KIO 1521/20 WYROK dnia 10 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 1521/20 

WYROK 

z dnia 10 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

                                                                          Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

                                                                          Protokolant:         Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę: Alfavox Sp. 

z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława 

Łokietka 1, 20-109 Lublin 

orzeka: 

1. oddala odwołanie 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  Alfavox  Sp.  z  o.o.,  ul.  Ziębicka  35,  60-164 

Poznań, i:  

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Alfavox Sp. z o.o., 

ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań – tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od wykonawcy: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań na rzecz 

zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin kwotę: 

zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Lublinie.                                       

         Przewodniczący: …………………………... 

Sygn. akt KIO 1521/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Lublin  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  budowę  Contact  Center  w  ramach 

projektu pn. „Budowa i rozbudowa e-usług w Gminie Lublin”, nr RPLU.02.01.00-06-0005/16, 

Prawo zamówiń publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota  okreslona  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

O

głoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 27.12.2019 r., pod numerem 2019/S 249-617710. 

Wykonawca - Alfavox sp. z o.o

. z siedzibą w Poznaniu – zwany dalej Odwołującym: 

1. wniósł odwołanie wobec czynności Gminy Lublin, polegających na ocenie ofert, t.j.: 

.1. wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 oraz art. 

24 ust. 1 pkt 12 Pzp wskutek b

ezpodstawnego uznania, że Odwołujący nie wykazał, iż 

wobec  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  zasoby  nie  zachodzą  przesłanki  do 

wykluczenia z p

ostępowania dotyczące płatności składek na ubezpieczenie społeczne 

lub  zdrowotne  oraz  bezpodstawnego  uznania,  że  wykluczenie  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  skutkuje  wykluczeniem  Odwołującego,  a  w  konsekwencji 

także na odrzuceniu oferty Alfavox na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp; 

2.  bezpodstawnym  unieważnieniu  postępowania  ze  względu  na  to,  że  cena  oferty 

najk

orzystniejszej  (tj.  najwyżej  ocenionej  spośród  pozostałych  ofert)  przewyższa 

kwotę,  którą  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  co 

stanowi naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp; 

zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 5 

pkt  8,  art.  24  ust.  1  pkt  12

,  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  (w  tym  także  niewskazanego  przez 

Zamawiającego  art.  24  ust.  4)  oraz  art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp,  poprzez  ich  bezpodstawne 

zastosowanie w sytuacji gdy podmiot udostępniający zasoby nie podlegał wykluczeniu, a 

ponadto  nawet  gdyby  podmiot  ten  podlegał  wykluczeniu  nie  powinno  to  skutkować 

wykluczeniem Odwołującego, a w konsekwencji także bezpodstawnego uznania, że cena 

najkorzystniejszej oferty nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć 

na sfinansowanie zamówienia; 

z  uwagi  na  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz 

nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 

unieważnienia  czynności  oceny  ofert  i  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z 

p

ostępowania oraz odrzucenia jego oferty; 

powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, 

w tym 

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków;  

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał: 

[brak naruszenia przez podmiot trzeci udostępniający zasoby obowiązków 

dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne] 

Zamawiający  w  zawiadomieniu  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  oraz 

odrzuceniu  jego  oferty  podniósł,  że  nie  zostało  wykazane,  iż  wobec  podmiotu  trzeciego 

udostępniającego zasoby (Nawratronik E. S. sp. z o.o. - dalej jako „Nawratronik”) nie zachodzą 

przesłanki wykluczenia wynikające z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. 

Z  oceną  Zamawiającego  nie  sposób  się  zgodzić.  Wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego, 

Nawratronik  nie  naruszył  obowiązków  dotyczących  płatności  składek  na  ubezpieczenia 

społeczne lub zdrowotne, które mogłoby stanowić podstawę do wykluczenia z postępowania 

w trybie art. 24 ust. 5 

pkt 8 Pzp. Nawratronik, zarówno na dzień składania ofert, jak i w dalszym 

toku  p

ostępowania,  posiadał  ważne  porozumienie  z  Zakładem  Ubezpieczeń  Społecznych 

(dalej „ZUS”) dotyczące ulgi w postaci odroczenia terminu płatności należności oraz układu 

ratalnego spłaty należności. 

3.  W 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  do  wyjaśnień  z  dnia  28.04.2020  r., 

porozumienie  zawarte  przez  Nawratronik  z  ZUS  w  dniu  25.01.2019  r.  (dalej  jako 

„Porozumienie”)  było  wiążące  na  dzień  składania  ofert.  Odwołujący  wskazał,  że  w  wyniku 

skorzystania  przez  Nawratronik  z  uprawnienia  do  złożenia  wniosku  o  zmianę  warunków 

udzielonej  ulgi,  które  zostało  wprost  przewidziane  w  §  4  ust.  2  Porozumienia,  doszło  do 

przedłużenia okresu obowiązywania Porozumienia. Zgodnie z jego treścią, najpóźniej w dniu 

terminu  płatności  ostatniej  raty  ustalonego  harmonogramu  spłaty,  dłużnikowi  przysługuje 

możliwość  złożenia  wniosku  o  zmianę  warunków  spłaty  należności  określonej  w  ostatniej 

racie. Oznacza to, że wystąpienie przez Nawratronik ze wskazanym wnioskiem skutkowało 

przedłużeniem  obowiązywania  Porozumienia,  które  pozostawało  ważne  również  w  dniu 

składania ofert. 

Dowód:  kopia  Umowy  nr  0200…1002403/18  z  dnia  25.01.2019  r.  (w  aktach 

postępowania). 

4.  Odwołujący  wskazał,  że  w  wyniku  złożenia  przez  Zamawiającego  w  dniu  19.02.2020  r. 

wniosku o zmianę udzielonej ulgi (w trybie wskazanego powyżej § 4 ust. 2 Porozumienia), w 

dniu 26.05.2020 r. doszło do zawarcia z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych aneksu nr 3 do 

Porozum

ienia (dalej jako: „Aneks nr 3”). Tym samym potwierdza to, że Porozumienie wciąż 

obowiązuje (oraz obowiązywało również w dniu składania ofert). Gdyby faktycznie, jak twierdzi 

Zamawiający,  Porozumienie  wygasło,  zawarcie  aneksu  byłoby  bezprzedmiotowe.  W  takim 

przypadku  konieczne  byłoby  zawarcie  nowego  porozumienia,  a  nie  aneksu  zmieniającego 

dotychczasowe  warunki  udzielonej  ulgi.  Warunkiem  koniecznym  dla  zawarcia  aneksu  jest 

bowiem to, że dokument, który jest zmieniany, wciąż obowiązuje. Wynika to również z treści § 

1  ust.  1  Aneksu  nr  3,  zgodnie  z  którym  strony  zawierają  aneks  działając  na  podstawie 

Porozumienia. 

Dowód: kopia Aneksu nr 3 z dnia 26.05.2020 r. 

5. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że zawarcie Aneksu nr 3 znalazło potwierdzenie w 

przedłożonym na wezwanie Zamawiającego (w trybie art. 26 ust. 2f Pzp) zaświadczeniu ZUS 

z dnia 5.06.2020 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek. 

Dowód:  -zaświadczenie  z  dnia  5.06.2020  r.  o  niezaleganiu  w  opłacaniu  składek  (w 

aktach 

postępowania). 

Wobec  tego  doszło  do  zachowania  ciągłości  obowiązywania  ulgi  udzielonej  Nawratronik 

przez  ZUS  w  sprawie  spłaty  należności  z  tytułu  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  lub 

zdrowotne.  W 

konsekwencji  na  żadnym  etapie  postępowania  nie  zachodziły  podstawy  do 

wykluczenia z p

ostępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp (zarówno na etapie 

składania  ofert,  jak  i  w  dalszym  toku  postępowania).  Raz  jeszcze  bowiem  podkreślenia 

wymaga,  wykluczenie  z  postępowania  w  oparciu  o  art.  24  ust.  1  pkt  8  Pzp,  następuje gdy 

wykonawca  (podmiot  udostępniający  zasób)  naruszył  obowiązki  dotyczące  płatności  (...) 

składek  na  ubezpieczenie  społeczne  lub  zdrowotne  (...)  chyba,  że  wykonawca  (...)  zawarł 

wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. W niniejszej sprawie przez cały okres 

od dnia składania ofert do dziś Nawratronik posiadał wiążące porozumienie w sprawie spłaty 

tych należności. 

Jednocześnie,  Odwołujący  wskazał,  że  twierdzenie  Zamawiającego,  jakoby  pierwsze 

oświadczenie  złożone  w  JEDZ  było  zgodne  ze  stanem  faktycznym,  a  złożone  przez 

Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 7.05.2020  r.  zmierzały  do  zmiany  tego  oświadczenia. 

