KIO 1537/20
Sygn. akt: KIO 1537/20
WYROK
z dnia 7 sierpnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę ZARYS
International Group Sp. z o.o. Sp.k., ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze w
postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe Samodzielny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie, ul. Spadochroniarzy 8, 20-043 Lublin
przy udziale wykonawcy Sinmed Sp. z o.o., ul. Graniczna 32b, 44-178 Przyszowice,
z
głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
odd
ala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZARYS International Group Sp. z o.o.
Sp.k., ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
gros
zy) uiszczoną przez wykonawcę ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp.k.,
ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze
tytułem wpisu od odwołania.
KIO 1537/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 184
3) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 1537/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
produktów leczniczych i wyrobów medycznych, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego przez Zespołów Ratownictwa Medycznego Wojewódzkiego Pogotowia
Ratunkowego SPZOZ w Lublinie (dalej „zamawiający”) wykonawca Zarys International Group
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:
1. odrzucenia oferty o
dwołującego,
zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
3. wyboru oferty firmy Sinmed jako oferty najkorzystniejszej,
zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa
Pzp”]:
art. 7 ust. 1, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
art. 89 ust. 1 pkt 6, poprzez odrzucenie oferty odwołującego,
art. 91 ust. 1, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
w ramach części nr VII spośród złożonych ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu:
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenia czynności badania,
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w części 10 zamówienia,
Wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów
postępowania.
Odwołujący podał, że zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp w związku z zastosowaniem niewłaściwej stawki podatku VAT, tj. 23% a nie 8%.
Podał także, że – zgodnie z informacją zamawiającego – zamawiający dysponuje
dokumentami potwierdzającymi rejestrację zaoferowanego produktu jako wyrób medyczny,
tj. deklarację producenta oraz zgłoszenie do Urzędu Rejestru Wyrobów Medycznych.
Stwierdził, że 24.06.2020 r. zamawiający zwrócił się do niego z prośbą o wyjaśnienie
zasadności zastosowania podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23%.
Odwołujący stanął na stanowisku, że skoro stawka podatku VAT w wysokości 23% jest
stawką podstawową, to w razie istnienia wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki
KIO 1537/20
preferencyjnej, zastosowanie stawki podstawowej należy uznać za w pełni uzasadnione.
Podkreślił, że korzystanie ze stawek preferencyjnych jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem
podat
ników, w związku z czym nie można podatnikowi, w szczególności w sytuacjach,
w których mogą zachodzić wątpliwości, co do oceny prawnopodatkowej konkretnego
zdarzenia gospodarczego, odebrać prawa do zastosowania stawki podstawowej – powołał się
na wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r. sygn. akt KIO 349/16).
Oświadczył, że powziął wątpliwości co do prawidłowości dokumentów oraz zasadności
rejestracji wyrobu jako wyrób medyczny, a w konsekwencji, czy dany produkt jest
„wyposażeniem wyrobu medycznego" czy „akcesorium / częścią zamienną", do których nie ma
zastosowania preferencyjna stawka podatku VAT.
Oświadczył, że zwrócił się do Urzędu Rejestracji w zakresie wyjaśnienia prawidłowości
klasyfikacji oraz zasadności skorzystania z obniżonej stawki podatku VAT, jednak nie otrzymał
jeszcze stanowiska.
Podkreślił, iż „w ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy [...] nie mieści się odrzucenie
oferty, w sytuacji przyjęcia podstawowej stawki podatku VAT, nawet, jeśli zastosowanie
mogłaby znaleźć stawka preferencyjna." (za wyrokiem KIO z 31 marca 2014 r. sygn. akt
KIO 489/14).
