KIO 1535/20 WYROK dnia 31 sierpnia 2020 r.

KIO 1535/20 

 Sygn. akt: KIO 1535/20 

WYROK 

z dnia 31 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:              Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  31  sierpnia  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wnies

ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę 

Silesia Invest Sp. z o.o. Sp.k., ul. O. Jana Siemieńskiego 18-20, 44-100 Gliwice,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Tramwaje  Śląskie  S.A.,                              

ul. Inwalidzka 5, 41-

506 Chorzów  oraz  Miasto Bytom, ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom,  

przy udziale:  

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: NDI Sp. z o.o., ul. Powstańców 

Warszawy  19,  81-718  Sopot  oraz  NDI  SOPOT  S.A., 

ul.  Powstańców  Warszawy  19,  

81-718  Sopot, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

2)  wykonawcy  AGC  Bytom  Sp.  z  o.o.,  ul.  Golfowa  3,  41-907  Bytom

,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

3)  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjnych  Robót  Kolejowych  „TOR-KRAK”                   

Sp.  z  o.o.,  ul.  Isep  2e,  31-

588  Kraków,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

u

względnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia oferty  odwołującego  Silesia Invest  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  i  poprawienie  w  jego 

kosztorysie ofertowym, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 

3 ustawy Prawo zamówień 

publicznych,  omyłki  polegającej  na  nierozdzieleniu  pozycji  24,  w  ten  sposób,  aby 

rozdzielić  tę  pozycję  na  dwie  pozycje  dotyczące  osobno  podkładów  drewnianych  i 

KIO 1535/20 

betonowych,  przyjąć  dla  każdej  z  nich  taką  samą  cenę  jednostkową  wskazaną                         

w pozycji 24, a następnie dodać do ceny oferty wartość nowowyodrębnionej pozycji 

’

, tj. 

kwotę 4268 zł.  

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Tramwaje  Śląskie  S.A.,                              

ul.  Inwalidzka  5,  41-

506  Chorzów    oraz    Miasto  Bytom,  ul.  Parkowa  2,  41-902 

Bytom, i: 

zalicza  w  poczet  kos

ztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

Silesia Invest Sp. z o.o. Sp.k., ul. O. Jana Siemieńskiego 18-20, 44-100 Gliwice, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego:  Tramwaje  Śląskie  S.A.,  ul.  Inwalidzka  5,  41-506 

Chorzów    oraz    Miasto  Bytom,  ul.  Parkowa  2,  41-902  Bytom,  na  rzecz 

odwołującego  Silesia  Invest  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,  ul.  O.  Jana  Siemieńskiego  18-20,           

44-100  Gliwice, 

kwotę  23 600  zł  00  gr  (dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych, 

zero 

groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  uiszczonego  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ………….………….. 

KIO 1535/20 

Sygn. akt KIO 1535/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Tramwaje  Śląskie  S.A.,  ul.  Inwalidzka  5,  41-506  Chorzów    oraz    Miasto 

Bytom,  ul.  Parkowa  2,  41-902  Bytom,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.

„Przebudowa  infrastruktury 

tramwajowej  wzdłuż  ul.  Frycza  Modrzewskiego  w  Bytomiu  –  zadanie  8.4.”,  numer 

referencyjny:  UE/JRP/B/174/2020

.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane                 

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 marca 2020 r., nr 2020-S 057-134808. 

O

fertę  w  postępowaniu  złożył  m.in.  wykonawca  Silesia  Invest  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,                 

ul.  O.  Jana  Siemieńskiego  18-20,  44-100  Gliwice  (dalej:  „odwołujący”).  Pismem  z  dnia                  

24  czerwca  2020 

r.  zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  na 

podstawie  art.  89  ust.  1 pkt  2  i  6 

ustawy Prawo zamówień publicznych  (tj. Dz. U. z 2019 r. 

poz. 1843 ze zm.

), zwanej dalej „ustawą Pzp”. 

W  dniu  6  lipca  2020 

r. do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie,                

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.  art. 87 ust. 2 pkt 3  ustawy 

Pzp poprzez zaniechanie poprawienia występującej w ofercie 

o

dwołującego  innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków zamówienia (dalej: „siwz”), niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, 

2.  art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie o

dwołującego 

oczywistej omyłki rachunkowej, 

3.  ewentualnie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  o

dwołującego  do 

udzielenia wyj

aśnień w zakresie treści oferty, 

a w konsekwencji: 

4.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzuceni

e oferty odwołującego, mimo iż jej treść 

odpowiada treści siwz, 

5.  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  o

dwołującego,  mimo  iż  nie 

zawi

era ona błędu w obliczeniu ceny, 

6.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców,  a  także  zasady  proporcjonalności  (w  związku               

z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp). 

