KIO 1562/20 WYROK dnia 4 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 1562/20 

WYROK 

z dnia 4 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  lipca  2020  r.  przez  wykonawcę  Prokom 

Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu; 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Zagłębiowski  Park  Sportowy  

Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu; 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  w  wysokości  18  894  zł  78  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

osiemset  dziewięćdziesiąt  cztery  złote  i  78/100)  obciąża  wykonawcę:  Prokom 

Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście  

tysięcy  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego,  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 894 zł 78 gr (słownie: 

trzy  tysiące  osiemset  dziewięćdziesiąt  cztery  złote  i  78/100),  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)  na niniejszy wyrok  - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia  

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 1562/20 

UZASADNIENIE 

Zagłębiowski  Park  Sportowy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu  (dalej 

„zamawiający”)  prowadzi,  w trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją prac budowlanych 

dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Zagłębiowskiego Parku Sportowego w Sosnowcu”; 

znak  sprawy  zamawiającego:  WZP.271.1.156.2019.MT  (dalej  „postępowanie”  lub 

„zamówienie”). 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwoty  określone  w przepisach  wydanych  

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  3  stycznia  2020  r.,  pod 

numerem 2020/S 002-001758. 

W  dniu  9  lipca  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odw

oławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez  wykonawcę:  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu 

(dalej „odwołujący”). 

Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 oraz 182 ust. 

1  pkt  1  ustawy 

Pzp,  wzniósł  odwołanie  od  czynności  zamawiającego,  polegających  

na 

unieważnieniu postępowania, zarzucając naruszenie poniższych przepisów: 

1.  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

poprzez  niezasadne  unieważnienie  postępowania,  

w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty 

nie przewyższa kwoty, którą zamawiający 

zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 

2.  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp 

poprzez  niezasadne  unieważnienie  postępowania,  

w  sytuacji  gdy  nie  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie 

postępowania czy też wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie 

m

ożna było wcześniej przewidzieć; 

art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty 

naj

korzystniejszej złożonej przez odwołującego. 

W  związku  z  wymienionymi  czynnościami  i  formułowanymi  wyżej  zarzutami, 

odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia 

czynności unieważnienia postępowania i dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i 

prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  29  czerwca  2020  r.  zamawiający  poinformował,  

iż uwzględniając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r. (sygn. akt: KIO 

529/20),  dokonał  unieważnienia:  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniej  oraz  czynności 

wykluczenia  odwołującego  z  postępowania.  Jednocześnie  wskazał,  iż  na  podstawie  art.  93 

ust. 1 pkt 4 oraz art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp uniewa

żnił przedmiotowe postępowanie. 

Zamawiający w uzasadnieniu podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego zostały złożone dwie oferty, to jest: (1) wykonawcy JSK Architekci 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zawierająca  cenę  na:  a)  zamówienie  podstawowe: 

1.384.365,00  zł.,  b)  zamówienie  obejmujące  prawo  opcji:  246.000,00  zł,  co  stanowi  sumę 

1.630.365,00  zł.;  (2)  wykonawcy  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu, 

zawierająca  cenę  na:  a)  zamówienie  podstawowe:  1.554.000,00  zł.,  b)  zamówienie 

obejmujące  prawo  opcji:  24.600,00  zł.,  co  stanowi  sumę  1.578.600,00  zł.  Jednocześnie, 

zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  podstawowego  kwotę 

1.510.200,00 zł., zamówienia obejmującego prawo opcji kwotę 123.000,00 zł, co stanowi sumę 

1.633.200,00 zł. Zamawiający podkreślił, iż uwzględniając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 

z  dnia  1  czerwca  2020  r.  (sygn.  akt:  KIO  529/20), 

dokonując  ponownej  oceny  ofert  uznał,  

iż najkorzystniejszą ofertę złożył  odwołujący, jednakże jego oferta  - w zakresie zamówienia 

podstawowego  - 

zawiera  cenę  przewyższającą  kwotę  jaką  zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

W  ocenie  zamawiającego,  wskutek  ogłoszonego  stanu  epidemii,  faktyczny  okres 

świadczenia  usług  będących  przedmiotem  zamówienia  -  w  zakresie  dotyczącym  stadionu 

piłkarskiego  i  hali  sportowej  uległy  skróceniu  o  około  4  miesiące.  Niniejsze  spowodowało 

przedłużenie  postępowania  odwoławczego  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  które 

dotychczas  nig

dy  nie  występowało  w  takim  zakresie.  Jednocześnie  w  projekcie  umowy 

przewidziano  łączne  wynagrodzenie  ryczałtowe,  a  więc  faktyczne  skrócenie  okresu 

świadczenia  usług  objętych  zamówieniem  nie  spowoduje  jego  obniżenia.  W  takich 

okolicznościach  podejmowanie  przez  zamawiającego  decyzji  o  powiększeniu  środków  

na sfinansowanie zamówienia byłoby rażąco niegospodarne, bowiem przedmiot zamówienia 

ulega  faktycznemu  zmniejszeniu,  a  z

amawiający  miałby  w  ten  sposób  dokonać  zapłaty 

wyższego wynagrodzenia niż pierwotnie zaplanowane. Dodatkowo jest to o tyle istotne, iż przy 

przeprowadzeniu  kolejnego  postępowania  o  udzielenia  zamówienia  publicznego  

zmniejszenie  zakresu  zamówienia  winno  doprowadzić  do  całkowicie  przeciwnego  skutku 

ekonomicznego dla z

amawiającego, to jest obniżenia kosztów wykonania usług. 

Znaczące  skrócenie  okresu  faktycznego  wykonywania  usługi,  przy  jednoczesnym 

zachowaniu wynagrodzenia ryczałtowego w pierwotnej wysokości, połączone z koniecznością 

ponoszenia  przez  z

amawiającego  dodatkowych  kosztów  w  tym  okresie,  celem  uniknięcia 

wstrzym

ania prowadzenia robót dla zadania inwestycyjnego przekraczającego kwotę 200 mln 

zł.  skutkuje  tym,  iż  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  wykonania 

zamówienia objętego niniejszym postępowaniem nie leży w interesie publicznym, czego nie 

można było wcześniej przewidzieć. 

Odwołujący stoi na stanowisku, że decyzja zamawiającego została podjęta z rażącym 

naruszeniem  przepisów  prawa.  Brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  oferta  odwołującego 

przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

W

skazać  należy,  iż  stanowisko  prezentowane  przez  zamawiającego  nie  jest  słuszne. 

Zamawiający uznał bowiem, iż oferta odwołującego - w zakresie zamówienia podstawowego 

zawiera  cenę  przewyższającą  kwotę  jaką  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  

na sfin

ansowanie zamówienia. W ocenie zamawiającego „wartość prawa opcji powinna być - 

zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Pzp - 

wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, 

ale z uwagi na fakt, że opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, nie jest uwzględniana  

w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia”.  