Uznał, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i sformułowanie zarzutu
popełnienia błędu w obliczeniu ceny powinno mieć miejsce wówczas, gdy zastosowanie
wadliwej stawki VAT będzie działaniem sprzecznym z przepisami ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2017 r., poz. 1221 ze zm.); nakaz
odrzucenia oferty wykonawcy będzie się aktualizował wyłącznie w sytuacji, gdy jego działanie
mogłoby zostać uznane za błąd w naliczeniu należnego podatku przez odpowiednie organa
podatkowe, jeżeli natomiast odpowiednie organa podatkowe nie mogłyby postawić tego
rodzaju zarzutu, to tym bardziej zamawiający nie może działania wykonawcy uznać za błąd
w obliczeniu ceny (za wyrokiem
z 10 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 735/13). Uzupełnił, że
w szczególności ma to znaczenie, gdy przy formułowaniu treści oferty wykonawca mógł mieć
wątpliwości w zakresie możliwości zastosowania stawki obniżonej podatku VAT.
Stwierdził, że zgodnie z art. 146a pkt 1 w zw. 41 ust. 1 ustawy o VAT stawka
podstawowa podatku od towarów i usług wynosi 23% i jest to stawka, której zastosowanie
stanowi regułę.
Podniósł, że o ile zdaniem zamawiającego odwołujący w złożonej ofercie zawyżył
stawkę podatku VAT to pozostaje to bez wpływu na ocenę zgodności jego oferty z przepisami
ustawy o VAT, ponieważ zgodnie z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy o VAT w przypadku wykazania
na fakturze kwoty podatku wyższej od podatku należnego powstaje wobec podatnika
obowiązek jego zapłaty w wysokości wykazanej na fakturze, tym samym, jeżeli zastosowano
KIO 1537/20
stawkę 23% w miejsce stawki obniżonej i tak powstanie obowiązek zapłaty podatku
w wysokości wynikającej z zastosowania stawki podstawowej.
Odwołujący ocenił, że uchwała SN w sprawie o sygn. III CZP 52/11 wydana została na
kanwie diametralnie odmiennego stanu faktycznego, ponieważ dotyczyła sprawy, w której
zastosowano obniżoną stawkę podatku VAT, co oznacza, że wykonawca popełnił błąd –
zastosował stawkę obniżoną wówczas, gdy nie było ku temu podstaw prawnych. Zdaniem
odwołującego zasada płynąca z uchwały SN nie powinna z powyższego względu być
automatycznie przenoszona na sytuację odwrotną.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekaz
anej Izbie przez zamawiającego w kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 14 lipca 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia,
„Odpowiedzi na odwołanie” – pismo zamawiającego z dnia 29 lipca 2020 r.,
a także oświadczeń i stanowiska odwołującego, zaprezentowanych w toku rozprawy
(prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia zamawiający i przystępujący się nie stawili)
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
czego zamawiający nie kwestionował.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut odrzucenia
oferty odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa produktów leczniczych i wyrobów medycznych
dla potrzeb Zespołów Ratownictwa Medycznego Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego
SP ZOZ w Lublinie
”.
Zamawiający dopuścił składania ofert częściowych – 17 części (pkt 3.2. SIWZ)
Odwołujący złożył ofertę w części 5 i 7 (Formularz ofertowy odwołującego).
KIO 1537/20
W pkt. 12.1. SIWZ zamawiający podał, że „Wykonawca określa cenę realizacji
zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym sporządzonym wg wzoru
stanowiącego Załącznik do SIWZ łącznej ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu
zamówienia.”
W pkt. 12.6. SIWZ zamawiający zastrzegł, że „Cena oferty ma zawierać podatek od
towarów i usług oraz podatek akcyzowy (jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż
przedmiotu zamówienia podlega obciążeniu takimi podatkami) i ma być wyrażona w polskich
jednostkach płatniczych. Definicja ceny została określona w art. 2 pkt. 1 PZP.”
W pkt. 13.1.1. SIWZ zamawiający ustanowił dwa kryteria oceny ofert: „Cenę”,
przypisując jej 60% znaczenie oraz „Termin realizacji dostaw cząstkowych”, przypisując mu
40% znaczenie.