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zamawiający jako załącznik do 

SIWZ udostępnił przedmiar dla branży drogowo - torowej, w którym wskazał na następującą 

pozycję  dotyczącą  robót  obejmujących  rozbieranie  szyn/torów  wraz  z  podkładkami 

drewnianymi  i  betonowymi: 

(…)  W  piśmie  z  dnia  22  kwietnia  2020  r.  stanowiącym 

opublikowane pytanie i odpowiedzi do SIWZ wskazano: 

KIO 1535/20 

„Pytanie 2 

Pozycja  nr  24  przedmiaru:  „przebudowa  infrastruktury  tramwajowej”  -  proszę  o  określenie 

jaka  długość  rozbieranego  torowiska  znajduje  się  na  podkładach  drewnianych,  a  jaka  na 

podkładach żelbetowych. 

Odpowi

edź 

Zamawiający  informuje, że prace należy  wycenić  zgodnie z  zaktualizowanym  przedmiarem 

(załącznik  nr  2)  -  powyższe  roboty  zostały  rozbite  na  pozycje  24  -  rozbiórka  torowiska  na 

podkładach drewnianych oraz pozycja 24’ - rozbiórka torowiska na podkładach betonowych.” 

W  związku  z  tym,  Zamawiający  udostępnił  wykonawcom  nowy  przedmiar  do 

p

racowania kosztorysu ofertowego (…) 

Odwołujący  dołączył  do  oferty  kosztorys  branży  drogowo  -  torowej,  w  którym 

omyłkowo  łącznie  uwzględnił  w  poz.  24  d.8  kosztorysu  roboty  obejmujące  rozbieranie 

szyn/torów  wraz  z  podkładkami  drewnianymi  i  betonowymi  i  nie  wyodrębnił  w  kosztorysie 

dodatkowej pozycji 24’ d. 8 (dotyczącej tylko rozbiórki szyn/torów z podkładami betonowymi) 

(…)  

Zamawiający w dniu 24 czerwca 2020 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. W informacji o odrzuceniu oferty SILESIA INVEST Zamawiający 

wskazał,  że  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  jako  niezgodna  z  treścią  SIWZ  oraz 

zawierająca  błąd  w  obliczeniu  ceny.  Podstawą  podjęcia  decyzji  przez  Zamawiającego  była 

okoliczność, iż „Wykonawca w kosztorysie ofertowym „Branża drogowo - torowa” nie wycenił 

pozycji nr 24’ d. 8 - „Rozbieranie szyn/torów szer. 1435 mm wraz z podkładami betonowymi 

z  poprzeczkami  przy  połączeniach  spawanych  szyn  w  styku  -  analogia  (km  toru 

pojedynczego)  wraz  z  cięciem  palnikiem  i  odwozem  szyn  na  plac  Zamawiającego  wraz  z 

rozładowaniem”.  Zamawiający  wskazał,  że  nie  ma  możliwości  jednoznacznego  ustalenia 

ceny  jednostkowej,  gdyż  zakres  robót  rozbiórkowych  opisanych  pozycją  24’  d.8  nie 

występuje w żadnej innej części kosztorysu ofertowego. (…) 

Czynność  Zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu  oferty  SILESIA  INVEST  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  6  Pzp  została  dokonana  z  naruszeniem  prawa.  Oferta 

Odwołującego  nie  powinna  zostać  odrzucona,  gdyż  Zamawiający  zobowiązany  był  do 

zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

(…) 

Rozbieżność  występująca  pomiędzy  treścią  oferty  Odwołującego,  a  treścią  SIWZ 

polega  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia,  lecz 

sprowadza się jedynie do nierozbicia jednej pozycji (obejmującej swym zakresem całość) na 

dwie pozycje. 

