Sygn. akt: KIO 1529/20
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2020 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Justyna Tomkowska
Członkowie:
Małgorzata Matecka
Renata Tubisz
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 roku przez
wykonawcę Odwołującego TPF Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Generalnego
Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców:
Wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: (1) Ayesa
Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (Lider konsorcjum) oraz (2) Ayesa
Ingenieria y Arquitectura S.A. z siedzibą w Sewilli, Hiszpania (Partner
konsorcjum),
2) MGGP S
.A. z siedzibą w Tarnowie
zgłaszających
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie ;
kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego
TPF
Sp.
z
o.
o.
z siedzibą w Warszawie i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego TPF Sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
b.
zasądza od Odwołującego – TPF Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego – Skarbu Państwa, Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad,
w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Warszawie, z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………..
…………………………………
Sygn. akt KIO 1529/20
UZASDANIENIE
Dnia 6 lipca 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami, dalej „Ustawa" lub „PZP")
odwołanie złożył wykonawca TPF Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Odwołujący” lub „TPF”).
Odwołanie złożono w postępowaniu „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem
i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.:
•
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek I od
węzła „Siedlin" (bez węzła) do węzła „Załuski" (bez węzła)"
•
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek II od
węzła „Załuski" (z węzłem) do węzła „Modlin" (bez węzła)"
•
Projekt i budowa drogi ekspresowej S
7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek III od
węzła „Modlin" (z węzłem) do węzła „Czosnów" (bez węzła)".
Które prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie, z siedzibą w Warszawie.
O
dwołanie złożono od:
niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
wykonawcy konsorcjum firm Ayesa Polska Sp. z o.o. oraz Ayesa Ingenieria y Arquitectura
S.A. (dalej „AYESA"), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu;
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Ustawy, tj. zaniechania odrzucenia ofert:
a)
AYESA;
b)
Konsorcjum Drogowa Trasa Średnicowa S.A, INKO Consulting Sp. z o.o.
(dalej „DTŚ");
c)
ECM Group Polska S.A. Sp. z o.o.
(dalej „ECM");
d)
Multiconsult Polska Sp. z o.o.
(dalej „Multiconsult');
e)
MGGP S.A. (dalej „MGGP”);
f)
Konsorcjum ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ZDI Sp. z o.o., Promost Consulting
Sp. z
o.o. (dalej „ZBM");
pomimo iż treść ofert wykonawców nie odpowiada treści SIWZ;
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Ustawy, tj. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy ECM;
z
ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której Zamawiający był
zobowiązany, tj. zaniechania wezwania ofert AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy;
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy,
tj. zaniechanie wezwania wykonawcy AYESA wyjaśnień w zakresie wykazu usług;
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
niezgodną z przepisami PZP czynność Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
AYESA jako oferty najkorzystniejszej,
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM pomimo iż treść ofert złożonych przez tych
wykonawców nie odpowiada treści SIWZ;
z ostrożności procesowej - w przypadku nie uwzględnienia zarzutu z pkt. 2 -
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM pomimo, że oferty te
zawierają rażąco niska cenę w stosunku do zamówienia;
z ostrożności procesowej - w przypadku nie uwzględnienia zarzutu z pkt. 2 -
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. do
zaniechania wezwania AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 Ustawy;
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy ECM, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub
przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Ustawy
PZP, tj. nie dokonując samooczyszczenia;
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku
z na
ruszeniem w/w przepisów Ustawy);
naruszenie art. 26 ust. 4 Ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Ayesa do
złożenia wyjaśnień w ramach wykazu usług.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
Unieważnienia czynności oceny ofert,
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
Ponowną ocenę ofert,
Odrzucenia ofert wykonawców AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM,
Wykluczenie Wykonawcy ECM
Z ostrożności procesowej - wezwanie AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1-3 Ustawy;
wezwania ECM do złożenia wyjaśnień w ramach wykazu usług.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust 1 Ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11)
Ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności
Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący został poinformowany o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego
w dniu 24 czerwca 2020 roku, a zatem odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10
dniowego terminu przewidzianego w Ustawie. Odwołujący przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej
wysokości na rachunek UZP.
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy w związku art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy -
zaniechanie odrzucenia ofert AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, pomimo iż treść ofert
złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ - ZESPÓŁ GEODETÓW
Zgodnie z zapisami pkt. 2.1.2 OPZ Konsultant w ramach zespołu „Inni Eksperci" -
celem należytego wykonywania obowiązków umownych - zobligowany jest zapewnić
Geodetów w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji. W ramach Formularza cenowego,
Zamawiający dokonał podziału przedmiotowego zakresu na geodetę oraz zespół geodetów
(fragment Formularza Cenowego):
Zespół geodetów:
Zespół geodetów nr 1 - Odcinek I Dniówka
Zespół geodetów nr 2 - Odcinek II Dniówka
Zespół geodetów nr 3 - Odcinek III Dniówka
Pod Formularzem Ceno
wym Zamawiający zamieścił tabelę „Uwagi Zamawiającego",
gdzie w części 2.2 Inni Eksperci, w ppkt. 1 „Liczba innych ekspertów może nie być równa
licznie wymaganych osób na dane stanowisko" oraz ppkt. 2 określił, iż „Oferent wycenia
pełnienie Usługi przez Innych Ekspertów określonego rodzaju bez względu na liczbę osób".
Wskazane ppkt 1 i 2, czytane łącznie z opisem pozycji ekspertów, w sposób
jednoznaczny
zdaniem Odwołującego określają, iż w ramach pozycji formularza cenowego
należało uwzględnić jednego geodetę w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji, oraz jeden
zespół geodezyjny, oddzielnie na każdy z odcinków realizacyjnych. Zamawiający postawił
wymóg posiadania jednego zespołu na odcinek, przy bardzo złożonym projekcie
składającym się z infrastruktury drogowej, mostowej oraz branżowej, nie określając
bezpośrednio ilości geodetów należących do zespołu. W dotychczas prowadzonych
postępowaniach wymagano co najmniej dwóch zespołów, lub w przypadku innego
bliźniaczego postępowania prowadzonego przez GDDKiA o/Warszawa pt. „Pełnienie
nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt
i budowa autostrady A2 Warszawa -
Kukuryki na odcinku węzeł „Ryczołek" (koniec
obwodnicy Mińska Mazowieckiego) - Siedlce" określano ilość geodetów, bezpośrednio w
Formularzu cenowym dopisując przy pozycji zespołu „(3 osoby)".
Wedle takiej interpretacji, zespół geodezyjny ze swej istoty musi składać się z co
najmniej 3 osób. Wskazuje na to przede wszystkim wykładnia językowa pojęcia „zespół" -
zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN: zespół to grupa ludzi wspólnie pracujących
lub robiących coś w jakiejś dziedzinie .
Potwierdza to również przyjęta przez Zamawiającego liczba dni pracy w ramach
danych pozycji. Geodeta uprawniony w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji ma pracować
przez 865 dni. Zakładając, że będzie pełnił funkcję głównie w okresie robót, daje to
zaangażowanie równe pełnemu etatowi. Z taką samą częstotliwością ma pracować zespół
geodetów. A zatem Zamawiający wymaga, aby zarówno Geodeta z pozycji 2.2.41, jak i
zespół geodetów z pkt 2.2.41.1-3 pracowali w pełnym wymiarze czasu pracy.
Po
twierdzenie tego obrazują zapisy SIWZ, TOM II Warunki Umowy § 16 ust. 3
„Konsultant zobowiązany jest do faktycznego sprawdzenia w terenie nie mniej niż 30%
pomiarów geodezyjnych wykonywanych przez geodetów Wykonawcy, mających charakter
obmiaru wykonanych Robót, które staną się załącznikami do Wystąpień Wykonawcy
o Przejściowe Świadectwa Płatności." oraz 4 „Konsultant zobowiązany jest do dołączenia
swoich kontrolnych pomiarów geodezyjnych do dokumentów obmiarowych wystawianych
przez Wykonawcę w celu sprawdzenia i potwierdzenia faktycznych ilości wykonanych Robót
wykazywanych w Prze
jściowych Świadectwach Płatności." Taki zapis oznacza, iż to na
geodetach Konsultanta spoczywa obowiązek zweryfikowania obmiarów, które stają się
podstawą do wystawienia płatności dla Wykonawcy robót. Obowiązkiem Konsultanta jest te
obmiary przekazać Wykonawcy Robót i Zamawiającemu. Niespełnienie tego obowiązku
może powodować powstania roszczenia ze strony Wykonawcy Robót i co za tym idzie -
nienależyte wykonywanie usługi przez Konsultanta. Należyta staranność działania geodety
oraz wykonanie powierzonych m
u prac zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej
i obowiązującymi przepisami prawa jest tu niezbędnym elementem. Należy przez to
rozumieć szczególną dbałość, jaką geodeta ma prezentować przy wykonywaniu prac,
podejmowaniu czynności i pełnieniu funkcji, co winno także przebiegać w zgodzie
z obowiązującą go etyką zawodową.
