KIO 1542/20 WYROK dnia 20 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1542/20 

WYROK 

  z dnia 20 sierpnia 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  sierpnia  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wni

esionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  lipca  2020  r.  przez 

FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Kudrowicach, 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zawiercie, 

przy udziale 

Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka:  

Oddala odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione 

koszty stron

y poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Częstochowie.  

Przewodniczący:      ………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

  Gmina  Zawiercie    prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Budowa  instalacji  odnawialnych 

źródeł  energii  w  podregionie  sosnowieckim  –  Irządze,  Łazy,  Poręba,  Sosnowiec, 

Szczekociny, Zawiercie. 

Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  1

1  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  26  maja  2018  r.  pod  numerem 

2018/S 099-225524. 

W  dniu  6  lipca  2020  r.  wykonawca  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  wniósł 

odwołanie  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  części  I  i  III 

zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie wyboru ofert 

najkorzystniejszych w części I i III zamówienia, w sytuacji, w której uwzględnione zarzuty 

odwołania dotyczyły  jedynie części  II  i  w  razie rozpoznania uwzględnionego odwołania 

przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  nie  mogłyby  stanowić  o  ukształtowaniu  sytuacji 

wykonawców  w  części  I  i  III  wobec  faktu,  że  odwołanie  nie  obejmowało  zarzutów 

skierowanych wobec unieważnionych w dniu 26 czerwca 2020 r. czynności, 

art.  7  ust.  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  unieważnienie  wyboru  ofert 

najkorzystniejszych  w  części  I  i  III  zamówienia,  w  sytuacji,  w  której  Odwołujący  został 

wybrany  zgodnie  z  przepisami  ustawy  i  nie  ujawniły  się  okoliczności  uzasadniające 

konieczność ponownego badania ofert, 

art.  7  ust.  2  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  unieważnienie  wyboru  ofert 

najkorzystniejszych  w  części  I  i  III  zamówienia,  w  oparciu  o  uwzględnione  odwołanie 

wykonawcy  dotyczącego  części  II,  pomimo  braku  obiektywnych  przesłanek  na 

rozciągnięcie skutku uwzględnienia tego odwołania na pozostałe części, 

4)  art. 7 ust. 1. w zw. z art. 91 ust. 1, art. 179 ust. 1, art. 180 w zw. art. 182 ust. 1 pkt 1 i 2 

oraz  art.  181  ustawy  Pzp,  poprzez  nieproporcjonalne  i  nieprzejrzyste  rozszerzenie 

uprawnień  wykonawców,  którzy  nie  kwestionowali  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  w  części  I  i  III  z  dnia  20  kwietnia  2020  r.,  wskutek  dopuszczenia  możliwości 

ponowienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  obu  częściach, 

a w konsekwencji 

otwarcia 

nowego 

terminu 

do 

kwestionowania 

wyboru 

najkorzystniejszej oferty w drodze środków ochrony prawnej. 

Odwołujący wskazał, że w dniu 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający dokonał czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich częściach postępowania. W zakresie części 

I, II i III za najkorzystniejszą została uznana oferta Odwołującego. W dniu 26 czerwca 2020 r. 

Zamawiający  unieważnił  czynności  oceny  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzył 

czynności oceny i badania ofert w zakresie części I, II i III zamówienia. 

Zdaniem  Odwołującego,  dokonanie  powyższych  czynności  w  zakresie  części  I  i  III 

zamówienia jest niezgodne z ustawą z uwagi na fakt, że ich uzasadnienie faktyczne opiera 

się  na  wystąpieniu  rzekomej  wady  w  zakresie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  ustalonej 

przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  odwoławczym  zakończonym  umorzeniem  na 

posiedzeniu  w dniu  18  czerwca  2020  r.  w  sprawie 

o sygn. KIO 922/20. Jak wynika z treści 

uzasadnienia  czynności  unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  części  I  i  III, 

motywacją  Zamawiającego  do  dokonania  przedmiotowych  czynności  był  wynik 

postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, niekwestionowany przez Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  29  kwietnia  2020  r.  wykonawca  Hymon  Energy  Sp. 

z o.o. 

wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia Wykonawcy FlexiPower Group Sp. 

z o.o.  sp.k.  oraz  zaniechania  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy  z  II 

części  postępowania, 

wskazując na naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 i 4., art. 26 ust. 3 i 4, art. 7 ust. 

