KIO 1551/20 WYROK dnia 24 lipca 2020 r.

WYROK 

z dnia 24 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020  r. w Warsz

awie odwołania wniesionego 

8 lipca 2020 r. do Prezesa Kr

ajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Arriva Bus Transport Poiska sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dowóz  dzieci  do  szkól 

podstawowych  na  terenie  Gminy  Dobrcz  w  roku  szkolnym  2020/2021  (nr 

postępowania 

BIS.271.8.2020)  

p

rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Dobrcz 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, a w 

ramach powtórzonych czynności – odrzucenie oferty 

złożonej  przez  S.  FRBUS  Group  sp.  j.  z  siedzibą  w  Koronowie  z  uwagi 

na 

niewykazanie przez tego wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: 

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od 

odwołania, 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Dobrcz  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  na  usługi  pn.  Dowóz  dzieci  do  szkól  podstawowych  na  terenie 

Gminy Dobrcz w roku szkolnym 2020/2021 (nr 

postępowania BIS.271.8.2020) . 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 czerwca 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 547804-N-2020. 

Wartość tego zamówienia  nie przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

3  lipca  2020  r. 

Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  wykonawcom 

uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze 

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez S. FRBUS Group sp. j. z siedzibą w Koronowie 

{dalej 

również: „Frbus”}. 

8  lipca  2020  r. 

Arriva  Bus  Transport  Poiska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Toruniu  {dalej 

„Odwołujący”}  wniósł  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu)  od powyższej  czynności, 

a 

także od zaniechania odrzucenia oferty Frbus. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 

4  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  i  ust.  3  ustawy 

pzp,  polegające  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty 

Frbus,  pomimo  tego, 

że  udzielone  przez  tego  wykonawcę  ogólnikowe  i  lakoniczne 

wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej nie uzasadniły jej realności. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia najkorzystniejszej oferty. 

2.  Po

wtórzenia  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  odrzucenia  oferty  Frbus 

na podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  i 

3  ustawy  pzp  ze  względu  na 

rażąco niską cenę. 

3.  Wyboru 

oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  sprecyzował  stawiany  zarzut  przez  podanie  następujących  okoliczności 

prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. 

Z odwołania wynikają następujące okoliczności przebiegu badania ceny oferty Frbus: 

- ofe

rta ta opiewa na  208.620,09 zł (cena jednego biletu 57 zł), a cena jest o 30,78% niższa 

od średniej arytmetycznej pozostałych ofert; 

 - pismem z 22 czerwca 2020 r. Zamawi

ający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp w celu 

ustalenia,  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia, 

wezwał  Frbud  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ 

na 

wysokość  ceny,  przytaczając  treść  powyżej  wskazanego  przepisu,  a  także  pouczając  o 

brzmieniu art. 90 ust. 2 pzp; 

-  pismem  z  22  czerwca  2020  r.  Frbus 

udzielił  kilkuzdaniowych  wyjaśnień,  nieobejmujących 

kalkulacji  ceny  oferty  ani 

jakichkolwiek  dowodów  czy  choćby  argumentów  mających 

uprawdopodab

niać  prawidłową  kalkulację  ceny,  w  tym  nie  ustosunkowujących  się  do 

wszystkich elem

entów wezwania. 

Odwołujący zarzucił, że cena oferty Frbus jest rażąco niska, gdyż znacząco odbiega 

od cen rynkowyc

h tego typu usług i nie daje rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia.  

Odwołujący  podniósł,  że  według  ugruntowanego  w  orzecznictwie  i  doktrynie 

stanowiska  zwrócenie  się  przez  zamawiającego  do  wykonawcy  o  złożenie  wyjaśnień 

w 

przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena (lub koszt) jest 

rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Oznacza  to  przerzucenie  na 

wykonaw

cę  ciężaru  dowodu  w  zakresie  wykazania,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco 

niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści art. 90 ust. 2 ustawy pzp (tak m.in. wyrok 

Izby  z  19  lipca  2029  r.  sygn.  akt  1272/19).  Według  Odwołującego  już  pobieżna  analiza 

kilkuzdaniowych „wyjaśnień” dowodzi, że Frbus nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi. 