Gdyby przyjąć, że „Zespół geodetów" rozliczany jest jako pojedyncza dniówkowo jako
jedna osoba, to automatycznie okres zaangażowania jednego zespołu składającego się
z trzech osób zwęziłby się do 288 dni pracy w przeciągu 37 miesięcy realizacji, a więc około
8 dni roboczych miesięcznie. Taki wymiar zaangażowania jest zdecydowanie
niewystarczający do wykonania pomiarów na inwestycji mającej trzy odcinki o długości od 8
do 13 km długości.
Zamawiający w Tomie I SWIZ „Instrukcja dla Wykonawców" określił, w jaki sposób
każdy z Wykonawców ma w obowiązku skonstruować cenę ofertową. Zgodnie z pkt. 15.3.
„Każda cena jednostkowo zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania
danej
pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym."
Zapisy te
wskazują, że w pozycji „dniówki" przypisanej zespołowi geodezyjnemu
należy uwzględnić wynagrodzenie za 1 dniówkę dla minimum trzech geodetów, rezerwę na
konieczności rozszerzenia zespołu o kolejnych geodetów oraz wszystkie koszty
bezpośrednie i pośrednie związane z ich zatrudnieniem (m.in. składki ZUS, badania
lekarskie, BHP, itp.) oraz odpowiedni certyfikowany sprzęt geodezyjny.
W związku z obowiązującą stawką minimalną, charakterem pracy geodety oraz
definicją określoną § 1 WU, iż „przez pojęcie dniówki rozumie się przepracowanie w danej
dobie co najmniej 8 godzin"-
do wyceny należało przyjąć tylko i wyłącznie umowę o pracę,
umowę zlecenie lub ewentualnie działalność gospodarczą.
Odwołujący przedstawił tabelaryczne wyliczenia w oparciu o obowiązującą w 2020r. kwotę
minimalną wynagrodzenia. W przypadku kwoty minimalnej koszt ten wynosi 162,94 PLN dla
jednego geodety, a więc 488,82 dla zespołu 3 geodetów. Co przy zakładanej przez
Zamawiającego liczbie dniówek i liczbie godzin daje kwotę brutto 2 856,00 zł i kwotę netto
do wypłaty 2 137,31 zł.
Odwołujący zaznaczył, że minimalne wynagrodzenie, jakie przyjął w kalkulacjach jest
oczywiście nierealne do uzyskania na rynku usług geodezyjnych. Nie wynika ono również ze
statystyk, jakie prowadzi Główny Urząd Statystyczny. W publikowanym co dwa lata biuletynie
„Struktura wynagrodzeń według zawodów w październiku 2018r." średnia kwota zarobków
geodetów w sektorze prywatnym to 4 835,42 brutto. Uwzględniając dane GUS, wszystkie
koszty i zakładając średnio 21 dniowy miesiąc pracy, jedna dniówka pracy jednego geodety
to koszt 275,86 PLN. Więc zespół składający się z trzech geodetów mamy już kwotę 827,58
PLN. Co przy kwocie brutto 4 8
35,25 zł, zakładanej liczbie dniówek i godzin oraz kosztów
pracowniczych do wypłaty daje sumę 3 619,63 zł, a łączny koszt rachunku: 5 793,11 zł. Czyli
minimalny koszt stawki dziennej dla przedmiotowego Zespołu, jaki musi ponieść Wykonawca
w celu należytego wykonania usługi, wynosi 488,82 PLN netto.
Zestawiając koszty z kwotami, jakie uwzględnili Wykonawcy w Formularzu Cenowym,
w zakresie pozycji 2.2.41.1-3, otrzymujemy:
Wykonawca/pozycja w
Formularzu Cenowym
Ayesa
ECM
Multiconsult
MGGP
DTŚ
Zatem w ocenie Odwołującego Wykonawcy nie uwzględnili w ramach pozycji Zespołu
kosztów pracy co najmniej trzech geodetów stanowiących zespół, jak również nie
uwzględniono rezerwy na ewentualność urlopów, zwolnień chorobowych, konieczność
zatrudnienia kolejnego geodety i badań bhp. Wedle powyższego oferty te nie wypełniają
wymagań SIWZ, Tom I IDW pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości
rozliczenia w Formularzu cenowym."
Wykonawcy nie mogą skutecznie wywodzić, iż pozostałe koszty realizacji wymagań
SIWZ odnośnie Zespołu Geodetów ujęli w jakiś innych pozycjach Formularza Cenowego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy w związku art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy -
zaniechanie odrzucenia ofert AYESA pomimo iż treść oferty złożonej przez wykonawcę nie
odpowiada treści SIWZ - STAL ZBROEJNIOWA.
Zgodnie z załącznikiem nr 5 do Umowy w obowiązku Wykonawcy usługi jest
wykonanie na własny koszt badań kontrolnych. Rodzaj badań oraz ich zakres został
w sposób precyzyjny opisany w załączniku, a każdy z Wykonawców winien przedmiotowe
badania wycenić zgodnie z SIWZ oraz umieścić w dziale 6 Formularza Ofertowego.
Zgodnie z przyjętymi w załączniku nr 5 wytycznymi, Wykonawca w ramach badania
stali zbrojeniowej w obiektach inżynierskich winien wykonać „1 komplet badań (wszystkie
badania z kol. 4) na każde rozpoczęte 100 m długości obiektu.", co oznacza iż musi wykonać
co najmniej jeden komplet badań dla każdego obiektu inżynierskiego, a jeśli obiekt
inżynierski jest dłuższy niż 100 m musi przebadać każde rozpoczęte 100 m obiektu.
Wedle dokumentów Programu Funkcjonalna Użytkowego opisującego szczegóły
techniczne inwestycji, ilość obiektów w podziale na odcinki realizacyjne wynosi następująco:
Odcinek 1 -
PFU pkt. 1.1.3.3. Parametry obiektów Inżynierskich - 15 obiektów inżynierskich,
w tym jeden obiekt o długości 108m, co daje 16 kompletów badań;
Odcinek 2 -
PFU pkt. 1.1.3.3. Parametry obiektów Inżynierskich - 16 obiektów inżynierskich,
w tym jeden obiekt o długości 112,8 m, co daje 17 kompletów badań;
Odcinek 3 -
PFU pkt. 1.1.3.3. Parametry obiektów Inżynierskich - 13 obiektów inżynierskich,
w tym dwa ob
iekty o długości 107,67 i 104,67 m, co daje 15 kompletów badań.
Zamawiający w Tomie I SWIZ „Instrukcja dla Wykonawców" określił, w jaki sposób
każdy z Wykonawców ma w obowiązku skonstruować cenę ofertową. Zgodnie z pkt. 15.2.
„Formularz Cenowy, o którym mowa w pkt 15.1., należy wypełnić ściśle według kolejności
pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe
netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych
w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie”
oraz pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity
koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu
cenowym." Zgodnie z f
ormułą Formularza Cenowego, koszty badań kontrolnych stali
należało umieścić w pozycjach działu 6.1 w podziale na odcinki (określone jako ryczałt).
W ramach tych
pozycji Wykonawca Ayesa skalkulował następujące koszty:
Stal zbrojeniowa:
6.1.1 Stal zbrojeniowa - Odcinek I
ryczałt
X
6.1.2 Stal zbrojeniowa - Odcinek II
r
yczałt
X
6.1.3 Stal zbrojeniowa - Odcinek III
ryczałt
X
Co oznacza, że jeden komplet badań został wyceniony odpowiednio na :
Dla odcinka I - 45
0 zł netto/komplet;
Dla odcinka II -
675 zł netto/komplet;
Dla odcinka III -
692 zł netto/komplet;
Odwołujący jako podmiot realizujący szereg usługi w ramach nadzorów nad
inwestycjami drogowymi, wnosi iż za przedmiotowe kwoty nie ma możliwość wykonania
bad
ań zgodnie z wymaganiami załącznika nr 5 do umowy. Odwołujący zaprezentował koszt,
jaki ponosi Wykonawca robót budowlanych na realizowanej już usłudze, na której nadzór
prowadzi Odwołujący, gdzie komplet pojedynczych badań wynosi 2 200 zł netto/1 komplet.