1  i  3,  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zarzuty  dotyczące  zaniechania 

wykluczenia 

ww. 

wykonawcy 

obejmowały  procedurę  uzupełniania  dokumentów 

potwierdzających zdolność finansową lub kredytową, zaś dotyczące zaniechania odrzucenia 

oferty 

–  obejmowały  niezgodność  oferty  z opisem  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający 

odwołanie to uwzględnił, w związku z czym zobligowany był do przeprowadzenia czynności 

zgodnie z  żądaniem  odwołania,  a zatem  wykluczył  Odwołującego z  II  części  postępowania 

oraz odrzucił jego ofertę w tym zakresie.  

Odwołujący  przystąpił  w  ustawowym  terminie  do  postępowania  po  stronie 

Zamawiającego.  Wobec  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  przez  Zamawiającego 

Wykonawca nie złożył jednak sprzeciwu. Decyzja ta podyktowana była faktem, że zasadne 

okazały  się  stawiane  przez  Hymon  Energy  Sp.  z  o.o.  zarzuty  dotyczące  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  skutkujące  odrzuceniem  oferty  FlexiPower  Group.  Wobec  zaistniałej  sytuacji 

procesowej, mimo że Odwołujący kwestionował w całości zarzuty odwołania zmierzające do 

wykluczenia  go 

z  części  II  postępowania,  nie  istniał  po  jej  stronie  interes  we  wniesieniu 

sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia  zarzutów  i  przejęcia  roli  przeciwnika  odwołania 

w 

postępowaniu  odwoławczym,  z  uwagi  na  fakt,  że  oddalenie  odwołania  w  tym  zakresie, 

wobec zasadności zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, doprowadziłoby do 

odrzucenia oferty Odwołującego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  motywacja  Zamawiającego  do  dokonania  czynności 

unieważnienia  wyboru  ujawniona  w  treści  uzasadnienia  informacji  z  26  czerwca  2020  r. 

wyraża  się  w  formule,  że  uzyskanie  informacji  wskutek  uwzględnienia  odwołania  Hymon 

Energy  Sp.  z  o.o.  powo

duje  konieczność  reasumpcji  wyboru  i  ponowienia  badania  ofert. 

Z 

powyższego  uzasadnienia  wynika  zatem,  że  Zamawiającemu  można  przypisać  wolę 

rozciągnięcia  argumentacji  Hymon  Energy  sp.  z  o.o.  na  części  I,  III  i  IV  i  wykluczenia 

Odwołującego  na  tej  podstawie,  że  nie  spełnia  on  warunku  sytuacji  ekonomicznej  lub 

finansowej.  

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  pkt.  5.2.2.  SIWZ  warunek  określony  przez 

Zamawiającego  został  spełniony  jeżeli  Wykonawca  wykazał,  że  posiadał  środki  finansowe 

lub zdolność kredytową na kwotę minimum: 2.000.000 zł dla części I, 9.000.000 zł dla części 

II,  3.500.000  zł  dla  części  III,  400.000  zł  dla  części  IV.  Warunek  ten  rozszerzony  był 

o 

zastrzeżenie,  że  w  przypadku  złożenia  oferty  kumulatywnie  na  więcej  niż  jedną  część 

zamówienia,  wykonawca  zobowiązany  był  wykazać  posiadanie  środków  finansowych  lub 

zdolności  kredytowej  na  kwotę  stanowiącą  sumę  kwot  dla  odpowiednich  zadań. 

W 

przypadku Odwołującego była to kwota 14.900.000 złotych. 

Odwołujący  podniósł,  że  jeżeli  nawet  zachodziła  wobec  niego  przesłanka 

wykluczenia,  to  złożenie  oferty  w  tej  części  nie  mogło  wywołać  skutku  zastrzeżonego 

w 5.2.2. SIWZ, czyli rozszerzenia stawianego warunku sytuacji ekonomicznej do 14.900.000 

złotych. 