Wykonawca  wyraźnie  podkreśla,  że  powyższe  wyjaśnienia  w  żadnym  zakresie  nie 

doprowadziły do zmiany wcześniejszego oświadczenia, ale wyłącznie do jego doprecyzowania 

w kontekście postanowień porozumienia (w szczególności § 4 ust. 2). 

Odwołujący uznał, że w sposób dostateczny wykazał brak wobec Nawratronik podstaw do 

wykluczenia  z  p

ostępowania  w  trybie  art.  24  ust.  5  pkt  8  Pzp.  Nawratronik  zawarł  z  ZUS 

wiążące  porozumienie  w  sprawie  spłaty  należności,  które  to  porozumienie  wyłączało 

możliwość wykluczenia z postępowania. 

[zawarcie Aneksu nr 3 do Porozumienia jako przesłanka wyłączająca 

wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp] 

Z ostrożności Odwołujący wskazał również, że nawet gdyby uznać, iż w okresie od dnia 

upływu  terminu  do  składania  ofert,  do  dnia  26.05.2020  r.  (tj.  dnia  zawarcia  Aneksu  nr  3) 

Nawratronik  nie  miał  zawartego  wiążącego  porozumienia  w  sprawie  spłaty  składek  na 

ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, to i tak nie było podstaw do wykluczenia Odwołującego 

w dniu 24.06.2020 r. 

10. Zgodnie bowiem 

z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zawarcie przez 

Nawratronik  Aneksu  nr  3  do  porozumien

ia  po  terminie  składania  ofert  oraz  przedstawienie 

zaświadczenia ZUS z dnia 5.06.2020 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek, także wyłącza 

możliwość wykluczenia z postępowania podmiotu udostępniającego zasób na podstawie art. 

24 ust. 1 pkt 8 Pzp. 

11. W  wyroku  KIO  z  dnia  18.02.2020  r. 

(KIO  188/20),  zgodnie z  którym z  punktu widzenia 

przesłanki wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. znaczenie prawne 

ma  fakt  dokonania  spłaty  należnych  płatności  publicznoprawnych.  Ustawodawca  bowiem 

przewidział, że pomimo naruszenia obowiązków z ubezpieczeń społecznych wykonawca nie 

podlega wykluczeniu, jeśli płatności tych dokonał. Ustawodawca nie wskazał jednak, na jakim 

etapie 

ma  zostać  dokonana  spłata”.  Dalej  Izba  wskazała,  że  „W  motywie  85  Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) wskazano 

jednak,  że  istotne  jest,  by  decyzje  instytucji  zamawiających  opierały  się  na  aktualnych 

informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne 

zmiany  mogą  zachodzić  dość  szybko,  np.  w  przypadku  trudności  finansowych,  które 

sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w 

międzyczasie  zaległych  zobowiązań  z  tytułu  składek  na  ubezpieczenia  społeczne.  Z 

przywołanego  fragmentu  motywu  85  można  zatem  wnioskować,  że  prawodawca  unijny 

dopuszcza  -  jak  sam  wskazuje  - 

„spłacenie  w  międzyczasie  zaległych  zobowiązań”,  co  ma 

prowadzić do sytuacji, w której staje się wykonawcą odpowiednim, a więc niepodlegającym 

wykluczeniu. Prawodawca unijny w przypadku przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. zdaje się 

zatem dopuszczać sytuację, w której wykonawca był nieodpowiedni, ale wskutek dokonanej 

spłaty za takiego nie może być już uważany". 

Powyższy  wyrok  ma  o tyle znaczenie,  że powinien  mieć zastosowanie do  analogicznej 

sytuacji  do  spłacenia  zobowiązań  z  tytułu  składek  społecznych  już  po  złożeniu  ofert,  a 

mianowicie  do  syt

uacji  gdy  do  dochodzi  już  po  złożeniu  ofert  do  zawarcia  wiążącego 

porozumienia w sprawie tych należności. Konieczność takiego analogicznego zastosowania 

ww. wyroku wynika po pierwsze, 

z konstrukcji art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp, a w szczególności użycia 

na końcu tego przepisu alternatywy „lub” pomiędzy chyba, że wykonawca dokonał płatności 

należnych  (składek  na  ubezpieczenie  zdrowotne  (...),  a  zawarł  wiążące  porozumienie  w 

sprawie spłaty tych należności. Po drugie, z faktu, że art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp w swej istocie 

zakłada  swego  rodzaju  fikcję  prawną  zrównania  płatności  nieopłaconych  składek  na 

ubezpieczenie społeczne z sytuacją zawarcia z właściwym organem (tu ZUS) porozumienia w 

sprawie ich spłaty.  

Wobec  tego,  fakt,  że  Nawratronik  w  dniu  26.05.2020  r.  zawarł  z  ZUS  Aneks  nr  3  do 

Porozumienia  (który  de  facto  także  potwierdził  ciągłość  obowiązywania  Porozumienia), 

powoduje, że nie podlegał on wykluczeniu z przyczyn wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. 

Jak  wynika  z  powołanego  powyżej  motywu  85  Dyrektywy  klasycznej,  na  skutek  zawarcia 

Aneksu  nr  3,  Nawratronik 

stał  się  „wykonawcą  odpowiednim”,  co  wyłącza  możliwość 

zastosowania przez Zamawiającego sankcji w postaci wykluczenia z postępowania. 

[brak podstawy do wykluczenia Wykonawcy, wskutek wykluczenia podmiotu 

udostępniającego zasób] 

14.  Z 

ostrożności  Odwołujący  wskazał,  że  nawet  gdyby  uznać  wyżej  przedstawioną 

argumentację za nietrafną (co nie powinno mieć miejsca), a tym samym w razie uznania, że 

podmiot udostępniający zasób podlega wykluczeniu, to nie mogło to skutkować wykluczeniem 

Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp, w konsekwencji na odrzuceniu jego oferty 

na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp (Z

amawiający podał błędną podstawę odrzucenia oferty tj. art. 

89 ust. 1 pkt 5 Pzp). 

Zamawiający nie zauważył, że przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp o ile się spełniła (co 

jest  kwestionowane  odwołaniem),  to  nie  wobec  Odwołującego,  a  wobec  Nawratronik 

(podmiotu  udostępniającego  zasób).  Jednocześnie  nie  jest  możliwe  bezpośrednie 

„przełożenie” tej przesłanki z Nawratronik na Alfavox. 

Co  najwyżej  skutkiem  uznania,  że podmiot udostępniający  zasób  podlega  wykluczeniu, 

może być w konsekwencji pozbawienie wykonawcy możliwości posługiwania się zasobem od 

takiego podmiotu. To z kolei może powodować, że wykonawca podlegać będzie wykluczeniu 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wskutek niewykazania spełnienia warunków ubiegania 

o  zamówienie  (ale  już  wskutek  podlegania  wykluczeniu).  To  jednakże  wymagałoby 

uprzedniego wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp oraz zastosowania 

art. 26 ust. 3 Pzp. Ani jedno, ani drugie w niniejszej sprawie nie miało miejsca. 

[brak przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp] 

W związku z tym, że nie zaszły przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania, 

brak było również podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 

Pzp.  Cena  oferty  Odwołującego  (tj.  1.638.000,00  zł  brutto)  nie  przekracza  kwoty,  którą 

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (tj. 2.415.043,67 zł brutto). 

18.  Wobec  te

go,  konsekwencją  uwzględnienia  odwołania  i  nakazania  Zamawiającemu 

dokonania  unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  oraz 

odrzucenia  jego  oferty,  będzie  również  konieczność  unieważnienia  przez  Zamawiającego 

czynności unieważnienia postępowania. 

Załączniki (merytoryczne): 5. kopia aneksu nr 3 z dnia 26.05.2020 r., 6. zaświadczenie z dnia 

5.06.2020 r. o n

iezaleganiu w opłacaniu składek. 

Zamawia

jący  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oświadczył,  że  nie  uznaje  odwołania  w 

całości i wnosi o: 

1. oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, ze względu brak podstaw faktycznych i 

prawnych podnoszonych zarzutów; 

2. orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego; 

niedopuszczenie w postępowaniu odwoławczym dowodu z kopii aneksu z dnia 

26.05.2020r.,  zawartego  pomiędzy  podmiotem  trzecim  Nawratronik  E.  S.  Sp.  z  o.o.  a 

Zakładem Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Bielsku-Białej, jako spóźnionego. 

Zamawiający  zakwestionował  dokument,  na  który  powołuje  się  Odwołujący  w 

odwołaniu, i którego kopia stanowi załącznik do odwołania, tj. kopii aneksu z dnia 25.06.2020 

r.,  zawartego  przez  podmiot  Nawratronik  E.  S. 