(…) 

Poprawienie kosztorysu ofertowego branży drogowo - torowej dołączonego do oferty 

Odwołującego  w  pozycji  24  d.8  w  sposób  uwzględniający  modyfikację  SIWZ  z  dnia  22 

kwietnia  2020  r.  nie  prowadzi  do  istotnych  zmian  w  treści  oświadczenia  woli  SILESIA 

KIO 1535/20 

INVEST.  Omyłka  Odwołującego  wynika  wyłącznie  z  niepoprawnego  uwzględnienia 

zmienionego  w  toku  postępowania  wzoru  kosztorysu  branży  drogowo  -  torowej.  Natomiast 

treść  oświadczenia  woli  co  do  zaoferowania  przedmiotu  zamówienia  obejmującego  prace 

zarówno  w  odniesieniu  do  robót  dotyczących  rozbierania  szyn/torów  wraz  z  podkładami 

drewnianymi,  jak  i  betonowymi  jest  jednoznaczna  i  wynika  wprost  z  t

reści  złożonej  oferty. 

SILESIA INYEST wyraźnie zadeklarowała wykonanie obydwu ww. zakresów prac omyłkowo 

jednak nie rozdzielając ich na dwie pozycje kosztorysu. 

Cena  jednostkowa  zarówno  dla  wykonania  prac  polegających  na  rozbieraniu  szyn/ 

torów wraz z podkładami drewnianymi, jak i betonowymi jest identyczna i wynosi 53.350 zł. 

Cena ta została podana w odniesieniu do pozycji 24 d.8. kosztorysu dołączonego do oferty 

Odwołującego,  w  której  wskazano  zarówno  prace  polegające  na  rozbieraniu  szyn/  torów 

wraz  z  p

odkładami  drewnianymi,  jak  i  betonowymi.  Tym  samym,  w  ofercie  Odwołującego 

zostało  złożone  oświadczenie  wykonawcy  dotyczące  ceny  jednostkowej  wykonania  pozycji 

dotyczącej  rozbiórki  szyn/  torów  wraz  z  podkładami  betonowymi  (poz.  24’  d.8 

zmodyfikowanego kosztorysu). 

Również  z  technologicznego  punktu  widzenia  zastosowanie  tej  samej  ceny 

jednostkowej  nie  powinno  budzić  wątpliwości.  Czynności  niezbędne  do  wykonania 

demontażu i odwozu torowiska na podkładach drewnianych, jak i betonowych są dokładnie 

takie same 

i przedstawiają się następująco: 

 

Odkręcenie wkrętów i śrub stopowych, 

  Rozmontowanie poprzeczek, 

 

Przecięcie szyn palnikiem acetylenowym na odcinki długości zdatne do transportu, 

 

Usunięcie z torowiska szyn, akcesoriów, 

 

Usunięcie z torowiska podkładów drewnianych/betonowych koparką (nakład pracy koparki 

identyczny  zarówno  dla  podkładów  drewnianych  jak  i  betonowych  (ich  różnica  wagi  nie 

ma znaczenia dla pracy koparki i operatora), 

 

Załadunek  i  odwóz  w  miejsce  wskazane  przez  Zamawiającego  (ten  sam  typ  szyny  i  te 

same ilości kilometrów transportu zarówno w poz. 24 i 24’). 

(…) Argumentację Odwołującego potwierdza także okoliczność, że również pozostali 

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu - ZUE S.A. 

czy  Konsorcjum:  LIDER  -  NDI 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  PARTNER  -  NDI 

SOPOT Spółka Akcyjna złożyli kosztorysy

ofertowe, 

z których wynika, iż cena jednostkowa 

rozbiórki torów na podkładach drewnianych i betonowych jest taka sama.  

Biorąc  pod  uwagę  treść  informacji  zawartych  w  ofercie  SILESIA  INVEST 

dopuszczalne  i  konieczne  jest  poprawienie  omyłki  w  ofercie  SILESIA  INVEST  poprzez 

poprawienie obecnie wpisanej  w kosztorysie pozycji  24  d.8  obejmującej dwa zakresy  robót 

rozbiórkowych na: 

KIO 1535/20 

24 d.8 - 

rozbieranie szyn/ torów wraz z podkładami drewnianymi (...) 

ilość 1,100 km, cena jednostkowa 53.350,00, wartość 58.685,00 zł, 

24’ d.8 - rozbieranie szyn/ torów wraz z podkładami betonowymi (...) 

ilość 0,08 km (ilość wynikająca z dokonanej w dniu 22 kwietnia 2020 r. modyfikacji), 

cena jednostkowa 53.350,00, wartość 4268 zł. 

