Sygn. akt: KIO 1546/20
WYROK
z dnia 29 lipca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 roku w Warszawie,
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07.07.2020 r. przez wykonawcę
ERBUD Operations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka
w postępowaniu
prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej ul.
Sienkiewicza 29, 26-670 Pionki
przy udziale:
A.
wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.k. ul. Staroopatowska 24/52, 26-600 Radom
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
B.
wykonawcy Wojtpol T.W. Z. K.
Spóła Jawna ul. Przemysłowa 1
26-900 Kozienice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego ERBUD Operations Sp. z o.o. Jasionka
942, 36-002 Jasionka
i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć
tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………….…
Sygn. KIO 1546/20
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Pionkach ul. Sienkiewicza 29,
670 Pionki, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Rozbudowa szpitala w Pionkach, poprzez budowę pawilonu zabiegowego oraz budową
stacji transformatorowej" (nr referencyjny: SPZZOZ-ZP-22/2020).
Zamawiający w dniu 02 lipca 2020 roku poinformował wykonawców o wyborze
n
ajkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez
wykonawcę ARBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca ERBUD OPERATIONS Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Jasionka 942, 36 - 002 Jasionka, dalej zwany
„odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym
odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1) w odniesie
niu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp.
z o.o. Sp.K.:
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
ARBUD Sp. z o.o. Sp.
K., mimo że wskazany wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów,
ewentualnie
- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD
Sp. z o.o. Sp.
K., mimo że wskazany wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) Pzp w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 2) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.,
mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD
Sp. z o.o. Sp.
K. do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie przez wskazanego
Wykonawcę wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie „należytego
wykonania nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przez upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dwóch robót
budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o
powierzchni co najmniej 1500 m2”\
naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD
Sp. z o.o. Sp.
K. do złożenia wyjaśnień dotyczących powierzchni inwestycji oznaczonej jako
„Rozbudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500m2 w ramach
inwestycji „Budowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla SP w
Uwielinach, ul Szkolna 2, gm. Prażmów”:
naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD
Sp. z o.o. Sp.K. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego przez wskazanego
Wykonawcę Wykazu Robót Budowlanych w zakresie powierzchni robót faktycznie
wykonanych przez tego Wykonawcę w ramach inwestycji oznaczonej jako „Budowa budynku
użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500m2 w ramach inwestycji: „Budowa
budynku biurowo-
usługowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim”, a także w zakresie
rozbieżności co do zakresu robót faktycznie wykonanych przez wskazanego Wykonawcę w
ramach wykonywania wymienionej inwestycji, a także zakwalifikowania obiektu jako budynku
użyteczności publicznej;
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.
K. i zaniechanie odrzucenia tej oferty mimo, że
treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ;
naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy ARBUD
Sp. z o.o. Sp. K. jako najko
rzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca powinien zostać
wykluczony, a jego oferta powinna zostać odrzucona;
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia w
ykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna, mimo że
wskazany w
ykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia;
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2) Pzp w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Sp.
j., mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawc
y „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna mimo, że treść tej oferty nie odpowiada
treści SIWZ;
2) w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty odwołującego - Wykonawcy ERBUD
OPERATIONS Sp. z o.o.:
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy ERBUD
OPERATIONS Sp. z o.o. mimo, że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ i brak jest podstaw
do jej odrzucenia.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania:
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD
Sp. z o.o. Sp. K.;
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.;
odrzucenia oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.;
wykluczenia Wykonawcy „WOJTPOL'’ T.W., Z.K. Spółka Jawna;
odrzucenia oferty Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna;
ewentualnie -
wezwania Wykonawców ARBUD Sp. z o.o. Sp.K. i „WOJTPOL” T.W.,
Z.K.
Spółka Jawna do złożenia odpowiednich dokumentów lub wyjaśnień;
Odnosząc się do odrzucenia oferty odwołującego podał, że zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem, treść art. 36b Pzp nie ustanawia bezwzględnego obowiązku wskazania
zakresów robót przewidzianych do powierzenia podwykonawcom i firm tych
podwykonawców na etapie składania ofert. Taki wniosek jest uzasadniony tym bardziej w
przypadkach, gdy wykonawca nie wskazuje zasobów konkretnego podwykonawcy celem
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że w przedmiotowej
sprawie nie zaistniały żadne okoliczności, które uzasadniałyby odrzucenie oferty
odwołującego. Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty odwołującego, również nie
wskazał w tej kwestii żadnego merytorycznego uzasadnienia, a to oznacza, że zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w sposób wskazany w zarzutach.
W zakresie zarzutów podniesionych wobec ofert obu wykonawców tj. oferty ARBUD
oraz oferty wykonawcy WOJTPOL wskazał na brak posiadania przez tych wykonawców
uprawnień do wykonania prac z zakresu instalacji gazów medycznych. Podniósł, że zakres
przedmiotu zamówienia obejmuje także wykonanie instalacji gazów medycznych. Powyższe
wynika z załączonych do SIWZ projektów (załącznik nr 20), w tym projektów wykonawczych
oraz przedmiarów robót do wykonania (załącznik nr 21 do SIWZ). Stwierdził, że instalacje
gazów medycznych stanowią wyrób medyczny w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Wykonanie instalacja gazów medycznych, jako
wyrobu medycznego, wymaga uzyskania certyfikatów zgodnie z ww. ustawą oraz Dyrektywą
Rady 93/42/EWG z 14.06.1993 r. dotyczącej wyrobów medycznych oraz wynikającymi z nich
normami zharmonizowanymi. Zgodnie z tymi regulacjami instalacje gazów medycznych
mogą być projektowane i wykonywane wyłącznie przez firmy posiadające do tego
odpowiednie kwalifikacje, czyli wdrożony i utrzymywany System Zarządzania Jakością wg
normy EN ISO 13485 i Certyfikat Zgodności EC z Dyrektywą Medyczną 93/42/EWG dla
wyko
nywanych systemów rurociągów gazów medycznych wystawiony przez Jednostkę
Notyfikowaną. Żeby taki certyfikat zgodności dla wyrobu otrzymać, należy udowodnić, że
wytwarzane przez danego wytwórcę instalacje gazów medycznych spełniają wszystkie
zasadnicze wyma
gania obowiązujących przepisów prawnych, w tym Dyrektywy 93/42/EWG.