Niezależnie  od  twierdzenia  Odwołującego,  że  spełnił  kryteria  zdolności  finansowej 

i 

ekonomicznej  dla  wszystkich  czterech  części,  podkreślił  on,  że  za  zasadnością  zarzutów 

odwołania  przemawiają  argumenty  dotyczące  ewentualnych  skutków  unieważnienia 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  jaką  jest  –  co  wywieść  można  z  uzasadnienia 

zawiadomienia o czynności – wykluczenie Odwołującego z części I i III i dokonanie wyboru 

innych ofert. Taki zamiar Zamawiającego jest – zdaniem Odwołującego – niezasadny. Skoro 

Odwołujący  nie  jest  wskutek  wykluczenia  z postępowania  jego  uczestnikiem  w  części  II, 

a oferta  w  tym  zakresie  ex  lege  na  podstawie  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  uznana  jest  za 

odrzuconą,  to  sama  niekwestionowana  przez  Hymon  Energy  Sp.  z  o.o.  w  odwołaniu 

zdolność  kredytowa  w wysokości  12.100.000  złotych  przekracza  wymaganą  zdolność 

kredytową potwierdzającą  sytuację  ekonomiczną  dla  spełnienia warunków  udziału w  części 

1,III i IV postępowania (5.900.000 złotych).  

Odwołujący podkreślił, że wykluczenie jest najdalej idącą sankcją wobec wykonawcy, 

zamykającą  wykonawcy  możliwość  ubiegania  się  o  uzyskanie  zamówienia,  a  więc 

zamykającą  drogę  do  porównywania  ofert.  Wobec  związania  zarówno  Zamawiającego  jak 

i 

Odwołującego  wykluczeniem  w  zakresie  części  II,  ocena  ofert  oraz  ocena  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu odbyć powinna się z tym założeniem, że Odwołujący jest 

wykonawcą  biorącym  udział  w  części  I,  III  i  IV.  Skutek  wykluczenia  Odwołującego 

determinuje,  że  nawet  sama  niekwestionowana  w  odwołaniu  Hymon  Energy  zdolność 

kredytowa  wykonawcy  wystarczy  do  spełnienia  warunków  postawionych  w  SIWZ  przez 

Zamawiającego.  Unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  na  tej  tylko 

przesłance, że Zamawiający uwzględnił odwołanie skutkujące wykluczeniem w części II jest 

zatem  skutkiem  niepoprawnego  wnioskowania  Gminy  Zawiercie.  Skoro  bowiem 

Zamawiający dokonał takiego wykluczenia w jednej z części, to z uwagi – na wynikające ze 

związania  –  niespełnienie  przesłanek  podmiotowych  zmienił  wymagania  sytuacji 

ekonomicznej stawiane temu  wykonawcy,  jako  dopuszczonemu  do składania oferty  jedynie 

w części I,III i IV. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  uwzględnione  odwołanie  Hymon  Energy  Sp.  z  o.o. 

w 

zakresie wniosków wiąże Zamawiającego jedynie w części II – wynika to literalnie z treści 

odwołania  oraz  faktu,  że  Hymon  Energy  jako  wykonawca,  który  nie  składał  oferty 

w 

pozostałych częściach nie posiadał interesu w wykluczeniu Odwołującego z innych części 

postępowania,  co negatywnie  warunkuje  rozciągnięcie uwzględnienia  zarzutów  na  części  I, 

III  i  IV.  Niezależnie  jednak  od  powyższego,  Odwołujący  nie  podlega  przesłankom 

wykluczenia   w 

ww.  częściach.  Na  potwierdzenie  spełniania  powyższego  warunku 

Odwołujący    złożył,  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  opinie  bankowe  z  11  lutego 

2020 r. oraz z 9 

stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 27 marca 2020 

r., w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia informacji banku lub SKOK, potwierdzającej 

wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową  wykonawcy, 

wskazując,  że  o  ile  złożona  opinia  potwierdza  spełnienie  warunku  dla  każdej  części 

odrębnie, to nie potwierdza spełnienia warunku posiadania środków lub zdolności kredytowej 

w  kwocie  łącznej  dla  czterech  zadań.  Wobec  nieprecyzyjnego  uzasadnienia  wezwania 

wykonawca wyjaśnił w piśmie z 30 marca 2020 r., że warunek został potwierdzony poprzez 

wykazanie  kumulatywnej  zdolności  finansowej  i  kredytowej.  W  istocie  załączone  na 

wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  1  opinie  bankowe  potwierdzały,  że  w  okresie  miesiąca 

poprzedzającego złożenie oferty Odwołujący posiadał kumulatywną zdolność finansową lub 

kredytową  w  wysokości  przenoszącej  wartość  14.900.000  złotych.  Zestawienie  całkowitych 