Odwołujący  podkreślił,  iż  zamawiający  w  informacji  z  otwarcia  ofert  z  21  stycznia  

2020 r. wskazał wprost na kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia  

w  wysokości:  wartość  uwzględniająca  zamówienie  podstawowe:  1  510  200,00  zł.,  wartość 

uwzględniająca  prawo  opcji:  123  000,00  zł.  Jednocześnie  podał  ceny  całkowite  brutto 

złożonych  ofert.  Całkowita  kwota  w  wysokości  1.633.200,00  zł.  odpowiada  szacunkowej 

wartości zamówienia, o której mowa w pkt 2.3) protokołu przedmiotowego postępowania.  

Powyższe  oznacza  tyle,  iż  bez  znaczenia  powinien  pozostawać  podział  kwoty  

na 

wartość zamówienia podstawowego i wartość prawa opcji. Suma tych kwot jest bowiem 

miarodajna do stwierdzenia czy ceny złożonych ofert wpisują się w budżet zamawiającego.  

W  tym  miejscu 

odwołujący  przywołał  stanowisko  KIO  wyrażone  w  wyroku  z  18  stycznia  

2016  r.  s

ygn.  akt  KIO  2482/16,  w  którym  Izba  rozważała  czy  kwota,  jaką  zamawiający 

obowiązany  jest  podać  zgodnie  z  art.  86  ust.  3  ustawy  Pzp,  winna  uwzględniać  część 

zamówienia  objętego  prawem  opcji.  W    uzasadnieniu  orzeczenia  Izba  zwróciła  uwagę,  

że  prawo  opcji,  o  ile  jest  przewidziane,  jest  niezbędnym  składnikiem  opisu  przedmiotu 

zamówienia. Jest to bowiem czynnik objęty koniecznością jego wskazania zgodnie z art. 29 

ust. 1 ustawy  Pzp. Stanowisko to 

potwierdzają także przepisy dyrektywy oraz art. 34 ust. 5 

ustawy Pzp, 

nakazujące przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia, uwzględniać prawo 

opcji.  Oczywistym  jest  zatem,  iż  prawo  opcji  stanowi  część  przedmiotu  zamówienia,  czyli 

przedmiotu umowy zawieranej pomiędzy zamawiającym i wykonawcą. 

Zamawiający,  podając  kwotę  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia, obowiązany jest zatem podać wartość, za którą zamierza sfinansować przedmiot 

zamówienia opisany  zgodnie z  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp.  Oczywistym  jest  zatem,  iż kwota  

ta  winna  dotyczyć  zamówienia  rozumianego  kompleksowo,  tj.  również  z  przewidywanym 

prawem opcji.  

W  świetle  powyższego  wyroku,  zdaniem  odwołującego,  stwierdzić  należy,  iż  skoro 

z

amawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowania zamówienia, zarówno 

dla  zamówienia  podstawowego,  jak  i  dla  prawa  opcji,  to  jest  związany  złożonym 

oświadczeniem. Bez znaczenia jest, iż wartość czy to zamówienia podstawowego czy prawa 

opcji 

wynikająca  z  oferty,  wpisuje  się  bądź  nie,  w  wartość  zamówienia  podstawowego  

czy  wa

rtość  prawa  opcji  podaną  przez  zamawiającego  jako  kwota  przeznaczona  

na sfinansowanie zamówienia. Stanowisko to jest tym bardziej uzasadnione, iż zamawiający 

w dniu 3 mar

ca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez JSK Architekci 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „JSK  Architekci”)  a  cena  tej  oferty,  jak  wynika  

z  informacji  z  otwarcia  ofert,  wynosiła 1 630 365,00  zł. (a więc  jest  wyższa niż  cena oferty 

o

dwołującego), przy czym wartość opcji określono na poziomie 246.000,00 zł. Z powyższego 

wynika,  iż  gdyby  zamawiający  trzymał  się  ściśle  wartości  przeznaczonej  na  sfinansowanie 

zamówienia, z rozróżnieniem wartości zamówienia podstawowego i prawa opcji, nie dokonałby 

pierwotnego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  bowiem  wartość  opcji  określona  przez 

w

ykonawcę  JSK  Architekci  jest  niemal  dwukrotnie  wyższa  niż  kwota  jaką  zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  w  zakresie  dotyczącym  prawa  opcji 

(wartość opcji wykonawcy JSK Architekci - 246.000,00 zł., zaś wartość opcji wskazana przez 

z

amawiającego  wynosi  123.000,00  zł.).  Powyższe  jednoznacznie  wskazuje,  iż  miarodajną  

do oceny, 

czy wartość ceny oferty przewyższa kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć 

na  sfinansowanie  zamówienia,  winna  być  suma  wartości  podanych  przez  zamawiającego  

w informacji z otwarcia. 

Odwołujący przywoływał wyrok KIO z 12 marca 2018 r., sygn. akt KIO 359/18 w którym 

Izba  zwracała  uwagę,  iż  zgodnie  z  treścią  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  zamawiający 

unieważnia postępowanie jedynie w sytuacji ściśle w tym przepisie określonych tj. wtedy, gdy 

cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą 

z

amawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższy przepis nie daje 

natomiast  z

amawiającemu  możliwości  unieważnienia  postępowania  w  sytuacji,  kiedy  jeden  

z elementów składający się na cenę oferty przekracza wysokość środków jakie zamawiający 

zamierzał  w  tym  zakresie  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Nie  ulega  też 

wątpliwości, że ceną oferty jest cena za zakres podstawowy i cena za opcję i suma tych kwot 

nie  przewyższa  kwoty  jaką  zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  zakresu 

podstawowego i opcji. 

Określenie  przez  odwołującego  wartości  zamówienia  podstawowego  na  poziomie 

nieznacznie wyższym niż kwota jaką  zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie 

zamówienia  podstawowego,  w  sytuacji,  gdy  wartość  całkowita  ceny  oferty  odwołującego 

wpisuje  się  w  całkowitą  kwotę  przeznaczoną  na  sfinansowanie  zamówienia  nie  może 

uzasadniać  stanowiska  zamawiającego,  iż  postępowanie  podlega  unieważnieniu  

na  podstawie  w  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  W  tym  stanie  rzeczy  twierdzenie 

zamawiającego, iż wybór oferty odwołującego oznaczałby konieczność zwiększenia środków 

na realizację zamówienia, jest bezzasadny. Zamawiający dysponuje bowiem kwotą, którą jest 

w stanie sfinansować przedmiotowe zamówienia. Zamawiający w żaden sposób nie dokona 

zapłaty wyższego wynagrodzenia niż pierwotnie zaplanowano. 

W  dalszej  części  odwołujący  podnosił,  że  brak  jest  także  podstaw  do  uznania,  

iż realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zamawiający wskazał, iż znaczące 

skrócenie  okresu  faktycznego  wykonywania  usługi,  przy  jednoczesnym  zachowaniu 

wynagrodzenia ryczałtowego w pierwotnej wysokości, połączone z koniecznością ponoszenia 

przez  z

amawiającego  dodatkowych  kosztów  w  tym  okresie,  celem  uniknięcia  wstrzymania 

prowadzenia robót dla zadania inwestycyjnego przekraczającego kwotę 200 mln zł. skutkuje 

tym, 

iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności, powodująca że wykonania zamówienia objętego 

niniejszym postępowaniem nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej 

przewidzieć. 