Ocena zgodności wyrobu medycznego z wymaganiami Dyrektywy 93/42/EWG jest
prowadzona w oparciu o istniejące dla wyrobu normy zharmonizowane z Dyrektywą
93/42/EWG:
•
EN ISO 7396-1 - Systemy
rurociągowe do gazów medycznych - Część 1: Systemy
rurociągowe do sprężonych gazów medycznych i próżni,
•
EN ISO 7396-2 -
Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 2: Systemy
wyrzutowe odprowadzające zużyte gazy anestetyczne
W tej sytuacji wykonawca
odwołujący wskazał w pkt 8 formularza oferty, iż ten zakres prac
wykona przy pomocy podwykonawców - firmy specjalistycznej posiadającej kompetencje do
realizacji instalacji gazów medycznych (jednak na etapie złożenia oferty jeszcze nie podjął
decyzji, z u
sług której formy skorzysta). Tymczasem zarówno wykonawca Arbud jak i
wykonawca Wojtpol nie złożyli żadnych oświadczeń w pkt 8 formularza oferty, co jest
jednoznaczne ze złożeniem oświadczenia, iż samodzielnie zrealizują przedmiot zamówienia i
nie będą posługiwać się przy jego realizacji jakimikolwiek podwykonawcami. Tak należy
bowiem zgodnie z pkt 12 na str. 9 SIWZ rozumieć brak wypełnienia wskazanej pozycji
formularza -
„Brak zadeklarowania realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców na
etapie składania ofert stwarza domniemanie, że wykonawca samodzielnie zrealizuje
przedmiot zamówienia". To oznacza, że wskazani wykonawcy nie są w stanie wykonać
przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców.
W zakresie zarzutów kierowanych wobec wykonawcy ARBUD podniósł, że zgodnie z
rozdziałem VI pkt 3 ppkt c) SIWZ (warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej), z
amawiający postawił warunek „należytego wykonania nie
wcześniej niż w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dwóch robót budowlanych
polegających na budowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni co
najmniej 1500 m2”. Wykonawca Arbud nie dochował należytej staranności przy
przedstawianiu zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym spełnienia wskazanego
warunku. Wykonawca przedkładając wypełniony wykaz robót stanowiący załącznik nr 5 do
SIWZ powołał się na doświadczenie w wykonaniu trzech inwestycji opisanych w poz. 1
(B
udowa hali sportowej w Białobrzegach), poz. 2 (Budowa budynku dydaktycznego w
Uwielinach) oraz poz 3 (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku
Mazowieckim) tego wykazu. W zakresie inwestycji wskazanych w poz. 2 oraz poz. 3
Wykonawca oświadczył, że posiadają one powierzchnię większą niż 1500 m2 wymagane w
SIWZ, tj. odpowiednio 1 531,10 m2 (zrealizowany budynek dydaktyczny w Uwielinach) oraz
2 276,90 m2 (zrealizowany budynek DROMET w Grodzisku Mazowieckim). Tymczasem z
referencji złożonych na potwierdzenie oświadczenia Wykonawcy zawartego w wykazie robót
w zakresie inwestycji nr 2 (budynek dydaktyczny w Uwielinach), nie wynika powierzchnia
zrealizowanego obiektu. Zamawiający oparł się więc w tym zakresie jedynie na gołosłownym
oświadczeniu wykonawcy Arbud niepopartym żadnymi dowodami. Z informacji posiadanych
przez Odwołującego wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni.
Z kolei w zakresie inwestycji nr 3 (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w
Grodzisku Mazowieckim) wyk
onawca Arbud deklaruje „budowę budynku użyteczności
publicznej o powierzchni ponad 1500 m2 w ramach inwestycji „budowa budynku biurowo-
usługowego DROMED w Grodzisku Mazowieckim". Powierzchnia 2 296,90 m2".
Wykonawca Arbud podał w ślad za referencjami, że powierzchnia wybudowanego budynku
wynosi 2 296,90 m2 co nie jest prawdą. Z informacji posiadanych przez odwołującego
wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni, a posiada powierzchnię
mniejszą niż wymagane 1500 m2. Wykonawca Arbud powinien wiedzieć jakich rozmiarów
obiekt realizował, gdyż czynił to w oparciu o projekt budowlany.
Ponadto, wykonawca Arbud nie był generalnym wykonawcą wskazanej inwestycji (była nim
firma HALBUD G.
Sp. j. z siedzibą w Warszawie), ale jedynie podwykonawcą, a więc
wykonywał w ramach wskazanej inwestycji jedynie pewien zakres robót, a nie kompleksową
budowę obiektu. Podkreślenia wymaga, że warunek określony w SIWZ dotyczy jedynie
realizacji robót budowlanych polegających na „budowie lub rozbudowie” budynku.
Podkreślenia również wymaga, że warunek stawiany w SIWZ dotyczy realizacji obiektów
użyteczności publicznej. Zgodnie z rozporządzeniem ministra infrastruktury w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12
kwietnia 2002 r. (§ 3 pkt 6 rozporządzenia), jako budynek użyteczności publicznej należy
rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru
sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,
wychow
ania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu,
gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za
budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny.
Podkreślenia wymaga, że budynek biurowo-usługowy dla firmy DROMET pełni funkcję
przede wszystkim magazynu
głównego wskazanej firmy, a więc nie może być
zaklasyfikowany jako budynek użyteczności publicznej. Zgodnie z powyższą definicją hale
magazynowe nie mieszczą się w kategorii budynków użyteczności publicznej. Takiej funkcji
nie pełnią, a jedynie funkcję stricte komercyjną. Przy czym, część biurowa tego budynku,
pełni jedynie funkcję służebną wobec hali magazynowej i jest ściśle powiązana z jej obsługą.
Biuro i siedziba główna firmy DROMET znajdują się w innej lokalizacji.
Wykonawca mimo,
iż takich inwestycji referencyjnych nie posiadał, złożył nieprawdziwe
oświadczenie, że wymagane roboty budowlane wykonał. Nie dopełnił minimum staranności i
nie zweryfikował oświadczenia składanego w wykazie robót z faktycznym zakresem
rzeczowym inwestycji. Tym samym, wprowa
dził zmawiającego w błąd co do spełnienia ww.
warunku udziału w postępowaniu.
Tym samym zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Okoliczności sprawy
potwierdzają bowiem działanie wskazanego Wykonawcy z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd celem uzyskania zamówienia. Z ostrożności odwołujący podnosi, że
postępowanie Wykonawcy podpada także co najmniej pod lekkomyślność lub niedbalstwo w
rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Nadto podkreślił, że nawet gdyby Izba nie uznała zarzutu dotyczącego wprowadzenia
zamawiającego w błąd to niewątpliwym jest, że wykonawca nie wykazał za pomocą
dokumentów złożonych wraz z ofertą, że spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu.
