KIO 1509/20 POSTANOWIENIE dnia 21 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1509/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 21 lipca 2020 r. 

 
 
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 

 
 
po rozpoznaniu na 

posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego 

w  dniu  21  lipca  2020  r.  w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia konsorcjum Rokom Sp. z o.o. w Warszawie, Tombruk Sp. z o.o. w Warszawie 

i Wiemar Sp. z 

o.o. w Chodzieży w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę 

Łomianki  przy  udziale  wykonawcy  Fal-Bruk  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

odrzucić odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciążyć  konsorcjum  Rokom  Sp.  z  o.o. 

w Warszawie,  Tombruk  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  i  Wiemar  Sp.  z 

o.o.  w  Chodzieży 

i 

zaliczyć na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (dziesięć 

tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

postanowienia z dnia 21 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1509/20 

Zamawiający  –  Gmina  Łomianki,  ul.  Warszawska  115,  5-092  Łomianki,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa ulicy Fabrycznej wraz 

z 

budową  kanalizacji  deszczowej  wraz  z  przebudową  niezbędnej  infrastruktury  wod-kan, 

energetycznej  i  telekomunikacyjnej  w  ramach  zadania:  Przebudowa  ul.  Fabrycznej", 

o 

ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 29 stycznia 2020 r. w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 507303-N- 2020, zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  poniżej  kwoty 

określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, 

jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

Dalej ustalono, że pierwsze odwołanie w postępowaniu wniesiono w dniu 7 kwietnia 

2020 r. Konsorcjum Rokom Sp. z o.o., ul. Karnicka 20, 03-162 Warszawa, Tombruk Sp. z o.o., 

ul. 

Grodzieńska 20 lok. 20, 03-750 Warszawa i Wiemar Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 10, 

800  Chodzież  (dalej  zwani  jako  „odwołujący”)  zarzuciło  zamawiającemu  nieprawidłowy 

wybór  oferty  najkorzystniejszej  i  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Fal-

Bruk Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie

, pomimo że nie wykazał on spełnienia warunku udziału 

w 

postępowaniu w zakresie kluczowego personelu. Wyrokiem z dnia 10 czerwca 2020 r. sygn. 

akt KIO 759/20, Izba 

uwzględniła wniesiony środek zaskarżenia i nakazała zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust. 

3 i/lub  4  ustawy  p.z.p.  wykonawcy  Fal-Bruk  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  ul.  Sarabandy  42,  02-868 

Warszawa, 

do  uzupełnienia  dokumentów  i/lub  ich  wyjaśnienia  w  zakresie  doświadczenia 

osoby  wskazanej  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  opisanego 

w pkt 5.1.2.3.8 SIWZ

, a po ich złożeniu i/lub wyjaśnieniu powtórną czynność badania i oceny 

ofert.  

Skład orzekający ustalił także, że zgodnie z aktami postępowania zamawiający w dniu 

czerwca 2020 r. unieważnił czynność wyboru oferty Fal-Bruk Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie 

i  wezwał  tego  wykonawcę  –  zgodnie  z  nakazem  zawartym  w  sentencji  ww.  wyroku  –  do: 

„zgodnie z wyrokiem KIO 759/20 z dnia 10 czerwca 2020 r. oraz uzasadnieniem do niego (…) 

działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych zamawiający wzywa 

ww. wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do uzupełnienia i/lub wyjaśnienia 

w 

zakresie  doświadczenia  osoby  wskazanej  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  (…)  działając  na  podstawie  wyroku  KIO  759/20  zamawiający  do  złożenia 

właściwego  wykazu,  który  potwierdziłby  wszystkie  elementy  warunku  ustalonego  przez 

zamawiającego w SIWZ lub jego wyjaśnienia w zakresie osoby pana J.O. w powyższej kwestii, 

zgodnie  z  uzasadnieniem  do  wyroku.”  W  odpowiedzi  na  to  wezwanie,  pismem  z  dnia 

22 czerwca  2020  r.,  w

ykonawca  wyjaśnił  i  uzupełnił  wskazane  doświadczenie  pana  J.O. 

Zamawiający w dniu 29 czerwca 2020 r. ponownie wybrał ofertę tego wykonawcy, jako ofertę 

najkorzystniejszą w przetargu. 