Sp.  z  o.o.  z  Zakładem  Ubezpieczeń 

Społecznych  Oddział  w  Bielsku-Białej,  ponieważ  Odwołujący  posługuje  się  nim  bez 

formalnego wniosku o dopuszczenie dowodu 

oraz bez uzasadnienia z jakich powodów, dowód 

ten jest przedstawiony dopiero na etapie postępowania odwoławczego.  

Mimo braku formalnego wniosku oraz na wypa

dek gdyby Izba zamierzała dopuścić ten 

dowód  przy  rozpoznawaniu  odwołania,  Zamawiający  wskazał  na  następujące  okoliczności: 

kopia dokumentu, nie tylko w sposób nieformalny znalazła się jako załącznik do odwołania, 

ale ponadto posługiwanie się tym dokumentem jest niedopuszczalne z uwagi na to, że jako 

dokument  nieznany  Zamawiającemu  na  etapie  oceny  Odwołującego,  nie  może  stanowić 

dowodu  na  niezasadność  czynności  wykluczenia  Wykonawcy.  Odwołujący  dysponuje 

dokumentem od dnia 26.05.2020r., mimo to zdecydował się na przedstawienie go dopiero na 

etapie  postępowania  odwoławczego.  Zamawiający  zwracał  się  do  Odwołującego  o 

wyjaśnienie  kwestii  wiązania  porozumienia,  zawartego  dnia  25.01.2019  r.,  z  uwagi  na 

konieczność  wykazania  ciągłości  obowiązywania  porozumienia  dla  wykazania  braku 

przesłanki wykluczenia. Zatem, Odwołujący jako podmiot zobligowany do należytego dbania 

o własne interesy i zobligowany do działania z należytą starannością, również w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  winien  był  przedstawić  ten  dowód  Zamawiającemu 

niezwłocznie  po  jego  uzyskaniu  i  nie  powinien  ze  swego  niedbalstwa  wywodzić  korzyści 

przedstawiając  „nowy  dowód”  na  etapie  postępowania  odwoławczego.  Z  powyższych  tez 

wynika  bezpośrednio  konieczność  oceny  działań  Zamawiającego  wyłącznie  na  podstawie 

stanu rzeczy, ustalonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - wyrok KIO  

z dnia 24 października 2018 r. sygn. akt KIO 2099/18, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 

8 stycznia 2014 r., sygn. Akt X Ga 652/13.  

Zamawiający  nie  posiadał  podstawy  prawnej,  aby  wezwać  Wykonawcę  do 

przedłożenia aneksu do porozumienia z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych, ponieważ taki 

dokument nie znajduje się w katalogu dokumentów, których Zamawiający ma prawo żądać od 

wykonawców  na  potwierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia,  zgodnie  z  przepisami 

r

ozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich 

może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.U. 

poz. 1126 ze zm.). Konieczność przedstawienia tego dokumentu wynikła natomiast z sytuacji 

fak

tycznej  podmiotu  trzeciego.  Stąd  też  brak  należytego  współdziałania  w  tym  zakresie  po 

stronie Odwołującego, który to brak skutkował określoną oceną Wykonawcy w postępowaniu, 

nie powinien obciążać Zamawiającego w zakresie prawidłowo podjętej decyzji  – wyrok KIO 

dnia 23 września 2019 r.  

W  u

zasadnieniu  odpowiedzi  na  odwołanie  w  zakresie  poszczególnych  zarzutów 

o

dwołania, Zamawiający podniósł, co następuje. 

Odnośnie  zarzutu  braku  naruszenia  przez  podmiot  trzeci  udostępniający  zasoby 

obowiązków  dotyczących  płatności  składek  poprzez  wykazanie  przez  cały  czas  trwania 

postępowania posiadania ważnego porozumienia z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych na 

ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, poprzez wystąpienie z wnioskiem z dnia 19.02.2020 

r.(naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp), 

Wykonawca  nie  wykazał  ciągłości  obowiązywania  porozumienia  zawartego  przez  podmiot 

trzeci, Nawratronik E. S. Sp. z o.

o., na którego zasoby się powoływał w celu wykazania części 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  związku  z  powyższym  nie  wykazał  ciągłości  braku 

podstawy wykluczenia przez okres od dnia składania ofert do dnia wykluczenia. Wykonawca 

przez  cały  czas  utrzymywał,  że  porozumienie  uprzednio  zawarte,  którego  warunki  podmiot 

trzeci naruszył nadal było wiążące, ponieważ miał zostać sporządzony aneks. Zamawiający 

podkreślił, że Wykonawca nie przedstawił  aneksu na etapie badania JEDZ, jak również nie 

przedstawił go do momentu wykluczenia, a na fakt jego zawarcia powołał się dopiero w piśmie 

z  dnia  29.06.2020 

r.,  które  stanowiło  zapowiedź  odwołania  na  czynność  wykluczenia  z 

postępowania. 

Dowód: dokumentacja postępowania 

Przedstawienie  aneksu  na  etapie  postępowania  odwoławczego  nie  może  stanowić 

dowodu na twierdzenia Odwołującego, które składał w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego, ponieważ Odwołujący winien był wykazać dopełnienie obowiązków ustawowych 

w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trakcie badania, a nie po jego 

zakończeniu,  w  trakcie  procedury  odwoławczej.  Zamawiający  podkreślił,  że    wyczerpał 

wszelkie możliwości dowodowe, aby ustalić stan faktyczny i prawny Odwołującego. Niestety, 

Wykonawca  na  żadnym  etapie  korespondencji,  a  nawet  mimo  podpisania  aneksu  w  dacie 

r., nie zdecydował się na jego przedstawienie, mimo że był to dokument kluczowy 

w sprawie.  Zatem, 

decyzja Zamawiającego podjęta na dotychczasowym stanie faktycznym, 

odpowiada  prawu.  Aby  ocenić  prawidłowość  postępowania  Zamawiający  przedstawił  treść 

oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Po

dkreślił,  że Wykonawca  samodzielnie  wybrał  konstrukcję  wykazywania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  za  pomocą  podmiotu  trzeciego,  który  naruszył  zasady  opłacania 

składek  na  ubezpieczenie  społeczne,  a  następnie  naruszył  terminy  spłat  porozumienia  w 

sprawie  rozłożenia  spłaty  tego  zadłużenia  na  raty,  o  których  to  okolicznościach  informacja 

pochodziła z daty złożenia uzupełnionego oświadczenia JEDZ dot. podmiotu trzeciego czyli z 

dnia 17.04.2020 r. Przyjęty przez Wykonawcę sposób wykazywania spełnienia warunków oraz 

braku  podstaw  wykluczenia  był  dla  Zamawiającego  wiążący  i  powodował  konieczność 

przeprowadzenia  weryfikacji  tego  podmiotu.  Twierdzenia  zawarte  w  oświadczeniach  nie 

pokrywają się z dokumentami zgromadzonymi w postępowaniu. 

Z

łożenie  wniosku  z  dnia  19.02.2020  r.,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  nie 

oznacza  wyrażenia  zgody  na  zmianę  terminów  spłat  zaległości.  Wynika  to  bezpośrednio  z 

treści § 9, zastrzegającego konieczność zawarcia pisemnego aneksu do umowy. Natomiast z 

treści § 7 ust. 1a porozumienia z dnia 25.01.2019 r. wynika, że rozwiązanie umowy następuje 

w przypadku, gdy dłużnik nie opłacił rat, w takim przypadku rozwiązanie umowy następuje z 

dniem  następującym  po  dniu,  w  którym  nastąpiła  jedna  z  wymienionych  przesłanek. 

Niewątpliwie, treść porozumienia wskazuje na konieczność złożenia wniosku o sporządzenie 

aneksu  w  celu  uzyskania  ewentualnej  zgody  organu  na  przedłużenie  obowiązywania 

porozumienia.  Z  informacji  zawartych  na  stronie  interneto

wej  ZUS  wynika,  że  decyzja  w 

sprawie  aneksowania  porozumienia  nie  ma  charakteru  automatycznego 

(”Jeśli  zmieni  się 

Twoja sytuacja finansowa (gdy pogorszy się lub poprawi), możesz złożyć wniosek o zmianę 

warunków udzielonej ulgi. Do wniosku dołącz dokumenty uzasadniające Twoją prośbę. ZUS 

na ich podstawie oceni, 

czy zmiana warunków umowy jest zasadna. Jeżeli ZUS wyrazi zgodę 

na zmianę warunków umowy, zostanie zawarty aneks do tej umowy”). ZUS informuje również, 

że ”Jeśli nie dotrzymasz warunków umowy, zostanie ona zerwana. Oznacza to, że powinieneś 

natychmiast  spłacić  należności  objęte  wcześniej  umową”.  Jednocześnie  z  treści  złożonego 

przez podmiot wniosku do ZUS z dnia 19.02.2020  

r. wynika jednoznacznie, że jest to etap 

zwrócenia się dłużnika z prośbą o możliwość kontynuowania spłaty zaległych składek, prosząc 

ZUS  o wyrażenie  zgody  na  rozłożenie na  raty  pozostałych  zobowiązań.  Zatem,  podpisanie 

aneksu  a  nie  złożenie  samego  wniosku  stanowiłoby  podstawę  do  twierdzenia,  że 

porozumienie jest nadal wiążące. Wobec powyższego wyłącznie fakt wystąpienia do ZUS nie 

jest równoznaczny z uzyskaniem zgody na rozłożenie na raty zaległości, gdyż musi dojść do 

zawarcia  nowego  porozumienia  lub  aneksu  jako  podstawy,  że  podmiot  uzyskał  zgodę  we 

wnioskowanym  zakresie.  Potwier

dza  to  również  opis,  który  znajduje  się  w  aneksie,  cytat: 

„postanowienia  niniejszego  aneksu  wchodzą  w  życie  z  dniem  podpisania  przez  obie 

umawiające się strony”. Zamawiający podniósł co jest istotne, że podmiot Nawratronik E. S. 