Zatem koszty, jakie Wykon
awca Ayesa winien uwzględnić w pozycjach 6.1 Formularza
ofertowego to odpowiednio:
Stal zbrojeniowa: *
6.1.1 Stal zbrojeniowa - Odcinek I
ryczałt
X
6.1.2 Stal zbrojeniowa - Odcinek II
ryczałt
X
6.1.3 Stal zbrojeniowa - Odcinek III
ryczałt
X
A więc niedoszacowanie każdej z pozycji jest niemal czterokrotne.
Co więcej, sam Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy SAFEGE S.A.S., jako
zawierającą rażąco niską cenę dla tych pozycji, w momencie kiedy Wykonawca podał kwoty
16.000 zł netto, a więc wyższe niż Wykonawca Ayesa. Przedmiotowego Wykonawcę
Zamawiający wezwał do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w związku z treścią Działu 6 Badania
kontrolne, gdzie
Wykonawca „(...) mógł oszacować powyższe pozycje w łącznej wysokości
maksymalnie
1,5% ceny netto oferty tj. 325 984,13 zł. Przyjęta w tych pozycjach łączna
wartość (96 000,00 zł) stanowi niespełna 30% dopuszczalnej wartości.
W przypadku Ayesa ta różnica jest tożsama. Wykonawca w ramach Działu 6 podał
kwotę łączną 117 000 PLN netto przy łącznej maksymalnej kwocie 1,5% w wysokości 433
637,70 PLN netto. Stanowi to
niespełna 30% dopuszczalnej wartości, co w tym przypadku
nie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2
Ustawy w związku art. 7 ust 1 i 3 Ustawy -
zaniechanie odrzucenia ofert AYESA, DTŚ, ECM, MGGP, ZBM, pomimo iż treść ofert
złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ - Personel Konsultanta.
Zamawiający w Tomie I SWIZ „Instrukcja dla Wykonawców" określił, w jaki sposób
każdy z Wykonawców ma w obowiązku skonstruować cenę ofertową. Zgodnie z pkt. 15.2.
„Formularz Cenowy, o którym mowa w pkt 15.1., należy wypełnić ściśle według kolejności
pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe
netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, o następnie wyliczyć cenę netto łącznie"
oraz pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity
koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu
cenowym."
Zgodnie z formułą przyjętą w Formularzu Cenowym, Wykonawcy winni wyliczyć koszt
dniówki dla każdego z Ekspertów. Definicję dniówki, Zamawiający określił w umowie w § 1
[Definicje] jako
„Dniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel
Konsultanta wskazana w Formularzu Cenowym, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi
zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej
dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad
obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie
wynagrodzenia Konsultanta."
Kwoty przewidziane prz
ez Wykonawców w ramach dniówki muszą być zgodne
z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej
w 2020r.
Łączny koszt dniówki to 162,94 PLN i stanowi on minimum socjalne. Jednak takie
stawki na rynku usług konsultingowych nie występują w ramach funkcji Inspektorów nadzoru
budowlanego oraz weryfikatorów dokumentacji projektowych, w stosunku do których
wymagane jest posiadanie uprawnień budowlanych.
Analizując złożone przez Wykonawców oferty w ramach dniówek poszczególnych
ekspertów można wyszczególnić stawki, które nie mieszczą się w minimalnym
wynagrodzeniu ale również stawki, które są nierealne do uzyskania na rynku usług:
Wykonawca Ayesa:
Wykona
wca w kwocie jednej dniówki 170 zł wycenił niemal 80% zespołu eksperckiego,
między innymi osoby, dla których wymagane jest doświadczenie, jak również odpowiednie
kwalifikacje zawodowe:
Poz. 2.2.3 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży architektonicznej - 170zł/dzień;
Poz. 2.2.4 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży konstrukcyjno-budowlanej-
170zł/dzień;
Poz. 2.2.5 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży mostowej- 170zł/dzień;
- Poz. 2.2.6 Weryfikatorzy dokumentacji projekto
wej w branży drogowej- 170zł/dzień;
Poz. 2.2.7 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży kolejowej- 170zł/dzień;
Poz. 2.2.8 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży wyburzeniowej- 170zł/dzień;
- Poz. 2.2.9 Weryfikatorzy dokumentacji proje
ktowej specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - 170zł/dzień;
Poz. 2.2.10 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych - 170zł/dzień;
Poz. 2.2.11 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci elektrycznych i elektroenergetycznych -
170zł/dzień;
Ponadto wszyscy Inspektorzy nadzoru z pozycji formularza cenowego od 2.2.12 do 2.2.22
(z wyjątkiem Inspektora nadzoru specjalności kolejowej oraz głównego Inspektora Nadzoru
w specjalności mostowej) wyceniony został w kwocie 170zł/dzień. To aż 27 z 30
wymaganych inspektorów nadzoru którzy pracują za minimalna stawkę.
Wykonawca ECM:
Poz. 2.2.3 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży architektonicznej - 160zł/dzień;
Poz. 2.2.4 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży konstrukcyjno-budowlanej-
160zł/dzień; .
Poz. 2.2.8 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w bran
ży wyburzeniowej- 160zł/dzień;
Poz. 2.2.9 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - 160zł/dzień;
Poz. 2.2.10 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych - 160zł/dzień;
Poz. 2.2.11 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci elektrycznych i elektroenergetycznych -
160zł/dzień; (dla odcinka I i II)*
Wykonawca ZBM:
Poz. 2.2.3 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży architektonicznej - 138 zł/dzień
(dla odcinka II i III);
Poz. 2.2.5 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży mostowej- 138zł/dzień
(dla odcinka II i
IM);
Poz. 2.2.6 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży drogowej- 138zł/dzień
(dla odcinka I i III);
Poz. 2.2.7 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży kolejowej- 138zł/dzień;
Poz. 2.2.8 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży wyburzeniowej- 138 zł/dzień;
Poz. 2.2.9 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - 138 zł/dzień (dla Odcinka II i III);
Poz. 2.2.11 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjaln
ości instalacyjnej w zakresie
sieci elektrycznych i elektroenergetycznych -
138 zł/dzień (dla Odcinka II i III);
Poz. 2.2.12 Inspektor Nadzoru specjalności architektonicznej -138 zł/dzień (dla Odcinka II
i III);
Poz. 2.2.13 Inspektor Nadzoru specjalności konstrukcyjno-budowlany - 138 zł/dzień (dla
Odcinka II i
ni);
Poz. 2.2.15 Inspektor Nadzoru specjalności mostowej - 138 zł/dzień (dla Odcinka III);
Poz. 2.2.18 Inspektor Nadzoru specjalności wyburzeniowej- 138 zł/dzień (dla Odcinka II i III);
Poz. 2.2.19
Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń telekomunikacyjnych - 138 zł/dzień (dla Odcinka III);
Poz. 2.2.21 Inspektor Nadzoru specjalności melioracyjnej - 140 zł/dzień (dla Odcinka II i III);
Poz. 2.2.22 Inspekto
r Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektrycznych
i elektroenergetycznych
— 140 zł/dzień (dla Odcinka II i III);
Poz. 2.2.40 Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji— 150 zł/dzień (dla Odcinka II
i III);
Wykonawca MGGP:
Poz. 2.2
.8 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży wyburzeniowej- 170zł/dzień;
Poz. 2.2.9 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - 170zł/dzień;
Poz. 2.2.10 Weryfikatorzy
dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych - 170zł/dzień;
Poz. 2.2.11 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci elektrycznych i elektroenergetycznych -
170zł/dzień;
Poz. 2.2.12 Inspektor Nadzoru specjalności architektonicznej -170 zł/dzień ;
Poz. 2.2.13 Inspektor Nadzoru specjalności konstrukcyjno-budowlany - 170 zł/dzień ;
Poz. 2.2.18 Inspektor Nadzoru specjalności wyburzeniowej- 170 zł/dzień;
Poz. 2.2.19 Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń telekomunikacyjnych -170 zł/dzień
Wykonawca DTŚ:
Poz. 2.2.3 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży architektonicznej - 150zł/dzień;
Poz. 2.2.4 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży konstrukcyjno-budowlanej-
150zł/dzień;
Poz. 2.2.8 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży wyburzeniowej- 150zł/dzień;
Poz. 2.2.9 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - 170zł/dzień;
Poz. 2.2.10 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych - 170zł/dzień;
Poz. 2.2.11 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci elektrycznych i elektroenergetycznych -
170zł/dzień;
Poz. 2.2.12 Inspektor Nadzoru specjalności architektonicznej - 140 zł/dzień ;
Poz. 2.2.13 Inspek
tor Nadzoru specjalności konstrukcyjno-budowlany - 140 zł/dzień ;
Poz. 2.2.18 Inspektor Nadzoru specjalności wyburzeniowej- 150 zł/dzień;
Poz. 2.2.21 Inspektor Nadzoru specjalności melioracyjnej - 150 zł/dzień ;
Poz. 2.2.32 Specjalista nadzoru geotechnicznego -
150 zł/dzień ;
Poz. 2.2.33 Specjalista nadzoru geologicznego-
150 zł/dzień ;
Przyjęcie stawek na takim poziomie stanowi niezgodność w stosunku do zapisów
IDW pkt. 15.3 i świadczy o niezgodności ofert z SIWZ.