W dniu 

6 lipca 2020 r. odwołujący wniósł kolejne odwołanie, któremu nadano sygn. akt 

KIO 1509/20, 

zarzucając jednostce zamawiającej naruszenie (pisownia oryginalna): 

art. 24 ust. 

1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy 

FAL-

BRUK  pomimo,  że  wprowadził  on  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, 

naruszenie art. 24 ust. 

1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania 

Wykonawcy  FAL-

BRUK  pomimo,  że  ten  nie  udowodnił  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu, 

naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 

1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty 

najkorzystniejszej. 

W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący przytoczył treść warunku 

udziału  w  przetargu  dotyczącego  osoby,  która  będzie  pełniła  funkcję  kierownika  robót 

elektryczn

ych i wskazał na fragment wyroku Izby sygn. akt KIO 759/20, jak należy rozumieć 

wymagania tego warunku. Następnie odniesiono się do wezwania zamawiającego do złożenia 

dokumentów (z dnia 12 marca 2020 r.) skierowanego do wykonawcy Fal-Bruk Sp. z o.o. Sp. 

k. w Warszawie

, gdzie w odpowiedzi na to wezwanie wskazano w wykazie osób pana J.O. 

i 

opisano jakie doświadczenie podano dla tej osoby, a także procedurę pierwszego wezwania 

do uzupełnienia z dnia 30 marca 2020 r. Następnie wskazano na informację, którą pozyskano 

od Urzędu Miejskiego w Piastowie (pismo z 02.06.2020 r. złożone także jako dowód w sprawie 

KIO 759/20), informację od Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno (pismo z 05.06.2020 r. złożone 

również  jako  dowód  w  sprawie  KIO  759/20)  i  odniesiono  się  do  tego,  co  działo  się  w  toku 

rozprawy przed Izbą 10 czerwca 2020 r., co podsumowano cytatem z zapadłego orzeczenia, 

że  ówczesny  skład  orzekający  stwierdził,  że  wykonawca  Fal-Bruk  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

w Warszawie 

podał  w  przetargu  nieprawdziwe  informacje,  które  powinny  być  podstawą  do 

wykluczenia go 

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. 

W dniu 13 lipca 2020 r. 

zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, gdzie wskazano, 

że jednostka zamawiająca wykonała czynności w przetargu zgodnie z nakazem wynikającym 

z wyroku  Izby  z  10  czerwca  2020  r.  sygn.  akt:  KIO  759/20,  a  konsorcjum  obecnie  wni

osło 

kolejne 

odwołanie, które bezpośrednio dotyczy czynności, które Krajowa Izba Odwoławcza już 

rozpoznała. Powołano się na te same dokumenty, które Izba już oceniła, a nie zaś na te, które 

wykonawca złożył jako nowe, w wyniku wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 

3 p.z.p.  w  dniu  22  czerwca  2020  r.

,  wystosowanego  do  wykonawcy  zgodnie  z  sentencją 

wyroku Izby. 

Ponadto,  wobec 

spełnienia  przesłanek  art.  185  ust.  2  i  3  p.z.p.  skład  orzekający 

dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym, w charakterze uczestnika postępowania, 

wykonawcę Fal-Bruk Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sarabandy 42, 02-868 Warszawa (dalej zwanego 

jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Skład orzekający, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przedstawionej  w  kopi

i  uwierzytelnionej  przez  zamawiającego,  a  także  akt 

post

ępowania odwoławczego sygn. akt KIO 759/20 ustalił, że wniesione odwołanie dotyczy 

wyłącznie dokumentów i oświadczeń przystępującego, które były przedmiotem rozpoznania 

Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 759/20. Odwołujący  w obecnie rozpoznawanym 

odwołaniu  powołuje  się  na  okoliczności,  które  wskazano  w  pierwszym  postępowaniu 

odwoławczym,  zainicjowanym  odwołaniem  z  dnia  7  kwietnia  2020  r.  W  drugim  odwołaniu 

wykonawca wręcz podnosi, że skład orzekający w sprawie KIO 759/20 stwierdził, że podano 

nieprawdziwe informacje  i  na tej podstawie żąda wykluczenia przystępującego  z  przetargu, 

wskazując na cytaty z wcześniej zapadłego wyroku. 