Sp. z o.

o. jeden dzień przed terminem składania ofert dopiero wystąpił do ZUS z wnioskiem. 

Dokonując  oceny  jako  profesjonalista  był  przekonany,  że  do  dnia  20.02.2020  r.  (termin 

składania ofert) wiążącego porozumienia w postaci aneksu nie będzie posiadał. Zaznaczył, że 

z  uwagi  na  bra

k  załączników  do  porozumienia  (obejmujących  harmonogram  spłat)  oraz 

załączników  do  aneksów,  Zamawiający  nie  był  w  stanie  prześledzić  okoliczności,  w  jakich 

doszło  do  poprzedniego  aneksowania  porozumienia.  Stwierdził,  że  w  trakcie  prowadzonej 

procedury ocen

y Wykonawca wielokrotnie zmieniał przekaz dotyczący stanu faktycznego. W 

początkowej fazie złożył Jednolite europejskie dokumenty zamówienia, w tym również JEDZ 

dotyczący podmiotu Nawratronik E. S. Sp. z o.o., z którego nie można było wywnioskować jaki 

pod

miot  jest  podmiotem  trzecim.  W  następstwie  wyjaśnień  w  sposób  jednoznaczny 

Wykonawca  doprecyzował,  że  podmiotem  trzecim,  który  udostępnia  swoje  zasoby  jest 

Nawratronik E. S. Sp. z o.

o. W konsekwencji Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

wezwał Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ dla Nawratronik E. S. Sp. z o.o., gdyż złożony w 

ofercie był niekompletny w treści dotyczącej zaległości podatkowych. W uzupełnionym JEDZ 

została  zawarta  informacja,  że  „procedowane  jest  nowe  porozumienie”.  Dowód  na 

potwierdzen

ie  posiadania  wiążącego  porozumienia  winien  przedstawić  sam  Wykonawca  w 

okolicznościach żądania przez Zamawiającego wyjaśnień, gdyż tylko to mogło przesądzić, że 

posiada  wiążące  porozumienie  zawarte  z  ZUS  w  sprawie  spłaty  zadłużenia.  Na  etapie 

wezwania do 

złożenia wyjaśnień Zamawiający posiadał uzasadnione podstawy do twierdzenia 

o  braku  posiadania  przez  Nawratronik  E.  S.  Sp.  z  o.

o.  wiążącego  porozumienia,  gdyż 

Wykonawca podczas prowadzonej korespondencji manipulował faktami. W świetle art. 24 ust. 

5  pkt  8 

ustawy  Pzp  sam  fakt  posiadania  zaległości  nie  jest  przesądzający  o  wykluczeniu 

podmiotu pod warunkiem, że zostało zawarte wiążące porozumienie. W związku z powyższym 

Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień czy w powyższych okolicznościach 

doszło  do  zawarcia  wiążącego  porozumienia.  Wykonawca  stwierdził,  że  złożył  wniosek  do 

ZUS,  co  automatycznie  w  jego  ocenie  przekłada  się  na  fakt  posiadania  wiążącego 

porozumienia.  Jednakże  w  żaden  sposób  nie  dowiódł  jakiej  treści  jest  porozumienie  co  do 

uregulowa

ń  i  zasad  będących  istotą  warunków,  tj.  woli  stron  (w  tym  przypadku)  ZUS  i 

Nawratronik  E.  S.  Sp.  z  o.o. 

dot.  spłaty  zaległości.  Zamawiający  dochowując  należytej 

staranności  wprowadził  procedurę  weryfikacji  złożonych  wyjaśnień  poddając  w  wątpliwość 

twierdze

nie, że złożenie wniosku automatycznie oznacza posiadanie wiążącego dokumentu w 

dacie  złożenia  oferty.  Zamawiający  stwierdził,  że  dokument  przedstawiony  na  etapie 

odwołania,  tj.  aneks  do  porozumienia  w  swojej  treści  również  potwierdza,  że  jego  treść 

zaczyna  wiązać  z  dniem  26.05.2020  r.,  tj.  podpisania  przez  obie  strony,  tj.  dłużnika  i 

wierzyciela. Przesądza o tym § 7, tj.: „postanowienia niniejszego aneksu wchodzą w życie z 

dniem podpisania przez obie umawiające się strony”. W konsekwencji na każdym z etapów 

badania dokumentów i oświadczeń dotyczących podmiotu trzeciego, Odwołujący znajdował 

się  w  sytuacji,  w  której  posługiwał  się  potencjałem  pomiotu,  który  naruszył  obowiązki 

dotyczące płatności podatków i opłat, których jednocześnie w ww. terminach nie uregulował, 

a przed upływem terminu ostatniej raty jedynie złożył wniosek do ZUS w tej sprawie tj., w dniu 

19.02.2020  r.  Zatem, 

w  wyniku  podjętych  przez  Zamawiającego  czynności,  jak  również 

złożonych przez Wykonawcę dokumentów, brak jest podstaw do twierdzenia, że Wykonawca 

na etapie oceny wstępnej wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa 

w  art.  24  ust.  5  pkt  8  ustawy  Pzp.  Istotna  jest  również  ocena  prowadzonej  procedury  z 

uwzględnieniem  art.  7  ustawy  Pzp,  który  jest  przepisem  fundamentalnym.  Każdy  podmiot 

winien być oceniany zgodnie z przepisami ustawy Pzp na każdym etapie postępowania. 

W  prowadzonym  postępowaniu,  w  pierwszej  kolejności  prowadzona  jest  ocena 

wstępna  oparta  o  złożone  oświadczenie  (w  prowadzonej  procedurze  o  JEDZ).  Tylko 

pozytywna ocena Wykonawcy może stanowić przejście do kolejnego etapu. W przeciwnym 

razie podmiot taki podlega wykluczeniu na tym etapie. W okolicznościach, gdy Wykonawca 

powołuje  się  na  zasoby  podmiotu trzeciego oznacza  to,  że  nie  jest  w  stanie  sam  wykonać 

przedmiotu  zamówienia  po  zawarciu  umowy.  W  związku  z  tym  sugerowane  przez 

Odwołującego  w  pkt  23  odwołania  „przemilczenie”  negatywnej  oceny  podmiotu  trzeciego 

byłoby naruszeniem ustawy Pzp. 

Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca najpierw oświadczył, że ”procedowane jest nowe 

porozumienie”  a  następnie  w  treści  wyjaśnień,  jak  stwierdził,  doprecyzowując  poprzednie 

oświadczenie,  zapewnił  o  procedowaniu  nowego  aneksu  do  porozumienia.  Porównanie 

obydwu oświadczeń, w okolicznościach, w jakich zostały złożone, zostało zasadnie odczytane 

jako  brak  wykazania  braku  podstaw  wykluczenia.  Odwołujący  mógł  wykazać  brak  podstaw 

wykluczenia  jedynie  poprzez  wykazanie  ciągłości  uprzednio  zawartego  porozumienia,  czyli 

przedstawiając zawarty aneks do porozumienia, czego ostatecznie nie uczynił. 

Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art 24 ust. 1 pkt 12 pzp oraz przepisu art. 24 

ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez niezasadne wykluczenie Wykonawcy, z 

czym Zamawiający 

się  nie  zgodził.  Przepis  art.  24  ust.  1  pkt  12  pzp  nakazuje  Zamawiającemu  wykluczyć 

wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  braku 

podstaw do wykluczenia. Natomiast przepis art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp, który został zapisany przez 

Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jako przesłanka wykluczenia, 

nakazuje  wykluczyć  z  postępowania  wykonawcę,  ”który  naruszył  obowiązki  dotyczące 

płatności  podatków,  opłat  lub  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne,  co 

zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych,  z 

wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że  wykonawca dokonał płatności 

należnych  podatków,  opłat  lub  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne  wraz  z 

odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące  porozumienie w sprawie spłaty tych należności”. 