Naruszenie art. 90 ust 1 i 1a Ustawy poprz
ez zaniechanie wezwania AYESA, DTŚ,
ECM,
Multiconsult, MGGP, ZBM do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy,
pomimo iż istotna część ceny oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia.
Naruszenie art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania
AYESA, DTŚ, ECM,
Multiconsult,
MGGP, ZBM do złożenia wyjaśnień
Odwołujący wskazał, że zarzut podnoszony jest z ostrożności procesowej.
W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt
I uzasadnienia, Odwołujący
wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu.
Zamawiający nie wystosował do Wykonawców AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult,
MGGP, ZBM wezwania w trybie art. 90 ust. 1 -3 PZP w zakresie cen jednostkowych
wskazanych w uzasadnieniu w zarzucie I odwołania. Zdaniem Odwołującego takie
zaniechanie stanowi naruszenie przepisów. Zamawiający powinien wezwać Wykonawców
AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM w trybie art. 87 ust. 1 PZP, następnie - do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 -3 Ustawy co najmniej w zakresie wskazanym
w pkt. I o
dwołania, a następnie po otrzymaniu wyjaśnień - odrzucić oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy.
W opinii Odwołującego nie ma możliwości przedstawienia wyjaśnień,
które obalałyby domniemanie rażąco niskiej ceny w przywołanym zakresie.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy ECM, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub
przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Ustawy
PZP, tj. nie dokonując samooczyszczenia
Wykonawca ECM w przedłożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia,
w części III, lit. C wskazał, że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa
w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową.
Wykonawca ten
realizował usługę, której przedmiotem było „Pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu dla zadania inwestycyjnego pn. „Zachodnia Brama Metropolii Silesia -
Centrum Przesiadkowe w Gliwicach".
W dniu 11 maja 2018r Zamawiający Miasto Gliwice
odstąpił od umowy z Wykonawcą.
W postępowaniach przetargowych procedowanych dla zamawiających innych niż
GDDKiA Wykonawca ECM wskazywał, iż miało miejsce wcześniejsze rozwiązanie umowy
oraz składał wyjaśnienia w ramach procedury samooczyszczenia, czego teraz zaniechał.
Zgodnie z orzecznictwem KIO
„Instytucja samooczyszczenia jest podejmowana z inicjatywy
samego wykonawcy, w sytuacji gdy ten ma świadomość i wie, ze podlega wykluczeniu.
Samooczyszczenie winno być dokonane najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ,
czyli wraz z upływem terminu na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Późniejsze, następcze w wyniku wezwania zamawiającego czy po podjęciu
przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej
instytucji (KIO 1102/18)".
Naruszenie art. 26 ust 4 Ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy AYESA do
wyjaśnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie -
z ostrożności procesowej.
Na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oferta AYESA nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP -
Odwołujący wskazał, że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu,
zaś Zamawiający nie wystosował do niego wezwania w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3
i 4 Ustawy PZP.
Zgodnie z zapisami IDW pkt. 7.2.3 Zamawiający określił następujące warunki udziału
w postępowaniu w odniesieniu do Wykonawców:
„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu)
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert o dopuszczeniu do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług
polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub
ulicy min. GP dwujezdniowej o
wartości robót co najmniej 90 mln Pln netto
b)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co
najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu
c)
1 obi
ektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co
najmniej 50
m”.
Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia
Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu
realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC) (...)"
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19.02.2020 r. Ayesa złożyła na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz usług zawierający usługi
zrealizowane przez podmiot Ayesa Ingenieria Y Arguitectura S.A.U.
Na podstawie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi nie można
stwierdzić zakresu, jaki wykonywał podmiot należący do konsorcjum. Poświadczenie
wystawione jest na dwie spółki Ayesa Ingenieria Y Arquitectura S.A.U. oraz M/s Arvee
Associates Architects, Engineers & Consultants Pvt. Ltd.. Członek konsorcjum nie może
posługiwać się doświadczeniem całego konsorcjum, a jedynie częścią faktycznie przez niego
wykonywaną. Takie stanowisko prezentuje Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia
04.05.2017r o sygn. C-387/14
„nie dopuszcza się, aby wykonawca biorący indywidualnie
udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
przy innym zamówieniu, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji".
Wedle takiego stanu faktycznego Zamawiający zobligowany był do wezwania Wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, jaka część prac w ramach umowy konsorcjum została wykonana przez
Wykonawcę Ayesa Ingenieria Y Arquitectura S.A.U.
Mając powyższe na uwadze zdaniem Odwołującego odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych,
a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmi
otowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, ustalenie rankingu wykonawców według wyznaczonych
kryteriów oceny ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, pozbawia
Odwołującego
możliwości
uzyskania
zamówienia.
Wypełnione
zostały
zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili następujący
wykonawcy:
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (1) Ayesa Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej (Lider konsorcjum) oraz (2) Ayesa Ingenieria y
Arquitectura S.A. z siedzibą w Sewilli, Hiszpania (Partner konsorcjum)
2) MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie.
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
W
pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił brak wykazania przez Odwołującego
przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie. Wyłącznie literalna wykładnia treści art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp prowadzi do jednoznacznej konkluzji, że przepis ten znajdzie
zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Jak wskazuje się w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pojęcie
zgodności oferty z treścią SIWZ ma dwa znaczenia: po pierwsze, odnosi się do tego, czy
oferowany przedmiot jest zgodny z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ oraz,
p
o drugie, czy oferta jako samo oświadczenie woli jest zgodna z takimi wymaganiami
zawartymi w SIWZ, tj. czy zawiera wszystkie wymagane oświadczenia i informacje,
zapewnienia, informacje o sposobie spełnienia świadczenia itd., a także dokumenty
„przedmiotowe" (odnoszące się do przedmiotu zamówienia), których oczekiwał zamawiający
dla kompletności oświadczenia wykonawcy (tak wyrok KIO z dnia 20 marca 2019 r., sygn.
akt KIO 406/19).
A
by zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być
możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z SIWZ polega, czyli co
i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi postanowieniami SIWZ.
Na gruncie przedmiotowej sprawy
Zamawiający podkreślił zupełne zaniechanie
Odwołującego w zakresie dowodzenia przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący nie tylko nie wskazuje w jaki sposób i które warunki SIWZ naruszają oferty
Wykonawców AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM (dalej jako Wykonawcy),
w części: (i) Zespół Geodetów, (ii) Stal Zbrojeniowa, (iii) Personel Konsultanta, ale na
poparcie tak czynionego zarzutu nie przedstawia również żadnych sprawdzalnych dowodów.