Odwołujący  nie  podziela  stanowiska  zamawiającego  i  wskazuje,  iż  unieważniając 

postępowanie  dopuścił  się  on  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym 

przepisem  z

amawiający  unieważnia  postępowanie,  jeżeli  wystąpiła  istotna  zmiana 

okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie  postępowania  nie  leży  w  interesie  publicznym, 

czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zatem, aby ziściły się przesłanki unieważnienia 

postępowania na podstawie ww. przepisu, muszą łącznie zajść trzy przesłanki: 1) musi wstąpić 

istotna zmiana okoliczności, 2) zmiana ta musi powodować, że prowadzenie postępowania lub 

wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym,  3)  okoliczności  tej  nie  można  było 

w

cześniej przewidzieć. W ocenie odwołującego nie ziściła się żadna z tych przesłanek.  

W  doktrynie  i  orzeczni

ctwie wskazuje się,  że dla  prawidłowego stosowania przepisu 

art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy 

Pzp  konieczne  jest  ustalenie  i  możliwość  wykazania  przez 

zamawiającego,  że  faktycznie  pojawiły  się  nowe  okoliczności,  a  nie  powstała  jedynie 

możliwość ich wystąpienia (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 11 kwietnia 2008 r., X Ga 

45/08),  tymczasem  z

amawiający  nie  określił  nowych  okoliczności,  które  pojawiły  się  po 

wszczęciu  postępowania.  Ponadto  zmiana  okoliczności  musi  być  istotna,  czyli  na  tyle 

znacząca i niebagatelna, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie 

leży w interesie publicznym (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 10 kwietnia 2009 r., IX Ga 

30/08)  -  z

amawiający  nie  wykazał  czy  te  nowe,  bliżej  nieokreślone  okoliczności  są  na  tyle 

istotne,  b

y  zaniechać  kontynuowania  postępowania  lub  wykonania  zamówienia  z  uwagi  

na  interes  publiczny.  Jednocześnie  zmiana  okoliczności  musi  mieć  charakter  zewnętrzny 

wobec zamawiającego i trwały tzn. jej zaistnienie być niezależne od samego zamawiającego  

i  przez  niego  nie 

wywołane  i  -  w  istotnej  z  punktu  widzenia  wykonania  zamówienia 

perspektywie  czasowej  - 

mieć  charakter  nieodwracalny  (wyrok  Sądu  Okręgowego  

w  Warszawie  z  29  maja  2012  r.,  IV  Ca  527  /11)  -  z

amawiający  nie  podał,  czy  zmiana 

okoliczności  realizacji  zamówienia  ma  charakter  trwały,  nieodwracalny  i  zewnętrzny  wobec 

zamawiającego. Zamawiający nie odniósł się również do okoliczności, czy obiektywnie nie było 

możliwości przewidzenia istotnej zmiany okoliczności i jej skutku, tj. stanu, w którym dalsze 

pro

wadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.  

Odwołujący  zwrócił  też  uwagę,  że  skutkiem  istotnej  zmiany  okoliczności  jest  brak 

interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, przy 

czym pr

owadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, 

jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć zamawiający wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest 

już celem zaspokajającym potrzeby publiczne. Przy czym tak rozumiany interes nie zawsze 

jest  zbieżny  z  interesem  zamawiającego.  Zamawiający  nie  wykazał  w  jakikolwiek  sposób 

braku interesu  publicznego w kontynuowaniu p

ostępowania lub też wykonaniu zamówienia, 

co  czyni  jego  twierdzenia  całkowicie  gołosłownymi.  Jak  wskazał  sam  zamawiający:  „przy 

przeprowadzeniu kolejnego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego (już piątego 

dla  tego  zakresu  -  wszystkie  poprzednie  z

amawiający  także  unieważnił  -  dopisek 

o

dwołującego)  -  zmniejszenie  zakresu  zamówienia  winno  doprowadzić  do  całkowicie 

przeciwnego skutku ekonomicznego dla z

amawiającego, to jest obniżenia kosztów wykonania 

usług”. Z powyższego wynika zatem, iż zamawiający unieważniając postępowanie nie kierował 

się  interesem  publicznym,  lecz  jedynie  interesem  ekonomicznym,  leżącym  po  jego  stronie. 

Tymczasem  na  zamawiającym  ciąży  obowiązek  wskazania,  o  jaki  interes  publiczny  chodzi 

oraz wykazania, że jest on na tyle ważny, że postępowanie musi być unieważnione. 

Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie KIO wskazuje się, że interes publiczny nie 

może  zawężać  się  do  interesu  zamawiającego  (wyrok  KIO  z  dnia  20  lutego  2013  r.,  KIO 

256/13). Tym bardziej interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym 

z

amawiającego. Jak wskazano bowiem w wyroku KIO z 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 

1928/17  „interesu  publicznego  nie  można  utożsamiać  z  interesem  ekonomicznym 

zamawiającego”. 

W świetle powyższego w ocenie odwołującego uznać należy, iż nie zaszły przesłanki 

uzasadniające unieważnienie przedmiotowego postępowania.  Konsekwencją unieważniania 

postępowania jest zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez 

o

dwołującego,  co  w  rezultacie  potwierdza  naruszenie  przepisu  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  

w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający, w dniu 10 lipca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 

ust.  1  ustawy  Pzp,  o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  ich  do  złożenia  przystąpienia.  

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.  

Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  dniu  3  sierpnia  

2020 r. 

złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie jako bezzasadnego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  treścią  informacji  dotyczącej  szacowania  wartości  zamówienia, 

postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treścią  SIWZ,  treścią  oferty  złożonej  

w  postępowaniu  przez  odwołującego,  treścią  informacji  z  otwarcia  ofert,  informacji  

o unieważnieniu postępowania, po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na nie, 

a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron,  złożonych  ustnie  do 

protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy 

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w  odwołaniu  czynności.  Działania 

zamawiającego,  polegające  na  unieważnieniu  postępowania,  uniemożliwiły  odwołującemu 

pozyskanie  przedmio

towego  zamówienia.  Zamawiający  dokonując  wyboru  jego  oferty, 

jednocześnie unieważnił postępowanie wskazując na zaistnienie przesłanek do unieważnienia 

p

ostępowania, przewidzianych przepisami ustawy Pzp. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy,  w  tym  

w szczególności z treści informacji dotyczącej szacowania wartości zamówienia, postanowień 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ,  oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  odwołującego, 

informacji z otwarcia ofert, informac

ji o unieważnieniu postępowania. 