Zamawiający podkreślił, że w myśl art. 25a ust. 1 Pzp JEDZ ma być aktualny na dzień 

składania ofert, tym samym ma potwierdzać brak podstaw wykluczenia na dzień jego złożenia. 

Skoro  w  uzupełnionym  wstępnym  oświadczeniu  JEDZ  w  dacie  17.04.2020  r.,  pojawiło  się 

oświadczenie o zaleganiu z opłacaniem składek do ZUS oraz, że postępowanie w tej sprawie 

jest w trakcie procedowania przedłużenia porozumienia w sprawie rozłożenia składek na raty 

oraz w związku z okolicznością, że Odwołujący nie przedstawił wymaganego w takiej sytuacji 

aneksu  do  pierwotnie  podpisanego  porozum

ienia,  którego  warunki  naruszył  oraz  wobec 

okoliczności  przedstawienia  zaświadczenia  z  właściwego  organu  potwierdzającego  brak 

zalegania na dzień 05.06.2020 r. - należało jednoznacznie stwierdzić, że Odwołujący podlega 

wykluczeniu.  Analizując  wszystkie  przedstawione  przez  Wykonawcę  w  toku  postępowania 

dokumenty i oświadczenia Zamawiający stwierdził, że oświadczenia zawarte w JEDZ oraz w 

treści późniejszych wyjaśnień, które miały uprawdopodobnić brak podstaw do wykluczenia, nie 

potwierdziły  się  w  żadnym  z  przedłożonych  dokumentów,  pochodzących  od  właściwego 

organu. 

Na  uwagę  zasługuje  również  treść  przedstawionego  przez  Odwołującego 

zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, potwierdzającego stan prawny na dzień 

05.06.2020 r.

, które w żadnym miejscu nie potwierdza, że brak zaległości trwa nieprzerwanie 

z  powodu  obowiązywania  wcześniej  zawartego  porozumienia.  Wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego,  zaświadczenie  o  niezaleganiu  z  ZUS  nie  potwierdza  wykazania  braku 

podstawy  do  wykluczenia  przez  cały  czas  trwania  postępowania.  W  treści  zaświadczenia 

znajduje  się  następujące  stwierdzenie:  „nie  posiada  zaległości  według  stanu  na  dzień 

05.06.2020 r.

, gdyż korzysta z ulgi w postaci odroczenia terminu płatności, układu ratalnego 

na  spłatę  należności  (...)”.  Z  tego  stwierdzenia  nie  wynika  fakt  zawarcia  aneksu  do 

porozumienia, a potwierdzenie niezalegania może wynikać z zawarcia nowego porozumienia. 

Na uwagę zasługuje okoliczność, że Odwołujący, przedkładając zaświadczenie o niezaleganiu 

z  ZUS,  nie  załączył  aneksu  na  potwierdzenie  ciągłości  porozumienia.  W  ocenie 

Zamawiającego  powyższa  okoliczność  potwierdzała  brak  dowodu  na  zawarcie  aneksu  i 

wskazywała  na  okoliczność  zawarcia  nowego  porozumienia.  Podpisanie  nowego 

porozumienia  oznaczałoby  zaś,  że  poprzednie  porozumienie,  na  które  powoływał  się 

Odwołujący nie było wiążące. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący miał obowiązek wykazywać 

brak podstaw do wykluczenia przez cały czas trwania postępowania, w omawianym przypadku 

nie można uznać, że wykonawca wykazał brak podstaw do wykluczenia na dzień składania 

ofert, 

ani  w  dalszym  toku  postępowania  (opinia  UZP  pt.:  „Dokumenty  na  potwierdzenie 

spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność 

dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”).  

W związku z powyższym, na podstawie całej korespondencji dotyczącej tego zakresu, 

Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Wskazał, 

że  zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  12  wyklucza  się  z  postępowania 

wykonawców, którzy nie wykazali braku podstaw do wykluczenia. Zgodnie z art. 6 Kodeksu 

cywilnego stosowanego w zw. z art. 14 pzp, c

iężar udowodnienia okoliczności, spoczywa na 

osobie, która z tego wywodzi skutki prawne. Zatem wykazanie okoliczności braku podstawy 

do wykluczenia spoczywało na Wykonawcy, który w powyższej sytuacji nie udowodnił, że po 

jego stronie podstawa wykluczenia z postępowania nie występuje. 

W związku z powyższym powoływanie się na złożenie wniosku w ostatnim dniu przed 

upływem  terminu  ostatniej  raty  nie  można  potraktować  jako  równoznaczne  z  podpisaniem 

aneksu, ponieważ przeczy temu kopia dokumentu załączonego do treści odwołania. 

Odnośnie  zarzutu  zawarcia  aneksu  do  porozumienia  jako  przesłanka  wyłączająca 

wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp. 

Zamawiający podkreślił, że nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego w zakresie 

braku zasadności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp, ponieważ 

taka podstawa prawna nie istnieje w ustawie prawo zamówień publicznych a z dokumentacji 

postępowania nie wynika, aby Zamawiający dokonał czynności wykluczenia na wskazywanej 

przez Odwołującego kilkakrotnie podstawie prawnej. 

Tak

ie  samo  stanowisko  zajmuje  Zamawiający  w  zakresie  wskazywanej  przez 

Odwołującego  przesłanki  wykluczenia art.  24  ust.  2  pkt  8  pzp, która  również  w  ustawie nie 

występuje, a którą Zamawiający się nie posłużył. Z tego też względu zarzut w całości należy 

uznać za niezasadny. 

Ponadto Zamawiający nadal stoi na stanowisku niedopuszczalności przeprowadzania 

tego  dowodu  w  po

stępowaniu odwoławczym, jednakże gdyby  Izba  dopuściła ten  dokument 

jako  dowód,  nawet  mimo  braku  formalnego  wniosku  strony  odwoławczej  w  tym  zakresie, 

Zamawiający podniósł, co następuje. Zawarcie aneksu przesądza o konieczności dokonania 

tej czynności, mimo twierdzeń Odwołującego, że samo jednostronne złożenie wniosku z dnia 

r.  należy  uznać  za  automatyczne  przedłużenie  ważności  naruszonego 

porozumienia. Gdyby złożenie wniosku było równoznaczne w wyrażeniem zgody organu na 

warunki 

wynikające z wniosku, Odwołujący nie dołączyłby aneksu. Jego zawarcie bowiem nie 

byłoby  stronom  porozumienia  potrzebne  do  ustanowienia  nowych  zasad  spłaty  zadłużenia. 

Przedstawienie  zawartego  aneksu  potwierdza  zatem  prawidłowość  wnioskowania 

Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 

Zamawiający nie zgodził się z zasadnością przytoczonego orzeczenia sygn. 188/20 z 

dnia 18.02.2020 r., 

z dwu powodów. Po pierwsze, sytuacja przedstawiona w treści orzeczenia 

dotyczy spłaty całości zadłużenia po dniu składania ofert, natomiast w tej sytuacji wykonawca 

nadal nie potwierdził, że dokonał spłaty zadłużenia. Z tych względów sytuacja przytoczona w 

orzeczeniu  nie  przystaje  do  tej,  zaistniałej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Orzeczenie 

powyższe faktycznie stanowi odzwierciedlenie motywu 85 wskazanej 

Dyrektywy,  w  której  Wykonawca  nieodpowiedni  na  pewnym  etapie  staje  się  odpowiedni 

poprzez  dokonanie  spłaty  zadłużenia.  Przedmiotowa  sytuacja  jednakże  jest  zupełnie  inna, 

ponieważ Wykonawca twierdzi, że przez cały okres postępowania jest odpowiedni i przez cały 

czas nie zachodzą przesłanki do wykluczenia. Zatem, w najistotniejszym zakresie konstrukcji 

zarzutów Odwołującego cechuje pewna niekonsekwencja, do której trudno się odnieść. Treść 

odwołania  nie  uzasadnia  przywoływania  orzeczenia,  ponieważ  nie  znajduje  ono 

odzwierciedlenia w przedstawianym przez Wykonawcę stanie faktycznym. 

Zamawia

jący zastosował podstawę prawną wykluczenia Wykonawcy art. 24 ust. 5 pkt 

8 w powiązaniu z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, na podstawie których wyklucza się z postępowania 

wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału lub podstaw do wykluczenia. 