Zgodnie z opracowanym przez zamawiającego wzorem Formularza ofertowego
wyko
nawcy, w poszczególnych częściach, mieli podać wartość: brutto, netto i VAT, zaś
zgodnie z opracowanym przez zamawiającego wzorem formularza „Opis przedmiotu
zamówienia” dla każdej pozycji asortymentowej w poszczególnych częściach mieli podać
m.in. stawkę podatku VAT (kolumna 7 tabeli).
Odwołujący, w odniesieniu do części VII (której dotyczy odwołanie) w Formularzu
ofertowym
zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w tej części za kwotę brutto:
108 zł, netto 66 500 zł, podatek VAT – 5 608 zł.
Jedn
ocześnie wskazał, w wypełnionym formularzu „Opis przedmiotu zamówienia” dla
części VII, w pozycji 4 – „Filtr jednorazowy do słoja wielorazowego BSU 7340” stawkę podatku
VAT w wysokości 23%.
Pismem z dnia 19 czerwca 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że w części
VII jako najkorzystniejszą wybrał ofertę odwołującego.
Pismem z dnia 23 czerwca 2020 r. unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w części VII zamówienia, uzasadniając, że czynność taką podjął
„W związku z powzięciem informacji o możliwości popełnienia błędu podczas analizy ofert
(…)”. Zapowiedział także powtórzenie czynności badania ofert w części VII.
Pismem z dnia 24 czerwca 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem
się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do pozycji
4 części VII zamówienia, wskazując, że „Z dostępnych Zamawiającemu dokumentów wynika
iż proponowany asortyment jest wyrobem medycznym, w związku z czym powinien być
zastosowany podatek VAT w wysokości 8%.”
KIO 1537/20
Odwołujący złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 26 czerwca 2020 r. Oświadczył, że
„Podczas tworzenia oferty w ramach przedmiotowego postępowania firma ZARYS powzięła
wątpliwość co do zasadności rejestracji produktu jako wyrób medyczny i zastosowania
preferencyjne
j stawki podatku od towarów i usług. Sprawa została skierowana do Urzędu
Rejestracji i do dnia dzisiejszego nie doczekała się rozstrzygnięcia. Skoro stawka podatku
VAT w wysokości 23% jest stawką podstawową, to w razie istnienia wątpliwości co do
możliwości zastosowania stawki preferencyjnej, zastosowanie stawki podstawowej należy
uznać za w pełni uzasadnione. Korzystanie ze stawek preferencyjnych jest uprawnieniem,
a nie obowiązkiem podatników”
Pismem z dnia 1 lipca 2020 r.
zamawiający zawiadomił wykonawców, że w części VII
jako najkorzystniejszą wybrał ofertę przystępującego (Sinmed Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach).
Jednocześnie zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z tego powodu, że w przypadku pozycji 4 części VII
odwołujący obliczył cenę z zastosowaniem stawki 23% zamiast 8% – „Określenie w ofercie
ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd
w obliczeniu ceny.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Podkreślenia wymaga, że ocena ofert z zastosowaniem ustanowionych
w postępowaniu kryteriów oceny dotyczy wyłącznie ofert prawidłowych, tj. ofert, które nie
podlegają odrzuceniu na którejkolwiek podstawie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. A zatem –
najpierw zamawiający bada, czy nie ma obowiązku odrzucić ofertę, a następnie (po ustaleniu,
że oferta nie podlega odrzuceniu – jest ofertą prawidłową) poddaje ją ocenie z zastosowaniem
ustalonych kryteriów oceny.
Tak
i sposób oceny wynika z systematyki ustawy Pzp (art. 89 poprzedza art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, przewidujący wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
określonych w SIWZ), jak i stanowi gwarancję zasad równego traktowania i uczciwej
konkurencji
– zamawiającemu nie wolno dopuścić (stąd nakaz odrzucenia ofert z art. 89 ust. 1
ustawy Pzp) do poddania ocenie ofert prawidłowych i ofert nieprawidłowych.
Oznacza to, że kwestią bez znaczenie pozostaje to, czy oferta podlegająca odrzuceniu
jest korzystnie
jsza od innych, prawidłowych ofert.