Odwołujący  wywiódł,  że  art.  90  ust.  3  pzp  może  stanowić  samodzielną  podstawę 

odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, 

gdy w wyniku wezwania zostały co prawda złożone 

wyj

aśnienia,  jak  w  przypadku  Frbus,  ale  ich  treść  jest  na  tyle  lakoniczna,  że  w  zasadzie 

uniemożliwia  Zamawiającemu  ich  merytoryczną  ocenę.  Sytuacja  prawna  wykonawcy,  który 

złożył  wyjaśnienia  ogólne,  nieadekwatne  do  wezwania,  niepoparte  dowodami, 

niepozwalające  na  ustalenie  czy  cena  została  skalkulowana  prawidłowo  jest  bowiem 

w 

zasadzie  analogiczna  do  sytuacji  wykonawcy,  który  zaniechał  złożenia  jakichkolwiek 

wyjaśnień. 

Według  Odwołującego  pismo  Frbus  może  być  zakwalifikowane  jako  złożenie 

wyjaśnień,  które  jedynie  pozornie  stanowią  wyjaśnienie  ceny  oferty,  co  potwierdza  m.in. 

wyrok Izby z 20 maja 2010 r. sygn. akt KIO 730/10, w którym czytamy m.in. W konsekwencji, 

oferta  wykonawcy  który  nie  złożył  wyjaśnień,  bądź  złożył  wyjaśnienia  niewystarczające, 

powinna pod

legać odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska, 

ale  na  podstawie  domniemania,  wynikającego  ze  złożenia  niedostatecznych  wyjaśnień. 

W 

podobnym tonie wypowiedziała się Izba w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 

Wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  swojej  oferty 

zobowiązany  jest  do  złożenia  wyjaśnień  szczegółowych,  odpowiednio  umotywowanych, 

przekonujących,  że  cena  złożonej  przez  niego  oferty  nie  jest  rażąco  niska.  Izba  uznała, 

że odwołujący  nie  sprostał  powinności  nałożonej  przez  przepisy  ustawy,  zatem  jego  oferta 

podl

ega odrzuceniu. Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie 

wyjaśnień,  które  nie  rozpraszają  wątpliwości  zamawiającego,  co  do  rynkowego  charakteru 

ceny  ofe

rty,  zrównane  jest  w  skutkach  z  niezłożeniem  wyjaśnień  i  powoduje  odrzucenie 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  pzp.  Ponadto  w  wyroku  z  17 

stycznia 2018 r. syg

n. akt KIO 23/1 wskazano, co następuje.  W istocie bierność po stronie 

zmawiającego  i  braki  w  wyjaśnieniach,  skutkowały  ostaniem  się  zarzutów  w  tym  zakresie, 

ponieważ  nie  zaoferowano  nie  tylko  dowodów,  ale  nawet  przekonujących  twierdzeń  na 

okoliczność  przeciwną  –  niezależnie  od  konkretnej  wysokości  nie  wziętych  pod  uwagę 

k

osztów,  w  świetle  zgromadzonego  materiału  dowodowego,  spółka  niewątpliwie  nie 

osiągnęłaby  żadnego  zysku  z  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  a  jest  bardzo 

prawdopodobne, 

iż  realizowałaby  je  ze  stratą.  Za  wciąż  aktualnym  zdaniem  Odwołującego 

wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  8  czerwca  2006  r.  sygn.  akt  V  Ca  459/06  

powtórzył  on,  że  postępowanie  wyjaśniające  ma  utwierdzić  zamawiającego,  że  dokonana 

przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia 

istotne  wątpliwości  co  do  tego,  że  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  za  cenę  wskazaną 

w 

ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. 

W  ocenie  Odwołującego  nieprzekonujące  są  niepoparte  żadnymi  dowodami  czy 

choćby argumentami twierdzenia o tym, że wpływ na zaoferowaną cenę mają niższe koszty 

ubezpieczeń  czy  kredytów  i  leasingów.  Nie  wykazano  w  jaki  sposób  i  przede  wszystkim 

w 

jakim zakresie na cenę ofertową wpływają ograniczenia co do wieku pojazdów.  

Odwołujący  dodał,  że  Frbus  nie  podjął  nawet  próby  wykazania,  że  realizując 

zamówienie osiągnie choćby minimalny zysk. Jego twierdzenie, że Podane ceny pokrywają 

wszystkie koszty, a także zawierają rozsądny zysk należy uznać za bez pokrycia. 