Skład rozpoznający spór stwierdził, że dopuszczenie do merytorycznego rozpoznania 

odwołania  z  dnia  6  lipca  2020  r.,  doprowadziłoby  do  sytuacji  kiedy  inny  skład  orzekający 

dokonałby  ponownej  oceny  czynności  zamawiającego,  w  oparciu  o  te  same  okoliczności 

(i zgodnie z tre

ścią odwołania również o te same dowody), które zostały już ocenione przez 

Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  sprawie  KIO  759/20.  Zatem  dochodzi  do  sytuacji,  kiedy 

odwołujący  –  powołując  się  na  tożsame  okoliczności  faktyczne  –  żąda  dokonania  ich 

odmiennej  oceny  i 

podnosi,  że  co  prawda  Izba  uwzględniając  odwołanie  z  dnia  7 kwietnia 

r.  nakazała  wezwać  przystępującego  do  uzupełnienia  i/lub  wyjaśnienia  co  do 

doświadczenia pana J.O., ale przystępującego jednak należałoby z przetargu wykluczyć (na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  p.z.p.). 

Odwołujący  nie  wskazuje  na  jakiekolwiek  wady 

oświadczeń  i  dokumentów  złożonych  w  wyniku  wykonania  nakazu  wyroku  KIO  759/20, 

a w 

odwołaniu  wraca  do  stanu  sprzed  wykonania  orzeczenia  i  żąda  ponownego  ocenienia 

wcześniejszych oświadczeń i dokumentów, tylko z innym skutkiem. Przy tym od wyroku KIO 

759/20  nie  wniesiono  skargi 

do  sądu  powszechnego,  a  ponownie  wniesiono  odwołanie  do 

Krajowej Izby Odwoławczej. Rozszerzenie odwołania o dodatkową normę (art. 24 ust. 1 pkt 

16 p.z.p.), 

jednocześnie bez zmiany podstawy faktycznej zaskarżenia – nadal jest to potencjał 

osobowy oceniany przez zamawiającego w toku pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej 

–  jest  jedynie  zabiegiem  formalnym,  mającym  stworzyć  wrażenie,  że  mamy  do  czynienia 

z 

innym  przedmiotem  zaskarżenia,  chociaż  jak  twierdzi  sam  odwołujący  skład  orzekający 

w  

sprawie  KIO  759/20  już  jednoznacznie  stwierdził,  że  doszło  do  wprowadzenia 

zamawiającego w błąd. 

Ustalony 

przez  skład  orzekający  stan  rzeczy  powoduje,  że  odwołanie  należało 

odrzucić.  Po  pierwsze,  spór  w  zakresie  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  dotyczących 

prawidłowości  oceny  i  badania  oświadczeń  oraz  dokumentów  złożonych  przez 

przystępującego w zakresie doświadczenia pana J.O., a złożonych przed ponownym wyborem 

oferty najkorzystniejszej, czyli przez 

wezwaniem do uzupełnienia z 16 czerwca 2020 r., został 

zakończony prawomocnym wyrokiem Izby. W sprawie występuje tożsamość stron i tożsamość 

podstawy  rozpoznania,  odwołujący  powołuje  się  na  te  same  okoliczności  fatyczne,  które 

oceniono w postępowaniu odwoławczym KIO 759/20, co wypełnia hipotezę art. 189 ust. 2 pkt 

4 p.z.p. I j

edynie na marginesie należy zauważyć, że wbrew stanowisku odwołującego skład 

orzekający nie jest związany podstawą prawną wskazaną w odwołaniu, zatem niezrozumiałym 

jest  podnoszenie  przez  odwołującego,  że  nie  mogło  dojść  do  nakazania  wykluczenia 

przystępującego z przetargu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną 

podaną  przez  odwołującego  przy  dokonywaniu  kwalifikacji  naruszenia  prawa  przez 

zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany 

wskazaną  przez  powoda  podstawą  prawną  roszczenia,  przeciwnie  –  sąd  jest  obowiązany 

rozpatrzyć  sprawę  wszechstronnie  i  wziąć  pod  rozwagę  wszystkie  przepisy  prawne,  które 

powinny 

zostać  zastosowane  w  rozważanym  przypadku  (por.  wyroki  Sądu  Najwyższego: 

z 30.11.2016  r.  sygn.  akt  III  CSK  351/15,  z  28.03.2014  r.  sygn.  akt  III  CSK  156/13, 

z 19.03.2012 r. sygn. akt II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 27.03.2008 r. 

sygn. akt II CSK 524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt 

II CK  277/05,  13.07.2005  r.  sygn.  akt  I  CK  132/05). 