(i)
Zespół Geodetów
Odwołujący w odwołaniu powołuje się na inne zamówienie prowadzone przez tego
samego Zamawiającego, w którym w kosztorysie ofertowym przy pozycji zespołu dopisano
ilość wymaganych osób (3 osoby). W zamówieniu, którego dotyczy odwołanie w żaden
sposób nie wskazano liczby osób wchodzących w skład Zespołu Geodetów, tak więc
nieuprawnione jest wywodzenie przez Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu
należało przyjąć i wycenić 3-osobowy zespół geodetów. W ocenie Zamawiającego na
podstawie reguł języka polskiego za zespół można i należy uznać już 2 osoby. Natomiast
faktyczna, niezbędna ilość osób powinna zostać określona przez samego Wykonawcę, jako
profesjonalny podmiot
działający na rynku. Oferty w zamówieniu (S7) zostały otwarte
r., natomiast przetarg, na który powołuje się Odwołujący (A2) został ogłoszony
18.02.2020r. Wobec powyższego Wykonawcy nie mieli żadnych podstaw ani możliwości,
aby posiłkować się danymi z tego przetargu. W przetargu na S7, ilość osób w Zespole nie
została podana, a więc mogły być to równie dobrze 2 osoby, Wykonawca Ayesa przyjął koszt
takiego Zespołu na poziomie 340 zł/dzień, natomiast na A2 (3 osoby w Zespole) - 510
zł/dzień. Pokazuje to logikę, jaką przyjął Wykonawca wyceniając tę pozycję, tj. 170
zł/dzień/osoba, co nawet biorąc pod uwagę wyliczenia Odwołującego nie jest stawką
zaniżoną stosunku do płacy minimalnej. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
niemożliwe jest pozyskanie osób do zespołu geodetów za stawki wskazane przez Ayesa,
ECM, Multiconsult, MGGP, DTŚ. Stawki podane przez tych wykonawców są na podobnym
poziomie, co dowodzi, że stawki te są stawkami rynkowymi.
(ii)
Stal Zbrojeniowa
W tym aspekcie należy zwrócić uwagę na procentowy poziom wartości całego działu
6 Formularza Cenowego, który wynosi maksymalnie nie więcej niż 1,5% ceny ofertowej netto
łącznie. Powyższe świadczy, że badania kontrolne stali zbrojeniowej, które są tylko częścią
działu 6, w skład, którego wchodzą także badania geosyntetyków, nie może być traktowane
j
ako istotna część składowa ceny, którą Zamawiający miałby obowiązek badać w wyniku
podjęcia wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Wykonawców.
(iii)
Personel Konsultanta
W tym aspekcie Odwołujący przyjął narrację właściwą dla zarzutu rażąco niskiej ceny.
Odwołujący przedstawiając swoje wyliczenia zdaje się bowiem twierdzić, że zaoferowana
cena nie pozwala na właściwą realizację przedmiotu umowy, a to dopiero czyni
prawdopodobieństwo kalkulacji ofert Wykonawców niezgodnie z treścią SIWZ. Takie
przeświadczenie Odwołujący opiera wyłącznie na hipotetycznych wyliczeniach, oderwanych
od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności konkretnych podmiotów, w tym
przypadku Wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie udowadnia, aby za zaoferowane
stawki nie będzie możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia.
W
yłącznie aspekt ceny tych składników ofert Wykonawców, stanowi podstawę
przypuszczenia Odwołującego o możliwości nieobjęcia treścią ofert Wykonawców całego
wymaganego postanowieniami SIWZ zakresu usług. Na uwadze mieć jednak należy, że dla
odrzucenia ofe
rty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie może być żadnych wątpliwości co
do tego, że treść złożonej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ. Niewystarczające jest
powzięcie co do tego wątpliwości, które nie są poparte dowodami (tak wyrok KIO z dnia 28
grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2589/18).
Jeżeli zatem Odwołujący nie jest w stanie powiązać niezgodności ofert Wykonawców
z konkretnymi postanowieniami SIWZ, a swoją argumentację opiera wyłącznie na
przypuszczeniach, domniemaniach i domysłach w odniesieniu do cen pojedynczych
składników ofert, to brak jest podstaw do uznania tak czynionego zarzutu za uzasadniony
i udowodniony. Okoliczność ta ma również doniosłe znaczenie w kontekście art. 6 kodeksu
cywilnego, który wprost wskazuje, że ciężar wykazania zasadności odwołania spoczywa na
Odwołującym (m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 9 lipca 2009 r., sygn. akt
XIX Ga 223/09; wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt III Ca
Odwołujący w żaden sposób nie tylko nie udowadnia, ale nawet nie
uprawdopodabnia zarzutu niezgodności ofert Wykonawców z SIWZ, co w konsekwencji
uniemożliwia jego uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp
Przedmiotowe zarzuty
są zdaniem Zamawiającego całkowicie bezzasadne.
Odwołujący nie tylko nie przedstawia żadnych dowodów na ich udowodnienie lub choćby
uprawdopodobnienie, ale nawet nie przedstawia żadnych argumentów na ich poparcie.
O
dwołanie jest więcej niż gołosłowne, gdyż nie spełnia wymagań określonych w art. 180 ust.
3 Pzp, tj. nie zawiera okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający w postępowaniu nie miał (i nie ma)
wątpliwości dot. ceny ofert zaproponowanych przez Wykonawców, ani nie kwestionował
(i nie kwestionuje) zgodności treści ofert Wykonawców z SIWZ. W ocenie Zamawiającego
nie ma żadnych przesłanek mogących rodzić wątpliwości w zakresie ceny ofert
Wykon
awców, w tym kosztów lub ich istotnych części składowych, a także co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Ceny ofert wykonawców: AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP stanowią 83,98% -
96,15% wartości kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowane
zamówienia oraz odpowiednio 86,01% - 98,47% średniej wartości wszystkich ofert. Ceny
tych ofert, w ocenie Zamawiającego, co do której to oceny Odwołujący nie przedstawił
żadnych przeciwnych dowodów, mieszczą się w wartościach rynkowych zamówienia
będącego przedmiotem postępowania. Co za tym idzie nie sposób uznać, że zawierają one
cenę rażąco niską.
O
ferta ZBM stanowi 108,29% wartości kwoty, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowane zamówienia oraz odpowiednio 110,90% średniej wartości
wszystkich ofert, więc już tylko na tej podstawie cena tej oferty nie może być w żaden
sposób kwestionowana.
Niezależnie od powyższego, skoro Zamawiający nie miał wątpliwości zarówno co do
zgodności treści ofert Wykonawców z SIWZ, jak i w zakresie zaproponowanych przez
Wykonawców cen ich ofert, to nie miał żadnej podstawy (prawnej lub faktycznej) do żądania
od wykonawców złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Ponadto ciężar dowodu podniesionych zarzutów, w stanie faktycznym leży w całości
po stronie Odwołującego - zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Tym samym,
wobec faktu braku jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie podniesionych zarzutów, zarzuty
te należy uznać za całkowicie bezpodstawne.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
Zamawiający wskazał, że również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest
chybiony i powinien zostać oddalony.
P
ostępowanie prowadzone jest z zastosowaniem art. 24 aa, czyli w tzw. „procedurze
odwróconej" co zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ.
Procedura odwrócona, różni się od procedury zasadniczej kolejnością
przeprowadzonych czynności w ramach etapu badania i oceny oferty, a także zakresem
podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności. W procedurze odwróconej
Zamawiający najpierw dokonywał oceny ofert, a następnie badał, czy wykonawca, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejszą, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Czynność oceny ofert należy oddzielić od badania, które może być
prowadzone pod różnym kątem, a jego efektem zasadniczo jest stwierdzenie, czy oferta nie
podlega odrzuceniu, co znajduje wyraz w oddzielnej czynności, tj. odrzuceniu oferty.
Czynność oceny ofert sprowadza się natomiast do ich oceny pod kątem ustalonych kryteriów
oceny, na co wskazuje określenie "oferta najwyżej oceniona". Zmawiający bada wszystkie
oferty pod kątem zaistnienia wobec nich przesłanek odrzucenia (wadium, rażąco niska cena
itp.), a następnie ocenia oferty pod względem ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny
ofert.
Po ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający wyłącznie w stosunku do oferty wykonawcy
która została najwyżej oceniona bada spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak
podstaw do wykluczenia. A contrario zamawiający nie bada w tym zakresie innych
wykonawców, co oznacza, że nie weryfikuje czy wykonawcy złożyli w sposób prawidłowy
oświadczenia wstępne oraz oświadczenia o przynależności do grypy kapitałowej (tak wyrok
KIO z dnia 2017-05-19, KIO 859/17, KIO 867/17, KIO 894/17).