Z  ostrożności  Odwołujący  podniósł,  że  za  niedopuszczalną  praktykę  należy  uznać 

samodzielne weryfikowanie przez Zamawiającego zgodności danych wskazanych w ofercie 

czy  wyjaśnieniach  z  realiami  rynkowymi  przy  braku  złożenia  stosownych  dowodów  przez 

wykonawcę. gdyż zamawiający mogą oceniać wiarygodność ceny i przedłożonych wyjaśnień 

wyłącznie  w  oparciu  o  argumentację  i  dowody,  jakie  przedstawione  zostały  im  przez 

wykonawców w toku postępowania wyjaśniającego. M. in.  w wyroku z 10 lipca 2019 r. sygn. 

akt  1272/19 

Izba  orzekła:    Zamawiający  nie  może  wyręczać  wykonawcy  w  przedstawianiu 

okoliczności uzasadniających realność zaoferowanej ceny w sytuacji gdy wyjaśnienia nie są 

kompleksowe  i  nie  odpowiadają  wymogom  określonym  przez  Zamawiającego  w  wezwaniu 

do  wyjaśnień.  Samodzielne  weryfikowanie  przez  Zamawiającego  zgodności  danych 

wskazanych  w  wyjaśnieniach  z  realiami  rynkowymi  przy  braku  złożenia  stosownych 

dowodów  przez  Przystępującego  może  budzić  wątpliwości  chociażby  z  punktu  widzenia 

zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  może  być  uznane  za  próbę  uwiarygodnienia, 

że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w obliczu złożenia niekompletnych 

wyjaśnień przez samego Przystępującego. Mając na względzie założenia wynikające z art. 7 

ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający jest zobligowany do dokonania rzetelnej i obiektywnej oceny 

wyjaśnień  wykonawców  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  przyjęcie  zaś  przez 

Zamawiającego za prawidłowe wyjaśnień, które są niepełne, stanowi naruszenie art. 90 ust 3 

ustawy Pzp. 

Dodatkowo Odwołujący  podniósł,  że w  toku  postępowania odwoławczego  Frbud  nie 

będzie  mógł  już  uzupełnić  uprzednio  złożonych  wyjaśnień,  w  tym  zgłosić  dowodów,  gdyż 

kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia 

złożone  Zamawiającemu  zostały  przez  niego  prawidłowo  ocenione  (vide:  wyrok  Izby  z  23 

maja  2019  r.  sygn.  akt  KIO  815/19

).  Izba  nie  jest  bowiem  gospodarzem  postępowania 

o ud

zielenie  zamówienia  publicznego  ,a  w  toku  postępowania  odwoławczego  weryfikuje 

prawidłowość podjętych przez Zamawiającego decyzji. 

Wreszcie  Odwołujący  podniósł,  że  w  przedmiotowym  przypadku  nie  można 

wystosować  do  wykonawcy  Frbus  ponownego  wezwania.  Ponowne  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień  jest  bowiem  niedopuszczalne,  gdy  wykonawca  składa  wyjaśnienia  zbyt  ogólne, 

niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami (vide: KIO 

2025/14), tak jak to miało również 

miejsce w tym przypadku. 

Odwołujący w pełni podzielił pogląd wyrażony w wyrokach z 13 października 2014 r. 

sygn. akt KIO 2025/14 ora 

z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, w myśl których ponowienie 

wezwania nie mo

że stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia 

zbyt  ogólne,  niekonkretne,  nierzeczowe,  niepoparte  faktami,  wykonawca  ma  bowiem 

obowiązek  dołożyć  wszelkich  starań,  aby  na  pierwsze  wezwanie  zamawiającego  rzetelnie 

wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może 

wzywać  jednak  wykonawcy  kilkakrotnie  do  uszczegółowienia  i  skonkretyzowania 

ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady 

uczciwej konkurencji i r

ównego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, 

jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. 