K

rajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  niniejszego  zamówienia,  zgodnie  z  opisem 

zamieszczonym w Rozdziale V SIWZ jest w Zadaniu nr 1: (1) 

pełnienie nadzoru autorskiego 

w 

branży 

architektonicznej, 

konstrukcyjno-budowlanej, 

sanitarnej, 

elektrycznej, 

telekomunikacyjnej (teletechnicznej), i drogowej w zakresie określonym art. 20 ustawy z dnia 

7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.

U. 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), poprzez 

podejmowanie wymaganych w tym celu czynności, (2) opiniowanie i zatwierdzanie projektów 

warsztatowych  oraz  rozwiązań  zamiennych  sporządzanych  przez  Wykonawcę  robót 

budowlanych  w  terminie  7  dni  od  daty  ich  przekazania  do  zaopiniowania,  (3)  ustalanie  

z  z

amawiającym  i  wykonawcą  robót  możliwości  wprowadzania  rozwiązań  zamiennych  

w  stosunku  do  przewidzianych  w  dokumentacji  projektowej,  w  odniesieniu  do  materiałów  

i  konstrukcji  oraz  rozwiązań  technicznych,  (4)  koordynowanie  zespołu  projektantów 

branżowych  -  terminowy  obieg  dokumentów  budowy  (karty  nadzoru  autorskiego,  karty 

materiałowej  itp.),  (5)  rozstrzyganie  wątpliwości  dokumentacji  projektowej  w  terminie  7  dni  

od dnia złożenia wniosku przez zamawiającego, (6) kwalifikowanie czy zatwierdzone zmiany 

w dokumentacji projektowej są istotne lub nieistotne w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane; 

w  zadaniu  nr  2 

(stanowiące  prawo  opcji  względem  zadania  nr  1):  (1)  czynny  udział 

Koordynatora  zespołu  nadzoru  autorskiego  w  radach  budowy  oraz  innych  spotkaniach  

z  personelem  z

amawiającego  na  terenie  budowy  Zagłębiowskiego  Parku  Sportowego  

(lub  w  siedzibie  z

amawiającego)  -  na  każde  żądanie  zamawiającego  złożone  wykonawcy  

w okresie wykonywania zadania nr 1 Przedmiotu umowy, nie częściej niż 1 raz w tygodniu;  

w łącznej ilości przez cały okres wykonywania Przedmiotu umowy nie większej niż 100 razy; 

w  zakresie  zadania  nr  3:  (1)  zaopiniowanie  dokumentacji  powykonawczej  inwestycji  

pn. „Budowa Zagłębiowskiego Parku Sportowego w Sosnowcu”, przedkładanej odrębnie dla 

każdej części inwestycji. 

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  zamawiający  określił  termin  wykonania  zamówienia  

w następujący sposób. Nadzór autorski sprawowany będzie: (1) w odniesieniu do Stadionu 

Piłkarskiego od dnia podpisania umowy do dnia 30 czerwca 2022 r. Na powyższy termin składa 

się:  okres  realizacji  robót  budowlanych;  30  dni  na  zakończenie  procedury  odbioru  robót 

budowlanych,  dokonanie  odbioru  usługi  nadzoru  autorskiego,  rozliczenie  finansowe;  

(2)  w  odniesieniu  do  Hali  Sportow

ej  od  dnia  podpisania  umowy  do  dnia  31  października  

2021  r.  Na  powyższy  termin  składa  się:  okres  realizacji  robót  budowlanych;  30  dni  

na  zakończenie  procedury  odbioru  robót  budowlanych,  dokonanie  odbioru  usługi  nadzoru 

autorskiego,  rozliczenie  finansowe;  (3)  w  odniesieniu  do  Stadionu  Zimowego  przez  okres  

25 miesięcy licząc od daty podpisania umowy z wykonawcą robót budowlanych, lecz nie dłużej 

niż do dnia 30 czerwca 2022 r. Na powyższy termin składa się: 24 miesiące realizacji robót 

budowalnych;  30  dni  n

a  zakończenie  procedury  odbioru  robót  budowlanych,  dokonanie 

odbioru  usługi  nadzoru  autorskiego,  rozliczenie  finansowe.  Dalej  zamawiający  zaznaczył,  

że niniejsze terminy zależą od faktycznego okresu realizacji robót budowlanych, nad którymi 

sprawowany będzie nadzór autorski i w związku z tym mogą ulec wydłużeniu lub skróceniu,  

z zastrzeżeniem że wydłużenie usług nadzoru autorskiego poza termin 30 czerwca 2022 roku 

będzie dawało uprawnienia wykonawcy do wynagrodzenia dodatkowego, zgodnie z zapisami 

Wzoru umowy. 

Dalej, Izba ustaliła, że integralną częścią SIWZ stanowiły załączniki, w tym: Załącznik 

nr  1  -  Formularz  oferty  oraz 

Załącznik  Nr  6  -  Wzór  umowy.  W  treści  Formularza  oferty 

wykonawcy zobligowani byli podać całkowitą cenę brutto za wykonanie zamówienia, wyliczoną 

na  podstawie  poniżej  zamieszczonej  tabeli.  Z  kolei  w  tabeli  należało  wskazać  ceny  

za  wykonanie  trzech  zadań  opisanych  w  SIWZ,  przy  czym  w  przypadku  zadania  

2 zamawiający wskazał w odniesieniu do tej pozycji: prawo opcji. Z kolei w projekcie umowy 

w 

§13,  ust.  1  zamawiający  dopuści  możliwość  zmiany  umowy,  w  granicach  wyznaczonych 

przepisami  ustawy  Pzp,  w  tym  art.  144  tej  ustawy  o

raz  określonych  w  umowie.  I  tak: 

przewidział możliwość dokonania zmiany postanowień umowy w przypadku zaistnienia jednej 

z  następujących  okoliczności  i  w  zakresie:  (1)  zmiana  terminu  wykonania  umowy  będąca 

następstwem  działania  organów  administracji,  w  szczególności:  a)  przekroczenie 

zakreślonych przez prawo terminów wydawania przez organy administracji decyzji, zezwoleń, 

uzgodnień itp., do wydania których są zobowiązane na mocy przepisów prawa; b) odmowa 

wydania  przez  organy  administracji  decyzji,  zezwoleń,  uzgodnień  itp.  z  przyczyn 

niezawinionych przez w

ykonawcę; c) koniecznością uzyskania wyroku sądowego lub innego 

orzeczenia sądu lub organu, której nie przewidywano przy zawarciu umowy; d) koniecznością 

zaspokojenia  roszczeń  lub  oczekiwań  osób  trzecich  –  w  tym  grup  społecznych  lub 

zawodowych nie artykułowanych lub  nie możliwych do  jednoznacznego określenia w  chwili 

zawierania  umowy;  (2)  zmiana  terminu  wykonania  Przedmiotu  umowy  i  sposobu  jego 

wykonania, w przypadku wystąpienia zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa 

w  zakresie  mającym  wpływ  na  realizację  Przedmiotu  umowy;  (3)  zaistnienie  zdarzenia  