Łączna  wartość  dokonanych  zmian  w  postaci  zwiększenia  ceny  oferty  o kwotę  4268  zł  nie 

przekroczy nawet 1 promila ceny oferty. W wyniku poprawienia omyłki nie doszłoby również 

do  zmiany  oświadczenia  woli  wykonawcy,  co  do  zaoferowanego  sposobu  spełnienia 

świadczenia.  Przedmiot  świadczenia,  który  otrzyma  Zamawiający  jest  wciąż  ten  sam, 

zmianie  ulegnie,  przy  zastosowaniu  tej  samej  ceny  jednostkowej,  nieznacznie  cena  oferty. 

(…)  Również  konieczna  do  zastosowania  ilość  obmiarowa  nie  powinna  budzić 

wątpliwości, gdyż wynika ona z modyfikacji treści SIWZ z dnia 22 kwietnia 2020 r. i wynosi 

0,08 km. Zgodnie natomiast z Rozdziałem XIII ust. 19 lit. b) SIWZ „w przypadku niepełnego 

opisu  pozycji  lub  jego  braku  - 

zamawiający uzna, że opis jest zgodny z przedmiarem robót 

dołączonym  do  SIWZ  wraz  z  ewentualnymi  modyfikacjami  dokonanymi  w  wyniku  zapytań 

wykonawców”. (…) 

W  konsekwencji,  zasadne  i  koniecznie  jest  dokonanie  poprawienia  w  ofercie 

Odwołującego  oczywistej  omyłki  rachunkowej  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  2  Pzp. 

Poprawienie  omyłki  poprzez  modyfikację  kosztorysu  ofertowego  branży  drogowo  -  torowej               

w  poz.  24  d.8  i  uwzględnienie  w  nim  poz.  24’  d.8  spowoduje  konieczność  poprawienia                      

w  of

ercie  SILESIA  INVEST  ceny  wskazanej  dla  robót  objętych  ww.  kosztorysem  o  kwotę 

4268  zł  netto,  tj.  prawidłowa  wartość  robót  wskazanych  w  kosztorysie  branży  drogowo  - 

torowej powinna wynosić: 7.515.030, 55 zł netto, 1.728.457,03 zł (podatek VAT), 9.243.487, 

58  zł  brutto.  W  efekcie,  zasadne  będzie  poprawienie  w  cenny  globalnej  oferty  na  kwotę 

13.700.985,48 zł netto, 16.852.212,14 zł brutto.” 

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

dokonania  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego, 

3.  ewentualnie - wezwania o

dwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, 

4.  poprawienia 

omyłki  występującej  w  ofercie  odwołującego  w  sposób  wskazany  w  treści 

uzasadnienia odwołania. 

KIO 1535/20 

W  dniach  8  i  9  lipca  2020  r.  do  P

rezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęły 

przystąpienia: 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  NDI  Sp.  z  o.o.,  ul.  Powstańców 

Warszawy  19,  81-718  Sopot  oraz  NDI  SOPO

T  S.A.,  ul.  Powstańców  Warszawy  19,                       

718  Sopot,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

2)  wykonawcy  AGC  Bytom  Sp.  z  o.o.,  ul.  Golfowa  3,  41-

907  Bytom,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwo 

Inżynieryjnych 

Robót 

Kolejowych 

„TOR-KRAK”                   

Sp.  z  o.o.,  ul.  Isep  2e,  31-

588  Kraków,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Iz

ba stwierdziła, że wszystkie przystąpienia zostały dokonane skutecznie. 

Pismem z dnia 28.08.2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,  w której 

wniósł  o  jego  oddalenie.  Pismami  z  dnia  26  i  28.08.2020  r.  odwołujący  oraz  przystępujący 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjnych  Robót  Kolejowych  „TOR-KRAK”  Sp.  z  o.o.  złożyli  pisma 

procesowe.  

W trakcie rozprawy strony 

oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  przebudowa  infrastruktury  tramwajowej  wzdłuż  ul.  Frycza 

Modrzewskiego  w  Bytomiu 

–  zadanie  8.4.

w  ramach  p

rojektu  pn.:  „Zintegrowany  Projekt 

modernizacji  i  rozwoju  infrastruktury  tramwajowej  w  Aglomeracji  Śląsko  -  Zagłębiowskiej 

wraz z zakupem taboru tramwajowego 

– etap II” współfinansowanego przez Unię Europejską 

ze  środków  Funduszu  Spójności  w  ramach  Programu  Operacyjnego  Infrastruktura  i 

Środowisko w perspektywie UE 2014-2020. 