Zatem w postępowaniu Zamawiający nie miał podstaw do badania wykonawcy ECM
pod kątem wystąpienia przesłanek wykluczenia z postępowania, gdyż jego oferta nie została
najwyżej oceniona.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp
W
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w pkt
7.2.3 SIWZ, Wykonawca AYESA przedstawił referencje Uttar Pradesh Expressways
Industrial Development Authority (rządowej jednostki organizacyjnej Stanu Uttar Pradesh
w Indiach) z dnia 11.06.2019 r.
Z przedstawione
go dokumentu wprost wynika, że Wykonawca świadczył usługi
konsultacyjne we współpracy z Arvee Associates Architects, Engineers & Consultants Pvt.
Ltd (w ramach
konsorcjum joint venture) w ramach inwestycji polegającej na budowie drogi
ekspresowej o długości 302,222 km o równowartości w złotych kwoty 5.016.682.432,20 zł.
Udział Wykonawcy w świadczeniu całości przedmiotowej usługi określony został na 53%.
Tym samym
wbrew twierdzeniom Odwołującego, Wykonawca AYESA wykazał
spełnienie warunku SIWZ określonego w pkt 7.2.3.
Jak wynika z orzecznictwa Izby (m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19
lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1266/19) jeśli wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić
w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego
wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego
zamówienia publicznego.
W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Wykonawcę dokumenty pozwalają
ocenić jego doświadczenie w kontekście nie tylko warunków stawianych w SIWZ, ale
i
postulatów orzecznictwa europejskiego i krajowego.
U
dział poszczególnych konsorcjantów w realizacji wykazywanej inwestycji nie został
określony rodzajowo, lecz zakresowo w odniesieniu do całej inwestycji. W tym względzie
zakres udziału Wykonawcy w realizacji całości usługi konsultacyjnej został określony na
poziomie 53%. Taka o
cena doświadczenia Wykonawcy koresponduje również z protokołami
odbioru robót w ramach przedmiotowej inwestycji, gdzie w imieniu konsorcjum podpisy
składali przedstawiciele obydwu konsorcjantów. Oznacza to li tylko, że każdy
z konsorcjantów świadczył kompleksowo usługi w Ilości odpowiadającej przyjętej proporcji
i brał bezpośredni, samodzielny udział w świadczeniu usługi w takim zakresie. Powyższe ma
doniosłe znaczenie w kontekście orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, który
stwierdził m.in., że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego
konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu
sprawami konsorcjum (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja -
Wspólnot
Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05).
Przy ocenie doświadczenia Wykonawcy nie należy przy tym pomijać, że skala
Inwestycji realizowanej przez Wykonawcę pod względem finansowym przekracza przeszło
krotnie wymogi stawiane przez Zamawiającego w SIWZ. Poza tym, skoro udział
Wykonaw
cy w realizacji całości usług konsultacyjnych wynosił 53%, to wyłącznie wobec
kalkulacji
arytmetycznych,
Wykonawca
wykazał
doświadczenie
na
poziomie
przekraczającym o ponad 13-krotnie wymogi określone w SIWZ.
Wobec powyższego dokumenty przedstawione przez Wykonawcę AYESA nie mogły
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie posiadanego przez niego doświadczenia.
Nie zostały zatem zrealizowane przesłanki nakazujące zastosowanie w przedmiotowej
sprawie art. 26 ust. 4 Pzp (lub ust. 3 tego przepisu).
Niezależnie od powyższego, Zamawiający zaznaczył, że posiada kopię umowy spółki
joint venture zawartej przez Ayesa Ingenieria Y Arquitectura S.A.U. oraz Arvee Associates
Architects, Engineers & Consultants Pvt. Ltd. w odniesieniu do usługi na „Pełnienie usług
kons
ultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej
z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie
umowy EPC" wykazanej jako doświadczenie wykonawcy Ayesa. Zamawiający wszedł
w posiadanie tego dokumentu jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, w trakcie
innego prowadzonego postępowania, gdzie uczestnikiem jest Ayesa. Również z tego
dokumentu wynika poziom udziału wykonawcy Ayesa w realizacji usługi.
S
koro ocena zdolności wykonawcy następuje przez pryzmat treści warunku udziału
w postępowaniu, to weryfikacja czy dokument jest prawidłowy i kompletny, również winna
przebiegać adekwatnie do brzmienia warunku. Potrzeba wezwania do wyjaśnienia albo do
uzupełnienia dokumentów zachodzi wyłącznie wtedy, gdy istnieje wątpliwość, co do
spełnienia wymogów określonych w konkretnym warunku, a nie jakakolwiek wątpliwość,
oparta na subiektywnym przeświadczeniu Odwołującego.
T
ak jak żądanie złożenia oświadczeń i dokumentów powinno być uzasadnione ich
niez
będnością do przeprowadzenia postępowania, tak również wymaganie i wyjaśnianie
informacji składanych przez wykonawców nie może odbywać się bez uwzględnienia celu
w jakim oświadczenia i dokumenty są składane, tj. potwierdzenia spełnienia danego warunku
udz
iału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem dokumentacji postępowania. W tym aspekcie
nie sposób czynić Zamawiającemu zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnienia
dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
w sytuacji, gdy
ich precyzyjna i klarowna treść, nie potwierdza wątpliwości Odwołującego,
w zakresie dysponowania przez Wykonawcę AYESA niezbędnym doświadczeniem,
umożliwiającym należytą realizację przedmiotu umowy.
Reasumując, w ocenie Zamawiającego wywiedziony przez Odwołującego środek
ochrony prawnej uznać należy za oczywiście bezzasadny. Wszelkie bowiem działania
Zamawiającego związane z zakresem i sposobem badania oferty Wykonawcy AYESA, jak
i ofert pozostałych Wykonawców znajdują oparcie w przepisach Pzp. Natomiast Odwołujący
nie podołał obowiązkowi chociażby uprawdopodobnienia, że oferty Wykonawców są
niezgodne z treścią SIWZ, zawierają cenę rażąco niską, a wykonawcy podlegają
wykluczeniu lub nie spełniają warunków udziału w postępowaniu.
Przystępujący konsorcjum Ayesa złożył pisemne stanowisko, w którym wnosił o
oddalenie odwołania w całości.
Izba na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji oraz złożonych
pism procesowych i pozostałego materiału dowodowego ustaliła, że przebieg postępowania
o udzie
lenie zamówienia publicznego, zapisy SIWZ, treść ofert i składanych wyjaśnień oraz
treść innych złożonych przez poszczególnych wykonawców dokumentów zostały wiernie
odzwierciedlone i nie ma potrzeby ponownego ich przywoływania.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało
oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 u
stawy w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp -
zaniechanie odrzucenia ofert AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP
Z uwag natury ogólnej do tej grupy wniesionych zarzutów, dostrzeżenia wymaga, iż
wszystkie przytoczone przez Odwołującego w odwołaniu zapisy odnoszące się do
konstrukcji formularza cenowego mają charakter postanowień porządkowych, nie tworzą one
odrębnych postanowień dla poszczególnych grup specjalistów, zawierają raczej wskazówki
jak należy dokonać wyceny pracy specjalistów dla wszystkich pozycji formularza niż
określają konkretne obowiązki dla wykonawcy.
Także w ramach rozważań natury ogólnej, skład orzekający Izby wyraża utrwalony
w doktr
ynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje
po zawar
ciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego
realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
mieści się sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność
taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, innymi słowy
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu
oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu
o wymagania SIWZ
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania
(świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej
formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13 listopada 2013 r.,
sygn. akt KIO 2478/13).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 P
zp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ.
Zespół geodetów
Twierdzenia odwołania są wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony bowiem
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie określił
bezpośrednio ilości geodetów należących do zespołu. Następnie Odwołujący wywodzi,
że zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego PWN zespół geodezyjny ze swej istoty
musi składać się z co najmniej 3 osób, nie przedstawiając jakichkolwiek regulacji, z których
taki stan rzeczy ma wynikać.
Zamawiający opisał natomiast w SIWZ wymagania dla zespołu osób przez określenie
ilości dniówek, nie przez określenie ilości osób. To do wykonawców należało obliczenie
i wycena jak liczny musi być zespół geodezyjny by wykonać określony zakres prac.