o  charakterze  siły  wyższej,  tj.  zdarzenia,  którego  wystąpienie  jest  niezależne  od  Stron  

i któremu nie mogą one zapobiec przy zachowaniu należytej staranności, a w szczególności: 

wojny,  stany  nadzwyczajne,  klęski  żywiołowe,  epidemie,  ograniczenia  związane  

z  kwarantanną,  embargo,  rewolucje,  zamieszki  i  strajki  w  zakresie  mającym  wpływ  

na realizację Przedmiotu umowy; (4) zmiana uzasadniona okolicznościami, o których mowa  

w  art.  357¹  Kodeksu  cywilnego;  (5)  zmian  mających  na  celu  usunięcie  błędów  lub 

wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej; (6) zaistnienia przesłanki określonej w §5 

ust. 5 i 6 Umowy. Dalej, zgodnie z ust. 3 wszystkie powyższe postanowienia, o których mowa 

w ust. 2, stanowią katalog zmian, na które zamawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią 

one jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody. W ust. 4 wskazał, że dopuszcza 

się  możliwość  podwyższenia  lub  obniżenia  wynagrodzenia  w  przypadku  mającej  wpływ  

na koszty wykonania przedmiotu umowy zmiany: (1) wysokości minimalnego wynagrodzenia 

za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę.  W  takim  przypadku  strona  wnioskująca  o  zmianę 

zobowiązana jest przedstawić wraz z wnioskiem, dowody potwierdzające zmianę wysokości 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  dokumenty  świadczące  o  wpływie  tej  zmiany  

na  koszty  wykonania  zamówienia  przez  wykonawcę.  Wynagrodzenie  wykonawcy  ulegnie 

zmianie  o  wartość  wzrostu  całkowitego  kosztu  wykonawcy  wynikającą  ze  zwiększenia 

wynagrodzeń  osób  bezpośrednio  wykonujących  zamówienie  do  wysokości  aktualnie 

obowiązującego  minimalnego  wynagrodzenia,  z  uwzględnieniem  wszystkich  obciążeń 

publicznoprawnych  od  kwoty  wzrostu  minimalnego  wynagrodzenia;  (2)  zasad  podlegania 

ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub  wysokości  stawki  składki  

na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. W takim przypadku strona wnioskująca o zmianę 

zobowiązana jest przedstawić wraz z wnioskiem, dowody potwierdzające zmianę powyższych 

zasad oraz dokumenty świadczące o wpływie tych zmian na koszty wykonania zamówienia 

przez w

ykonawcę. Wynagrodzenie wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego 

kosztu  w

ykonawcy,  jaką  będzie  on  zobowiązany  dodatkowo  ponieść  w  celu  uwzględnienia 

zmiany,  przy  zachowaniu  dotychczasowej  kwoty  netto  wynagrodzenia  osób  bezpośrednio 

wykonujących zamówienie na rzecz zamawiającego; (3) stawki podatku od towarów i usług; 

(4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których 

mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Zgodnie 

z ust. 5 w razie wystąpienia okoliczności opisanych w ust. 2 każda ze stron uprawniona będzie 

do żądania odpowiedniej zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Żądanie zostanie sporządzone 

w formie pisemnej wraz z uzasadnieniem oraz precyzyjnym wyliczeniem wskazującym wpływ 

zmiany na koszty wykona

nia usług będących przedmiotem umowy.  

Ponadt

o Izba ustaliła, że zamawiający sporządził notatkę na okoliczność szacowania 

wartości  zamówienia  pn.  „Informacja  dotycząca  szacowania  wartości  zamówienia”.  Z  treści 

tego dokumentu wynika, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę netto: 

804,88  zł.,  co  stanowi  równowartość  307 953,91  euro  (wg  kursu  euro  4,3117  zł.). 

Ponadto zamawiający w pkt 5 notatki określił kwotę (brutto), którą zamierza przeznaczyć na 

sfinansowanie zamówienia (wraz z kosztami transportu, ubezpieczenia itp.): 1 633 200,00 zł. 

– 123 000,00 zł. (kwota brutto z prawa opcji) = 1 510 200,00 zł. (kwota określona we wniosku 

o zakup). 

Dalej  skład  orzekający  ustalił,  że  w  postępowaniu  złożono  dwie  oferty:  (1)  JSK 

Architekci Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie, całkowita cena oferty : 1 630 365,00 zł. w tym: 

a)  zamówienie  podstawowe:  1.384.365,00  zł.,  b)  zamówienie  obejmujące  prawo  opcji: 

246.000,00 zł.; (2) Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zawierająca cenę 

na:  a)  zamówienie  podstawowe:  1.554.000,00  zł.,  b)  zamówienie  obejmujące  prawo  opcji: 

24.600,00 zł., co stanowi sumę 1.578.600,00 zł.  

Jednocześnie,  co  ustalono  na  podstawie  „Informacji  z  otwarcia  ofert”  z  21  stycznia 

2020  r.  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  podstawowego 

kwotę 1.510.200,00 zł., zamówienia obejmującego prawo opcji kwotę 123.000,00 zł. Łącznie 

stanowiło to kwotę 1 633 200,00 zł.  

Następnie, co ustalono na podstawie akt sprawy, 3 marca 2020 r. zamawiający dokonał 

wyboru  najkorzystniejszej  ofer

ty  złożonej  przez  JSK  Architekci  za  cenę  1  630  365,00  zł. 

Jednocz

eśnie  wykluczył  z  postępowania  odwołującego.  Na  powyższe  czynności,  13  marca 

2020 r. o

dwołujący wniósł odwołanie. W dniu 1 czerwca 2020 r. Izba uwzględniła odwołanie  

w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  529/20  stwie

rdzając,  iż  brak  było  podstaw  do  wykluczenia 

o

dwołującego z postępowania. 

Pismem  z  29  czerwca  2020  r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  

o unieważnieniu postepowania, jako podstawę prawną wskazując art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Z decyzją niniejszą nie zgodził się odwołujący, składając 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, 

iż  w  niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

za

mówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie 

nie zasługuje na uwzględnienie. 

Jak ustalił skład orzekający zamawiający, pismem z 29 czerwca 2020 r., poinformował 

wykonawców  o  unieważnieniu  postępowania.  Jako  podstawę  prawną  podjętych  czynności 

wskazał dwie okoliczności: pierwsza wynikająca z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, druga z art. 

93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

W  ocenie  Izby  zaistniała  podstawa  do  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  

art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

, pozwalająca zamawiającemu na unieważnienie postępowania 

w przypadku, gdy cena oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć 

na sfinansowanie zamówienia. 

