następuje kontrola łuków, 

ale  w  żadnym  stopniu  w  uzasadnionych  przypadkach  wykonawca  nie  może  zabronić 

zamawiającemu ich kontroli każdym etapie realizacji gazociągu.  

Zdaniem  Izby,  hipotetycznie 

na  tym  etapie  ustaleń  można  wskazać  szereg 

okoliczności,  które  mogły  powodować,  że  na  teren  magazynu  zamawiającego  zostały 

dostarczone łuki o nieprawidłowej jakości. Takie sytuacje mogą wynikać przykładowo, np: z 

dostarczenia wykonawcy łuków, rur o nieodpowiednich parametrach, błędy mogą powstać na 

etapie  produkcji  łuków,  kontrola  jakości  produkcji  może  być  prowadzona  w  sposób 

wyrywkowy  i  niezbyt  profesjonalny.  Nadto  do  wyprodu

kowanej  partii  łuków  mogą  zostać 

dołożone  łuki,  które  nie  spełniały  wymagań  jakościowych  i  może  to  nastąpić  zarówno  na 

etapie organizowania dostawy, jak i jej realizacji. Tak więc może być wiele przyczyn, nawet 

przy braku świadomości konsorcjum, że dostarczone na plac budowy łuki nie są tymi, które 

winny były opuścić zakład producenta i trafić do zamawiającego. 

Wobec  powyższego Izba  uznała,  że  zastosowana  przez konsorcjum  procedura  naprawcza 

nie  daje  możliwości  jednoznacznego  uznania,  że  podjęte  przez  niego  działania  są 

wystarczające do wykazania jego rzetelności. Podjęte środki muszą dawać zamawiającemu 

pewność,  że  podjęte  działania  są  wystarczające,  co  upoważnia  zamawiającego  do 

stwierdzenia

, że popełniony błąd z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miał miejsca w 

przyszłości. Podjęte działania naprawcze winny w sposób oczywisty wykazać, że gwarantują 

eliminację takich zachowań odwołujacego w przyszłości 

Podnoszona  przez  zamawiającego  kwestia  sposobu  zapłaty  kar  umownych  kar 

umownych,  tylko  potwierdza  sta

nowisko  Izby,  że  na  obecnym  etapie  zasadne  było 

wykluczenie wykonawcy z postępowania, gdyż podjęte przez konsorcjum działania w obrębie 

ich jednostek nie wykazały co było przyczyną dostawy wadliwych łuków, a tym samym brak 

było możliwości podjąć w tym obszarze działania naprawcze.  

W  zakresie  kar  umownych  zamawiający  podał,  że  pomimo  ich  zapłacenia  to  stanowisko 

o

dwołującego  nie  pokrywa  się  z  rzeczywistością,  jakoby  wszystkie  kary  zostały  zapłacone.   

C

zęść  kwoty  na  pokrycie  kar  była  potrącana  przez  zamawiającego  z  należności  dla 

odwołującego,  a  część  została  ściągnięta  z  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy. 

Ponadto  na  wezwanie  do  zapłaty  prawie  1,8  mln  zł  kar  odwołujący  uiścił  dotychczas 

dobrowolnie  136  000  zł,  natomiast  reszta  została  potrącona  z  należności  oraz  z  kwoty 

gwarancyjnej

,  a  więc  zapłata  nie  miała  dobrowolnego  charakteru.  Ponadto  zapłacone  kary 

nie  pokrywają  szkody  jaką  poniósł  zamawiający,  gdyż  zamawiający  na  obecną  chwilę  już 

wie,  że  kwota  z  kar  umownych  nie  pokryje  wszystkich  kosztów,  zgłaszane  są  przez 

wykonawców robót budowalnych roszczenia, kwoty z kar  nie pokryją kwoty już zgłoszonych 

roszczeń.  Jednym  z  możliwych  środków  pozwalających  stwierdzić,  że  wykonawca  podjął 

działania  zaradcze  w  zakresie  self-cleaningu,  jest  dobrowolna  zapłata  odszkodowania 

zamawiającemu. Reasumując tą kwestę zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wykazał 

się  żadną  chęcią,  czy  też  dobrą  wolą  naprawienia  wyrządzonej  zamawiającemu  szkody. 

Szkoda której  doznał  zamawiający  w  znacznym  stopniu przewyższa kwotę naliczonych kar 

umownych.  N

ienależyte  wykonanie  umów  przez  odwołującego  bezpośrednio  wpłynęło  na 

powodzenie  i  ter

minowość  realizacji  inwestycji,  tzn.  budów  gazociągów  Podgórska  Wola  - 

Tworzeń oraz Strachocina - Granica RP 

Podać  należy,  że  odwołujący  w  odwołaniu  podniósł  także  szereg  kwestii,  jak 

kwestionowanie sformułowania zamawiającego zawartego w treści informacji o wykluczeniu, 

iż  odwołujący  w  sposób  uporczywy  i  wielokrotny  w  sposób  nieprawidłowy  wykonywał 

wcześniejsze  umowy,  od  których  zamawiający  odstąpił.  Wskazywał  także  na  różnicę  zdań 

pomiędzy  zamawiającym,  a  odwołującym  w  zakresie  potrzeby  znakowania  łuków  znakiem 

jakości „B”. Izba zapoznała się z  powyższymi kwestiami i złożonymi w tej materii dowodami. 

Izba  uznała,  że  sprawy  te  wskazują  jednoznacznie  na  ciągły  brak  współpracy  pomiędzy 

stronami,  co  na  pewno  utrudnia  przeprowadzenie  self-cle

aningu,  jednakże  nie  mają  one 

żadnego wpływu na ocenę zasadności zarzutów odwołania, gdyż Izba podzieliła stanowiska 

zamawiającego,  że  przeprowadzony  proces  samooczyszczenia  się  odwołującego,  jest 

wykonany    w  niewystarczającym  stopniu,  ponieważ  dla  prawidłowej  realizacji  tego  procesu 

niezbędne jest jednoznaczne ustalenie przyczyny dostawy łuków o niewłaściwej jakości, a to 

nie  zostało  przez  odwołujące  się  konsorcjum  wykazane.  Tylko  jednoznaczne  ustalenie 

przyczyny  zaistniałej  sytuacji  gwarantują  iż  podjęte  działania  naprawcze  wyeliminują 

podobne  sytuacje  w  przyszłości.  Natomiast  w  sytuacji  jakiej  znajduje  się  odwołujący  tzn, 

negując  wystąpienia przesłanki  wykluczenia,  to czynność podjęte  w  ramach  self-  cleaningu 

muszą być oceniane jako pozorne. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  że  nie  zostało  wykazane,  że  zamawiający   

dopuścił  się  naruszenia  przepisów  prawa  wskazanych  w  odwołaniu,  w  szczególności  w 

sposób, który miałby wpływ na wynik postępowania.  

Izba  orzekła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.7, 

191 ust.2 i 192 ust. 2  ustawy Pzp   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 

0  ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  i  2b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).   

Przewodniczący           ……………….. 

………………… 

………………….