Z 

całej treści uzasadnienia wykluczenia Wykonawcy Alfavox Sp. z o.o. wynika jednoznacznie, 

że  przyczyną  wykluczenia  Wykonawcy  Alfavox  Sp.  z  o.o.  jest  fakt,  że  podmiot  na  zasoby 

którego powołuje się Wykonawca - Nawratronik E. S.  Sp. z o.o. naruszył obowiązki dotyczące 

płatności składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co w świetle przepisów ustawy 

Pzp  jest  nierozerwalnie 

ze  sobą  związane.  Jednocześnie  podkreślił,  że  nie  znajduje 

uzasadnienia argumentacja prezentowana w ww. punktach 21 odwołania, że przepis art. 24 

ust. 5 pkt 8 nie dotyczy Odwołującego, czyli Wykonawcy, którym bezspornie w postępowaniu 

jest Alfavox Sp. z o.o. 

Porównując brzmienie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę:  8)  który  naruszył 

obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub 

zdrowotne,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca 

dokonał  płatności  należnych  podatków,  opłat  lub  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  lub 

zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty 

tych  na

leżności,  i  brzmienie art.  2  pkt  11: Ilekroć  w  ustawie  jest mowa o:  11)  wykonawcy  - 

należy  przez  to  rozumieć  osobę  fizyczną,  osobę  prawną  albo  jednostkę  organizacyjną 

nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, 

złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, nie można twierdzić, że 

pozostaje  on  bez  związku  z  Wykonawcą,  którym  jest  Alfavox  Sp.  z  o.o.  Wykonawca 

posługujący się podmiotem, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia, zatem nie może 

skutecznie  wykazywać  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  za  pomocą  tego 

podmiotu. Uzasadnienie przedstawione przez Odwołującego doprowadziłoby do sytuacji, że 

Zamawiający  nigdy  nie  mógłby  wykluczyć  Wykonawcy,  mimo  że  ten  nie  jest  w  stanie 

samodzielnie wykonać zamówienia i posługuje się podmiotem, za pomocą którego również nie 

może wykazać spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z powodu wystąpienia podstawy 

wykluczenia.  Posługiwanie  się  takimi  konstrukcjami  doprowadziłoby  do  ustawicznego 

zawierania  umów  z  podmiotami,  które  nie  gwarantują  należytego  wykonania  zamówienia. 

Wskazana  wyżej  podstawa  prawna  powoływana  jest  w  piśmie  informującym Wykonawcę  o 

wykluczeniu.  Jednakże  zastosowanie  art.  24  ust.  5  pkt  8  pzp  jako  samodzielnej  podstawy 

wykluczenia  również  nie  jest  błędem,  ponieważ  niezależnie  od  przyjętej  podstawy  prawnej 

przez  Zamawiającego  -  Wykonawca  podlega  wykluczeniu,  albowiem  Wykonawca  ponosi 

konsekwencje  w  każdym  przypadku  posłużenia  się  podmiotem  trzecim,  który  nie  spełnia 

wymagań  Zamawiającego  wskazanych  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia. 

Zamawiający podkreślił, że w żadnym przepisie ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma 

przywołanej podstawy prawnej, która pozwalałaby na wykluczanie z postępowania podmiotów 

trzecich. Jednakże zgodnie z treścią art 22a ust. 3 pzp ”Zamawiający ocenia, czy udostępniane 

wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja 

finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  bada,  czy  nie  zachodzą  wobec  tego  podmiotu  podstawy 

wykluczenia,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  13-22  i  ust.  5.”  Wszelkie  pozytywne  i 

negatywne  konsekwencje  dotyczące  udziału  podmiotu  trzeciego  w  postępowaniu,  ponosi 

Wykonawca,  który  podjął  samodzielną  decyzję  o  posłużeniu  się  tym  podmiotem  w 

postępowaniu  i  wywołują  skutki  w  postaci  określonych  decyzji  Zamawiającego,  wprost  dla 

Wykonawcy składającego ofertę. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego 

przy  wykazywaniu  warunków  udziału  w  postępowaniu,  uprawnia  i  obliguje  jednocześnie 

Zamawiającego  do  oceny  tego  podmiotu  i  przeniesienia  tej  oceny  wprost  na  Wykonawcę. 

Zakres  przedmiotowy  tej  oceny  obejmuje  zarówno  warunki  udziału  w  postępowaniu  jak  i 

przesłanki wykluczenia. W tym przypadku Zamawiający dopuścił przesłankę fakultatywną w 

zapisach SIWZ, co oznacza, że od tego momentu dla wszystkich uczestników postępowania 

jest  ona  przesłanką  obligatoryjną. W  zakresie  podmiotowym,  brak  tej  przesłanki  ma  zostać 

zbadany zarówno u Wykonawcy jak i u podmiotu trzeciego, na którego potencjał powołuje się 

Wykonawca  przy  wykazywaniu 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Powyższe 

oznacza

,  że  Zamawiający  ma  obowiązek  (a  nie  prawo)  wykluczyć  z  postępowania 

Wykonawcę,  który  nie  wykazał  braku  tej  podstawy  wykluczenia.  Zatem,  wszelkie 

konsekwencje  udziału  podmiotu  trzeciego,  na  który  w  sposób  wiążący  powołuje  się 

Wykonawca, przypisane są skutkom w postaci pozytywnej lub negatywnej oceny Wykonawcy 

składającego  ofertę.  Na  potwierdzenie  zasadności  powyższych  twierdzeń  Zamawiający 

zaprezentował cytaty z wyników kontroli UZP opublikowanych w Informatorze UZP nr 3/2019 

„W  świetle  przepisów  ustawy  Pzp  ocena,  czy  w  stosunku  do  podmiotu  trzeciego 

udostępniającego  swój  potencjał  realizują  się  przesłanki  wykluczenia  określone  w  art.  24 

ustawy  Pzp,  powinna  przebiegać  na  podstawie  takich  samych  zasad,  jakie  dotyczą 

wykonawcy, który tym potencjałem się posługuje.” „Natomiast po stronie zamawiającego leży 

obowiązek  oceny,  czy  udostępnione  wykonawcy  zasoby  pozwalają  mu  na  wykazanie 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ocenia również, czy udostępnione 

zasoby  umożliwiają  wykonawcy  należyte  wykonanie  zamówienia.  Zamawiający  bada  także 

czy wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania.” 

Odnośnie  podniesionego  przez  Odwołującego  zarzutu  konieczności  wezwania 

Wykonawcy do złożenia wszystkich dokumentów w celu powstania podstawy do wykluczenia. 

Odwołujący  wywodząc  możliwość  wykluczenia  dopiero  po  wezwaniu  do  złożenia 

dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 1 pzp, zapomina o etapie, na którym znajdowała się i 

zakończyła  procedura  oceny  Wykonawcy.  Podstawa  do  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania powstała po przeanalizowaniu sytuacji prawnej, wynikającej z JEDZ podmiotu 

Nawrotnik  E.  S.  Sp.  z  o.o. 

na  podstawie  oświadczenia,  zawartego  w  JEDZ.  Zamawiający 

odkreślił, że nie ma prawa przejść do procedury art. 26 ust. 1 pzp, i wezwać Wykonawcy do 

złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dopóki 

nie  dokona  pozytywnej  oceny  wstępnych  oświadczeń  JEDZ.  W  tym  przypadku  procedura 

uzupełniania  JEDZ  odnośnie  podmiotu  Nawrotnik  została  wyczerpana,  zatem  nie  jest 

dopuszczalne  powt

órne wyzwanie Wykonawcy  do  uzupełnienia  JEDZ  w  zakresie  żądanym 

przez  Wykonawcę,  a  koniecznym  do  konwalidowania  uprzednio  podjętych  czynności  lub 

zaniechań Wykonawcy w postępowaniu. Ustawa Pzp nie pozwala na przejście do dalszego 

etapu badania bez skutecznego potwierdzenia wstępnego oświadczenia JEDZ, niezależnie od 

tego, czy potwierdzenie okoliczności dotyczy Wykonawcy czy podmiotu trzeciego, na którego 

zasoby  Wykonawca  się  powołuje.  Po  bezskutecznym  uzupełnieniu  oświadczenia  JEDZ,  tj. 

takim, z którego nie wynika jednoznaczne oświadczenie o braku podstawy do wykluczenia, 

następuje  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania.  Zatem,  ocena  Wykonawcy  może,  i 

powinna 

ostatecznie skończyć się na etapie wstępnego badania JEDZ podmiotu trzeciego, na 

którego potencjał powołuje się Wykonawca, jeżeli Wykonawca nie wykazał wstępnie wymagań 

określonych przez Zamawiającego - orzeczenie KIO 1409/19 wyrok dnia 6 sierpnia 2019 r.  