W rozdziale XIII pn. Opis sposobu obliczenia ceny, zamawiający wskazał m.in.: 

Formą  wynagrodzenia  za  roboty  stanowiące  przedmiot  zamówienia  finansowany  przez 

spółkę  Tramwaje  Śląskie  S.A.  jest  wynagrodzenie  kosztorysowe  zgodnie  z  projektem 

umowy,  natomiast  w  zakresie  drogowym  finansowanym  przez  Gminę  Bytom  jest 

wynagrodzenie ryczałtowe. 

Zamawiający  zgodnie  z  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp  poprawi  w  ofercie  oczywiste  omyłki 

pisarskie,  oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych 

dokonanych  poprawek  oraz  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  SIWZ, 

KIO 1535/20 

niepowoduj

ące  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym 

Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

18.  W  przypadku  omyłek  opisanych  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  polegających  na 

niezgodności kosztorysów ofertowych ze specyfikacją, zamawiający będzie stosował niżej 

wymienione zasady: 

a)  w  przypadku  braku  ceny  jednostkowej 

–  zamawiający  przyjmie  cenę  jednostkową 

wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego, 

b) 

w  przypadku  niepełnego  opisu  pozycji  lub  jego  braku  –  zamawiający  uzna,  że  opis  jest 

zgodny  z  przedmiarem  robót  dołączonym  do  SIWZ  wraz  z  ewentualnymi  modyfikacjami 

dokonanymi w wyniku zapytań wykonawców, 

c) 

w  przypadku  błędnie  podanej  jednostki  obmiarowej  lub  jej  braku  przy  równoczesnym 

zachowaniu  ilości  zgodnych  z  przedmiarem  –  zamawiający  uzna,  że  jednostka  jest 

zgodna z przedmiarem robót dołączonym do SIWZ, 

d)  w przypadku zastosowania kalkulacji indywidualnej zamiast podanej w przedmiarze 

robót 

wyceny 

–  zamawiający  uzna,  że  wykonawca  w  pozycji  wycenił  wszystkie  niezbędne 

prace, które należy wykonać zgodnie z pozycją przedmiaru robót, 

e)  w przypadku: 

  innego opisu pozycji niż w przedmiarze i/lub 
  zastosowania innych ilości obmiarowych niż w przedmiarze robót i/lub 
  wprowadzenia pozycji dodatkowych z zastrzeżeniem pkt. 11, zamawiający odrzuci ofertę 

zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jeśli omyłki te spowodują istotną zmianę w treści 

oferty. Oferta nie będzie podlegała odrzuceniu jeśli zmiany będą nieistotne. 

f) 

w przypadku braku pozycji kosztorysu zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy 

– jeśli omyłki te spowodują istotną zmianę w treści oferty. Oferta nie będzie 

podlegała  odrzuceniu,  jeśli  zmiany  będą  nieistotne,  a  zamawiający  na  podstawie 

kosztorysu  ofertowego  danego  wyko

nawcy  będzie  mógł  jednoznacznie  ustalić  cenę 

jednostkową danej pozycji kosztorysowej. 

W przedmiarze dla branży drogowo-torowej znajdowała się m.in. następująca pozycja: 

d.8 

D.01.02.04. 

Rozbieranie  szyn/torów  szer.  1435  mm  wraz  z 
podkładami drewnianymi i betonowymi z poprzeczkami 
przy połączeniach spawanych szyn w styku  - analogia 
(km  toru  pojedynczego)  wraz  z  cięciem  palnikiem  i 
odwozem  szyn  na  plac  Zamawiającego  wraz  z 
rozładowaniem.  
Poz. 83-0,219 

km 

RAZEM 

KIO 1535/20 

W  piśmie  z  dnia  22.04.2020  r.  zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  pytania 

wykonawców, w tym m.in.:  

Pytanie 2 

Pozycja  nr  24  przedmiaru:  „przebudowa  infrastruktury  tramwajowej”-  proszę  o  określenie 

jaka  długość  rozbieranego  torowiska  znajduje  się  na  podkładach  drewnianych,  a  jaka  na 

podkładach żelbetowych. 

Odpowiedź 

Zamawiający  informuje, że prace należy  wycenić  zgodnie z  zaktualizowanym  przedmiarem 

(załącznik  nr  2)  –  powyższe  roboty  zostały  rozbite  na  pozycje  24  –  rozbiórka  torowiska  na 

podkładach drewnianych oraz pozycja 24’ – rozbiórka torowiska na podkładach betonowych. 