Również  w  doktrynie  ugruntował  się  zbieżny  pogląd.  Powtórzenie  wezwania 

do 

udzielenia  wyjaśnień  musi  wynikać  z  obiektywnych  okoliczności  uzasadniających 

konieczność  uszczegółowienia  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  na  pierwsze 

wezwanie  zamawiającego.  Dla  przykładu,  uzasadnieniem  do  skierowania  kolejnego 

wezwania  w  trybie  art.  90  ust. 

1  lub  la  PrZamPubl  może  być  np.  konieczność 

uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze 

wezwanie,  które  zostało  przez  zamawiającego  sformułowane  w  sposób  ogólny,  oparty 

na 

literalnym brzmieniu komentowanego przepisu. Mogą również zdarzyć się sytuacje, kiedy 

bardziej  szczegółowe  wyjaśnienia  okażą  się  konieczne  także  w  przypadku  wezwania 

szczegółowego.  Każdorazowo  jednak  potrzeba  ponownego  wezwania  musi  wynikać  z 

okoliczności obiektywnych, przy czym istotne jest, aby wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne 

w  zakresie  wymaganym  w  pie

rwszym  wezwaniu.  Ponowne  wezwanie  nie  będzie  zatem 

uprawnione,  jeżeli  wyjaśnienia  będą  niekompletne,  lakoniczne,  niezawierające  odpowiedzi 

na wszystkie stawiane przez zamawiającego w wezwaniu pytania. W takiej sytuacji doszłoby 

bowiem  do  niedopuszczalnego 

i  naruszającego  zasadę  równego  traktowania  wykonawców 

przywrócenia  terminu  do  złożenia  wyjaśnień,  które  powinny  być  złożyć  już  na  pierwsze 

wezwanie zamawiającego [Komentarz do art. 90 pzp pod red. Jaworskiej, 2020, wyd. 11/A. 

Matusiak, Legalis). 

Zamawiaj

ący w odpowiedzi na odwołanie z 20 lipca 2020 r.  wniósł o jego oddalenie 

w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.   

Zamawiający podał, że:  

-  29  maja  2020  r. 

zgodnie z  art.  32  ustawy,  która  wynosi  235.820,16  zł  netto,  tj.  55.236,26 

euro,  a  powi

ększona  o  podatek  VAT  (8%),  wynosi  dla  tego  zamówienia  publicznego 

254.685,77 zł brutto; 

w  zostały  złożone  trzy  oferty:  1)  Frbus  z  ceną  208.628,78  zł,  2)  Odwołującego  z  ceną 

248.314,90 zł oraz 3) Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Bydgoszczy sp. z o.o. 

z ceną 446.666,40 zł;  

cena  najniższej  oferty  jest  o  18,08  %  niższa  od  wartości  zamówienia  powiększonej 

o 

podatek  VAT  i  o  30,78  %  niższa  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych 

w 

postępowaniu; 

Zamawiający  był  zobowiązany  do  zwrócenia  się  do  Frbus  o  złożenie  wyjaśnień,  gdyż 

obowiązek  taki  wynika wprost  z  treści  art.  90  ust.  1a  pkt  1,  zgodnie  z  którym  w  przypadku 

gdy  cena  całkowita    oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  należyty  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem 

postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  pzp  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień. 

.w  treści  pisma  z  22  czerwca  2020  r.  Frbus  wyjaśnił,  że  zaoferowana  cena  wykonania 

zamówienia  nie  jest  rażąco  niska,  gdyż:  jest  zbliżona  do  cen  przedstawianych  przez 

przys

tępującego  w  poprzednich  latach;  zniesiono  ograniczenia  co  do  wieku  pojazdów 

zdecydowanie  wpływa  na  obniżenie  kosztów  stałych  takich  jak  kredyty  lub  leasingi  na 

pojazdy, a wykaza

ne autobusy są własnością firmy;  niższe są koszty ubezpieczeń; niższe są 

koszty zakupu paliw (c

ena na dziś 4,08 zł za 1 litr,  cena sprzed roku 5,45 zł za litr) . 

W ocenie Zamawiającego powyższe wyjaśnienia są wystarczające. 

Zamaw

iający  przytoczył  treść  art.  90  ust.  3  pzp  i  powołał  się  na  orzecznictwo  Izby 

jako  wskazujące,  że  automatyczne  przyjmowanie  wyłącznie  na  podstawie  kryterium 

arytmetycznego,  że  cena  poniżej  pewnego  poziomu  jest  ceną  rażąco  niską,  jest 

niedopuszczalne. 