Przenosząc  ten  pogląd  na  grunt 

postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w myśl zasady da mihi factum, 

dabo tibi ius, 

Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania 

w aspekcie tych norm 

prawnych, które powinny zostać zastosowane. Izba nie jest natomiast 

związana podstawą prawną podnoszonych naruszeń, którą wskazał odwołujący.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  związana  jest  zawartymi  w  odwołaniu  zarzutami 

(art. 192 

ust. 7 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną 

okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Art. 192 ust. 2 p.z.p. stanowi bowiem, że 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie 

od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez 

odwołującego. Innymi słowy, Izba 

nie  jest  związana  podstawą  prawną  podaną  przez  odwołującego  i  powołana  podstawa 

faktyczna,  która  może  być  kwalifikowana  według  różnych  podstaw  prawnych,  uzasadnia 

rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej, która została 

wskazana przez 

odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza oceniając wskazane okoliczności 

faktyczne  i  złożone  dowody  stwierdza  naruszenie  prawa  i  dokonuje  kwalifikacji  prawnej 

zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie jego stwierdzenie ze sobą niesie, które znajdują 

swoje odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia. 

Po drugie, skład orzekający stwierdził, że zamawiający wykonał czynność wezwania 

przystępującego zgodnie z sentencją wyroku z 10 czerwca 2020 r., co szczegółowo opisano 

we  wcześniejszej  części  uzasadnienia,  co  zdaniem  składu  rozpoznającego  spór  wypełnia 

przesłanki art. 189 ust. 2 pkt 5 p.z.p. Zatem trudno zgodzić się z odwołującym, że wobec treści 

oświadczeń  i  dokumentów  przystępującego,  ocenianych  przez  Izbę  w  wyroku  KIO  759/20 

w 

szczególności przez pryzmat złożonych przez odwołującego dowodów (na które powołuje 

się  on  także  w  drugim  odwołaniu),  powinno  dojść  nie  do  wezwania  przystępującego  na 

podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., a do jego wykluczenia na kanwie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. 

Ponadto zarzuty w zakresie podnoszonych w odwołaniu okoliczności, a dotyczących 

stanu sprzed ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, po

winny być wniesione w zawitym 

pięciodniowym  terminie  liczonym  od  dnia  pierwszego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

dokonanego  przez  zamawiającego  2  kwietnia  2020  r.,  który  to  termin  skutecznie  upłynął 

z dniem  7 kwietnia 2020 r. 

Powyższe powoduje, że w sprawie zastosowanie znajdzie także 

art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 p.z.p. 

Skład orzekający nie podzielił natomiast stanowiska przystępującego o konieczności 

odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 p.z.p. W ocenie Izby pełnomocnictwo 

przedłożone wraz z odwołaniem jest wadliwe, zatem odwołujący na podstawie art. 187 ust. 

3 w 

zw. z art. 187 ust. 7 p.z.p. oraz § 13 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu 

odwołań  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1092)  został  wezwany  przez  skład  rozpoznający  spór  do 

uzupełnienia  braku  formalnego,  który  w  sposób  prawidłowy,  w  wyznaczonym  terminie, 

uzupełnił.  Stanowisko  Izby  o  możliwości  konwalidowania  tego  braku  potwierdzono 

przykładowo  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  4  marca  2015  r.  sygn.  akt 

V Ca 4080/14. 

Konkludując, w wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Krajowa Izba Odwoławcza 

stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 p.z.p. oraz 

art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i 

zobligowana była odwołanie 

odrzucić, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U z 2018 poz. 

obciążając odwołującego kosztem wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik 

postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

…………………………