Na  wstępie  zauważyć  należy,  że  w  niniejszym  postępowaniu  zamawiający  w  SIWZ 

p

rzewidział  i opisał zakres zamówienia, dzieląc go na trzy odrębne zadania. Zastrzegł przy 

tym, że w zadaniu nr 2 przewiduje do wykonania czynności stanowiące prawo opcji względem 

zadania  nr  1,  polegające  na  czynnym  udziale  Koordynatora  zespołu  nadzoru  autorskiego  

w radach budowy oraz innych spotkaniach z personelem zamawiającego na terenie budowy 

Zagłębiowskiego  Parku  Sportowego  (lub  w  siedzibie  zamawiającego)  -  na  każde  żądanie 

zamawiającego, złożone wykonawcy w okresie wykonywania zadania nr 1 Przedmiotu umowy, 

nie częściej niż 1 raz w tygodniu, w łącznej ilości przez cały okres wykonywania Przedmiotu 

umowy nie większej niż 100 razy.  

Wprawdzie  pojęcie  „prawo  opcji”  nie  zostało  zdefiniowane  w  ustawie,  pomimo  

że  ustawodawca  nim  się  posługuje.  W  doktrynie  znaleźć  można  definicję,  zgodnie  z  którą 

„prawo  opcji  to  prawo  do  rozszerzenia  zamówienia  podstawowego  o  pewne  usługi  lub 

dostawy,  które  towarzyszą  zamówieniu  podstawowemu,  a  co  do  których  zamawiający  

na  etapie  wszczęcia  postępowania  nie  podjął  decyzji,  czy  będzie  z  nich  korzystał. 

Zamawiający,  zastrzegając  prawo  opcji,  może  skorzystać  z  możliwości  rozszerzenia 

zamówienia  o  konkretny  przedmiot,  co  do  zasady  nietożsamy  z  przedmiotem  zamówienia, 

jednakże każdorazowo ściśle z nim związany, bądź też zamienić określoną część zamówienia 

na  inne,  również  ściśle  określone,  pozostające  w  związku  z  zamówieniem  podstawowym. 

Skorzystanie z prawa opcji nie może bowiem stanowić obejścia przepisów ustawy Pzp przez 

rozszerzanie  przedmiotu  zamówienia  o  dostawy  lub  usługi  tożsame  z  przedmiotem 

zamówienia,  dzięki  jednostronnemu  oświadczeniu  zamawiającego  wyrażającego  wolę 

zwiększenia  wolumenu  zamówienia  bądź  wydłużenia  czasu  trwania  umowy.  Zamawiający 

musi uzewnętrznić swoją wolę skorzystania z prawa opcji oraz określić, czego opcja dotyczy, 

co powinno znaleźć się, podobnie jak postanowienia dotyczące zmiany umowy, w ogłoszeniu 

lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w zawartej umowie” (tak: Dzierżanowski 

Włodzimierz,  Jerzykowski  Jarosław,  Stachowiak  Małgorzata,  Prawo zamówień  publicznych. 

Komentarz,  wyd.  VII,  WKP  2018). 

Zamawiający  zatem,  chcąc  skorzystać  z  możliwości 

rozszerzenia  zakresu  zamówienia  musi  je  szczegółowo  opisać  w  SIWZ.  Jednocześnie  nie 

ulega  wątpliwości,  że  skorzystanie  z  prawa  opcji,  nawet  w  przypadku  gdy  zamawiający 

przewidział i opisał przedmiotowy zakres w SIWZ - zależy od jego decyzji, podejmowanej już 

na etapie realizacji zamówienia publicznego, po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą. 

Oprócz  wymagania,  że  przedmiotowy  zakres  musi  zostać  w  sposób  szczegółowo 

opisany na etapie przygotowania postępowania, ustawodawca nakazał w takich przypadkach, 

zgodnie  z  art.  35  ust.  5 ustawy  Pzp

, aby  zamawiający przy ustaleniu wartości zamówienia, 

uwzględniał  największy  możliwy  zakres  tego  zamówienia,  a  więc  z  uwzględnieniem  prawa 

opcji. 

W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający zastosował się do tej dyspozycji, gdyż 

opisał  zakres  zamówienia  z  uwzględnieniem  czynności  przewidzianych  do  wykonania  

w ramach prawa opcji oraz, uwzględnił tą okoliczność przy szacowaniu wartości zamówienia. 

Jak  wynika  z  informacji  dotyczącej  szacowania  wartości  zamówienia,  stosując  się  do 

wymogów  określonych  przepisami  ustawy  Pzp,  przygotowując  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, oszacował wartość zamówienia na kwotę 1 327 804,88 zł. (netto), 

uwzględniając również zadanie 2, które miało być realizowane w ramach prawa opcji. 

Jednocześnie, co wynika z treści powyższej notatki, jak też z informacji z otwarcia ofert, 

zamawiający  zadeklarował,  że  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  kwotę  

1  510  200,00  zł.,  która  odpowiadała  kwocie  zamówienia  podstawowego.  Działanie  takie,  

w  ocenie Izby,  należy  uznać  za uprawnione.  Skoro  zakresem  podstawowym  objęta  została 

jedynie część zamówienia, zaś co do pozostałego zakresu zamawiający podejmował będzie 

decyzje  w  trakcie  realizacji  umowy,  uzasadnione  jest  przyjęcie,  że  wartość  opcji  nie  musi 

zostać uwzględniona w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia. 

Z

amawiający  nie  musi  również  w  takim  przypadku  posiadać  środków  na  wynagrodzenie 

wykonawcy  za  wy

konanie  zamówienia  opcjonalnego.  Jeśli  nawet,  jak  to  miało  miejsce  

w niniejszej sprawie

, wskazał ile zamierza przeznaczyć na realizację opcji - nie jest związany, 

wbrew twierdzeniom odwołującego, wartością zamówienia obejmującego również prawo opcji. 

W  konsekwencji,  j

eżeli  zamówienie  na  usługi  lub  dostawy  przewiduje  prawo  opcji,  

w  przypadku  unieważnienia  postępowania,  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

zamawiający ma prawo odnosić się do kwoty podawanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, 

jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  wyłącznie  odnosząc  się  do  tych 

środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia 

się do zakresu zamówienia, który może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji.  

Należy w tym miejscu również wskazać, że kwestia ta została poruszona już w opinii 

prawnej U

rzędu Zamówień Publicznych z 2014 r.: „Unieważnienie postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  z  uwzględnieniem 

postępowań,  w  których  zamawiający  stosuje  prawo  opcji”,  zawartej  w  Informatorze  Urzędu 

Zamówień Publicznych nr 6/2014, w której zauważono: „w celu wyjaśnienia wzajemnej relacji 

przepisów art. 86 ust. 3 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w kontekście powyższego 

zagadnienia,  uzasadnione jest  przyjęcie wykładni,  zgodnie z którą podawana do  publicznej 

wiadomości  przy  otwarciu  ofert  kwota,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  

na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków, które 

są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu 

zamówienia,  który  może  być  realizowany  w  ramach  prawa  opcji.  Tylko  podawana  przez 

zamawiającego  kwota  zamówienia  gwarantowanego  będzie  zatem  punktem  odniesienia  

do  ewentualnego  zastosowania  przez  zamawiającego  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  (…) 