Zamaw

iający  wywiódł,  ze  samo  pojęcie  rażąco  niskiej  ceny  w  ustawie  pzp  nie  jest 

zdefiniowane,  a  za  orzecznictwem  europejskim,  orze

cznictwem  sądów  okręgowych,  Izby 

oraz  doktryną  przyjmuje  się,  że  za  cenę  rażąco  niską  uważana  jest  cena  nierealistyczna, 

niewiar

ygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień  i  innych  ofert 

(np. 

wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  z  28.0412008  r.  sygn.  akt  XIX  Ga  128/08  ). 

W wyroku  z  28.03  2013  r.  sygn.  akt  KIO 

592/13  Izba  przyjęła,  że  o  cenie  rażąco  niskiej 

można  mówić, gdy  oczywiste jest,  że przy  zachowaniu reguł  rynkowych  wykonanie umowy 

przez  w

ykonawcę  za  podaną  cenę  byłoby  nieopłacalne.  O  zjawisku  rażąco  niskiej  ceny 

będziemy  mówili,  kiedy  cena  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną 

odb

iegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami 

pozwalającymi  wykonawcy  bez  strat  i finansowania wykonania zamówienia z  innych  źródeł 

niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (wyrok KIO 1562/11). 

Zamawiający przywołał  również  wyroku Izby sygn. akt 750/16, w którym wskazano, 

że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne” dowody czy też jakiekolwiek wyliczenia. 

Wykonawca powinien udowodnić, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, że z tytułu 

realizacji  zamówienia  i  pozyskanego  za  nie  wynagrodzenia,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności  nie  będzie  ponosił  strat.  Izba  stwierdziła,  że  posiadanie  wcześniejszych 

doświadczeń  w  realizacji  zamówień  o  podobnym  charakterze  może  przełożyć  się  na  cenę 

oferty z uwagi na znajomość specyfiki. 

Zamawiający poinformował Izbę, że 9 lipca 2020 r. przekazał kopię odwołania drogą 

elektroniczną pozostałym wykonawcom. 

14 lipca 2020 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej 

zgłoszenie  przez  Frbus  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. 

Wobec  dokonania  powyższego  zgłoszenia  z  przekroczeniem  3-dniowego  terminu 

oraz wymogu przekazania 

w tym terminie kopii zgłoszenia Stronom (zgodnie z art. 185 ust. 2 

pzp)

,  który  upłynął  w  tym  przypadku  13  lipca  2020  r.  –  Izba  stwierdziła  nieskuteczność 

powyższego  przystąpienia,  a  w  konsekwencji  nie  dopuściła  Frbus  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego.  

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  po

dstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, a w imieniu Zamawiającego nikt się nie 

stawił. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udzia

łem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał 

dowodowy, jak 

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

za

mówienia,  w  którym  złożył  ofertę  sklasyfikowaną  na  drugim  miejscu.  Odwołujący  tym 

samym  może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp  dotyczącymi  zaniechania  odrzucenia  oferty  Frbus,  co uniemożliwia 

Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby  w przeciwnym  razie 

liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy: 

W  odwołaniu  (lub  załącznikach  do  niego)  oraz  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

(w 

odniesieniu  do  pełnej  treści  wyjaśnień  złożonych  przez  Frbus)  adekwatnie  przywołano 

okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu badania przez Zamawiającego, czy oferta Frbus 

nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Dodać  należy,  że  dopiero  w  toku  postępowania  odwoławczego  Frbus  przedstawił 

kalkulację  ceny  oferty,  którą  mógł  i  powinien  zamieścić  jako  kluczowy  element  wyjaśnień 

składanych Zamawiającemu. 