Zgodnie z SIWZ w
ykonawca miał obowiązek przedstawić dowody potwierdzające należyte
wy
konanie inwestycji, przez co należało rozumieć referencje, jak i dokumenty wystawione
przez podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonane, ewentualnie, w razie ich braku,
inne dokumenty. Wykonawca przedłożył referencje dla inwestycji wskazanych w poz. 2 oraz
poz. 3 wykazu robót, jednak według wiedzy pozyskanej przez Odwołującego wymienione
referencje nie odzwierciedlają faktycznego stanu rzeczy.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdził, że zamawiający przyjął bezkrytycznie
dokumenty przedłożone przez wykonawcę. Tymczasem, przy występowaniu wskazanych
rozbieżności pomiędzy opisami zadań poz. 2 oraz poz. 3 zawartymi w wykazie robót, a
dotyczącymi tych zadań referencjami oraz wiedzą łatwą do uzyskania w wyniku zwykłej
weryfikacji internetowej, zamawiający powinien wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3
Pzp do uzupełnienia braków lub do złożenia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnienia
wątpliwości w zakresie złożonych oświadczeń i dokumentów na wykazanie warunku
posiadanych zdolności zawodowych, czego zaniechał.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewykluczenia z postępowania wykonawcy Wotjpol
podał, że zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 lit d) SIWZ wykonawca miał obowiązek przedłożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego wykluczenia z udziału w postępowaniu,
w tym zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego potwierdzającego, że nie zalega z
opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert. Termin składania ofert upływał w dniu 23.06.2020 r. Wykonawca Wojtpol nie
załączył do swojej oferty zaświadczenia z urzędu skarbowego spełniającego wskazane
wymagania. Wykonawca uzasadnił ten brak niemożliwością uzyskania zaświadczenia ze
względu na epidemię wirusa covid-19 i z tym związanymi ograniczeniami w działalności
Urzędu Skarbowego w Kozienicach. Podał, że zamawiający słusznie wskazał w wezwaniu z
30.06.2020 do uzupełnienia tego braku, iż zaistniała przeszkoda nie miała charakteru
obiektywnego. Podkreślenia wymaga, że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu
dzi
ałali w takich samych realiach i zdołali uzyskać na czas wskazane zaświadczenia o
niezaleganiu z zapłatą podatków, a wykonawca Wojtpol, składając wniosek w drodze
elektronicznej o uzyskanie takiego zaświadczenia, w tym samym dniu co dzień złożenia
ofert, w
ykazał się brakiem wymaganego profesjonalizmu i co najmniej lekkomyślnością, że
takie zaświadczenie zdoła uzyskać na czas. Wykonawca uzyskał zaświadczenie o
niezaleganiu z zapłatą podatków dopiero w dniu 30.06.2020 r. (jak wynika z jego pisma
datowanego na
dzień 1.07.2020 r.). Z treści przedłożonego przez Wykonawcę
zaświadczenia Urzędu Skarbowego w Kozienicach wynika jednoznacznie, że „nie ujawniono
zaległości podatkowych wnioskodawcy wymienionemu w części A wg stanu na dzień 25-06-
2020 r.”. a więc po otwarciu ofert, które miało miejsce w dniu 23.06.2020 r. Z przedłożonego
zaświadczenia nie wynika stan zaległości wykonawcy Wojtpol na dzień 23.06.2020 r. oraz
dzień 24.06.2020 r. a zatem przedłożone zaświadczenie nie pokrywa pełnego wymaganego
okresu za jaki
wykonawca powinien wykazać brak zaległości w zapłacie podatków. Zgodnie
z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r. w sprawie XXIII Ga
683/13 treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że złożone dokumenty na wezwanie
zamawiającego, powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału nie
później niż w dniu. w którym upłynął termin składania ofert. Podkreślił, że również w
przypadku zaświadczeń o niezaleganiu z podatkami, wydane zaświadczenie potwierdza stan
faktyczny i prawny is
tniejący w dniu wydania zaświadczenia, co wynika z ordynacji
podatkowej.
Kolejnym zarzutem podnoszonym wobec wykonawcy Wojtpol był brak przedłożenia
opłaconej polisy ubezpieczeniowej. W tym zakresie podał, że zgodnie z rozdziałem VI pkt 3
lit b) SIWZ wyko
nawca miał obowiązek wykazania spełnienia warunku w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, polegającego na: posiadaniu przez wykonawcę odpowiedniego
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiote
m zamówienia na określoną sumę gwarancyjną, tj. opłacona polisa -
potwierdzająca, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną: 8
000 000,00 zł.
Wyk
onawca dołączył do oferty polisę nr COR14096Ó z dnia 19.05.2020 r. wraz z aneksem
nr 1 z dnia 17.06.2020 r., który rozszerzał sumę gwarancyjną polisy z 10 min zł na 12 min zł.
Wartość sumy gwarancyjnej z przedłożonej wraz z ofertą polisy na dzień złożenia ofert
wynosiła 12 min zł, a składka dla tej polisy wynosiła łącznie 11.000 zł (jak wynika z treści
polisy oraz aneksu do tej polisy składka opłaty wynosiła 11 tys. złotych. W odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 Pzp dotyczącego przesłania dowodu opłaty
polisy wykonawca przedłożył pismem z dnia 1.07.2020 opłatę Polisy na kwotę 10 tys.
złotych, a tym samym nie wykazał się posiadaniem opłaconej polisy ubezpieczeniowej.
Reasumując powyższe stwierdził, że wskazane uchybienia w konsekwencji
oznaczają, że zamawiający naruszył w toku postępowania przetargowego liczne przepisy.
Oferta Wykonawcy Arbud nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta
wskazanego Wykonawcy powinna bowiem zostać odrzucona (niezależnie od zasadności
wykluczenia wskazanego Wykonawcy), natomiast druga w rankingu ofert - oferta wykonawcy
Wojtpol także powinna zostać odrzucona, czego Zamawiający zaniechał, nienależnie od
zasadności wykluczenia wskazanych Wykonawców.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, lecz w prezentowanym
na rozprawie stanowisku podał, że odwołanie jest niezasadne i winno zostać oddalone, a
zamawiający utożsamia się ze stanowiskiem zawartym w piśmie przystępującego Arbud.
