KIO 1518/20 POSTANOWIENIE dnia 17 lipca 2020 r.

Sygn. akt KIO 1518/20 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 17 lipca 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Dagmara Gałczewska - Romek 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym,  be

z  udziału  stron,  w  dniu  17  lipca  2020  r.                      

w 

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 

2020  r.  przez 

SEEN  Technologie  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zakład  Wodociągów  i  Kanalizacji  sp.  z  o.o.  z  siedzibą                             

w Świnoujściu. 

przy  udziale  wykonawcy  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego Hidrofilt Water Treatment Ltd. z siedzibą w Nagykanizsa, Hungary 

orzeka: 

1.  o

drzuca odwołanie. 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  SEEN  Technologie  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie               

i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania. 

zasądza  od  SEEN  Technologie  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  Zakładu 

Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysi

ące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 1518/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający - Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu - 

prowadzi  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  dla 

zadania  „Budowa  ujęcia  wody  powierzchniowej,  przesyłu  wody  surowej  oraz  układu 

uzdatniania  wraz  z  odsalaniem  i  infrastrukturą  towarzyszącą  dla  zaopatrzenia  w  wodę  m. 

Świnoujście.  Zakład  Wydrzany  II  -  realizacja  zadania  w  trybie  zaprojektuj  i  wybuduj”,                        

z  podziałem  na  część  A  i  B.    Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  jest                           

w oparciu o 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.),  zwanej  dalej 

„Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  13.03.2020r.  pod  poz. 

2020/S 052-124521.  

W  dn

iu  6  lipca  2020r.  Odwołujący  -  SEEN  Technologie  sp.  z  o.o.  -  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  zaniechania  przez  Zamawiającego 

wykluczenia wykonawcy tj. Hidrofilt 

Water Treatment Ltd. z siedzibą w Nagykanizsa. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 57 ust. 1 w zw. z  art. 7.  ust. 1 Pzp 

poprzez  błędną  ocenę  wniosku Wykonawcy  o  dopuszczenie  do  udziału    w  postępowaniu  i               

w  konsekwencji  zaniechanie  wykluczenia  z 

postępowania  Wykonawcy,  który  nie  wykazał 

spełniania określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w 

postępowaniu  w  zakresie  posiadania  wymaganych  zdolności  technicznych  i  zawodowych, 

zapewniających należyte wykonanie Zamówienia; 

art. 57 ust. 2 Pzp poprzez zaproszenie Wykonawcy do złożenia oferty wstępnej pomimo, 

że  z  treści  złożonego  przez  Wykonawcę  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału                              

w  postępowaniu  wynika,  że  nie  spełnia  on  określonych  w  pkt.  VII.2.2.  ppkt  2)  ogłoszenia                    

o  zamówieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  wymaganych 

zdolności technicznych i zawodowych, zapewniających należyte wykonanie Zamówienia; 

3.  art. 7 ust. 1 w zw. z 24 ust. 1 pkt 12 Pzp tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz 

równego  traktowania  wykonawców  poprzez  zaniechanie  wykluczenia    z  postępowania 

Wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co                            

w  konsekwencji  może  spowodować  naruszenie  art.  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Pzp               

w ten sposób, że zamówienie może zostać udzielone wykonawcy wybranemu z naruszeniem 

przepisów Pzp; 

Z 

ostrożności,  gdyby  Izba  nie  uznała  zarzutów  z  pkt.  1-2  powyżej  za  uzasadnione 

Odwołujący  wskazał  na  naruszenie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania 

Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  złożonego  wykazu  wykonanych  robót  oraz 

załączonych referencji; a w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób utrudniający 

zachowanie uczciwej konkurencji. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności zaproszenia wykonawcy do złożenia oferty wstępnej; 

ponowienia  czynności  oceny  spełniania  przez  Wykonawcę  warunków  udziału                      

w postępowaniu; 

3.  wykluczenia w

ykonawcy z postępowania ewentualnie: 

4.  wezwania  w

ykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  złożonego  wykazu 

wykonanych robót oraz załączonych referencji. 

