Sygn. akt: KIO 150/20
WYROK
z dnia 10 lutego 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Ł. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Ł. A., Usługi Leśne, ul. Szkolna 9,
83-210 Bytonia
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Kaliska, ul. Długa 64, 83-260
Kaliska
przy udziale wykonawc
ów Konsorcjum firm: 1) K. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „LAS-TRANS” K. K. (lider); 2) A. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. G., Studzienice, ul. Jagodowa 30, 83-261
Piece; z adresem dla siedziby lidera: Konarzyny 49, 83-430 Stara Kiszewa oraz
Konsorcjum firm: 1) M. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne „MAT-LAS” M. N. (lider); 2) K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne K. N., ul. Chojnicka 72/1, 83-400 Kościerzyna; 3) R. H. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „HURAGAN” R. H., Korne, ul.
Radosna 27, 83-
407 Łubiana; 4) B. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne B. T., ul. Aleja Wojska Polskiego 25, 83-320 Sulęczyno; 5) D. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. M., ul. Słoneczna 24,
83-440 Karsin; 6) T. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne T.
S., ul. Starogardzka 42, 83-262 Czarna Woda; z adresem dla siedziby lidera: ul. Polna 1,
83-440 Karsin
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
str
onie zamawiającego
orzeka:
umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących Pakietu 5, z uwagi na ich
wycofanie.
2. o
ddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów dotyczących Pakietu 1 i 2.
3. k
osztami postępowania obciąża Ł. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: Ł. A., Usługi Leśne, ul. Szkolna 9, 83-210 Bytonia i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Ł. A., Usługi Leśne, ul.
Szkolna 9, 83-210 Bytonia
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od wykonawcy Ł. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Ł. A., Usługi Leśne, ul. Szkolna 9, 83-210 Bytonia na rzecz Skarbu Państwa -
Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Kaliska,
ul. Długa 64, 83-260 Kaliska kwotę
zł 50 gr (słownie: cztery tysiące
trzydzieści złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdy na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jeg
o doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 150/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Kaliska w roku 2020", Nr postępowania: ZP-7/2019; zostało wszczęte
ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 31.10.2019 r. pod nr 2019/S 211-517171 przez:
Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Kaliska, ul. Długa 64, 83-260 Kaliska
zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 16.01.2020 r.
(za pomocą Platformy ePUAP) Zamawiający poinformował
o odrzuceniu w pakiecie 1, 2 i 5 oferty
– Ł. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: Ł. A., Usługi Leśne, ul. Szkolna 9, 83-210 Bytomia zwanego dalej: „Ł. A., Usługi
Leśne” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) zawiadamia, że w toku postępowania
zobowiązany był odrzucić Państwa ofertę złożoną na cześć (pakiet) nr 1, 2 i 5 na podstawie
art. 89. ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp. Zamawiający Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo
Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kaliska, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy,
pismami z dnia 9 grudnia i 10 grudnia 2019 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie na część (pakiet) nr 1, 2 i 5. Pomimo złożenia przez
Wykonawcę wyjaśnień, Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca nie wypełnił należycie
swojego obowiązku. Należy stwierdzić, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę za realizację
całego przedmiotu zamówienia zawiera rażąco niską cenę w ofercie na część (pakiet) nr 1, 2
i 5. W założeniach wyceny wynagrodzeń dla pracowników nie uwzględniono kosztów
związanych z zatrudnianiem pracowników do których poniesienia zobowiązany jest
Wykonawca. W pierwszej kolejności Wykonawca nie uwzględnił składek na ubezpieczenia
społeczne, do opłacenia których na podstawie Ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych
z dnia 30 października 2002 r. oraz Ustawy o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków
przy pracy i chorób zawodowych w zależności od zagrożeń zawodowych i ich skutków z dnia
29 listopada 2002 r., Wykonawca jest zobowiązany jako pracodawca. Pominięcie kwoty
stanowiącej równowartość składek na ubezpieczenia społeczne znacząco zaniżyło wycenę
wskaz
anych prac. Ponadto, Wykonawca nie uwzględnił realiów dotyczących wynagrodzeń
przy ciężkich pracach fizycznych wykwalifikowanych pracowników leśnych określonych w
wymaganiach przetargowych, a przyjął wyłącznie wynagrodzenie w wysokości
wynagrodzenia minima
lnego obowiązującego w 2020 roku.
Co więcej, Wykonawca pominął prawo pracownika do minimum 20 dniowego urlopu
zagwarantowanego w obowiązujących przepisach Ustawy z dnia 26
czerwca 1974 r. Kodeks pracy. Wykonawca, w wycenie płac pracowników nie może z góry
zakładać, iż nie udzieli pracownikowi należnego w danym roku kalendarzowym urlopu
wypoczynkowego gdyż zgodnie z art. 161 Kodeksu pracy pracodawca jest obowiązany
udzielić pracownikowi urlopu w tym roku kalendarzowym w którym pracownik uzyskał do
niego pra
wo, wobec czego udzielenie urlopu stanowi bezwzględny obowiązek pracodawcy.