Zamawiający niezbyt kwestionował zarzut odrzucenia oferty odwołującego z powodu
nieprzedstawienia nazw podwykonawców, stwierdzając, że pomimo, iż zarzut ten wydaje się
być zasadny to jednak że względu na fakt, iż zarzuty wobec wykonawców Arbud i Wojtpol są
niezasadne, to nawet uwzględnienie zarzutu wobec oferty odwołującego nie spowoduje
zmiany jego sytuacji w postepowaniu i tym samym w oparciu o przepis art. 192 ust.2 Pzp
winno skutkować to oddaleniem odwołania. Podniósł także iż ocena ofert dokonywała się w
oparciu o ustaloną treść SIWZ, której żaden wykonawca na etapie składania ofert nie
kwestionował, ani nie wniósł w tym zakresie o wyjaśnienie treści SIWZ.
Przystępujący do postępowania wykonawca Arbud w złożonym piśmie procesowym
odnosząc się do zarzutów formułowanych w odwołaniu wobec jego oferty, wniósł o oddalenie
odwołania. Podał, że odwołujący myli się co do tego, że złożone w formularzu ofertowym
oświadczenie o niepowierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy/
podwykonawcom w zakresie dostawy instalacji gazów medycznych - stanowi podstawę do
uznania, że treść oferty nie jest zgodna z treścią Specyfikacji. Wskazał na wyrok KIO z dnia
12 czerwca 2018 r.. sygn. KIO 1073/18 gdzie KIO uznała, że w przypadku zadeklarowania
przez wykonawcę samodzielnego wykonania zamówienia, w którego zakres wchodziła
również instalacja gazów medycznych, to takie oświadczenie - mimo iż wykonawca sam nie
posiada uprawnień do instalacji gazów medycznych - nie przesądza w żadnym razie o
niegodności treści oferty ze Specyfikacją. Co więcej, Izba uznała, że takie oświadczenie nie
wyklucza zaangażowania danego podmiotu w charakterze podwykonawcy - już w trakcie
realizacji zamówienia. Nadmienił, że zamawiający nie wymagał na etapie badania i oceny
ofert posiadania uprawnień do wykonywania instalacji gazów medycznych i ich
c
ertyfikowania. Nie postawił wymogów co do posiadania przez wykonawców szczególnych
uprawnień w zakresie projektowania, czy dostawy instalacji gazów medycznych. Nie
wymagał również składania przez wykonawców jakichkolwiek dokumentów w tym zakresie.
Zauważył, że jego zdaniem instalacja gazów medycznych jest przedmiotem dostawy w
trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca w celu zrealizowania tej części zamówienia, która
dotyczy instalacji gazów medycznych - dokonuje zamówienia wyrobu medycznego, który
musi posi
adać certyfikat - przeprowadzenie testów i certyfikacji wykonywane jest przez
podmiot uprawniony czyli dostawcę wyrobu - zatem również te czynności wchodzą w skład
dostawy wyrobu medycznego. Dlatego
nie sposób ich wydzielić jako odrębne bowiem są
świadczeniem bezpośrednio związanym z dostawą i bez ich przeprowadzenia dostawa nie
byłaby zrealizowana należycie, w pełnym zakresie.
W interpretacjach urzędów skarbowych - instalacja gazów medycznych - traktowana jest
produkt, który podlega dostawie, a dostawa taka związana jest nierozerwalnie z pracami
związanymi z instalacją i certyfikacją takiego wyrobu. Podmiot dostarczający i instalujący
wyrób medyczny - nie musi być traktowany jako podwykonawca - nie ma w tym zakresie
żadnych wymogów, nie były takowe również ustanowione w niniejszym postępowaniu. Jest
to dostawca wyrobu medycznego, nawet jeśli dokona jego instalacji - nie zmienia to jego
statusu. Tym samym nie pociąga za sobą konieczności wskazywania takiego podmiotu jako
podwykonawcy.
Odnosząc się zarzutu braku wykazania przez Arbud warunków udziału w postępowaniu
podał, że wskazana w poz. Nr 2 Wykazu robót - Budowa budynku dydaktycznego z
oddziałami przedszkolnymi dla SP w Uwielinach, ul. Szkolna 2, gm. Prażmów, nie spełnia
wymagania zamawiającego, gdyż wybudowany obiekt posiada powierzchnię mniejszą niż
wymagane 1500 m2. Podkreślił, że zarzut ten ma charakter blankietowy. Odwołujący nie
określił w zarzucie okoliczności faktycznych, które świadczyłyby o tym, że obiekt posiada
powierzchnię mniejszą. Tym samym - utrudnił a nawet uniemożliwił odpowiednie odniesienie
się do tego zarzutu. Przystępujący nie wie, co odwołujący miał na myśli twierdząc, w
odwołaniu jakoby „z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że ten obiekt nie
posiada wymaganej powierzchni".
Tego typu działanie - powinno być niedopuszczalne, gdyż
przedstawienie dopiero na rozprawie swojego właściwego stanowiska - ogranicza a nawet
uniemożliwia odpowiednie odniesienie się do zarzutu - zarówno przez Zamawiającego jak
również Przystępującego. Przedmiotowy obiekt ma powierzchnię całkowitą 1879m2; oraz
powierzchnię netto 1531,10m2 - co oznacza, że obiekt spełnia minimalną powierzchnię
wymaganą w postępowaniu. Natomiast w zakresie poz. Nr 3 Wykazu odwołujący
kwestionował po pierwsze powierzchnię budynku wskazaną przez Arbud, a także kwestie
dotyczącą spełniania przez obiekt w całości funkcji budynku użyteczności publicznej.
Odnosząc się do wątpliwości podnoszonych przez odwołującego - dotyczących biurowo-
usługowego charakteru i przeznaczenia budynku wskazał, że zgodnie z przywołaną przez
odwołującego definicją budynku użyteczności publicznej - zawartą w § 3 pkt 6
rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie to obiekt ten spełnia wymagania ustawowe.
W kontekście przytoczonej definicji należy wskazać, że katalog kategorii przeznaczenia
budynku użyteczności publicznej ma charakter otwarty (wskazuje na to zwrot „inny budynek
przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji"). Jednoc
ześnie zwrócił uwagę, że
kategorie przeznaczenia wynikające z definicji można sprowadzić do funkcji pełnienia usług
oraz pełnienia funkcji budynku biurowego.
Podkreślił, że warunkiem uznania budynku za budynek użyteczności publicznej nie jest
obecnie jego ogólnodostępność. Warunek taki funkcjonował do dnia 7.07.2009 r., lecz został
uchylony na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.03.2009 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 56, poz. 461). W niniejszej sytuacji -
budynek DROMET -
projektowany był i wykonywany w takim celu, aby działał jako biuro
budynek handlowo - biurowo -
usługowy i magazynowy, do którego dostęp - ma szerokie
spektrum osób - klientów, kontrahentów i w którym mogłyby być prowadzone usługi na rzecz
społeczności. Podał, że obiekt wybudowany w ramach referencyjnej inwestycji łączy m.in.
funkcję biurową i handlową z innymi funkcjami, jednak nie oznacza to, że w związku z tym
traci on przymiot budynku użyteczności publicznej w rozumieniu przepisów rozporządzenia.