średnich  miesięcznych  obrotów  oznacza  bowiem,  że  saldo  konta  księgowego  (różnica 

między  stroną  Wn,  a  Ma)  przenosiło  środki  o  wysokości  co  najmniej  liczby  ośmiocyfrowej 

w 

dolnym  przedziale.  Oznacza  to,  że  każdorazowo  suma  dostępnych  środków  (salda 

dostępnego) wraz ze zdolnością kredytową w powyższych okresach nie mogła być mniejsza 

niż kwota 14 900 000 zł przy uwzględnieniu, że zdolność kredytowa w opiniach z 9 stycznia 

2020  r.  oraz  11  lutego  2020  r.  określona  była  na  wysokość  12.100.000  złotych.  Powyższe 

okoliczności potwierdzają zaświadczenia wydane przez ING Bank Śląski z dnia 1 lipca 2020 

r., mianowicie w okresach: 

  od 1 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r. (okres z załączonej na wezwanie z art. 26 

ust. 1 opinii bankowej) 

  od 1 października 2019 r. do 31 grudnia 2019 r. (okres z załączonej na wezwanie z art. 26 

ust. 1 opinii bankowej) 

  od  21  grudnia  2019  r.  do  21  stycznia  2020  r.  (okres  miesiąca  poprzedzającego  dzień 

składania oferty) 

  każdorazowo  wartość  kumulatywna  obu  zdolności  przenosiła  wysokość  14.900.000 

złotych. 

W związku z powyższym, niezależnie od okoliczności podnoszonych w uzasadnieniu 

odwołania  Hymon  Energy  sp.  z  o.o.,  Odwołujący  spełniał  warunek  określony  w  pkt  5.2.2. 

SIWZ,  warunek  ten  został  wykazany  i  nie  istnieją  podstawy  do  wykluczenia  Odwołującego 

z 

przedmiotowego postępowania w częściach I, III i IV. Tym samym decyzja Zamawiającego 

o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i III jest nieprawidłowa, gdyż nie 

zachodziły przesłanki uzasadniające dokonanie autokorekty własnej decyzji.  

Odwołujący  podniósł,  że  celem  postępowania  jest  –  zgodnie  z  art.  2  pkt  7a  ustawy 

Pzp 

–  wyłonienie  wykonawcy,  który  złożył  najkorzystniejsza  ofertę  i  z  którym  zostanie 

zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym unieważnianie czynności, 

która cel ten spełnia (z której wynika wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z ustawą) stoi 

w 

sprzeczności z zasadą przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz zasadą obiektywizmu 

i legalizmu określonymi w art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  stwierdził,  że  o  ile  Zamawiający  ma  prawo  korygować  czynności 

dokonane  przez  siebie  w  postępowaniu  jako  jego  gospodarz,  czynności  te  winny  czynić 

zadość zasadom uczciwej konkurencji. Żaden z konkurujących z Odwołującym w części I i III 

wykonawców  nie  kontestował  zasadności  i  zgodności  z  prawem  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w 

części  I  i  III.  Unieważnienie  wyboru  oraz  doprowadzenie  do 

ponownego  badania  ofert  i w 

konsekwencji  „nowego"  wyboru  powoduje  nieproporcjonalne  i 

nieprzejrzyste  rozszerzenie  uprawnień  wykonawców,  którzy  pomimo  faktu,  że  nie 

kwestionowali  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  części  I  i  III  z  dnia  20  kwietnia 

