KIO 1569/20 KIO 1581/20 POSTANOWIENIE dnia 10 sierpnia 2020 roku

Sygn. akt: KIO 1569/20 

       KIO 1581/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 sierpnia 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Renata Tubisz 

Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  bez  u

działu  Stron  w  dniu  10  sierpnia  2020  roku  

w  Warszawie 

odwołań  wniesionych  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniach  

10  i  13  lipca  2020  roku 

przez  Odwołującego  -  wykonawcę  Chemeko  -  System  Spółka  

z o

graniczoną odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we 

Wrocławiu 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Gminę  Wrocław,  w  imieniu  i  na 

rzecz której działa Ekosystem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we 

Wrocławiu 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 27 000zł 

00  gr  (słownie:  dwudziestu  siedmiu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiących  90% 

kwot  uiszczonych 

wpisów  dla  odwołań  na  rzecz  wykonawcy  Odwołującego  - 

Chemeko  -  System  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Zakład 

Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wrocławiu. 

Przewodniczący:       

……………………………. 

Członkowie: 

…………………………….. 

……………………………. 

Sygn. akt: KIO 1569/20 

       KIO 1581/20 

UZASADNIENIE 

W  dniach  10  i  13  lipca 

2020  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w  Warszawie,  na  podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2019r.,  poz.  1843  ze  zmianami),  zwanej  dalej  „ustawą 

Pzp”,  odwołania  złożył  wykonawca  Chemeko  -  System  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Zakład  Zagospodarowania  Odpadów  z  siedzibą  we  Wrocławiu 

(dalej „Odwołujący” lub „Chemeko”)  

Postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na 

„Odbiór,  zbieranie,  transport  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV - Psie Pole” oraz 

„Odbiór,  zbieranie,  transport  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  pochodzących  

z  terenu  Gmin

y  Wrocław  w  obrębie  Sektora  II  —  Krzyki”  prowadzi  Zamawiający:  Gmina 

Wrocław,  w  imieniu  i  na  rzecz  której  działa  Ekosystem  Spółka  z  ograniczoną 

o

dpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu.  Ogłoszenia  o  zamówieniu  zostały 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  03/03/2020  pod  numerem 

ogłoszenia 2020/S 085-202008 oraz 2020/S 044-104364. 

Odwołania  złożono  wobec  treści  SIWZ,  w  tym  dokonanych  w  poszczególnych 

postępowaniach (częściach) dotyczących odpowiednich sektorów,  modyfikacji SIWZ w dniu 

30 czerwca i 3 lipca 2020 roku.  

Sygn. akt KIO 1569/20: 

Zaskarżonym  czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego  zarzucono  naruszenie 

przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp w związku z art. 7 ust. 

1  Pzp  w  związku  z  art.  353

  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks  cywilny  poprzez 

niejednoznaczne,  niewyczerpujące  i  nieuwzględniające  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

poprzez  nałożenie  na  wykonawcę  obowiązku  wydzierżawienia  pojemników  poprzedniego 

wykonawcy  i  przyjęcia  na  siebie  odpowiedzialności  za  ich  stan  techniczny  w  sytuacji,  gdy 

ilość  i  stan  techniczny  tych  pojemników  na  dzień  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  

są  nieznane,  a  co  za  tym  idzie  tym  bardziej  niemożliwe  jest  ustalenie  tych  okoliczności  

na etapie składania ofert, co z kolei uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie przez 

niego ceny ofertowej i co będzie prowadzić do nieporównywalności złożonych ofert. Taki opis 

przedmiotu  zamówienia  prowadzi  do  naruszenia  zasady  równej  i  uczciwej  konkurencji,  

a nadto, w sposób całkowicie nieuzasadniony, przerzuca na wykonawców ryzyka związane  

z realizacją zamówienia, których nie jest w stanie wycenić. 

Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  SIWZ,  

tj.  wprowadzenia  następujących  zmian  w  pkt  II  ust.  2  Szczegółowych  warunków  umowy 

(SWU) poprzez: 

nadanie pkt 1 następującego brzmienia: 

Wykonawca, który będzie wymieniał pojemniki służące do obsługi nieruchomości na 

terenie  Se

ktora,  może,  w  terminie  30  dni  przed  rozpoczęciem  świadczenia  usługi,  złożyć 

Zamawiającemu  oświadczenie,  że  zamierza  korzystać  z  pojemników  poprzedniego 

wykonawcy. W takim przypadku Zamawiający przekaże Wykonawcy na okres maksymalnie 

2  miesięcy  do  obsługi  pojemniki  przeznaczone  do  zbiórki  odpadów  wydzierżawione  od 

poprzedniego  Wykonawcy.  W  przypadku,  gdy  Wykonawca  nie  zamierza  korzystać  

z  pojemników  poprzedniego  wykonawcy,  zapisy  pkt  10  i  11  stosuje  się  do  niego 

odpowiednio; 

nadanie pkt 9 następującego brzmienia: 

9) Wykonawca w trakcie użytkowania wydzierżawionych pojemników odpowiada za ich stan 

techniczny, przy czym Wykonawca może w terminie 7 dni od dokonania pierwszego odbioru 

(planowanego  odbioru)  z  danego  pojemnika  zgłosić  i  udokumentować  zastrzeżenia 

dotyczące  jego  stanu  technicznego  lub  brak  pojemnika,  co  powoduje  wyłączenie 

odpowiedzialności  Wykonawcy  za  stan  techniczny  pojemnika  lub  jego  brak  na 

nieruchomości. W pozostałych przypadkach, jeżeli w okresie dzierżawy pojemnika dojdzie do 

uszkodzenia  pojemnika,  Wykonawca  dokona  jego  wymiany  na  pojemnik  o  takich  samych 

parametrach. 

Opisane  żądania  co  do  zakresu  zmian  SIWZ  obejmują  także  zmiany  dokumentacji 

przetargowej  wprost  w  żądaniu  nie  wskazane,  ale konieczne  do  wprowadzenia  z  uwagi  na 

zakres żądania wykonawcy - tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  powołanych 

przepisów  Pzp  jego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  może  doznać  uszczerbku,  bowiem 

niejednoznaczny  opis  przedmiotu  zamówienia  i  przerzucenie  na  niego  niemożliwych  do 

wycenienia  ryzyk  powoduje  niemożliwość  prawidłowego  skalkulowania  w  cenie  ofertowej 

kosztów  wykonania  zamówienia  (wycena  ryzyka),  jakie  mogą  się  wiązać  z  realizacją 

zamówienia,  co  z  kolei  może  skutkować  niemożnością  porównania  ofert,  jakie  złożone 

zostaną  w  postępowaniu.  Wobec  powyższego  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia jest poważnie zagrożony. 

Termin  na  wniesienie  odwołania  został  zachowany.  Kopia  odwołania  została 

p

rawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości.  

Sygn. akt KIO 1581/20 

C

zynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisu art. 29 

ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp w związku z art. 7 ust. I Pzp w związku 

z  art.  353*  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks  cywilny  poprzez  niejednoznaczne, 

niewyczerpujące  i  nieuwzględniające  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty  dokonanie  opisu przedmiotu  zamówienia,  poprzez  nałożenie 

na wykonawcę obowiązku wydzierżawienia pojemników poprzedniego wykonawcy i przyjęcia 

na siebie odpowiedzialności za ich stan techniczny w sytuacji, gdy wykonawca może nie być 

zainteresowany  dzierżawą  pojemników  poprzedniego  wykonawcy,  a  ilość  i  stan  techniczny 

tych  pojemników  na  dzień  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  są  nieznane,  a  co  za  tym  idzie 

tym bardziej niemożliwe jest ustalenie tych okoliczności na etapie składania ofert, co z kolei 

uniemożliwia  wykonawcy  należyte  skalkulowanie  przez  niego  ceny  ofertowej  i  co  będzie 

prowadzić  do  nieporównywalności  złożonych  ofert.  Taki  opis  przedmiotu  zamówienia 

prowadzi do naruszenia zasady równej i uczciwej konkurencji, a nadto, w sposób całkowicie 

nieuzasadniony,  przerzuca  na  wykonawców  ryzyka  związane  z  realizacją  zamówienia, 

których nie jest w stanie wycenić. 

Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  SIWZ,  

tj.  wprowadzenia  następujących  zmian  w  pkt  II  ust.  2  Szczegółowych  warunków  umowy 

(SWU) poprzez: 

nadanie pkt 

1 następującego brzmienia: 

Wykonawca, który będzie wymieniał pojemniki służące do obsługi nieruchomości na 

terenie  Sektora,  może,  w  terminie  30  dni  przed  rozpoczęciem  świadczenia  usługi,  złożyć 

Zamawiającemu  oświadczenie,  że  zamierza  korzystać  z  pojemników  poprzedniego 

wykonawcy. W takim przypadku Zamawiający przekaże Wykonawcy na okres maksymalnie 

2  miesięcy  do  obsługi  pojemniki  przeznaczone  do  zbiórki  odpadów  wydzierżawione  od 

poprzedniego  Wykonawcy.  W  przypadku,  gdy  Wykonawca  nie  zamierza  korzystać  

z  p

ojemników  poprzedniego  wykonawcy,  zapisy  pkt  10  i  11  stosuje  się  do  niego 

odpowiednio; 

nadanie pkt 9 następującego brzmienia: 

9) Wykonawca w trakcie użytkowania wydzierżawionych pojemników odpowiada za ich stan 

techniczny, przy czym Wykonawca może w terminie 7 dni od dokonania pierwszego odbioru 

(planowanego  odbioru)  z  danego  pojemnika  zgłosić  i  udokumentować  zastrzeżenia 

dotyczące  jego  stanu  technicznego  lub  brak  pojemnika,  co  powoduje  wyłączenie 

odpowiedzialności  Wykonawcy  za  stan  techniczny  pojemnika  lub  jego  brak  na 

nieruchomości. W pozostałych przypadkach, jeżeli w okresie dzierżawy pojemnika dojdzie do 

uszkodzenia  pojemnika,  Wykonawca  dokona  jego  wymiany  na  pojemnik  o  takich  samych 

parametrach. 

Opisane  żądania  co  do  zakresu  zmian  SIWZ  obejmują  także  zmiany  dokumentacji 

przetargowej  wprost  w  żądaniu  nie  wskazane,  ale konieczne  do  wprowadzenia  z  uwagi  na 

zakres żądania wykonawcy - tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  powołanych 

przep

isów  Pzp  jego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  może  doznać  uszczerbku,  bowiem 

niejednoznaczny  opis  przedmiotu  zamówienia  i  przerzucenie  na  niego  niemożliwych  do 

wycenienia  ryzyk  powoduje  niemożliwość  prawidłowego  skalkulowania  w  cenie  ofertowej 

kosztów  wykonania  zamówienia  (wycena  ryzyka),  jakie  mogą  się  wiązać  z  realizacją 

zamówienia,  co  z  kolei  może  skutkować  niemożnością  porównania  ofert,  jakie  złożone 

zostaną  w  Postępowaniu.  Wobec  powyższego  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia jest poważnie zagrożony. 

Termin  na  wniesienie  odwołania  został  zachowany.  Kopia  odwołania  została 

prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Do 

żadnego z postępowań odwoławczych nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze 

Stron.  

Odwołujący,  w  dniu  30  lipca  2020  roku,  przed  wyznaczonym  terminem  posiedzenia  

i  rozprawy 

złożył  oświadczenia  o  wycofaniu  poszczególnych  odwołań  w  całości. 

Oświadczenia  o cofnięciu odwołania zostały  złożone  przez  osobę  umocowaną do  działania  

w imieniu wykonawcy.  

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie 

oraz  art.  192  ust.  1  zdanie  drug

ie  ustawy  Pzp  postanowił  umorzyć  poszczególne 

postępowania  odwoławcze,  ponieważ  oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać  należy  za 

oświadczenie  najdalej  idące  złożone  przez  Stronę,  która  zainicjowała  postępowanie 

odwoławcze.  Złożenie  takiego  oświadczenia  warunkuje  zakończenie  postępowania 

odwoławczego  bez  konieczności  rozpoznawania  zarzutów  i  merytorycznego  stanowiska 

Izby.  Odwołujący  podejmuje  bowiem  decyzję  o  ostatecznym  zaniechaniu  kontynuowania 

sporu przed Izbą.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia  

i  rozprawy,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych w każdej ze spraw, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 

3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).  

Przewodniczący:       

……………………………. 

Członkowie: 

…………………………….. 

…………………………….