Należy podkreślić, że jednoznaczną funkcją i przeznaczeniem tego obiektu była bowiem
funkcja biurowa i handlowo -
usługowa. Dostęp nieograniczonej ilości klientów firmy
DROMET -
decyduje o tym, że budynek ten ma charakter budynku użyteczności publicznej.
Podkreślił, że budynek wskazany w Wykazie, budowany był od samego początku w celach
handlowych i biurowo-
usługowych i uznany od momentu projektu przez fazę budowy za
budynek użyteczności publicznej - został wybudowany z zachowaniem wszelkich wymogów i
warunków ustalonych dla budynków użyteczności publicznej.
Zauważyć należy, że dalszym zarzutem odwołującego w zakresie przedmiotowego
budynku była kwestia, że przystępujący podczas realizacji inwestycji Budowa budynku
biurowo-
usługowego DROMET, działał w charakterze podwykonawcy. W tym zakresie
przystępujący wyjaśnił, że wykonywane prace dotyczyły nie wycinka zakresu robót, ale
niemal całości robót budowlanych związanych z budową przedmiotowego obiektu. W ramach
tej inwestycji ARBUD wykonywał kompleksowo przedmiotową robotę za kwotę 3 549 697, 98
zł brutto w stosunku do całkowitej wartości inwestycji : 4 622 000, 000 zł brutto. Stanowi to
76,8% całości inwestycji.
Odnosząc się do zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd podał, że odwołujący
zaznacza jedynie, że te rzekome niezgodności wynikają „z posiadanych przez niego
informacji". Na potwierdzenie swoich twierdzeń odwołujący nie przedstawia żadnych
wiarygodnych dowodów, wysuwając niepotwierdzone niczym tezy. Nawet wskazane jedynie
enigmatycznie informacje -
nie mogą być na tyle przekonujące, żeby na ich podstawie
podważać dokumenty wystawione przez inwestorów robót czy dokumentację projektową
robót referencyjnych.
Natomiast w zakresie zarzutu braku wezwania
przystępującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
Pzp, podał, że zamawiający w treści SIWZ określił zarówno dokumenty, które wykonawca
składa w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i ich zakres.
W Wykazie robót miały się znajdować informacje dotyczące robót wskazujące na rodzaj
robót, ich wartość, datę wykonania, miejsce wykonania, podmioty na rzecz których roboty te
zostały wykonane.
Jednocześnie zamawiający wymagał, żeby dla każdej z robót wskazanej w Wykazie
wykonawca przedstawił dowód w postaci referencji bądź innych dokumentów wystawionych
przez podmiot, na rzecz którego roboty były wykonywane potwierdzał, że roboty zostały
wykonane należycie, w szczególności poprzez informacje o tym czy zostały one wykonane
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
Podkreślił, że w SIWZ nie ustanowiono szczegółowego wymogu, aby referencje obejmowały
np. informację co do powierzchni budynku, podobnie jak wielu innych cech budynku.
Przystępujący do postępowania wykonawca Wojtpol T.W. Z.K. Spóła Jawna ul.
Przemysłowa 1, 26-900 Kozienice, wniósł o oddalenie zarzutów wobec jego oferty i poparł w
tym zakresie stanowisko zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron i przystępujących przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie
rozprawy uznała, iż odwołanie pomimo, iż niektóre zarzuty okazały się zasadne nie
mogło zostać uwzględnione, gdyż uwzględnienie tych zarzutów nie miało wpływu na
wynik postepowania i w związku z tym zostaje oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek
posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego zarówno wykonawcę Arbud jak i Wojtpol
uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia
wynikające z art. 185 ustawy. Odnośnie przystępującego Wojtpol odwołujący wniósł
opozycję przeciwko przystąpieniu uznając, że przystąpienie nastąpiło po stronie
odwołującego, a wykonawca ten nie posiada interesu w tym zakresie. Powyższe po części
wynikało z wskazywanego interesu w treści przystąpienia. Izba oddaliła opozycję, gdyż po
pierwsze w przystąpieniu zaznaczono stronę przystąpienia – zamawiającego, a po drugie
przystępujący argumentował, że odwołanie co do wykonawcy sklasyfikowanego na
pierwszym miejscu winno zostać uwzględnione – tak jak wnosił odwołujący, a podniesione
wobec niego zarzuty winny zostać oddalone i ocena oferty utrzymana w mocy zgodnie z
ustaleniami zamawiającego. Izba dopuściła wykonawcę Wojtpol do postępowania w zakresie
stanowiska zamawiającego dotyczącego jego oferty.
Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze
służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie
wy
znaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w
postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający
przewidział w nim dla zbadania ofert. Rozpoznanie odwołania nastąpiło w granicach
podni
esionych i podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów.
Wskazać należy, że biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, to oferta odwołującego
gdyby nie została odrzucona to zostałaby sklasyfikowana na trzecim miejscu listy
rankingowej. Natomiast oferta przystępującego Arbud została sklasyfikowana na miejscu
pierwszym, a przystępującego Wojtpol na miejscu drugim.
W zakresie odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku podania w ofercie nazw
podwykonawców Izba uznała, iż zamawiający dokonując takiej czynności dopuścił się
naruszenia prawa. Przepisy Pzp wprowadzone ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. – o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r.
poz. 1020 ze zm.), wskazują, iż zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ma obowiązek zażądać od wykonawców wskazania tych części zamówienia,
których realizację zamierza powierzyć podwykonawcom, a także podania nazw firm tych
podmiotów (por. art. 36b ust. 1 ustawy Pzp).
W świetle art. 36b ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane lub
usługi, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca,
o ile są one już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe
podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub
usługi. Przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, nie określa zasad wypełnienia powyższego
żądania ani nie wskazuje granicy czasowej, w której przedmiotowy wymóg musi zostać przez
wykonawcę zrealizowany. Nadto zarówno przepisy dyrektyw jak i prawo krajowe
pozostawiają wykonawcy co do zasady swobodę w doborze podwykonawców, a także prawo
ich zamiany
na każdym etapie prowadzonego postępowania. Art 36b ust. 1 ustawy Pzp,
podając zakres żądania informacji przez zamawiającego, dotyczących podwykonawstwa,
posługuje się sformułowaniem „których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom”, co
wskazuje, iż realizacja przez wykonawcę obowiązku informacyjnego na etapie składania
ofert może nastąpić wyłącznie w okolicznościach, gdy firmy podwykonawców, z którymi
wykonawca zamierza zrealizować określone działania, są mu tym momencie już znane, przy
czym ustawa Pzp nie ustala zasad czy sposobu możliwości weryfikacji tej kwestii przez
zamawiającego. Tym samym, niepodanie przez wykonawcę informacji, o których mowa w
art. 36b ust. 1 ustawy Pzp tj. nazw firm podwykonawców wraz ze składaną ofertą nie może
skutkować negatywnymi konsekwencjami, w tym w szczególności odrzuceniem takich ofert.