Zgodnie z ww. załącznikiem nr 2 do odpowiedzi, pozycja 24 została rozbita na dwie pozycje: 

d.8 

D.01.02.04. 

Rozbieranie  szyn/torów  szer.  1435  mm  wraz  z 
podkładami  drewnianymi  z  poprzeczkami  przy 
połączeniach spawanych szyn  w  styku  -  analogia  (km 
toru  pojedynczego)  wraz  z  cięciem  palnikiem  i 
odwozem  szyn  na  plac  Zamawiającego  wraz  z 
rozładowaniem. 
1,1 

km 

RAZEM 

’

d.8 

D.01.02.04. 

Rozbieranie  szyn/torów  szer.  1435  mm  wraz  z 
podkładami  betonowymi  z  poprzeczkami  przy 
połączeniach spawanych szyn  w  styku  -  analogia  (km 
toru  pojedynczego)  wraz  z  cięciem  palnikiem  i 
odwozem  szyn  na  plac  Zamawiającego  wraz  z 
rozładowaniem. 
0,08 

km 

RAZEM 

Odwołujący złożył ofertę wraz z kosztorysem ofertowym, w którym zamieścił pozycję 

24  o  treści  pierwotnie  wskazanej  w  przedmiarze  robót,  tj.  bez  jej  podzielenia  na  dwie 
odrębne pozycje: 
 

24 d.8 

D.01.02.04 

Rozbieranie  szyn/torów  szer.  1435  mm  wraz  z 
podkładami 

drewnianymi 

i 

betonowymi 

z 

pop

rzeczkami przy połączeniach spawanych szyn 

w styku - analogia (km toru pojedynczego) wraz z 
cięciem  palnikiem  i  odwozem  szyn  na  plac 
Zamawiającego wraz z rozładowaniem. 
 

km 

Pismem  z  dnia  24.06.2020  r.  zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający 

wskazał:  „Wykonawca  w  kosztorysie  ofertowym  „Branża  drogowo  –  torowa”  nie  wycenił 

pozycji nr 24’ d.8 – „Rozbieranie szyn/torów szer. 1435 mm wraz z podkładami betonowymi      

z  popr

zeczkami  przy  połączeniach  spawanych  szyn  w  styku  -  analogia  (km  toru 

pojedynczego) 

wraz  z  cięciem  palnikiem  i  odwozem  szyn  na  plac  Zamawiającego  wraz                      

KIO 1535/20 

z rozładowaniem”. Zgodnie z zapisami SIWZ Rozdział XIII  – Opis sposobu obliczenia ceny 

pkt  18  lit.  f) 

Zamawiający  nie  ma  możliwości  jednoznacznego  ustalenia  ceny  jednostkowej 

gdyż  zakres  robót  rozbiórkowych  opisanych  pozycją  24’  d.8  nie  występuje  w  żadnej  innej 

części kosztorysu ofertowego. W związku z czym oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz 

jej  tr

eść  nie  odpowiada  treści  SIWZ  Rozdział  XIII  pkt  9-12,  gdzie  Zamawiający  wymagał 

wyceny wszystkich pozycji przedmiarowych

”. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępujących  złożone  na  piśmie i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  p

ierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uw

agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  6  ustawy  Pzp  zam

awiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli

jej 

treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  

art. 87 ust. 2 pkt 3 lub jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.  

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp z

amawiający poprawia w ofercie: 

 

oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych 

dokonanych poprawek, 

 

inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia (dalej: „siwz”), niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 

Omyłki  rachunkowe  to  omyłki,  które  polegają  na  błędnym  wykonaniu  działań 

matematycznych. Natomiast „inne” omyłki, to omyłki, których nie można zakwalifikować jako 

oczywistych  omyłek  pisarskich  lub  rachunkowych,  które  polegają  na  niezgodności  oferty                  

z  siwz  i 

nie  powodują  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Ocena,  co  jest  „inną”  omyłką,                           

w  rozumieniu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  wymaga  każdorazowo  analizy  konkretnego 

stanu faktycznego.  