O

dnośnie  zachowania  terminu  do  wniesienia  odwołania  -  Odwołujący  podniósł,  że  pismem             

z dnia 20.05.2020r. został zawiadomiony o wynikach oceny spełniania warunków udziału w 

postępowaniu -  Zamawiający  poinformował,  że Odwołujący  spełnia określone w  ogłoszeniu 

warunki 

i  nie  podał  nazw  innych  wykonawców,  dopuszczonych  do  dalszego  udziału  w 

postępowaniu. W dniu 19.06.2020r.  Odwołujący,  działając na  podstawie art.  96  ust.  3  Pzp, 

wniósł o udostępnienie do wglądu złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu  wraz  z  załącznikami  oraz  towarzyszącą  im  korespondencją, 

wezwaniami  i  wyjaśnieniami.  Zamawiający  w  dniu  26.06.2020r.  udostępnił  wnioskowane 

dokumenty  w  części  dotyczącej  złożonych  wniosków  (tj.  bez  informacji  o  wynikach 

dokonanej  oceny  spełniania  przez  konkurentów  warunków  udziału  w  postępowaniu).                    

W  wyniku  czynności  weryfikacji  przekazanych  dokumentów  Odwołujący  uzyskał  wiedzę  co 

do  zaniechania  przez  Zamawiającego  wykluczenia  Wykonawcy  pomimo,  że  z  treści 

załączonych  do  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  dokumentów  tj. 

załącznika  2  nr  2  do  ogłoszenia  „Wykaz  wykonanych  robót"  wynika,  iż  Wykonawca  nie 

spełnia  określonych  w  pkt.  VII.2.2.  ppkt  2)  ogłoszenia  o  zamówieniu  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  posiadania  wymaganych  zdolności  technicznych  i  zawodowych, 

zapewniających należyte wykonanie Zamówienia.  

Zdaniem Odwołującego, termin na wniesienia odwołania winien być liczony od dnia w którym 

powzięto  lub  przy  dochowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o 

okolicznościach  stanowiących  podstawę  jego  wniesienia.  W  okolicznościach  niniejszej 

sprawy  za  taki  moment  uznać  należy  dzień  udostępnienia  przez  Zamawiającego 

wnioskowanych  dokumentów  z  postępowania,  z  których  wynikało  niespełnianie  przez 

Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz fakt niewykluczenia Wykonawcy. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  o  odrzucenie 

odwołania  względnie  jego  oddalenie  i  zasądzenie  od  wykonawcy  zwrotu  kosztów 

postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa radcy prawnego w kwocie 3617zł, zgodnie 

ze fakturą którą załączył do pisma.  

W zakresie zachowania terminu na wniesienie odwołania - wskazał, że w dniu 20.05.2020r. 

na podstawie art. 57 ust. 1 Pzp powiadomił wszystkich wykonawców o spełnianiu warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Wykonawcy  zostali  powiadomieni,  że  spełniają  warunki  udziału               

w  postępowaniu.  Zdaniem  Zamawiającego  brak  jest  przepisów,  które  nakazywałyby 

powiadomienie wykonawców o innych wykonawcach, którzy zostali dopuszczeni do dalszego 

udziału  w  postępowaniu.  Powiadomienie  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu 

winni  być  dla  wykonawców  sygnałem  o  zakończeniu  przez  Zamawiającego  etapu  oceny 

wniosków  Zamawiający,  zgodnie  z  art.  96  ust.  3  Pzp,  nie  mógł  ujawnić  informacji                    

o wnioskach 

innych wykonawców, gdyż wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 

są  jawne  od  dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału                          

w postępowaniu.  

Zamawiający wskazał także, że w dniu 29.05.2020r. wezwał wykonawców, ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  do  złożenia  oświadczenia  o  przynależności  lub  braku 

przynależności  do  tej  samej grupy kapitałowej,  o której  mowa   w  art.  24 ust.  1  pkt  23  Pzp.               

W piśmie tym  Zamawiający  wskazał  wszystkich wykonawców,  którzy  złożyli  ważne  wnioski                

i podał, że wykonawcy Ci złożyli ważne wnioski. Zdaniem Zamawiającego był to sygnał dla 

wykonawców,  że  proces  oceny  przez  Zamawiającego  spełniania  przez  wykonawców 

warunków  udziału  w  postępowaniu  został  zakończony  a  wszystkie  wnioski  o  dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu  zostały  przeanalizowane  pod  względem  formalnym                                 

i  merytorycznym.  Wykonawcy,  w  tym  Odwołujący  złożyli  oświadczenia  o  braku 

przynależności do grupy kapitałowej w dniu 1.06.2020r.  