Za zasadnością takiego stanowiska przemawia także treść art. 36b ust. 1a, ust. 1b, czy ust.
2 ustawy Pzp zgodnie z którym czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części
zamówienia podwykonawcom ze wskazaniem firm, jak również możliwość zmiany tych
danych w trakcie realizacji zamówienia może być różny, a tym samym nie stanowi treści
oferty, gdyż nie dotyczy obligatoryjnej kwestii oferty którą składa wykonawca.
W zakresie zarzutów dotyczących obydwu wykonawców, a odnoszących się do
wykonania instalacji gazów medycznych Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny.
Wskazać należy, że odwołujący wnosił o odrzucenie ofert zarówno wykonawcy Arbud jak i
wykonawcy Wojpol z tego powodu, że żaden z wykonawców nie posiada uprawnień do
wykonania instalacji gazów medycznych i ich certyfikowania, a nadto żaden z nich nie
wskazał, że będzie w tym zakresie korzystał z usług podwykonawcy.
Na wstępie wskazać należy, że z analizy treści SIWZ w żadnym miejscu zamawiający nie
postawił warunku udziału, aby wykonawca wykazał, iż posiada ww. uprawnienia i nadto
wskazał w jaki sposób to zadanie wykona. W podobnej sprawie Sąd Okręgowy w Warszawie
w orzeczeniu z dnia 3 czerwca 2013 roku sygn. akt V Ca 533/13 wskazał, że niezasadnym
jest przywoływanie dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii nie ujętych w postanowieniach SIWZ.
Tym sam
ym abstrahując od sytuacji, iż wykonanie instalacji gazów medycznych winno
zakończyć się uzyskaniem certyfikatu nadanego przez Jednostkę Notyfikowaną to należy
podkreślić, że sam odwołujący nie wskazał w odwołaniu z którym postanowieniem SIWZ
oferty obu wy
konawców są niezgodne, a tylko to może być podstawą do odrzucenia oferty w
oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Na marginesie zaznaczyć należy, że niewątpliwym jest, iż system rozprowadzania gazów
medycznych (pod względem wykonania i oznakowania) powinien być zgodny z aktualnymi
wymaganiami prawa. Przede wszystkim cała instalacja powinna być zgodna z nor-mą PN-
EN ISO 7396 i dyrektywą MDD: 93/42/EWG. Instalacja gazów medycznych jako wyrób
medyczny musi posiadać deklarację zgodności CE nadawaną przez wytwórcę przy udziale
Jednostki Notyfikowanej. Taka jednostka upoważnia wytwórcę – poprzez nadanie Certyfikatu
WE
– do nanoszenia tego oznakowania w jej imieniu.
Biorąc pod uwagę treść SIWZ uznać należy, że zamawiający pozostawił wykonawcy
swobodę w jaki sposób wykona instalację gazów medycznych, nie oczekując w tym zakresie
wykazania się na etapie składania ofert posiadanymi uprawnieniami. Kwestii tej zamawiający
nie nadał rangi warunku udziału w postepowaniu. Izba uznaje, że ocena treści oferty, a w
szczególności jej zgodności z treścią SIWZ winna być oparta o postanowienia SIWZ i
wywodzenie wymagań ponad tą treść należy uznać za niedopuszczalne. Izba zauważa, iż
żaden z wykonawców na etapie prezentacji SIWZ wykonawcom zarzutu w tej kwestii nie
podniósł, dlatego też obecnie zarówno Izba jak i wykonawcy muszą zmierzyć się z
ustalonymi warunkami udziału. Za wyrokiem KIO z dnia 11 stycznia 2018 roku sygn. KIO
2722/17 wskazać należy, że interpretacja niesprecyzowanych dostatecznie sformułowań i
określeń, budzących wątpliwości lub mogących budzić wątpliwości interpretacyjne
postanowień SIWZ, dokonywana na etapie oceny ofert nie może prowadzić do zawężenia
oraz zaostrzenia warunków udziału w postępowaniu, na niekorzyść wykonawców. Nadto
Izba wska
zuje, że wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za zamawiającego jakie
warunki udziału w postępowaniu winny być postawione wykonawcom. W tym miejscu
zasadnym jest przywołanie tezy z wyroku SO w Warszawie z dnia 10 lipca 2008 r., sygn. akt:
V Ca 1109/08
, gdzie sąd uznał, że „nie jest rolą wykonawcy ocena, czy wymagania SIWZ są
zbędne, czy też niezbędne dla zamawiającego. Wykonawca przystępujący do przetargu ma
obowiązek złożyć ofertę zgodną z SIWZ. Jeśli jej treść budzi wątpliwości wykonawcy to
mogą one zostać wyjaśnione w drodze zapytań kierowanych do zamawiającego, jak również
czynność ta może zostać oprotestowana jeszcze przed upływem terminu do składania
ofert.”
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała iż podniesiony w takich okolicznościach zarzut jest
niezasadny, gdyż oczekiwanie odwołującego postawione w SIWZ nie ma odwzorowania w
treści wymagań zamawiającego.
Zama
wiający w treści SIWZ określił dokumenty, które
wykonawca składa w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału, lecz brak tam jest
taki
ego wymogu w zakresie gazów medycznych objętych zarzutem odwołania. Podkreślić
należy, że tak ustalona treść SIWZ w żaden sposób nie uchybia potrzebie wykonania
zamówienia zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami.
W zakresie zarzutu nie wykazani
a spełnienia warunków udziału przez Arbud i tym
samym zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania Izba- jak w odniesieniu do
zarzutu powyższego wskazuje, że ocena zasadności zarzutu jest determinowana
wymaganiami zamawiającego wprost wskazanymi w SIWZ.
Dalsze z
arzuty odwołania dotyczące Arbud sprowadzają się do kwestionowania powierzchni
budynku wskazanego w poz.2 Wykazu i kwestionowania powierzchni i funkcji obiektu
wskazanego w poz. 3 Wykazu.