W przedmiotowej sprawie Izba stwierdziła, że ziściły się wszystkie przesłanki zawarte 

w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Doszło  bowiem  do  niezgodności  oferty  odwołującego                    

z  siwz  polegającej  na  nierozdzieleniu  przez  niego  pozycji  24  na  dwie  odrębne  pozycje 

dotyczące  rozbiórki  szyn/torów  z  podkładami  drewnianymi  oraz  rozbiórki  szyn/torów                                

KIO 1535/20 

z  podkładami  betonowymi.  Poprawienie  zaś  ww.  omyłki  nie  spowoduje  istotnych  zmian                      

w  treści  oferty.  W  szczególności  poprawienie  tej  omyłki  nie  spowoduje  zmian  w  zakresie 

of

erowanego  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  w  nierozdzielonej  pozycji  24  odwołujący  ujął 

zarówno  prace na  podkładach  drewnianych,  jak i  na  podkładach  betonowych.  Tym  samym 

nie  można  uznać,  że  odwołujący  w  ogóle  nie  uwzględnił  prac  z  podkładami  betonowymi,   

gdyż  uwzględnił  je,  ale  -  niezgodnie  z  siwz  -  w  tej  samej  pozycji,  co  prace  z  podkładami 

drewnianymi.  W  efekcie, 

rozdzielenie  pozycji  24  na  dwie  odrębne  nie  spowoduje  w  tym 

zakresie  żadnej  zmiany  przedmiotowej,  gdyż  prace  z  dwoma  rodzajami  podkładów  od 

początku  były  przez  odwołującego  oferowane.  Ponadto  poprawienie  omyłki  poprzez 

rozdzielenie pozycji 24 skutkować będzie wydzieleniem prac na podkładach betonowych do 

odrębnej  pozycji  24

’

,  co  doprowadzi  do  konieczności  przemnożenia  ceny  jednostkowej 

53.350,00  zł  przez  0,08  km  (kilometraż  wymagany  dla  podkładów  betonowych).  Powyższe 

działanie spowoduje, że wartość wydzielonej 24’ pozycji wyniesie 4.268,00 zł. Jest to kwota, 

o  którą  wzrośnie  cena  oferty  odwołującego.  Biorąc  pod  uwagę,  że  cena  oferty  wynosi 

zł  netto,  wzrost  o  4.268,00  zł  z  pewnością  nie  może  być  uznany  za  istotny. 

Zatem  ani  pod  względem  przedmiotowym,  ani  cenowym,  poprawienie  omyłki  poprzez 

rozdzielenie pozycji 24 na dwie odrębne, nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty.  

Izba  nie 

podzieliła  jednocześnie  argumentacji  zamawiającego,  zgodnie  z  którą  nie 

mógł  on  samodzielnie  ustalić  ceny  jednostkowej  prac  z  podkładami  betonowymi,  które 

miałyby się znaleźć w nowowyodrębnionej pozycji  24’, gdyż prace te nie występują w żadnej 

innej  części  kosztorysu  ofertowego  odwołującego.  Należy  zauważyć,  że  w  nierozdzielonej 

pozycji 24 odwołujący wskazał jednocześnie prace rozbiórkowe z podkładami drewnianymi i 

podkładami  betonowymi.  Oznacza  to,  że  wskazana  cena  jednostkowa,  tj.  53.350,00  zł 

dotyczy p

rac zarówno z jednymi, jak i z drugimi podkładami.  Tym samym zamawiający nie 

musiał  szukać  analogicznych  prac  w  innych  pozycjach  kosztorysowych,  gdyż  cenę 

jednostkową za prace z podkładami betonowymi miał podaną przez odwołującego w pozycji 

24    i  tę  cenę  należy  uwzględnić  w  wydzielonej  pozycji  24’  po  poprawieniu  ww.  omyłki  na 

podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Argument 

o braku  możliwości  ustalenia wyceny                   

prac z podkładami betonowymi został więc uznany za niezasadny. 

Izba  nie  zgod

ziła  się  także  z  argumentacją,  w  myśl  której  niedopuszczalne  jest 

uwzględnienie  w  nowowyodrębnionej  pozycji  24’  ceny  wskazanej  przez  odwołującego                       

w nierozdzielonej pozycji 24, gdyż ceny prac z podkładami drewnianymi i betonowymi różnią 

się z powodu droższej utylizacji podkładów drewnianych. Pomijając fakt, że argument ten nie 

został zawarty w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego, przede wszystkim 

należy zauważyć, że nie znajduje on potwierdzenia w treści złożonych w tym postępowaniu 

KIO 1535/20 

ofert. 