W  treści  wezwania  z  22  czerwca  2020  r.  Zamawiający  jednoznacznie  wskazał 

bowiem, że cena oferty wydaje mu się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i 

budzi  jego  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

określonymi  przez  niego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów  wymaganiami.  Przy 

czym Zamawiający pouczył, że zgodnie z art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta 

nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, czyli na Frbus. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  nie  przedstawił  żadnych  okoliczności 

odnośnie tego, na jakiej podstawie faktycznej i w jaki sposób, pomimo takiej treści wezwania, 

zweryfikował  pozytywnie  wyjaśnienia  Frbus  jako  wystarczające,  choć  nie  zawierają  one 

żadnych  informacji  pozwalających  na  odtworzenie  sposobu  skalkulowania  ceny  oferty  tego 

wykonawcy.  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła, 

że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba 

stwierdziła,  że  Odwołujący  zasadnie  domaga  się  odrzucenia  oferty  Frbus 

na podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  oraz  art.  7  ust.  1  i  3  pzp

,  gdyż 

w 

udzielonych  Zamawiającemu  wyjaśnieniach  złożonych  w  trybie  90  ust.  1  i  2  pzp 

wykonawca  ten 

nie  wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku 

do 

przedmiotu zamówienia, pomimo że to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. 

Zgodnie z  art.  90  ust.  1  pzp,  jeżeli  cena oferty  wydaje się rażąco  niska w  stosunku 

do 

przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego 

lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości 

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca 

się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  w  zakresie:  1)  oszczędności  metody 

wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy 

z dnia 10 p

aździernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 

1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej 

udzielonej  n

a  podstawie  odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy 

i prz

episów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane 

jest  zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia 

wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.  

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei 

zgodnie z  art.  89  ust.  1 pkt  4  pzp zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto 

na  mocy  art.  190  ust.  1a  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestni

kiem postępowania odwoławczego. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano w  wyroku Sądu Okręgowego  w  Katowicach  z  28 kwietnia 2008  r.  (sygn.  akt XIX 

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  leg

alnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 28  marca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO 

592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Ponadto  w  wyroku  z  4  sierpnia  2011  r. 

(sygn.  akt  KIO  1562/11)  wskazano, 

że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w 

takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą w  danej  branży 

i 

jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i 

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07)  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy 

w Krakowie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  23  kwietnia  2009  r.  (sygn.  akt XII Ga  88/09)  ws

kazał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na 

utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetowym 

UZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego 

z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. 

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną 

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 

podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  ade

kwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

powoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmiennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

W tej sprawie 

poza wszelkim sporem jest okoliczność, że cena oferty Frbus odbiega 

od 

średniej  arytmetycznej  ceny  ofert  więcej  niż  30%,  a  jednocześnie  Zamawiający  nie 

stwierdził,  że  wynika  to  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia, 

co 

czyniło koniecznym wezwanie do wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, 

a na Frbus 

nakładało obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.  

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku 

zarzutu dotyczącego rażąco niskiej. 

Według  art.  190  ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

są obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki 

prawne,  przy  czym  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony 

przeciwnej  można  przedstawiać do  zamknięcia rozprawy.  Jednakże  zgodnie z  art.  190 ust. 

1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, 

który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  (pkt  1), 

a 

jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej 

przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że  obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na 

etapie  składania  wyjaśnień  zamawiającemu.  Oznacza  to,  że  w  toku  postępowania 

odwoławczego  Izba  bada  prawidłowość  dokonanej  przez  zamawiającego  oceny  złożonych 

mu  wyjaśnień  i  dowodów,  a  dodatkowe  okoliczności  i  dowody  zgłoszone  na  ich 

potwierdzenie 

przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę. 

Ponadto  skoro 

według  z  art.  180  ust.  1  pzp  odwołanie  przysługuje  wyłącznie 

od czynno

ści  lub  zaniechań  zamawiającego,  dokonując  oceny  czynności  zamawiającego 

polegającej  na  wyborze  oferty  przystępującego  po  udzieleniu  przez  niego  wyjaśnień 

elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, 

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.  

Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art.  192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać 

co  

do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Przy  czym  stawianego  przez 

wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale 

przede  wszystkim  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają 

prawidłowość czynności  zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego 

odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  25  maja  2012  r.  sygn.  akt  XII  Ga 

92/12}. 

Oczywiste  jest  zatem,  że  odwołanie  od  zaniechania  odrzucenia  oferty  jako 

zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może 

odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz 

z 

dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. 