Zamawiający, wskazując na powyższe ustalenia, stwierdził, że Odwołujący przy zachowaniu 

należytej staranności mógł powziąć wiadomość o treści wniosków już z dniem 22.05.2020r. 

tj.  z  dniem  zawiadomienia  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Z  tym  dniem 

wykonawca  mógł  zwrócić  się  z  wnioskiem  o  udostępnienie  wniosków  innych  wykonawców          

i  zweryfikować  prawidłowość  czynności  Zamawiającego.  Kolejnym  momentem,  w  którym 

Odwołujący  mógł  zapoznać  się  z  wnioskami  to  dzień  wysłania  wezwania  o  złożenie 

oświadczenia  o  przynależności  lub  braku  przynależności  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,                   

o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp - czyli 29.05.2020r.  

W konsekwencji, Zamawiający stwierdził, że wykonawca mógł powziąć wiadomość o innych 

wykonawcach  z  dniem,  kiedy  został  powiadomiony  o  spełnieniu  warunków  udziału                         

w  postępowaniu.  Informacja  o  spełnieniu  warunków  w  postępowaniu  została  dostarczona 

wykonawcom  w  dniu  22.05.2020r,  zatem  t

ermin  na  wniesienie  środka  odwoławczego                           

w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawców  upłynął w dniu 2.06.2020r. Z ostrożności, 

wskazał,  że  nawet  gdyby  uznać,  że  termin  na  złożenie  odwołania  zaczyna  biec  od  dnia 

otrzymania  wezwan

ia  do  złożenia  oświadczenia  dot.  przynależności  do  grupy  kapitałowej            

w  dniu  29.05.2020r.  (dzień  powzięcia  wiedzy  o  wszystkich  wykonawcach,  którzy  złożyli 

ważne  wnioski), to  termin na  wniesienie odwołania upłynął  z  dniem  9.06.2020r. Wniesienie 

od

wołania w dniu 6.07 2020r należy uznać za dokonane z naruszeniem terminu.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  po  przeprowadzeniu  posiedzenia  niejawnego  bez 

udziału  stron,  w  oparciu  do  dokumentację  postępowania  o  zamówienie  publiczne, 

dostarczoną przez Zamawiającego, ustaliła co następuje: 

P

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  jest  w  trybie  negocjacji                          

z  ogłoszeniem.  W  dniu  20.05.2020r.  Zamawiający,  na  podstawie  art.  57  ust.  1  Pzp, 

powiadomił  wszystkich  wykonawców  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Zawiadomienie  skierowane  do  każdego  z  wykonawców  zawierało  informację,  iż  dany 

wykonawca,  do  którego  kierowane  było  pismo  spełnia  określone  przez  Zamawiającego  w 

ogłoszeniu warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował, że zaproszenie do 

składania ofert wstępnych zostanie przekazane odrębną korespondencją.  

W dniu 29.05.2020r. Zamawiający, powołując się na art. 24 ust. 11 Pzp oraz pkt VIII.6 

ogłoszenia,  wezwał  wykonawców,  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  do  złożenia 

oświadczenia  o  przynależności  lub  braku  przynależności  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,                  

o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp.  W piśmie Zamawiający podał, że ważne wnioski o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  części  B  złożyli  wykonawcy:  SEEN 

Technologie sp. z o.o. (wniosek nr 1), Envirotech sp. z o.o. (wniosek nr 3) oraz Hidrofit Water 

Treatment Ltd (wniosek nr 4). 

W  dniu  29.05.2020r. 

Odwołujący  złożył  Zamawiającemu  oświadczenie  dotyczące 

przynależności do tej samej grupy kapitałowej, wskazując, że nie należy do tej samej grupy 

kapitałowej z żadnym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu. 

W  dniu  19.06.2020r.  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  udostępnienie 

dokumentów złożonych w postępowaniu, w tym wniosków o dopuszczenie do udziału wraz z 

wyjaśnieniami  i  wezwaniami.  W  dniu  25.06.2020r.  Zamawiający  przesłał  Odwołującemu 

żądane  dokumenty,  w  tym  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  wraz  z  ich  uzupełnieniami, 

złożonymi w toku oceny wniosków. 

Izb

a zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3 

w  związku  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp  z  uwagi  na  to,  że  odwołanie  zostało  wniesione                       

z uchybieniem 10 - dniowego terminu do jego wniesienia.  

Zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp,  odwołanie  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia 

przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia  - 

jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 

15 dni - 

jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest 

równa  lub  przekracza kwoty  określone w  przepisach  wydanych na  podstawie art.  11  ust.  8 

Pzp. 