W zasadzie tylko Odwołujący uznał, że zespół ten musi liczyć 3 osoby i taką ilość osób
najprawdopodobniej
ujął w cenie pozycji. Natomiast Zamawiający i Przystępujący Ayesa
zgodnie twierdzili, że możliwa jest realizacja zamówienia przez zespoły 2 osobowe.
Odwołujący nie przedstawił dowodów, że nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotu
zamówienia w takim ujęciu. Za dowód z pewnością nie można uznać wymagań ustalonych
w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia – realizacja odcinka autostrady A2 – tam
bowiem Zamawiający w SIWZ wprost określił minimalną liczebność zespołu na 3 osoby.
Biorąc pod uwagę zapisy SIWZ, w przedmiotowym postępowaniu nie było błędem
wycenienie pracy zespołu geodetów dla każdego z odcinków dla 2 osób. W wycenie takiej
nie można upatrywać niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, ponieważ SIWZ wymogów
minimalnych dla liczebności zespołu geodetów nie zawierała.
Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego wyliczeń kosztów
minimalnych wynagrodzenia i danych GUS, dostrzeżenia wymaga, iż przywołane
w odwołaniu dane dotyczą zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, natomiast
zatrudnienie na podst
awie umowy o pracę nie było wymogiem SIWZ w przypadku zespołu
geodetów. Wymogu takiego nie należy wywodzić z definicji „dniówki” zawartej w warunkach
umowy. Konieczność przepracowania w danej dobie 8 godzin przez jedną osobę nie
oznacza, że podstawą wykonywania określonych czynności musi być umowa o pracę.
To zaś oznacza, że nie będą adekwatne poczynione przez Odwołującego wyliczenia
kosztów pracowniczych, bowiem te w przypadku prowadzenia działalności gospodarczej, czy
też innej formy współpracy z danym wykonawcą (zlecenie, b2b) mogą kształtować się
odmiennie. Wysokość stawek zastosowanych przez konsorcjum Ayesa potwierdziła oferta
złożona przez Przystępującego pochodząca od partnera biznesowego dla przedmiotowego
zadania inwestycyjnego.
Stal zbrojeniowa
W tym elemencie Odwołujący upatrywał niezgodności treści ofert z treścią SIWZ
w koszcie
badań kontrolnych stali. Uzasadnienie zarzutu sprowadza się w zasadzie do
twierdzeń Odwołującego, iż w jego ocenie nie jest możliwa realizacja badań w stawkach
przedstawionych w ofertach
pozostałych wykonawców, sam bowiem Odwołujący ponosi
koszty około 2000,00 zł za badanie. Innych dowodów na zasadność zarzutu Odwołujący nie
przedstawił. W opozycji do powyższego Przystępujący Ayesa złożył w poczet materiału
dowodowego o
fertę firmy Sieć Badawcza Łukasiewicz, z której wynika, że w przypadku
przeprowadzania większej ilości badań dla próbek stali na zadaniu możliwa jest stawka 440
zł za badanie. Nie była sporna między stronami okoliczność, że przeprowadzanych badań
będzie więcej niż jedno. Odwołujący nie wykazał więc, że oferta Przystępującego Ayesa
i innych wykonawców jest zakresowo niezgodna z SIWZ.
Personel konsultanta.
W tej części Odwołujący ograniczył się do przywołania w treści odwołania szeregu
cen jednostkowych okr
eślonych w formularzach cenowych przez poszczególnych
wykonawców wskazując, że są one zaniżone. Brak jest jakiejkolwiek argumentacji, czy
materiału dowodowego, który miałby świadczyć za zasadnością zarzutu o niezgodności
treści ofert z treścią SIWZ. Nie przywołano takiej treści SIWZ, z którą treść ofert miałaby być
niezgodna.
Zwrócić natomiast należy uwagę, iż stawki dla poszczególnych grup specjalistów
we wszystkich kwestionowanych ofertach określone zostały na zbliżonym, stosunkowo
równym poziomie. Dlatego też zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 90 ust 1 i 1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM do złożenia wyjaśnień
Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp zamawiający podejmuje
odpowiednie
czynności w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe ofert, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Izba zważyła, iż Zamawiający słusznie zauważył w procesie badania ofert oraz
odpowiedzi na odwołanie, że ceny wszystkich złożonych ofert (w tym ceny jednostkowe
w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie), w tym oferta Odwołującego, kształtują się
na podobnym poziomie i nie odbiegają od siebie w znaczący sposób. Nie sposób w ocenie
składu orzekającego Izby uznać, że większość wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – profesjonalistów, dokonało błędnej
i niezgodnej z przedmiotem zamówienia wyceny ofert, czy też postąpiło wbrew zasadom
doświadczenia życiowego i zawodowego. Dodatkowo Zamawiający na rozprawie podkreślał,
że są to wartości zbliżone do oferowanych w innych prowadzonych przez niego równolegle
postępowaniach.
Następnie dostrzeżenia wymaga, że przywołane przepisy ustawy Pzp posługują się
pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości
zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco niska”. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie jest tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do
przeprowadzenia procedury w
yjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji
pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Wnosząc odwołanie to jednak Odwołujący
winien był wykazać, że takie wątpliwości powinny u Zamawiającego wystąpić. Odwołujący
nie tylko powyższego nie wykazał, ale nie wykazał również, że elementy wyceny, które
kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej wynikające z formularzy cenowych ofert
poszczególnych wykonawców odnoszą się do istotnych części składowych ofert.
W odwołaniu opisano trzy obszary (zespół geodetów, stal zbrojeniowa, personel
konsultanta), których ceny jednostkowe budzą wątpliwości Odwołującego. Nie
przeprowadzono jednak żadnej analizy istotności cen tych obszarów dla ceny globalnej
oferty.
Badanie rażąco niskiej ceny danej oferty jest także konieczne w przypadku, gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Odwołujący sam przyznał, iż w stosunku do kwestionowanych przez niego
w odwołaniu ofert nie zachodzi arytmetyczna przesłanka badania ceny ofert, bowiem cena
żadnej z ofert nie jest niższa od wyznaczonego przepisem progu 30% wartości zamówienia
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W ocenie Izby oznacza to, iż
Zamawiającemu nie można czynić zarzutu, że tej regulacji nie zastosował. Jak wyliczył
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ceny ofert mieszczą się w przedziale 80-90% tak
w stosunku do wartości zamówienia, jak też w stosunku do średniej arytmetycznej ofert.
W ocenie Zamawiającego nie wystąpiły także inne okoliczności, które wymagałyby
wyjaśnienia. Sama zaś okoliczność badania konstrukcji ceny jednego z wykonawców
biorących udział w postępowaniu (Safage) nie oznacza, że Zamawiający powinien mieć lub
ma takie wątpliwości wobec pozostałych ofert.
Przede ws
zystkim jednak twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie zasługiwały
na uwzględnienie z powodu konstrukcji samych zarzutów odwołania dotyczących
wystąpienia zjawiska rażąco niskiej ceny i jej badania przez Zamawiającego.
Zarzuty te zostały postawione przez Odwołującego z ostrożności procesowej.
Powyższe nie zwalnia jednak strony twierdzącej, formułującej zastrzeżenia wobec działań
i zaniechań Zamawiającego, z obowiązku dowiedzenia przedstawionych racji. Tymczasem
Odwołujący ograniczył się do przywołania kilku przepisów prawa i uzasadnienia ujętego
w jednym akapicie, że w jego ocenie ceny jednostkowe w określonych kategoriach
świadczonych usług są zaniżone, mają charakter nierynkowy. Na okoliczność tę nie
przedstawiono w odwołaniu nie tylko jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej, ale nie
przedstawiono również jakichkolwiek dowodów. W ocenie składu orzekającego Izby
merytorycznie ten zarzut pozbawiony jest treści. Odwołuje się on do treści wcześniejszych
zarzutów dotyczących zgodności treści ofert innych wykonawców z treścią SIWZ. Jednakże
zauważyć należy, iż nawet stwierdzenie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie
znaczy, że cena takiej oferty z założenia ma rażąco niski charakter. W odmienny sposób
dowodzi się zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ, inaczej
natomiast prowadzi się dowód co do prawidłowości sporządzonej kalkulacji ceny oferty,
w tym jej rynkowego charakteru.