Celem  zastosowania  instytucji  pra

wa  opcji  nie  jest  zobowiązanie  zamawiającego  

do  wydatkowania  w  przyszłości  środków  przeznaczonych  na  opcję,  poprzez  zamrożenie  

w  jego  budżecie  kwot  przeznaczonych  na  ten  cel,  ale  stworzenie  możliwości  udzielenia  

w przyszłości zamówienia publicznego w szerszym, przewidzianym w umowie zakresie, przy 

uwzględnieniu okoliczności, że będzie to nadal zgodne z jego potrzebami, jak i możliwością 

poniesienia  wydatków  na  sfinansowanie  zakresu  zamówienia  objętego opcją.  Zamawiający 

ma bowiem wynikający z umowy o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek spełnienia 

świadczenia  wyłącznie  co  do  gwarantowanego  zakresu  określonego  w  jej  treści,  stąd  też 

zabezpieczenie środków finansowych w zakresie realizacji zamówienia gwarantowanego jest 

bezwzględne,  a  jego  rozszerzenie  na  zamówienie  objęte  prawem  opcji  jest  jedynie 

hipotetyczne  (…)  Zatem  w  sytuacji,  w  której  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  

z  najniższą  ceną  przekracza  kwotę,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  

na  sfinansowanie  zamówienia  gwarantowanego,  zamawiający  jest  zobligowany  

do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp”. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  niniejszym  postępowaniu  odwołujący  zaoferował 

wykonanie zamówienia podstawowego za cenę 1 554 000,00 zł. brutto, zamawiający z kolei 

przeznac

zył na ten cel 1 510 200,00 zł. Zamawiający zatem, odnosząc się do tej kwoty, podjął 

decyzj

ę o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 

93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.  

Izba  podzieliła  argumentację  zamawiającego,  że  podanie  przed  otwarciem  ofert 

maksymalnej  kwoty  przeznaczonej  na  sfinansowanie  zamówienia  –  nie  obliguje 

zamawiającego do udzielenia zamówienia w sytuacji, gdy kwota przeznaczona na zamówienie 

podstawowe jest niższa niż cena zaproponowana w ofercie wykonawcy.  

Za  nietrafioną  należy  z  kolei  uznać  argumentację  odwołującego,  który  wskazywał,  

że zamawiający 3 marca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez JSK 

Architekci  Sp.  z  o.o.,  której  cena  -  jak  wynika  z  informacji  z  otwarcia  ofert  -  wynosiła  

1  630  365,00  zł,  przy  czym  wartość  opcji  określono  na  kwotę  246 000,00  zł.  Odwołujący 

twierdził, że gdyby zamawiający trzymał się ściśle wartości przeznaczonej na sfinansowanie 

zamówienia,  z  rozróżnieniem  na  wartości  zamówienia  podstawowego  i  prawa  opcji,  

nie dokonałby pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty JSK Architekci, gdyż w ofercie tej 

wartość prawa opcji była dwukrotnie wyższa niż wskazana przez zamawiającego kwota, jaką 

zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie. Tymczasem powyższa okoliczność potwierdza 

raczej  konsekwencje  w 

działaniu  zamawiającego,  który  wybierając  ofertę  JSK  Architekci 

również  kierował  się  okolicznością,  że  w  zakresie  zamówienia  podstawowego  oferta  

ta 

mieściła  się  w  kwocie,  którą  zamierzał  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia 

podstawowego (

opiewała na kwotę 1.384.365,00 zł. brutto, podczas gdy zamawiający na ten 

cel zamierzał przeznaczyć kwotę 1 510 200,00 zł.). Z kolei w zakresie, w jakim przewidziane 

zostało  wykonanie  prawa  opcji  wysokość  żądanej  kwoty,  nawet  jeśli  została  przez 

zamawiającego podana informacyjnie - nie dawała zamawiającemu prawa do unieważnienia 

postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Powtórzyć należy, że na 

zakres który nie musi zostać wykonany w ramach zamówienia, zamawiający nie ma obowiązku 

zabezpieczać  środków  w  swoim  budżecie.  Tym  samym,  co  do  tego  elementu  zamówienia 

wyłączona jest możliwość zastosowania wskazanej podstawy unieważnienia postępowania.  

Mając  na  uwadze  powyższe  skład  orzekający  uznał,  że  zaistniała  przesłanka  

do  unieważnienia  postępowania,  wskazana  w  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  i  oddalił 

odwołanie. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  nie  zaszły  okoliczności,  pozwalające  na  uznanie,  

że zaistniała przesłanka do unieważnienia postępowania z przyczyn opisanych w art. 93 ust. 

1  pkt  6  ustawy  Pzp. 

Zamawiający,  w  piśmie  z  29  czerwca  2020  r.  wskazał  powyższą 

przesłankę  jako  „dodatkową”  podstawę  unieważnienia  postępowania.  W  uzasadnieniu 

faktycznym  podnosił,  że  znaczące  skrócenie  okresu faktycznego  wykonywania  usługi,  przy 

jednoczesnym zachowaniu wynagrodzenia ryczałtowego w pierwotnej wysokości, połączone 

z  koniecznością  ponoszenia  przez  zamawiającego  dodatkowych  kosztów  w  tym  okresie, 

celem  uniknięcia  wstrzymania  prowadzenia  robót  dla  zadania  inwestycyjnego 

prze

kraczającego kwotę  200 mln.  zł.  skutkuje  tym  iż  wystąpiła istotna  zmiana okoliczności, 

powodująca  że  wykonania  zamówienia  objętego  niniejszym  postępowaniem  nie  leży  

w  interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć.  Argumentował,  

że zgodnie ze stanowiskiem doktryny, unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  stanowi  wyraz  ochrony  interesu  publicznego  wyrażającej  się  w  gospodarnym  

i  efektywnym  wydatkowaniu  środków  publicznych.  Przywoływał  wyrok  KIO,  w  którym  Izba 

uznała,  że  dotyczyć  to  może  sytuacji,  gdy  na  skutek  nadzwyczajnych  okoliczności,  

już  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  realizacja  danego  zamówienia  byłaby  niecelowa  

lub  w  skrajnych  wypadkach  wiązałaby  się  z  wyrządzeniem  szkody  w  mieniu  publicznym  

(t

ak:  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  27  lutego  2009  r.,  KIO/UZP  176/09,  LEX  

nr  488387).  Tym  samym,  w  ocenie  zamawiającego  zapłata  wykonawcy  wynagrodzenia 

wyłonionemu w niniejszym postępowaniu za usługi, które z przyczyn obiektywnych nie mogą 

już być wykonywane, a co więcej za które  zamawiający musiał ponieść dodatkowe wydatki  

i  które  zostały  już  wykonane,  celem  uniknięcia  roszczeń  wykonawców  robót  budowlanych 

związanych z przestojem prowadzonych prac, spowodowałoby wyrządzenie szkody w mieniu 

publicznym,  a  to  obejmującym  niecelowe  wydatkowanie  środków  pieniężnych  na  realizację 

inwestycji,  wydatkowanych  przez  Gminę  Sosnowiec.  Swoją  argumentację  zamawiający 

rozszerzył w piśmie, złożonym jako odpowiedź na odwołanie. 