W konsekwencji Wykonawca został wykluczony, a oferta wykonawcy została uznana 

za  odrzuconą.  Zarzut  nieprawidłowego  zastosowania  art.  89  ust.  1  pkt  5  pzp  jest  o  tyle 

niezasadny,  co  nieskuteczny.  Uporządkowanie  kwestii  oferty  Wykonawcy  w  postępowaniu 

było jedynie konsekwencją wykluczenia wykonawcy i w tym stanie rzeczy istotne dla wyniku 

postępowania  było  zastosowanie  podstawy  wykluczenia,  która  odpowiadała  stanowi 

faktycznemu. Zatem różnica pomiędzy zastosowaniem art. 24 ust. 4 pzp czy art. 89 ust. 1 pkt 

5 pzp z uwagi na podstawy wyeliminowania Odwołującego z postępowania, nie posiada żadnej 

doniosłości prawnej. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp 

Odwołujący nie wykazał, że nastąpiło, ani w jaki sposób, naruszenie powyższego przepisu, w 

sytuacji faktycznej nie posiadania przez Zamawiającego wystarczającej wartości środków na 

kontynuowanie procedury o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na okoliczność, że 

wykonawca, którego oferta mieściła się w środkach Zamawiającego, został wykluczony. Zarzut 

naruszenia  tego  przepisu  byłby  zasady  jedynie  w  sytuacji,  gdyby  Odwołujący  nie  został 

wykluczony. Postępowanie zostało unieważnione zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, tj. 

cena  oferty  na

jwyżej  ocenianej  spośród  pozostałych ofert, która  wynosiła 2  979 972,  25  zł, 

przewyższa kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, tj. kwotę 2 

415 043,67 zł. Zatem, w obecnym stanie Zamawiający nie posiada środków na kontynuowanie 

pr

ocedury. Taki  stan faktyczny  został  podany  w ogłoszeniu o  unieważnieniu postępowania. 

Zatem, 

zarzuty Odwołującego w zakresie braku przesłanek do unieważnienia postępowania 

winny  odnosić  się do  uzasadnienia wskazanego przez  Zamawiającego. W treści  odwołania 

brak  jest  zarzutów  odnośnie  zasadności  twierdzenia  Zamawiającego,  wskazanego  w  treści 

unieważnienia postępowania, że cena wskazanej oferty 2 979 972,25 zł jest wyższa niż kwota 

zabezpieczonych środków na realizację zamówienia. Należało zatem uznać, że Odwołujący 

nie przedstawił zarzutów dotyczących decyzji Zamawiającego. 

Natomiast  wystąpienie  drugiej  przesłanki,  którą  zawiera  przepis  art.  93  ust.  1  pkt  4    pzp: 

„zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej”, Odwołujący w ogóle 

nie  zak

westionował.  Zamawiający  stwierdził,  że  odwołanie  nie  zawiera  treści,  która 

podważałaby  brak  możliwości  Zamawiającego  zwiększenia  kwoty,  odczytanej  na  otwarciu 

ofert. Treść odwołania w żadnym miejscu nie poświęca uwagi tej części podstawy prawnej. Na 

O

dwołującym, zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 Pzp spoczywa obowiązek wskazania dowodów 

dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzi  skutki  prawne.  Dlatego  też,  jeżeli  Odwołujący 

twierdzi, że przesłanki unieważnienia postępowania nie wystąpiły, to nie powinien poprzestać 

na tym stwierdzeniu tylko udowod

nić naruszenie każdej z przesłanek tego przepisu, art. 93 

ust.  1  pkt  4  pzp.  Zatem, 

skoro  Odwołujący  nie  poparł  zarzutu  naruszenia  przesłanek 

wskazanego przepisu treścią, należy uznać, że nie udźwignął ciężaru dowodu w sprawie. Z 

tych też względów zarzut naruszenia wskazanego przepisu należy uznać za nieuzasadniony. 

W  związku  z  powyższym,  na  tym  etapie  postępowania  odwoławczego  Odwołujący 

utracił  już  możliwość  postawienia  zarzutu  w  tym  zakresie.  Zatem,  nie  nastąpiło  żadne 

naruszenie  przepisów  ustawy,  Zamawiający  miał  prawo  i  obowiązek  unieważnić 

postępowanie. Powyższy stan faktyczny ma odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania, 

a Odwołujący nie kwestionuje okoliczności, że Zamawiający nie może  przeznaczyć większych 

niż  zamierzał  środków,  zatem  nie  można  uznać,  że  odwołanie  jest    uzasadnione  w  tym 

zakresie. 

Dowód: dokumentacja z postępowania 

Reasumując,  odwołanie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie,  gdyż:  1)  twierdzenia 

Odwołującego,  dotyczące  wykazania  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego braku podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego nie znajdują potwierdzenia w 

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) próba wykazania braku 

podstaw do wykluczenia za pomocą dokumentu, nie przedstawianego w toku postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  może  stanowić  uzasadnienia  skonstruowanego 

zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  24  ust.  5  pkt  8  pzp,  zatem  zarzut  ten 

również nie znajduje uzasadnienia, biorąc pod uwagę zasady, którym należy hołdować, przy 

rozpatrywaniu odwołań. 

W związku z powyższymi argumentami odwołanie powinno zostać oddalone. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje. 

Odwołujący spełnia przesłanki legitymujące go do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 

179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Z

amawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 

8 ustawy  Pzp,  wskazując  też,  że w  powiązaniu z  art.  24  ust.  1 pkt  12   -  wobec zaistnienia 

obligatoryjnych  przesłanek  wykluczenia    (pierwszej  na  mocy  zamieszczenia  jej  w  SIWZ, 

drugiej  na  mocy  ustawy)

.  Jednocześnie,  wobec  wystąpienia  obligatoryjnych  przesłanek 

unieważnienia postępowania, unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.   

Odwołujący,  którego  cena  oferty  mieściła  się  w  kwocie  przewidzianej  przez 

Zamawiającego  na  realizację  zamówienia,  dla  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu posłużył się zasobem innego podmiotu (zwanego też podmiotem trzecim). 

Nawratronik E. S. Sp. z o.o., zwany dalej podmiotem trzecim, 

udostępnił swoje zasoby 

Odwołującemu na podstawie oświadczenia z 19.02.2020 r.  

Z 

dołączonego do oferty przez Odwołującego JEDZ podmiotu trzeciego wynikało, że 

podmiot trzeci 

nie wywiązał się z obowiązku płatności składek na ubezpieczenie społeczne. 

W wy

niku wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z 

10.04.2020 r.) do 

uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, został złożony JEDZ z zawartym w 

jego  treści  oświadczeniem:  [Wykonawca  zawarł  z  ZUS  porozumienie  z  dnia  25/01/2019 

(aneksowane w dniu 06/09/2019) ws. spłaty należności do dnia 20/02/2020 r. Wykonawca 

wystąpił  o  zmianę  warunków  umowy  w  dniu  19/02/2020.  Aktualnie  w  związku  z  upływem 

terminu  jego  realizacji  procedowane  jest  nowe  porozumienie.] 

Z  tego  wynika,  że  upływ 

terminu realizacji 

porozumienia nastąpił 20.02.2020 r., w dniu upływu terminu składania ofert. 

Wniosek o procedowanie nowego porozumienia 

został złożony 19.02.2020 r. 

Pismem z 28.04.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 

4 ustawy Pzp d

o złożenia wyjaśnień, czy porozumienie  z 25.01.2019  r. na które powołuje się 

podmiot trzeci, jest 

nadal wiążące. Odwołujący udzielił wyjaśnień, że porozumienie jest nadal 

wiążące,  natomiast  w  uzupełnionym  JEDZ  podmiot  trzeci  „omyłkowo  wskazał,  że 

procedowane jest nowe porozumienie

”. Dodał, że porozumienie zostanie zmienione w drodze 

aneksu. 

Na wezwanie z 29.05.2020 r. 

Odwołujący złożył zaświadczenie ZUS z 05.06.2020 r. o 

niezaleganiu  przez  podmiot  trzeci  z  opłacaniem  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  i 

zdrowotne

. Zaświadczenie z 05.06.2020 r. o niezaleganiu z opłacaniem składek potwierdza 

ni

ezaleganie  według  stanu  na  dzień  05.06.2020  r.,  gdyż  podmiot  korzysta  z  ulgi  w  postaci 

odroczenia  terminu  płatności  oraz  układu  ratalnego  na  spłatę  należności  –  które  nie  są 

wymagane na dzień wydania zaświadczenia. 

Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania  (pismo  z  24.06.2020  r.)  na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp

, gdyż podmiot Nawratronik E. S. Sp. z o.o. na którego 

zasoby, 

powołuje się Odwołujący, naruszył obowiązki dotyczące płatności na ubezpieczenia 

społeczne  lub  zdrowotne,  ze  skutkiem  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  5 

ustawy  Pzp.  Zamawiający  podjął  decyzję  na  podstawie  dokumentów,  które  zostały 

zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 (2) ustawy 

o  zwalczaniu  nieuczciwe

j  konkurencji,  w  związku  z  tym  uzasadnienie  nie  może  być 

udostępniane podmiotom trzecim na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. 