2020  r.,  wskutek  d

opuszczenia możliwości ponowienia czynności  wyboru najkorzystniejszej 

oferty  w  obu  częściach  otrzymają  nowe  uprawnienie  do  kwestionowanie  wyboru 

najkorzystniejszej oferty w drodze środków ochrony prawnej, dla których termin będzie płynął 

od  dokonania  noweg

o  wyboru.  Ponieważ  uprawnienia  do  kwestionowania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej przysługują wykonawcom, których oferty zostały ocenione niżej niż oferta 

najkorzystniejsza,  kwestionowana  czynność  w sposób  nieuzasadniony  zasadami 

proporcjonalności wzmacnia pozycję innych wykonawców biorących udział w postępowaniu 

względem  odwołującej.  Pozostawanie  w  mocy  czynności  unieważnienia  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  i  ponowny  proces  badania  ofert  miałoby  taki  wpływ  na  wynik,  że 

czynności podejmowane przez Zamawiającego w stosunku do oferty Odwołującego mogłyby 

być kwestionowane w drodze środków ochrony prawnej przez innych wykonawców, mimo że 

termin  taki  upłynął  już  jednokrotnie  po  wyborze  z  dnia  20  kwietnia  2020  r.  Uwzględnienie 

odwołania i unieważnienie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty będzie 

skutkować  tym,  że  zamówienie  zostanie  udzielone  zgodnie  z przepisami  ustawy  i  bez 

naruszenia zasad uczciwej konkurencji. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  części  I  i  III  oraz  nakazanie  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  dalej  w  oparciu  o  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty z dnia 20 kwietnia 2020 r. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Solartime Sp. z o.o. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesien

ie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 3.1. SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa 

i  montaż  wraz  z  zaprojektowaniem  i  uruchomieniem  1068  instalacji  solarnych,  2034  mikro-

instalacji fotowoltaicznych, 692 instalacji z pompą ciepła powietrzną na potrzeby ciepłej wody 

lub  centralnego  ogrzewania  oraz  162  instalacji  z  kotłem  na  biomasę  —  pellet  w  ramach 

programu pn. „Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii w podregionie sosnowieckim — 

Irządze,  Łazy,  Poręba,  Sosnowiec,  Szczekociny,  Zawiercie”  na  nieruchomościach 

prywatnych  zlokalizowanych  w:  gminie  Irządze,  gminie  Łazy,  gminie  Poręba,  gminie 

Sosnowiec, gminie Szczekociny oraz gminie Zawiercie, w podziale na 

cztery części: 

  Część  I:  dostawa  i  montaż  wraz  z  zaprojektowaniem  i  uruchomieniem  1068  instalacji 

solarnych:  wykonanie  dokumentacji  projektowych  instalacji  solarnych  na  prywatnych 

budynkach  lub  na  gruncie  należących  do  mieszkańców  gmin  Irządze,  Łazy,  Poręba, 

Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie oraz dostawa elementów instalacji i przeprowadzenie 

na miejscu montażów instalacji solarnych w oparciu wykonaną dokumentację projektową 

wraz z uruchomieniem i instruktażem; 

  Część  II:  dostawa  i  montaż  wraz  z  zaprojektowaniem  i  uruchomieniem  2034  mikro-

instalacji  fotowoltaicznych:  wykonanie  dokumentacji  projektowych  2034  mikroinstalacji 

fotowoltaicznych  na  prywatnych  budynkach  lub  na  gruncie  należących  do  mieszkańców 

gmin  Irządze,  Łazy,  Poręba,  Sosnowiec,  Szczekociny  i  Zawiercie,  dostawa  elementów 

instalacji  i  przeprowadzenie  na  miejscu  montażu  instalacji  wraz  z  infrastrukturą 

towarzyszącą  i  przyłączeniem  do  wewnętrznej  instalacji  elektroenergetycznej  w  oparciu 

o 

wykonaną dokumentację projektową wraz z uruchomieniem instalacji i instruktażem; 

  Część  III:  dostawa  i  montaż  wraz  z  zaprojektowaniem  i  uruchomieniem  692  instalacji 

z 

pompą ciepła powietrzną: wykonanie dokumentacji projektowych 692 instalacji z pompą 

ciepła  powietrzną  na  potrzeby  ciepłej  wody  lub  centralnego  ogrzewania  w  prywatnych 

budynkach  lub  na  gruncie  należących  do  mieszkańców  gmin  Irządze,  Łazy,  Poręba, 

Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie oraz dostawa elementów instalacji i przeprowadzenie 

na  miejscu  montażów  instalacji  pomp  ciepła  powietrznych  w  oparciu  wykonaną 

dokumentację projektową wraz z uruchomieniem i instruktażem; 

   Część  IV:  dostawa  i  montaż  wraz  z  zaprojektowaniem  i  uruchomieniem  162  instalacji 

kotłów  na  pellet:  wykonanie  dokumentacji  projektowych  162  instalacji  kotłów  na  pellet 

w prywatnych  budynkach  n

ależących  do  mieszkańców  gmin  Irządze,  Łazy,  Poręba, 

Sosnowiec, Szczekociny i Zawiercie oraz dostawa elementów instalacji i przeprowadzenie 

na  miejscu  montażów  instalacji  kotłów  na  pellet  w  oparciu  wykonaną  dokumentację 

projektową wraz z uruchomieniem i instruktażem. 