Odnosząc się do poz. 2 Wykazu odwołujący w odwołaniu podniósł, że według jego
wiadomości obiekt ten nie posiada wymaganej przez zamawiającego powierzchni. Dopiero
na rozprawie odwołujący przedłożył fotokopię decyzji starosty piaseczyńskiego, z której
wynika, że powierzchnia użytkowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla
szkoły podstawowej w Uwielinach wynosiła 1119,6 m2.
Odwołujący dla wykazania spełniania warunku udziału wskazał na powierzchnię netto
budynku podaną w projekcie technicznym i opisie przedmiotu zamówienia, a ta wynosiła
1,10 m2. Odwołujący twierdził, że powierzchni budynku winna być wyliczana według jego
powierzchni użytkowej, a nie według powierzchni netto. Oceniając powyższe Izba uznała
niezasadność podnoszonego zarzutu. Niespornym w sprawie jest fakt, że zamawiający nie
podał w treści warunku do jakiej powierzchni budynku winno referować spełnianie warunku
udziału. Nadto zauważenia wymaga fakt, że sam zamawiający w rozdziale IV - opis
przedmiotu zamówienia podał, że powierzchnia rozbudowanego budynku netto wynosi
33 m2. W innej pozycji tą samą powierzchnię zamawiający nazywa powierzchnią
wewnętrzną budynku. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że
wykonawca Arbud nie spełnił warunku udziału w tym zakresie, gdyż poz. 1 Wykazu –
niekwestionowana przez
odwołującego oraz budynek wskazany w poz.2 spełniają warunek
udziału w postępowaniu.
W zakresie p
oz. 3 Wykazu wskazać należy, że powierzchnia tego obiektu nie ma
wpływu na spełnienie warunku udziału w postepowaniu, jednakże wymaga oceny Izby, gdyż
zarzut w tym zakresie jest podnoszony
przez odwołującego także w kontekście podania
nieprawdziwych informacji i wprowadzenia zamawiającego w błąd. W zakresie tej inwestycji
(Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) wykonawca
Arbud zadek
larował w Wykazie „budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni
ponad 1500 m2 w ramach inwestycji „budowa budynku biurowo- usługowego DROMED w
Grodzisku Mazowieckim". Powierzchnia to 2296,90 m2". Odwołujący podał, że z
posiadanych przez niego infor
macji wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej
powierzchni, która wynosi mniej niż wymagane 1500 m2, jednakże na etapie odwołania,
żadnego dowodu w tym zakresie nie przedstawił.
Na etapie rozprawy odwołujący przedstawił zrzut ze strony internetowej firmy Dromet z
którego miało wynikać, iż przedmiotowy budynek stanowi hale magazynową, a jej
powierzchnia wynosi 1270 m2. Ponadto przywołał stronę 2 tego dokumentu z którego miało
wynikać w oparciu o powierzchnię zabudowy, iż powierzchnia budynku wynosi 1270 m2, a
nie jak twierdzi Arbud, aż 2 296 m2.
Odnosząc się do powyższej treści Izba uznaje, że odwołujący w żaden sposób nie
wykazał prawdziwości swoich twierdzeń. Zauważyć należy, że ze zdjęć znajdujących się na
złożonym dokumencie wynika, iż co najmniej część zabudowy stanowi obiekt
dwukondygnacyjny, a więc jego powierzchnia nie może być liczona według powierzchni
zabudowy. Z opisu tego budynku wynika, że wskazany opis dotyczy tylko hali magazynowej.
Natomiast przedstawiony w dokumencie obiekt w zna
cznej części takiego charakteru nie
posiada, gdyż jest w nim dwupoziomowy salon sprzedaży. Nadto Izba uznaje, że dowód ze
stron internetowych, czy wyrwanych części innych dokumentów nie jest dowodem w oparciu
o który Izba może oprzeć swoje rozstrzygniecie. Uszło uwadze odwołującego, że
wiarygodnymi dokumentami w sprawie byłyby oświadczenia użytkowników tych obiektów,
czego odwołujący nie pozyskał.
Aby oprzeć orzeczenie na określonych dowodach to dowody te musza być pewne i
kategoryczne, winny
stwierdzać pewne dane. Tutaj odwołujący nie sprostał takiemu
obowiązkowi. Podkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się
z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97).
Nadto Izba negatywnie ocenia s
posób prezentowania dowodów przez odwołującego, tj
składania ich dopiero na etapie rozprawy przed KIO. Wykonawca dla uzasadnienia
postawionych zarzutów winien zgodnie z treścią art. 180 ust.3 Pzp przedstawić dowody
potwierdzające realność podniesionych zarzutów, a nie uzasadniać ich prawdziwość tylko
rzekomym
stanem swojej wiedzy w tym zakresie. Przedstawienie dowodów na etapie
rozprawy jest sprzeczne z zasadą ekonomiki procesowej, gdyż zarówno zamawiający jak i
przystępujący mogliby podjąć inne czynności procesowe stosowne do wiarygodności
dowodowej przedstawionych dowodów, jak np. uwzględnienie odwołania, przedstawienie
dowodów negujących stanowisko odwołującego, itd.
Odnosząc się do zarzutu iż przedmiotowy obiekt nie jest obiektem użyteczności
public
znej Izba uznała ten zarzut, całkowicie nie udowodniony, jako niezasadny. Odwołujący
nie przedstawił żadnego dowodu oprócz własnej oceny zaprezentowanych zdjęć, iż obiekt
jest w całości halą magazynową, pomijać zupełnie widoczną na zdjęciach część handlowo-
usługową. Również w kwestii podwykonawstwa w budowie tego obiektu przez Arbud nie
została w żaden sposób wykazana przez odwołującego okoliczność, aby można było
jednoznacznie ustalić zakres robót które Arbud jako podwykonawca wykonywał, a tym
samym na j
akie zasoby mógłby się powoływać.
Izba biorąc pod uwagę powyższe ustalenia uznała, że skierowane wobec oferty
wykonawcy Arbud zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Po pierwsze podkreślić należy,
że nie zostało wykazane, iż podane w wykazie robót, budynki nie posiadają wymaganej
przez zamawiającego powierzchni. Po drugie podkreślić należy, że w żadnym miejscu SIWZ
zamawiający nie wymagał, aby powierzchnia budynku była podana według powierzchni
użytkowej. Jeśli nie stwierdzono nieprawidłowości w podanej w Wykazie powierzchni, to tym
samym brak jest podstaw do uznania iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, oraz
że zamawiający był zobowiązany do wyjaśniania powierzchni budynków poprzez wezwanie
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Odnośnie wykonawcy Wojtpol odwołujący postawił zarzut niewykazania spełniania
warunku udziału w postepowaniu, gdyż nie została zamawiającemu przedłożona na
odpowiednią wartość polisa ubezpieczeniowa i nie został złożony dokument o niezaleganiu z
podatkami na rzecz
Urzędu Skarbowego.