W  odrębnym  piśmie  też  z  24.06.2020  r.  Zamawiający  szczegółowo  wskazał 

chronologię  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  treść  prowadzonej 

korespondencji  z  Odwo

łującym  wraz  z  obszernym  uzasadnieniem  decyzji  o  wykluczeniu 

O

dwołującego  oraz  wskazaniem,  że  Odwołujący  nie  wykazał  braku  podstaw  wykluczenia  i 

zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, takiego wykonawcę wyklucza się z postępowania.  

Z uwagi na fakt, że po odrzuceniu oferty Odwołującego, cena najkorzystniejszej oferty 

w  kwocie  2 979 

972,25  zł  przekroczyła  kwotę,  którą  Zamawiający  może  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia,  tj.  2 415 043,67  zł,  Zamawiający  unieważnił  postępowanie  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (pismo z 25.06.2020 r.). 

D

o  odwołania  Odwołujący  załączył  Aneks  nr  3  do  Umowy  Nr  0200…002403  z  dnia 

25.01.2019 r. o rozłożenie na raty należności z tytułu składek. Aneks wszedł w życie 26 maja 

2020 r., nie został przedłożony Zamawiającemu.  

Izba zważyła 

Odwołanie podlega oddaleniu wobec braku podstaw do zakwestionowania czynności 

Zamawi

ającego  szczegółowo  uzasadnionych  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  zreferowanej 

powyżej. 

Odwołujący korzystając z zasobów podmiotu trzeciego (art. 22a ust. 1 i następne Pzp) 

dla wykazania braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunku udziału w postępowaniu 

w zakresie udostępnianego zasobu (art. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp) złożył JEDZ podmiotu trzeciego, 

za który ponosi odpowiedzialność włącznie ze skutkami, jak za własny dokument. 

JEDZ  podlega

ł  wstępnej  ocenie  w  ramach  kwalifikacji  Odwołującego  do  dalszego 

udziału  w  postępowaniu  z  wynikiem  negatywnym,  uzasadnionym  w  świetle  okoliczności 

sprawy.  

Zamawiający zobowiązany był do wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 

Pzp 

do złożenia właściwego dokumentu podmiotu trzeciego. Odwołujący został wezwany na 

podstawie wskazanego przepisu, obok innych wezwań i na innych podstawach ustawy Pzp, 

do  złożenia  JEDZ  podmiotu  trzeciego,  następnie  na  podstawie  art.  26  ust.  4  do  złożenia 

wy

jaśnień w tym zakresie.  

Odwołujący złożył poprawiony  JEDZ, który nie potwierdzał niezalegania w płatności 

składek na ubezpieczenia społeczne. 

Niewątpliwie,  gdy  na  mocy  umowy  (porozumienia)  z  ZUS  podmiot  trzeci  korzystał  z 

odrębnych ustaleń co do płatności składek na ubezpieczenia społeczne, to zakończenie tego 

porozumienia  w  dniu  20.02.2020  r.,  tj.  w  dniu  upływu  terminu  składania  ofert,  nie  stanowi 

podstawy  do 

uznania,  że  w  toku  trwającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wykonawca nie zalega w płatności składek. 

Podmiot  udostępniający  zasób  wystąpił  do  ZUS  w  przeddzień  upływu  terminu 

składania ofert i w przeddzień zakończenia porozumienia (19.02.2020 r.), o procedowanie w 

celu  uzyskania  porozumienia  z  ZUS.  Wystąpienie  do  ZUS  nie  stanowi  potwierdzenia,  że 

porozumienie zostanie zawarte 

i nie wystąpią zaległości w opłacaniu składek. 

Dopiero na kolejne wezwanie 

do złożenia wyjaśnień z 29 maja 2020 r., Odwołujący w 

dniu 5.06.2020 r. złożył zaświadczenie o niezaleganiu w płatności składek potwierdzające brak 

zaległości na dzień wystawienia dokumentu.   

Aneks nr 3 z 26 maja 2020 r. obo

wiązuje od daty złożenia podpisów na dokumencie 

przez  obie  strony. Obok  podpisu  przedstawiciela  ZUS  wskazano 

datę 26.05.2020 r. i z tym 

dniem postanowienia aneksu 

weszły w życie. 

Dokument 

ten nie został złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ujawniony 

został w postępowaniu odwoławczym. 

Na każdym etapie postępowania Zamawiający może żądać dokumentów i oświadczeń 

na potrzeby 

postępowania i na każdym etapie może wykluczyć wykonawcę z postępowania, 

w tym za błędy podmiotu udostępniającego zasoby. 

Naruszenie obowiązków w zakresie płatności składek na ubezpieczenia społeczne, czy 

to przez wykonawcę czy przez podmiot udostępniający zasoby, stanowi podstawę wykluczenia 

z postępowania wykonawcy, a nie podmiotu udostępniającego zasób, gdyż taki podmiot nie 

jest wykonawcą, może być ewentualnie podwykonawcą.  

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonawca nie wykazał niezalegania w 

opłacaniu składek począwszy od dnia następnego po upływie terminu składania ofert i przez 

dalszy okres  prowadzonego po

stępowania o udzielenie zamówienia. 

Nie  podzieliła  domniemania  Odwołującego,  że  aneks  zawarty  na  podstawie  umowy 

(porozumienia) 

z  29.01.2019  r.  dowodzi,  że  wskazane  porozumienie  gwarantowało  brak 

zaległości w opłacaniu składek przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia. ZUS 

skrupulatnie wskazał daty wystawienia dokumentów i daty ich obowiązywania. Podmiot trzeci 

oświadczył w II JEDZ - ustalone zasady i terminy płatności składek na mocy porozumienia z 

obowiązują  do  20.02.2020  r.  Natomiast  Aneks  nr  3  –  dokument  spóźniony  w 

stosunku do 

czynności Zamawiającego – wszedł w życie od 26 maja 2020 r. 

Na  rozprawie  Odwołujący  podkreślał  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp,  wywodząc,  że 

Zamawiający  ma  obowiązek  wezwać  go  dodatkowo  na  wskazanej  podstawie  prawnej, 

niezależnie od wezwań w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. 

W  zakresie  relacji  art.  22a  ust.  6  i  art.  26  ust.  3  ustawy  Prezes  U

rzędu  Zamówień 

Publicznych  wydał  opinię  prawną  co  do  interpretacji  tych  przepisów  i  ich  wzajemnego 

oddziaływania  pt.  „Relacja  art.  22a  ust.  6  do  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych”, podzielaną w pełni przez skład orzekający, w której jednoznacznie wskazano, 

że art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie wprowadza odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasady 

uzupełniania  dokumentów  dla  podmiotów  trzecich.  Zasada  jednokrotnego  wezwania  o 

konkretny dokument z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ustalona w orzecznictwie zachowuje swoją 

moc.  Art.  22a  u

st.  6  ustawy  Pzp  umożliwia  wykonawcy,  na  okoliczność  uzupełnienia 

dokumentu, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazanie 

spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie 

składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się, 

w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich.  

Na  marginesie, 

należy  wnioskować,  że  Odwołujący  złożył  wszelkie  posiadane 

dokumenty  w  tej  sprawie  na  etapie  badania  ofert  prz

ez  Zamawiającego,  na  etapie 

post

ępowania  odwoławczego  Izbie.  Zatem,  trudno  wnioskować,  że  w  jakimkolwiek  trybie 

mógłby złożyć inne dokumenty wskazujące stan sprawy na dzień składania ofert i na okres 

prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. 

Zamawiający  miał  podstawy  uznać,  że  zachodzą  przesłanki  wykluczenia 

Odwołującego z postępowania zarówno z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp jak i z 24 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp 

– przepisy obligatoryjne w okolicznościach w nich wskazanych. 

Przepis  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp 

–  ofertę  wykonawcy  wykluczonego  uznaje  się  za 

odrzuconą, jest podstawą uznania oferty za odrzuconą z mocy ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp 

zobowiązuje zamawiającego do czynności odrzucenia oferty.  

Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) 

jest  naturalnym  skutkiem  wyeliminowania  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia. 

Skoro po wykluczeniu Odw

ołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, cena 

oferty ocenionej jako najkorzystniejsza przekracz

a kwotę, którą Zamawiający przeznaczył 

na realizację zamówienia i kwoty tej nie może podwyższyć (poza sporem), Zamawiający jest 

zob

owiązany unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. 

Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.U. z 2018 r. poz. 972).  

Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis uiszczony przez Odwołującego 

w  kwocie  15 

000  zł  zgodnie  z  §  3  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia  oraz  zasądziła  na  rzecz 

Zamawi

ającego  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  –  wynagrodzenie 

pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy (§ 3 pkt 

2 lit. b rozporządzenia). 

Przewodniczący: ………………………..