W  punkcie  5.2.2.  SIWZ  Zamawiający  określił  następujący  warunek  w  zakresie 

sytuacji ekonomicznej i finansowej:  

Zamawiający  określa,  że  ww.  warunek  zostanie  spełniony,  jeśli  Wykonawca  wykaże,  że 

posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum: 

2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych) dla części l; 

9.000.000,00 zł (słownie: dziewięć milionów złotych) dla części Il; 

3.500.000,00 zł (słownie: trzy miliony pięćset tysięcy złotych) dla części III; 

400.000,00 zł (słownie: czterysta tysięcy złotych) dla części IV. 

Po  wyborze  w  dniu  20  kwietnia  2020  r.  oferty  Flexipower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k., 

w dniu  29  kwietnia  2020  r.  wykonawca  Hymon  Energy 

Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie 

w zakresie 

części II zamówienia, zarzucając Zamawiającemu m.in. zaniechanie wykluczenia 

Flexipower  Group  z  uwagi  na  niewykazanie  spełniania  warunku  dotyczącego  sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej. 

Zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione 

w 

odwołaniu  Hymon  Energy,  a  Flexipower  Group,  który  przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  tego  uwzględnienia. 

W  związku  z  powyższym  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  (postanowienie  z  18 

czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 922/20). 

Wykonując  żądania  uwzględnionego  odwołania  Zamawiający  w  dniu  26  czerwca 

2020  r.  poinformował  wykonawców  o  unieważnieniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

i 

powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w zakresie części II zamówienia. 

Ponadto w tej samej dacie Zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru oferty 

najkorzystniejszej  i 

powtórzeniu  czynności  badania  i  oceny  ofert  również  w  zakresie  części 

I i 

III zamówienia. Zamawiający podał następujące uzasadnienie tej decyzji: 

(…)  W  dniu  29.04.2020r.  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  izby  Odwoławczej 

odwołanie przez  Wykonawcę  HYMON  ENERGY  sp.  z  o.o.  ul.  Dojazd 16a,  33-100  Tarnów, 

w 

zakresie  części  II.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  w  zakresie  części  Il 

postępowania m.in.: 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w związku 

z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy 

Flexipower  Group  z  postępowania  oraz  zaniechanie  uznania  oferty  wykonawcy 

Flexipower  Group  za  odrzuconą,  pomimo  że  Wykonawca  Flexipower  Group  nie 

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

art. 26 ust. 3 ustawy pzp 

w związku z naruszeniem art. 26 ust. 4 ustawy pzp poprzez 

dokonanie  przez  Zamawiającego  kolejnego  wezwania  do  uzupełnienia  tego  samego 

dokumentu z tych samych względów co poprzednio jak i poprzez uwzględnienie przez 

Zamawiającego przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumentów, 

których  wykonawca  Flexipower  Group  nie  złożył  w  odpowiedzi  na  wcześniejsze 

wezwanie do  uzupełnienia (  art.  26  ust.  3 ustawy  Pzp )  ale dopiero w  odpowiedzi  na 

późniejsze wezwanie do złożenia wyjaśnień ( art. 26 ust. 4 ustawy pzp ); 

Nadmienić  należy,  iż  zarzuty  te  miały  również  wpływ  na  spełnienie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  w  zakresie  części  III  postępowania  przez  Wykonawcę  FLEXIPOWER 

GROUP sp. z o.o. sp.k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice. 

Do  toczącego  się  postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego 

Wykonawca: FLEXIPOWER GROUP sp. z o.o. sp.k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice. 

Zamawiający  po  zapoznaniu  się  z  treścią  odwołania,  zarzutami  odwoławczymi 

sformułowanymi  przez  Odwołującego,  uzasadnieniem  tych  zarzutów  oraz  żądaniami 

w 

odwołaniu, postanowił uwzględnić odwołanie w całości. 