Należy zauważyć, że aby zamawiający mógł zastosować niniejszy przepis niezbędne 

jest  łączne  spełnienie  trzech  przesłanek:  wystąpienie  istotnej  zmiany  okoliczności;  zmiana  

ta  musi  powodować,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  

w  interesie  publicznym; 

zmiany  tej  zamawiający  nie  mógł  wcześniej  przewidzieć.  Jednym  

z  najistotniejszych  elementów,  które  muszą  wystąpić  w  przypadku  podejmowania  decyzji 

przez  zamawiającego,  ale  też  najtrudniejszym  z  uwagi  na  trudności  dowodowe,  jest 

wykazanie, że dalsze prowadzenie postępowania nie będzie leżało w interesie publicznym.  

Ustawodawca,  formułując  przesłankę  unieważnienia  postępowania  w  art.  93  ust.  1  

pkt  6  ustawy  Pzp,  nie  zdefiniował  jednak  co  należy  rozumieć  pod  pojęciem  interesu 

publicznego. W konse

kwencji zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie podejmuje się próby 

wyjaśnienia  tego  pojęcia  i  jakie  znaczenie  należy  mu  przypisywać,  w  zależności  

od  okoliczności  danej  sprawy.  Pomocne  w  tym  zakresie  może  być  dotychczasowe 

orzecznictwo  Trybunału  Konstytucyjnego,  w  szczególności  uchwała  z 12  marca  1997  r.  

(W 8/96), w 

której podkreślono, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści 

uzyskiwane w 

wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących 

na administracji  rz

ądowej  oraz  samorządowej,  realizowanych  w drodze  świadczenia  usług 

powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświatą, kulturą czy porządkiem 

publicznym. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 23 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 

892/20 c

zytamy: „przyjmuje się, że w systemie zamówień publicznych interes publiczny należy 

wiązać z funkcjami  i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom  wydatkujących środki 

publiczne.  Należą  do nich  racjonalne,  efektywne  i skuteczne  wydatkowanie  środków 

publicznych  na zadania  publiczne,  zagwarantowanie  uczciwej  konkurencji  i 

równego 

traktowania  wykonawców  na rynku,  zapobieganie  korupcji  w zamówieniach  publicznych, 

zwiększanie  konkurencyjności  na rynku,  kształtowanie  właściwych  wzorów  zachowań 

rynkowych  zarówno  przez  wykonawców  jak  i zamawiających,  w tym  ustalenie  zasad 

równowagi  kontraktowej,  ochrona  podmiotów  działających  na rynku  zamówień  publicznych 

poprzez  przyjmowanie  przez  instytucje  zamawiającego  jasnych  i przejrzystych  zasad 

udzielania  zamówień  publicznych.  Realizacja  powyższych  funkcji  systemu  zamówień 

publicznych to realizacja interesu publicznego”. 

W kontekście powyższych rozważań, mając na uwadze ustalenia faktyczne poczynione 

w  niniejszej  sprawie,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  zamawiający  nie  wykazał  w  sposób 

dostateczny, że zaistniała w niniejszej sprawie okoliczność, że prowadzenie postępowania lub 

wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.  

Okoliczność,  że  wskutek  wprowadzenia  od  dnia  14  marca  2020  r.  na  obszarze 

Rzeczypospolitej Pols

kiej stanu zagrożenia epidemicznego, w związku z zakażeniami wirusem 

SARS-CoV-

2,  a  następnie  stanu  epidemii,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  sytuacji,  

że doszło do zmiany  w  zakresie pierwotnie zakładanego terminu o okres około 4 miesięcy,  

a  faktyczny  o

kres  świadczenia  usług  będących  przedmiotem  zamówienia  w  zakresie 

dotyczącym  stadionu  piłkarskiego  i  hali  sportowej  -  uległby  skróceniu  o  co  najmniej  około  

4 miesiące, a więc w odniesieniu do: stadionu piłkarskiego i zagospodarowania terenu o 15 % 

względem  stanu  pierwotnego,  zaś  hali  sportowej  o  21  %  względem  stanu pierwotnego,  nie 

stanowi  wystarczającej  podstawy  aby  uznać,  że  mamy  do  czynienia  z  sytuacją,  w  której 

wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.  

Zamawiający  wprawdzie  przewidział  wynagrodzenie  ryczałtowe  za  realizację 

zamówienia, a zatem niezależnie od okresu, który pozostał do zakończenia robót budowlanych 

zobowiązany  będzie  wydatkować  kwotę  wynikającą  ze  złożonej  przez  wykonawcę  oferty. 

Umknęło  jednak  uwadze  zamawiającego,  że  jego  decyzja  o  unieważnieniu  postępowania  

i  wszczęciu  nowego  przetargu,  który  po  raz  kolejny  nie  musi  doprowadzić  do  określonego 

rezultatu  w  postaci  wyłonienia  wykonawcy  -  powoduje,  że  zamawiający  zawiera  kolejne 

umowy na świadczenie usług nadzoru, wydatkując w tym czasie również środki publiczne. Jak 

zauważył  odwołujący,  co  przyznał  zamawiający  w  piśmie  procesowym,  w  okresie  kiedy 

przygotowuje  kolejne  postępowania  przetargowe,  udzielał  on  cząstkowych  zamówień  

na  świadczenie  usług  objętych  postępowaniem,  gdyż  ich  wykonanie  musiało  następować 

natychmiast, celem możliwości stałej realizacji robót budowlanych. W tym okresie na ten cel 

przeznaczył  już  kwotę  ok.  100  tys.  zł.  Brak  zawarcia  umowy  z  odwołującym  spowoduje 

konieczność  zawierania  kolejnych  umów  z  innym  podmiotem,  który  co  należy  podkreślić, 

wyłaniany  jest  w  trybie  niekonkurencyjnym.  Co  więcej,  zamawiający  nie  ma  gwarancji,  

że w dalszym ciągu zlecając w taki sposób usługi - nie wydatkuje w rezultacie kwoty wyższej, 

niż to wynika z oferty odwołującego się wykonawcy.  

W  ocenie  Izby  zamawiający  nie  wykazał  zatem,  unieważniając  przedmiotowe 

postępowanie  o  jaki  interes  publiczny  chodzi  i  nie  udowodnił,  że  jest  on  na  tyle  ważny  

i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia odwołującego do uzyskania 

zamówienia  w  trybie  konkurencyjnym.  Ograniczył  się  jedynie  do  stwierdzenia,  

że przeprowadzenie kolejnego, piątego postępowania doprowadzi go do rezultatu w postaci 

wyłonienia wykonawcy na nowy, skrócony okres świadczenia usług.  

Niezależnie jednak od tego, że przedmiotowy zarzut uznać należy za zasadny, Izba 

oddaliła odwołanie, gdyż zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania kierując 

się również przesłanką opisaną w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  od

wołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). 

Przewodniczący:      ……………………………