Negocjacje z ogłoszenie to tryb wieloetapowy, w którym w którym, po publicznym ogłoszeniu 

o  zamówieniu,  zamawiający  zaprasza  wykonawców  dopuszczonych  do  udziału                               

w  postępowaniu  do  składania  ofert  wstępnych,  prowadzi  z  nimi  negocjacje,  a  następnie 

zaprasza  ich  do  składania  ofert.  Co  do  zasady, 

w

postępowaniu  prowadzonym  w  trybie 

negocjacji  z  ogłoszeniem  termin  na  wniesienie  odwołania  na  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  z  uwagi  na  niespełnienie  przez  niego  warunków 

podmiotowych  określonych  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  należy  liczyć  od  daty 

poinformowania  przez  z

amawiającego  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału                  

w postępowaniu.  

W rozpatrywanym  stanie faktycznym  czynność  ta miała miejsce  dnia  20.05.2020r.,  tj.  dnia,         

w którym zamawiający przekazał wykonawcom informację o spełnieniu przez nich warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Jakkolwiek,  w  ocenie  Izby,  informacja  przekazana  przez 

z

amawiającego w dniu 20.05.2020r. nie spełniała wymagań określonych w art. 57 ust. 1 Pzp, 

bowiem  nie  za

wierała  nazw  wykonawców,  dopuszczonych  do  udziału  w  postępowaniu,                    

to  jednak  zauważyć  trzeba,  że  czynność  poinformowania  o  wyniku  oceny  spełniania 

warunków udziału w postępowania winna być już sygnałem dla wykonawcy, że zamawiający 

zakończył etap oceny ofert. W takiej sytuacji wykonawca, działając z należytą starannością 

winien 

już wówczas wystąpić o udostępnienie wniosków jego konkurentów i przy zachowaniu 

ustawowego  terminu  skorzystać  ze  środków  ochrony  prawnej,  podnosząc  zaniechanie 

wykluczenia innych 

wykonawców z udziału w postępowaniu.  

Nawet,  gdyby  jednak  przyjąć,  że  z  uwagi  na  brak  podania  wyczerpującej  informacji                          

o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  skorzystanie  ze  środków 

ochrony  pra

wnej  było  dla  Odwołującego  utrudnione,  to  zauważyć  trzeba,  że  w  dniu 

29.05.2020r. 

Zamawiający w piśmie wzywającym do złożenia oświadczenia w sprawie grupy 

kapitałowej,  wymienił  już  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  ważne  wnioski  o 

dopuszczenie  do  udzia

łu  i  zostali  zaproszeni  do  dalszego  udziału  w  postępowaniu.            

Zatem, najpóźniej od tego dnia (29.05.2020r.) Odwołującemu znany był już krąg podmiotów 

zaproszonych do dalszego udziału w postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem.  

Niezasadnym  j

est  stanowisko  Odwołującego,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  należy 

liczyć  od  dnia  zapoznania  się  wykonawcy  z  dokumentacją  postępowania  o  zamówienie 

publiczne

,  co w  rozpatrywanym  stanie faktycznym miało miejsce  dopiero  dnia 25.06.2020r. 

Terminy  na  wniesi

enie  środków  ochrony  prawnej  są  związane  z  kolejnymi  czynnościami, 

podejmowanymi  przez  zamawiającego  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

Przyjęcie  za  słuszne  stanowiska  Odwołującego  oznaczałoby,  że  termin  na  skorzystanie  ze 

środka  ochrony  prawnej  jest  zależy  od  działania  samego  wykonawcy,  który  w  dowolnym, 

dogodnym  dla  siebie 

terminie  może  wystąpić  do  zamawiającego  o  udostępnienie 

dokumentacji.  

Terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub 

zaniechań  zamawiającego mają charakter  terminów  zawitych  i  nie podlegają przywróceniu.                        

Upływ  terminu  skutkuje  utratą  prawa  do  podnoszenia  zarzutów  i  stanowi  przeszkodę  do 

merytorycznego rozpoznania odwołania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  22  marca  2010r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpatrywaniu 

odwołań  (Dz.U.  2018,  poz.  1092)  oraz  art.  191  ust.  1  Pzp  postanowienie  wydano  na 

posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosowanie  do  wyniku  na  podstawie  art.  192  ust.  9       

oraz art. 192 ust. 10 P

zp a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972), 

uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego  w wysokości 

600zł, zgodnie z fakturą załączoną do odpowiedzi na odwołanie. 

Przewodniczący: 

……………………………