W zakresie polisy podać należy, że zamawiający wymagał wykazania w zakresie
sytuacji ekonomicznej lub finansowej, posiadaniu przez wykonawcę odpowiedniego
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną, tj. opłacona polisa -
potwierdzająca, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną: 8
000 000,00 zł. Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że wykonawca przedłożył w ofercie wraz z
polisą nr COR 140960 na kwotę 10 ml złotych aneks do tej polisy z dnia 17.06.2020 roku
podwyższający sumę ubezpieczenia do kwoty 12 ml złotych. Zostało wykazane także, że
polisa na kwotę 10 ml złotych została opłacona w dniu 15 czerwca 2020 roku, natomiast
aneks do tej polisy nie został opłacony, gdyż termin jej płatności został ustalony przez
wystawcę na dzień 01.07.2020 roku. Odwołujący w tym zakresie stał na stanowisku, iż
wprowadzenie aneksu do umowy powodowało fakt, iż polisa pierwotna nie była ważna gdyż
została zmieniona aneksem i dla spełnienia warunku udziału winna była być przed terminem
składania ofert opłacona.
Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny. Niespornym w sprawie jest fakt, że wykonawca
dysponował polisą nr COR 140960 obejmującą okres ubezpieczenia od 21.05.2020 roku do
20.05.2021 roku na kwotę 10 ml. złotych. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do
kwestionowania spełnienia warunku udziału w postępowania w tym zakresie.
Natomiast w zakresie spełniania drugiego warunku udziału tj., przedłożenia
zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca Wojtpol
nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert, Izba uznała, iż zamawiający uznając spełnienie tego
warunku naruszył prawo. Termin składania ofert upływał w dniu 23.06.2020 r. Niewątpliwym
jest, że wykonawca Wojtpol składając ofertę nie przedłożył wymaganego zaświadczenia z
Urzędu Skarbowego, lecz poprzestał na złożeniu oświadczenia własnego w zakresie
niezalegania z zobowiązaniami wobec Urzędu Skarbowego (US) wraz z wyjaśnieniem, iż z
powodu stanu epidemii wniosek w tej sprawie złożył do skrzynki podawczej US i dotychczas
nie uzyskał stosownego zaświadczenia. Równocześnie przedstawił informację, że złożył
nowy wniosek do US w formie elektronicznej. Niespornym w sprawie jest fakt, że wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp złożył zaświadczenie,
które uzyskał z US w dniu 30 czerwca potwierdzającym stan niezalegania z podatkami na
dzień 25 czerwca. Tym samym biorąc pod uwagę fakt, że termin otwarcia ofert miał miejsce
w dniu 23 czerwca to na ten dzień przystępujący Wojtpol nie wykazał się posiadaniem
zaświadczenia z US, wymaganego przez zamawiającego.
Dokumenty na wezwanie
zamawiającego, powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału nie
później niż w dniu w którym upłynął termin składania ofert. Dodać należy, że w trakcie
rozprawy przystępujący okazał Izbie zaświadczenie z US zawierające informacje, że na
dzień 23 czerwca 2020 roku Wojtpol nie posiadał zaległości w płatnościach podatków.
Zaświadczenie to nosiło datę 09 lipca 2020 roku.
Ocenie Izby w zakresie
przedmiotowego zarzutu podlegała kwestia, czy z powodu trwania
epidemii Covid-
19 możliwe jest zastąpienie zaświadczenia z US oświadczeniem własnym
wykonawcy, oraz czy możliwe jest ponowne wezwanie tego wykonawcy do złożenia
zaświadczenia z dnia 9 lipca 2020 roku. Zgodzić się należy ze stanowiskiem odwołującego,
że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu działali w takich samych realiach i zdołali
uzyskać na czas zaświadczenia o niezaleganiu z zapłatą podatków, a wykonawca Wojtpol,
składając wniosek w drodze elektronicznej o uzyskanie takiego zaświadczenia dopiero w tym
samym dniu co dzień złożenia ofert, wykazał się brakiem wymaganego profesjonalizmu. Nie
zostało wykazane, że brak było możliwości złożenia wniosku w formie elektronicznej ze
znacznym wyp
rzedzeniem przez datą otwarcia ofert. Nie można automatycznie przyjmować,
że w każdym przypadku uzyskanie wymaganego dokumentu jest niemożliwe i że
dokumentów tych nie wydaje się, a tym samym mogą być zastąpione oświadczeniem
własnym wykonawcy. W tym zakresie wykonawca nie wykazał, że po pierwsze wniosek w tej
sprawie został w ogóle do US złożony, a po drugie nie uzasadnił dlaczego ponowny taki
wniosek złożył dopiero w dniu upływu terminu składania ofert, kiedy jednoznacznie było
wiadomym, ze brak jest tech
nicznych możliwości, aby zaświadczenie US zostało wydane w
dniu złożenia wniosku.
Tym samym Izba uznała, że zamawiający przy braku wykazania przez wykonawcę
obiektywnych podstaw braku możliwości uzyskania zaświadczenie z US niezasadnie uznał,
iż istniała przeszkoda w uzyskaniu zaświadczenia i wystarczającym było złożenie przez
wykonawcę oświadczenia własnego. Dlatego też zamawiający winien był wykonawcę
Wojt
pol wykluczyć z postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że w sytuacji kiedy
wykonawca Arbud nie podlega wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu to tym
samym uwzględnienie przez Izbę zarzutu co do niezasadności odrzucenia oferty
odwołującego, a także uznaniu zasadności braku wykluczenia wykonawcy Wojtpol nie ma
wpływu na wynik postepowania, gdyż nadal najkorzystniejszą oferta jest oferta Arbud.
Powyższe skutkowało brakiem możliwości uwzględnienia odwołania.
Oceniając wpływ uwzględnionych zarzutów na wynik postępowania za wyrokiem SO
w Poznaniu sygn. akt X Ga 8
5/15 z 15 maja 2015 r. wskazać należy, że zgodnie z treścią
art. 192 ust.2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia (…).Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności
stawianych w nim zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań zamawiającego, jest
stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik
postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym
przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych
w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Podobnie wynika z Postanowienia SN z dnia 12 lutego 2014 r sygn.
IV CSK 291/13, iż wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a Pzp., a więc jako akt wyboru oferty tego
wykonaw
cy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub
jako -
w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej
umowy.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………..