Analiza tych ofert wskazuje, że: 

  wykonawca ZUE S.A. oraz konsorcjum NDI Sp. z o.o. 

i NDI SOPOT S.A. (przystępujący 

w niniejszym postępowaniu odwoławczym) wskazali za prace z podkładami drewnianymi 

i betonowymi takie same ceny, 

  wykonawca KZN Rail Sp. z o.o. oraz wykonawca AGC Bytom Sp. z o.o. 

(przystępujący 

w niniejszym postępowaniu odwoławczym) wskazali wyższe ceny za prace z podkładami 

drewnianymi, 

  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjnych  Robót  Kolejowych  „TOR-KRAK”                   

Sp.  z  o.o. 

(przystępujący  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym)  wskazał  wyższą 

cenę  za  prace  z  podkładami  betonowymi  (przy  czym  w  obu  pozycjach  wskazał  oba 

rodzaje podkładów i jedynie kilometraż pozwala na ich rozróżnienie). 

Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawcy różnie wyceniali obie pozycje 24 i 24’, w tym 

także  każdy  z  przystępujących  po  stronie  zamawiającego  wycenił  je  w  odmienny  sposób.                 

W  szczególności  możliwa  była  wycena  z  takimi  samymi  cenami,  jak  i  wycena,  w  której  to 

podkłady  betonowe  są  droższe.  Oznacza  to,  że  nie  znajduje  potwierdzenia  w  stanie 

faktycznym  sprawy  argument,  jakoby  kwestia  utylizacji  podkładów  wymuszała  konieczność 

zróżnicowania ceny za prace z oboma rodzajami podkładów lub też wymuszała wyższą cenę 

za prace z po

dkładami drewnianymi. Argument został więc uznany za niezasadny.  

Ponadto  Izba  nie  zgodziła  się  z  argumentem,  w  myśl  którego  na  przeszkodzie 

poprawieniu 

omyłki poprzez rozdzielenie pozycji 24 stoi to, że dla prac z różnymi podkładami 

zamawiający  wskazał  inną  ilość  kilometrów,  tj.  1,10  dla  podkładów  drewnianych  i  0,08  dla 

podkładów  betonowych.  Ponownie  pomijając  fakt,  że  argument  ten  nie  został  zawarty                       

w  piśmie  informującym  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  przede  wszystkim  należy 

zau

ważyć,  że  poprawienie  niewłaściwej  ilości  kilometrów  poprzez  wpisanie  właściwej  jest 

również  możliwe  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  gdyż  nie  wpływa  ani  na  zakres 

przedmiotowy ani na cenę oferty.  

Podsumow

ując,  zamawiający  był  zobowiązany,  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy Pzp

, poprawić omyłkę polegającą na nierozdzieleniu przez odwołującego pozycji 24 

na dwie odrębne pozycje. Poprawienie powinno nastąpić poprzez rozdzielenie tej pozycji na 

pozycję  24  dotyczącą  rozbiórki  szyn/torów  z  podkładami  drewnianymi  oraz  na  pozycję  24’ 

dotyczącą rozbiórki szyn/torów z podkładami betonowymi. W wydzielonej pozycji 24’ należy 

uwzględnić  narzuconą  przez  zamawiającego  ilość  kilometrów  0,08  oraz  cenę  jednostkową                    

z pozycji 24, tj. 53.350

,00 zł. 

Wobec  powyższego,  nie  zachodzi  potrzeba  wzywania  odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  gdyż  jak  wskazano  już  wyżej,  zakres 

KIO 1535/20 

przedmiotowy  i  cena  jednostkowa

obejmujące  oba  rodzaje  prac,  w  tym  także  prac                   

z  podkładami  betonowymi,  zostały  wprost  wskazane  przez  odwołującego  w  pozycji  24 

kosztorysu, zatem zamawiający jest w stanie samodzielnie poprawić ww. omyłkę.  

Jednocześnie podkreślić należy, że wynikiem poprawienia ww. omyłki w trybie art. 87 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp

,  jak  wskazano  już  wyżej,  będzie  wydzielenie  nowej  pozycji  24’                      

o wartości  4.268,00  zł.  Zgodnie z  art.  87  ust.  2 pkt  2  ustawy  Pzp  ww.  kwotę  należy  zatem 

dodać  do  ceny  oferty  odwołującego,  w  celu  uwzględnienia  w  niej  sumy  wszystkich  pozycji 

kosztorysowych.  

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  niezasadnie  odrzucił  ofertę 

odwołującego powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.  Tym samym potwierdził 

się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz 

art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba 

postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.  7,                   

art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192  ust.  9                

i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący     …………………….