Z powyższych względów Izba nie mogła wziąć pod uwagę znaczącego rozszerzenia 

okoliczności dotyczących ceny oferty Frbus, które Odwołujący wskazał dopiero na rozprawie, 

co  jednak  w  tym  przypadku  nie  miało  znaczenia  dla  wyniku  sprawy  z  uwagi  na  trafnie 

zaskarżoną  czynność  Zamawiającego  z  uwagi  na  niewystarczającą  treść  złożonych  mu 

przez Frbus wyjaśnień.  

Reasumując,  z  przywołanych  powyżej  przepisów  wynika,  że  w  toku  postępowania 

odwoławczego  nie  można  już  uzupełnić  uprzednio  złożonych  wyjaśnień,  w  tym  zgłosić 

dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, 

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. 

Należy  podkreślić,  że  nawet  przed  obarczeniem  wykonawcy  wezwanego  w  trybie 

art. 

90  ust.  1  pzp  obowiązkiem  uregulowanym  aktualnie  wprost  w  art.  90  ust.  2  pzp, 

konsekwentnie  wskazywano  w  orzecznictwie

,  że  dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego 

postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień 

odpowiednio um

otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny {por. uzasadnienia wyrok

ów Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 

2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (

dotyczył wyroku 

Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 

dotyczył  wyroku  Izby  z  7  października  2013  r.  sygn.  akt:  KIO  2216/13,  KIO 

2221/13}. 

Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt 

V Ca 459/06 

wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, 

że  dokonana  przez  niego  wstępna  ocena  oferty  jest  prawidłowa  lub  nie.  Jeśli  lektura 

wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia 

za  cenę  wskazaną  w  ofercie  jest  możliwe,  zamawiający  jest  zobowiązany  do  odrzucenia 

oferty.  

Zaznaczenia  przy  tym 

wymaga,  że  przy  badaniu  prawidłowości  dokonanej  przez 

Zamawiającego oceny wyjaśnień  za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie 

treść złożonych mu wyjaśnień., gdyż pierwsze wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 pzp 

wszczęło  procedurę,  w  której  Frbus  obciążony  został  ciężarem  wykazania  prawidłowości 

zaoferowanej  ceny,  a  złożenie  wyjaśnień  niepotwierdzających  tej  okoliczności  skutkować 

powinno 

obowiązkiem  odrzucenia  oferty  przez  Zamawiającego,  bez  stwarzania  Frbus 

kolejnych  możliwości  złożenia  bardziej  szczegółowych  czy  też  lepiej  udokumentowanych 

wyjaśnień.  Jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  Izby,  skierowanie  powtórnego  wezwania  do 

złożenia  wyjaśnień  możliwe  jest  tylko  w  szczególnie  uzasadnionych  przypadkach  i  może 

dotyczyć  wykonawcy,  który  rzetelnie  złożył  pierwsze  wyjaśnienia,  np.  gdy  w  świetle 

złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni 

podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 

2025/14  oraz  w  wyroku  z  28  lipca  2017  r.  sygn.  akt  1431/17

,  że ponowienie wezwania nie 

może stanowić  ratowania  oferty,  wówczas gdy wykonawca składa  wyjaśnienia zbyt  ogólne, 

niekonkretne,  nierzeczowe,  niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek  dołożyć 

wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, 

które  uzasadniają  wysokość  ceny  jego  oferty.  Zamawiający  nie  może  wzywać  jednak 

wykonawcy  kilkakrotnie  do 

uszczegółowienia  i  skonkretyzowania  ogólnikowych  twierdzeń 

podanych  wcześniej,  prowadziłoby  to  bowiem  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców,  poprzez  sugerowanie  wykonawcy,  jakie  wyjaśnienia 

powinien ostatecznie złożyć.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp ustawy pzp 

miało  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

wobec czego 

– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, 

jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp.  W 

pierwszej  kolejności  zaliczono  do  tych 

kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Mini

strów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od od

wołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  z  2018  r.  Dz.  U.  poz.  972

).  Ponadto kosztami  postępowania  odwoławczego 

obciążono  Zamawiającego,  od  którego  –  zgodnie  z  §  5  ust.  2  pkt  2  rozporządzenia  – 

zasądzono  na  rzecz  Odwołującego  poniesione  przez  niego  koszty  z  tytułu  uiszczonego 

wpisu od 

odwołania.