W  dniu  18.06.2020r.  odbyło  się  posiedzenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  które  to,  z  racji 

braku 

sprzeciwu  przystępującego  do  odwołania  po  stronie  Zamawiającego,  zostało 

umorzone. 

W  związku  z  powyższym  uznać  należy,  że  Wykonawca  FLEXIPOWER  GROUP  sp.  z  o.o. 

sp.k.  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  co  do  żadnej  części 

postępowania.  Dlatego  też  Zamawiający  podjął  decyzje  o  powtórzeniu  dokonanych  przez 

siebie  czynności  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  gdyż  uznał 

dokonane  przez  siebie  czynności  (wybór  najkorzystniejszej  oferty)  z  dnia  20.04.2020  .r  za 

obarczone wa

dą, uzasadniającą ich unieważnienie. 

Na  dzień  wyrokowania  w  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  nie  dokonał 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  Według  oświadczenia  Zamawiającego,  trwa 

badanie spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp,  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników 

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 

warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił 

w 

terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp, 

Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów, 

które nie były zawarte w odwołaniu. 

Zgodnie  z  art.    91  ust.  1  ustawy  Pzp,  z

amawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą 

na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne 

Art. 7 ustawy Pzp stanowi: 

 

ust.  1: 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

 

ust. 2: 

Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania 

o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.  

 

ust.  3: 

Zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie 

z przepisami ustawy.  

Unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  częściach  I  i  III  nie 

narusza żadnego z przywołanych przepisów ustawy, które zostały wskazane w odwołaniu. 

Po pierwsze 

zauważenia wymaga, że Izba ocenia czynności Zamawiającego ex post, 

nie podlegają natomiast uprzedniej ocenie Izby przewidywane przez wykonawców działania 

zamawiającego. Jak stanowi art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od 

niezgodnej  z 

przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany 

na  podstawie  ustawy. 

Zatem  przedmiotem  odwołania  może  być  dokonana  przez 

Zamawiającego czynność lub zaniechanie określonej czynności. 

Z  uwagi  na  powyższe,  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  Izba  nie  miała 

podstaw dokonywać oceny, czy Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z powodu 

niewykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

ekonomicznej  i  finansowej, 

czy  też  brak  jest  podstaw  do  takiego  wykluczenia.  Obecnie,  na 

dzień  wyrokowania,  nie  zaistniała  czynność  w  postaci  wykluczenia  Odwołującego 

z 

postępowania,  badanie  spełniania  przez  niego  warunków  udziału  w  postępowaniu  jest 

w 

toku.  Jeśli  czynność  taka  zostanie  dokonana,  wykonawcy  będzie  przysługiwać  prawo 

skorzystania ze środków ochrony prawnej. 

W  związku  z  tym  ocenie  Izby  podlegała  wyłącznie  kwestia  tego,  czy  Zamawiający 

mógł unieważnić czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i III zamówienia. 

Odnosząc się do tej kwestii, po pierwsze należy stwierdzić, że nie ma wątpliwości, iż 

skutki procesowe orzeczenia wydanego w 

postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 922/20 

dotyczą  tylko  tego,  co  w  tamtym  postępowaniu  było  przedmiotem  sporu.  W  związku 

z 

uwzględnieniem  w  całości  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  wykonawcy  Hymon  Energy, 

Zamawiający – stosownie do art. 186 ust. 3 ustawy Pzp – miał prawny obowiązek dokonania 

czynności  zgodnie  z  żądaniem  uwzględnionego  przez  siebie  odwołania,  które  dotyczyło 

części  II  zamówienia.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  istniał  zakaz  weryfikacji  prawidłowości 

czynności podjętych przez Zamawiającego w zakresie części I i III. 

Podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający  ma  prawo  weryfikowania  i  ewentualnego 

korygowania  swoich  czynności.  Żaden  przepis  ustawy  (w  tym  również  żaden  z  przepisów, 

których  naruszenie  zarzuca  Odwołujący)  nie  stoi  na  przeszkodzie  temu,  aby  Zamawiający, 

kiedy poweźmie wątpliwości co do prawidłowości swoich wcześniejszych działań, unieważnił 

dokonaną czynność i ponownie przeanalizował, czy była ona prawidłowa. Biorąc pod uwagę, 

że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty 

i udzielenia zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek 

wątpliwość,  autoweryfikacja  czynności  Zamawiającego  jest  nie  tylko  dopuszczalna,  ale 

i uzasadniona

.  Zamawiający  bowiem  musi  działać  z poszanowaniem  wynikających  z  art.  7 

ust.  1  ustawy  Pzp  zasad  zachowania 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowanie 

wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości. Skoro w jednej z części postępowania 

wybór  oferty  okazał  się  nieprawidłowy,  to  Zamawiający  powinien  ocenić,  czy  analogiczna 

sytuacja  nie  zachodzi  w  przypadku  innych  części.  Ignorowanie  wątpliwości  w  tym  zakresie 

mogłoby  narazić  Zamawiającego  na  zarzuty  naruszenia  ww.  zasad,  a  w  przypadku 

zamówień finansowanych ze środków unijnych – dodatkowo na korekty finansowe związane 

z  naruszeniem  przepisów  o zamówieniach  publicznych.  Dlatego  nie  sposób  oczekiwać,  że 

mimo  poważnych  wątpliwości  Zamawiający,  zamiast  przeanalizować  ponownie  sytuację, 

będzie  ignorował  te  wątpliwości  i  uporczywie  stał  na  stanowisku,  że  raz  dokonany  wybór 

oferty musi pozostać w mocy.  

Naruszenia  zasad 

określonych  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  sposób  natomiast 

dopatrzeć  się  w  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  biorąc  pod 

uwagę,  że  czynność  taka  umożliwia  jedynie  ponowne  zbadanie  dokumentów,  a  efekt  tego 

badania  jest  obecnie  nieznany. 

Nie  sposób  podzielić  stanowiska  Odwołującego,  że 

naruszenie  równego  traktowania  polega  na  tym,  że  ewentualny  ponowny  wybór  oferty 

Odwołującego niezasadnie otworzy innym wykonawcom termin do zaskarżenia tego wyboru. 

Zauważyć  należy,  że  w  przypadku  wniesienia  takiego  odwołania  Izba  będzie  zobowiązana 

z 

urzędu ustalić, czy odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie.  

Izba  nie  podzieliła  również  argumentacji  Odwołującego,  że  wniesienie  odwołania 

przed  zakończeniem  ponownego  badania  ofert  przez  Zamawiającego,  uzasadnione  było 

tym, że odwołanie wniesione po takiej czynności mogłoby zostać odrzucone jako dotyczące 

czynności  zgodnej  z  żądaniami  uwzględnionego  odwołania,  co  do  którego  uwzględnienia 

Odwołujący  nie  wniósł  jako  Przystępujący  sprzeciwu.  Zauważyć  należy,  że  żądania 

odwołania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  922/20  nie  odnosiły  się  do  części  I  i  III  zamówienia, 

brak  jest  zatem  podstaw  do  twierdzenia,  że  określona  w  art.  189  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

przesłanka  odrzucenia  odwołania  będzie  odnosiła  się  do  ewentualnego  odwołania 

dotyczącego  tych  części,  które  nie  były  do  tej  pory  przedmiotem  postępowania 

odwoławczego. 

Dodatkowo Izba zauważa, że niezrozumiałe jest zarzucanie przez Odwołującego, że 

Zamawiający  naruszył  przepisy  art.  7  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp.  Pierwszy  z  tych  przepisów 

dotyczy  bezstronności  i  obiektywizmu  osób  prowadzących  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  tymczasem  Odwołujący  nie  podnosił  żadnych  okoliczności  faktycznych,  które 

by  taką  bezstronność  i  obiektywizm  podważały.  Drugi  z  ww.  przepisów  zobowiązuje  do 

udzielenia 

zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie 

wiadomo, 

na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu w sytuacji, gdy zamówienie nie 

zostało  udzielone.  Co  więcej,  na  dzień  orzekania  nie  została  nawet  wybrana  oferta 

najkorzystniejsza, brak jest 

więc również podstaw do zarzucenia Zamawiającemu naruszenia 

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Wobec  niestwierdzenia  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j.  Dz.  U.  z 

2018  r.  poz.  972),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania Odwołującego.  

Przewodniczący:      …………………