Na rozprawie Odwołujący złożył plik dokumentów, na który składały się oferty na
świadczenie usług geodezyjnych, faktury i cenniki internetowe. Po pierwsze oferty datowane
były na sierpień 2020 roku, a nie czas ofertowania dla Zamawiającego na zadaniu. Wiedzą
notoryjną jest, iż w ostatnim czasie z uwagi na panującą sytuację epidemiologiczną wycena
świadczenia usług może różnić się od wyceny sprzed kilku miesięcy. Po drugie są to oferty
wystawione dla Odwołującego. Dokumenty te dowodzą więc stawek, które proponowane są
Odwołującemu, nie oznacza to, że inni wykonawcy nie mogą na rynku uzyskać innych
stawek.
Także złożone przez Odwołującego faktury świadczą o tym, że wykonawca ponosi
koszty w określonej wysokości za pewien typ usług. Nie jest to dowód na rynkowość stawek.
Poza tym mnogość złożonych ofert świadczy, iż na rynku funkcjonuje wiele firm, możliwe jest
więc zapewne uzyskanie zróżnicowanych stawek, także w wysokości niższej niż
przedstawione przez Odwołującego. Cenniki natomiast charakteryzują się dużą zmiennością
ceny, w zależności od wielu różnych czynników.
Reasumując, zarzuty koncentrujące się na wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofertach
wymienionych w odwołaniu wykonawców nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
Izba w pełni podziela i przyjmuje za własną argumentację przedstawioną przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający słusznie zauważył, że
postępowanie prowadzone jest w tzw. „procedurze odwróconej".
W procedurze odwróconej Zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert w zakresie
przedmiotowym
, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza w rankingu ofert
, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Czynność oceny ofert w rozumieniu procedury odwróconej oznacza, że
bada się je pod kątem kryteriów oceny ofert, warstwy przedmiotowej oferty, zgodności
z opisem przedmiotu zamówienia, rażąco niskiej ceny, czyli przesłanek odrzucenia oferty.
Dopiero po ustaleniu rankingu Zamawiający bada ofertę ocenioną najwyżej, czy składający
ją wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu. Zamawiający
co do tych elementów co do zasady nie bada ofert pozostałych wykonawców, nie weryfikuje
złożonych przez nich oświadczeń. Procedura odwrócona jest zatem swego rodzaju
uproszczeniem etapu badania ofert dla zamawiającego. Od procedury standardowej różni
się tylko tym, że pod kątem przesłanek wykluczenia bada się wyłącznie wykonawcę, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, a nie wszystkich oferentów.
Istotę oceny ofert w procedurze zasadniczej i odwróconej trafnie uchwycił Sąd
Okręgowy w Koninie w wyroku z dnia 4 kwietnia 2017 roku (sygn. akt II Ca 51/17):
„(…) W trybie przetargu nieograniczonego zamawiający może skorzystać z dwóch rodzajów
procedury badania i oceny ofert prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej,
procedury
zasadniczej albo procedury odwróconej, uregulowanej w art. 24aa ustawy Pzp,
której możliwość zastosowania wprowadziła do ustawy Pzp ustawa nowelizująca.
Zarówno w ramach procedury zasadniczej, jak i odwróconej, w związku z etapem badania
i oceny ofert za
mawiający najpierw bada oferty od strony formalnej, ustalając m.in.
terminowość złożenia oferty, prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium, jeśli żądał jego
wniesienia.
Następnie, jeśli zamawiający stosuje procedurę zasadniczą, przechodzi do
oceny podmioto
wej warstwy oferty, w ramach której ustala czy wykonawca nie podlega
wykluczeniu, a także czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wreszcie dokonuje oceny
zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty, a następnie ocenia oferty niepodlegające
odrzuceniu przy
znając im odpowiednią punktację w świetle ustanowionych przez siebie
kryteriów oceny ofert. Procedura odwrócona różni się od procedury zasadniczej kolejnością
przeprowadzonych czynności w ramach etapu badania i oceny oferty, a także zakresem
podmiotowym za
stosowanych przez zamawiającego czynności."
Jeżeli więc Zamawiający nie był zobowiązany treścią przepisu do badania warstwy
podmiotowej
oferty wykonawcy ECM pod kątem potwierdzenia przesłanek niepodlegania
wykluczeniu, to nie można w takiej sytuacji postawić mu zarzutu zaniechania danej
czynności, do wykonania której wykonania nie był zobowiązany.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania
się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny
udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r.
w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie
wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt
). Trybunał widzi zatem
doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących
określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie
praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na
doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji.
Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie
w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym
ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni
jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia
Esaprojet
„gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”. Jest to także podejście
spójne z treścią art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, a więc związania ustalonego warunku udziału
w postępowaniu z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż, a także celu
dla jakiego w ogóle został tymi przepisami wyznaczony – weryfikacji zdolności wykonawcy
do realizacji zamówienia.
D
o oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo
podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału
w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji
wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość
wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest
również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte
w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy
to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy
konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia
wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia
zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na
doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał
przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres
czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego
przedmiotu danego zamówienia. Generalnie zatem Izba podziela stanowisko Odwołującego,
że Zamawiający zobligowany jest do zbadania, jaka część prac w ramach umowy
konsorcjum została wykonana przez Wykonawcę powołującego się na takie doświadczenie.
Osią sporu w przedmiotowym zarzucie była okoliczność, czy Zamawiający na
podstawie przedstawionych przez Przystępującego dokumentów mógł dokonać takiej oceny.
Izba uznała, że Odwołujący obowiązkowi dowodowemu wykazania zasadności zarzutu
odwołania nie sprostał.
Z przedstawionych Zamawiającemu referencji dołączonych do wykazu wprost wynika
jak kształtował się skład podmiotowy konsorcjum realizującego zadanie referencyjne.
Określono wartość realizowanych prac, określono jakiego rodzaju obiekty wykonano, podano
wartość globalną inwestycji oraz czas realizacji zadania. Przede wszystkim zaś podano jak
określony został procentowy podział zadań i odpowiedzialności dla poszczególnych
członków konsorcjum (Udział spółki joint venture w usługach konsultacyjnych: AYESA-53%,
AARVEE-47%).
Dodatkowo Przystępujący złożył Zamawiającemu końcowe protokoły
odbioru
robót dla poszczególnych odcinków zadania, podpisane przez przedstawicieli obu
konsorcjantów. W ocenie składu orzekającego Izby już tylko te dokumenty pozwoliły
Zamawiającemu ocenić jaki był rzeczywisty udział i zakres prac wykonany przez członka
konsorcjum, który obecnie powołuje się na dane zamówienie. Brak było zatem podstaw do
zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, który nakazuje wyjaśniać wątpliwości odnośnie do
poziomu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Złożone dokumenty nie pozostawiały
wątpliwości, czy warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia zawodowego
został przez Przystępującego wypełniony. Zdaniem składu orzekającego Izby wobec
przedstawionych referencji i protokołów odbioru zbędne było sięganie i analiza postanowień
umowy konsorcjalnej, do treści której dodatkowo sięgnął Zamawiający.
Poddając natomiast analizie argumentację Odwołującego przedstawioną na
rozprawie przed Izbą, że rozprawa ujawniła nową okoliczność, mianowicie zwrócić uwagę
należało na odmienny skład osobowy konsorcjum dla zadania referencyjnego i podmiot
obecnie powołujący się na dane doświadczenie, to dostrzeżenia wymaga, iż takiego zarzutu
odwołanie nie zawierało. Jest to zupełnie nowy zarzut i nowa argumentacja strony
odwołującej. Co więcej, informacje, które Odwołujący traktuje jako nowe, dotychczas
nieujawnione, jasno wynikały już z przedstawionych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego dokumentów. Tak referencje, jak też protokoły odbioru jako członka
konsorcjum na zadaniu re
ferencyjnym wskazują podmiot Ayesa Ingenieria y Arquitectura
S.A.U
. Jeżeli więc Odwołujący dysponując pewnym zakresem informacji uważał, że między
podmiotem tym a Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A.
nie zachodzi tożsamość, winien
powyższe wątpliwości wyrazić w odwołaniu, czego nie uczynił. Nie jest to w żadnym
wypadku okoliczność, która ujawniła się z momentem złożenia w postępowaniu
odwoławczym wyciągu z umowy konsorcjalnej dla zadania referencyjnego. W takiej sytuacji,
z uwagi na brzmienie art. 192 ust.
7 ustawy Pzp, dywagacje te pozostają poza
rozstrzygnięciem Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………..
…………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"