Nie można zatem zaakceptować stanowiska, że możliwy jest wybór oferty zawierającej
błędną stawkę podatku VAT, w sytuacji gdy taka oferta, pomimo błędu, jest korzystniejsza od
innych ofert (obliczonych z zastosowaniem pr
awidłowej stawki podatku VAT).
KIO 1537/20
Uzupełniająco podnieść należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie
przewiduje żadnych wyjątków od nakazu odrzucenia ofert (np. Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, chyba, że błędy te nie miałyby, przy
zastosowaniu określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, wpływu na ranking ofert.)
Odwołanie zostało oparte na tym, że u odwołującego powstała – na tle dokumentów
dopuszczających oferowane filtry jednorazowe (które, jak oświadczył na rozprawie otrzymał na
dwa dni przed terminem składania ofert) – wątpliwość co do możliwości zastosowania
preferencyjnej stawki podatku VAT w przypadku pozycji 4 w części VII zamówienia,
uzasadniająca zastosowanie stawki podstawowej.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że wątpliwości odwołującego były
bezpodstawne.
Poza gołosłownymi twierdzeniami zawartymi w odwołaniu, odwołujący złożył na
rozprawie
zdjęcie opakowania oferowanego filtra, podnosząc, że „na opakowaniu przy
oznaczeniu CE znajduje
się numer jednostki notyfikowanej, tj. 0473, która nie widniała
w serwisie Nando
– stronie internetowej Komisji Europejskiej zawierającej spis wszystkich
jednostek uprawnionych do certyfikacji produktów w Unii Europejskiej.”
Podkreślić jednak należy, że odwołujący posłużył się opakowaniem wyrobu z maja
2017 roku (informacja na tymże opakowaniu), podczas gdy co najmniej od 2019 roku wyroby
są certyfikowane przez jednostkę o numerze 2797 (co wynika ze zdjęcia opakowania
załączonego przez zamawiającego do Odpowiedzi na odwołanie – dowód nr 7).
Wątpliwości zamawiającego powstały zatem na tle nieaktualnego już stanu.
Stwierdzić należy, wobec niezasadności wątpliwości odwołującego, że prawidłowa
stawka podatku VAT
– w przypadku pozycji 4 części VII zamówienia – wynosi 8%.
Wskazać należy, że zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie, poprzez załączone
dowody, potwierdził, że w pozycji 4 części VII zamówienia ujęty został wyrób medyczny, dla
którego właściwa jest stawka preferencyjna 8%.
Odnosząc się stricte do błędu w obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu
niewłaściwej stawki podatku VAT, skład orzekający Izby wskazuje, że cena błędnie obliczona
to taka cena, która byłaby inna gdyby wykonawca zastosował stawkę właściwą.
Skład orzekającego Izby w pełni podziela zapatrywania prezentowane w przywołanych
przez zamawiającego wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2017 r. i z dnia
8 lipca 2019 r., zapadłych w sprawach o sygn. akt KIO 1462/17 oraz KIO 1046/20 i 1065/20,
zgodnie z którymi: „W celu prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie zamówień
publicznych, zamawia
jący powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną przez
wykonawcę i to nie tylko ze względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w ramach
KIO 1537/20
mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność
zamawiającego za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wskazanie zamawiającemu niewłaściwej stawki podatku VAT
stanowi błąd w obliczeniu ceny i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 (…)” oraz „zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu
. Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy
skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć
zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki
VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował niższą czy też wyższą od
prawidłowej.”
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzuty:
zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród złożonych
ofert
prowadzenia
postępowania
z
naruszeniem
zasad
uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zarzuty
zostały postawione jedynie w konsekwencji zarzutu pierwszego (nie
zapr
ezentowano odrębnych okoliczności faktycznych i argumentacji), toteż – wobec uznania
przez skład orzekający Izby, że zarzut pierwszy się nie potwierdził, uznał, że także i ten zarzut
nie potwierdził się.
Skoro nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak
w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 1537/20
O
kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………………….