Wskazać należy, że zgodnie z przepisami Ustawy jeżeli mimo wyjaśnień wykonawcy
zamawiający stwierdzi, ze cena jest rażąco niska, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zobowiązany jest do odrzucenia
takiej oferty. Zgodnie z treścią Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, która w motywie 103 wprost
wskazuje, że oferta powinna być obowiązkowo odrzucana w przypadkach, gdy instytucja
zamawiająca stwierdzi, że proponowana rażąco niska cena lub takież koszty są wynikiem
niezgodności z obowiązującym prawem unijnym lub zgodnym z nim prawem krajowym
w dziedzinach prawa socjalnego, prawa pracy lub prawa ochrony środowiska, bądź
z przepisami międzynarodowego prawa pracy. Wskazana w ofercie rażąco niska cena jest
wynikiem niezgodności z przepisami regulującymi ubezpieczenia społeczne oraz prawa
pracy. Przedstawiona przez Wykonawcę wycena nie uwzględnia wszystkich kosztów do
poniesienia których Wykonawca w toku realizacji zamówienia byłby zobowiązany, wobec
czego w ocenie Zamawiającego oferta Wykonawcy jest niewiarygodna.
Zamawiający wskazuje, iż ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana
cena nie jest ceną rażąco niską spoczywa w całości na wykonawcy, a Wykonawca
w niniejszym przypadku nie sprostał temu obowiązkowi.
W związku z powyższym złożona przez Wykonawcę oferta w ramach części (pakietu)
numer 1, 2 i 5 przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlega
odrzuceniu na podstawie art
. 89 ust 1 pkt 4 Ustawy o Prawie Zamówień Publicznych. (…)”.
W pakiecie 2
złożyło także ofertę i zostało wezwane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp -
Konsorcjum firm: 1) K. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „LAS-TRANS” K.
K. (lider); 2) A. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. G.,
Studzienice, ul. Jagodowa 30, 83-261 Piece; z adresem dla siedziby lidera: Konarzyny 49,
83-430 Stara Kiszewa zwane dalej:
„Konsorcjum Klaman” albo „pierwszym Przystępującym
po stronie Zamawiającego”. W pakiecie 1 i 5 złożyło także ofertę i zostało wezwane w trybie
art. 26 ust. 1 Pzp - Konsorcjum firm: 1) M. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Us
ługi Leśne „MAT-LAS” M. N. (lider); 2) K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne K. N., ul. Chojnicka 72/1, 83-400 Kościerzyna; 3) R. H. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „HURAGAN” R. H., Korne, ul. Radosna 27,
407 Łubiana; 4) B. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne B. T.,
ul. Aleja Wojska Polskiego 25, 83-
320 Sulęczyno; 5) D. M. prowadzący działalność
go
spodarczą pod firmą Usługi Leśne D. M., ul. Słoneczna 24, 83-440 Karsin;
6) T. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne T. S., ul. Starogardzka
42, 83-262 Czarna Woda; z adresem dla siedziby lidera: ul. Polna 1, 83-440 Karsin zwane
dalej:
„Konsorcjum Usługi Leśne „MAT-LAS” albo „drugim Przystępującym po stronie
Zamawiającego”.
W dniu 27.01.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Ł. A.,
Usługi Leśne wniosło odwołanie na czynność z 16.01.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w tym samym dniu (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił
naruszenie:
1. art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez nieprecyzyjne
wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny;
2. art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez wydanie
decyzji o odrzuceniu ofert bez uprzedniego dokonania oceny wyjaśnień Odwołującego oraz
poprzez zaniechanie poinformowania Odwołującego o rzeczywistych powodach odrzucenia
jego oferty;
3. art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie ofert na skutek nieprawidłowego uznania, że
oferty Odwołującego złożone w odniesieniu do ww. pakietów zawierają rażąco niską cenę.
Wnosił o:
4. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu ofert Odwołującego
złożonych w odniesieniu do pakietów 1, 2 i 5;
5. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert.
Dodatkowo wnosił o:
6. dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka T. A. (wezwanie pod numerem faxu
pełnomocnika lub na adres Odwołującego) na okoliczność wydajności oraz kosztów pracy
maszyn wielooperacyjnych posiadanych przez Odwołującego;
7. dopuszczenie dowodu z wszystkich wymienionych w niniejszym piśmie dokumentów
zgromadzonych przez
Zamawiającego w aktach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz dokumentów dodatkowo dołączonych do niniejszego odwołania, na
okoliczności wynikające z treści odwołania.
Odwołujący złożył oferty w odniesieniu do pakietu 1, 2 i 5. W dniu 16.01.2020r.
Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ww. ofert Odwołującego uznając, że zawierają one
rażąco niską cenę. Decyzja ta została zawarta wbrew przepisom prawa, bowiem ceny
zaoferowane przez Wykonawcę zapewniają mu możliwość pokrycia wszelkich niezbędnych
kosztów usług realizowanych zgodnie z wymogami Zamawiającego oraz przepisami prawa
i jednoczesne osiągnięcie zysku. Na wstępie niniejszych rozważań trzeba stwierdzić, że
zgodnie z pkt 3.1.2).4) SIWZ, wynagrodzenie za usługi będące przedmiotem zamówienia ma
być w dużym stopniu obliczane w oparciu o tzw. normogodziny. Są to jednostki
czasochłonności poszczególnych czynności wynikające z katalogu pracochłonności -
dokumentu sporządzonego i stosowanego wewnętrznie przez Lasy Państwowe. Dokument
ten, wraz z uzupełniającym zarządzeniem, stanowią załączniki 3.5 i 3.6 do SIWZ. Obliczenie
wynagrodzenia za realizację zamówienia ma następować w ten sposób, że praca odebrana
i obmierzona w tzw. jednostkach naturalnych (np. objętość pozyskanego drewna liczona w m
3) miała następnie ulec przeliczeniu na normogodziny wynikające z katalogu. Na koniec
ustalona w ten sposób liczba normogodzin ma być przemnożona przez zaoferowaną
w kosztorysie stawkę. Z powyższych przyczyn, kosztorysy ofertowe, w odniesieniu do
wybranych prac, jako jednostki rozliczeniowe zawierają liczbę normogodzin. Określono je
skrótem rh (roboczogodziny). Ustalenie, iż wykonawca zrealizował prace odpowiadające
pojedynczej normogodzinie nie jest jedn
oznaczne z tym, że w rzeczywistości wykonana
przez niego praca trwała godzinę czasu. Normogodzina wynikająca z katalogu nie
odpowiada rzeczywistej godzinie wykonywania danej pracy. Jest to konkluzja kluczowa dla
ustalenia, czy oferty Odwołującego zawierają rażąco niską cenę.
NIEPRAWIDŁOWE WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ
Pismami z 09 i 10.12.2019r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w odniesieniu do podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny. Pismo to nie spełniało jednak
wymogów prawa. W dotychczasowym orzecznictwie wszechstronnie sformułowano wytyczne
do treści wszelkich wezwań kierowanych przez zamawiających, w tym odnoszących się do
zarzutu rażąco niskiej ceny. Wezwania muszą być konkretne, precyzyjne, szczegółowe
i pow
inny wskazywać elementy, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień /Skubiszak -
Kalinowska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz. WKP/. Treść wezwania, które
otrzymał Odwołujący miała charakter ogólnikowy i sprowadziła się wyłącznie do powielenia
art. 90 ust. 1. Pzp Zamawiający nie wskazał żadnych skonkretyzowanych zastrzeżeń
dotyczących zaniżonej ceny, w tym w odniesieniu do którejkolwiek z pozycji kosztorysu.
W treści korespondencji od Zamawiającego nie zostały określone granice wyjaśnień, które
miał złożyć Wykonawca. Tym samym należy uznać, że doszło do naruszenia art. 90 ust. 1
Pzp
ODRZUCENIE OFERTY BEZ UPRZEDNIEJ ANALIZY WYJAŚNIEŃ ODWOŁUJĄCEGO
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
Wykon
awca pismami z 15 i 16.12.2019r. przedstawił wyjaśnienia i dowody dotyczące ceny
ofertowej. W wyjaśnieniach, co zostanie dodatkowo omówione w dalszej części pisma,
przeprowadzono szczegółowe kalkulacje z uwzględnieniem realnych i wykazanych kosztów
świadczenia usług stanowiących główną część zamówienia, tj. pozyskania drewna.
Wyjaśnienia miały w rezultacie w znacznej mierze charakter matematycznych wyliczeń
w oparciu o przyjęte i wynikające z dowodów założenia.
W decyzji o odrzuceniu ofert
Zamawiający w najmniejszym stopniu nie odniósł się do
tych wyjaśnień. Pismo Nadleśnictwa z 16.01.2020r. nie poddaje krytyce ani danych
przedstawionych przez Wykonawcę (założeń i dowodów), ani przeprowadzonych na ich
podstawie rachunków. Argumenty, którymi posługuje się Zamawiający są ogólnikowe i nie
dotyczą tego, w jaki sposób Wykonawca próbował uzasadnić prawidłowości ceny. Wnikliwa
analiza treści pisma Nadleśnictwa prowadzi do wniosku, że obejmuje ono de facto tylko dwa
zarzuty: (i) zarzut nieuwzględnienia w zaoferowanej cenie kosztów obowiązkowych składek
na ubezpieczenia społeczne oraz (ii) zarzut nieuwzględnienia wydatków związanych
z urlopami pracowników. Zamawiający nie dostrzegł i nie skomentował, że kalkulacje
przeprow
adzone na potrzeby wyjaśnień dowodzą, iż przychód osiągnięty z zaoferowanych
stawek pozwala na pokrycie wszelkich takich wydatków oraz dodatkowo wypracowanie
zysku. Zawiadomienie Nadleśnictwa ujawnia zatem, że kalkulacje przedstawione przez
Wykonawcą nie zostały poddane jakiejkolwiek analizie. Tym samym procedura wyjaśniająca
oparta na art. 90 ust. 1 Pzp okazała się fikcją.
Przepisy Ustawy przewidują konieczność poprzedzenia odrzucenia oferty z powodu
rażąco niskiej ceny wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Jak wynika z art. 90 ust.
3 Pzp eliminacja oferty z przetargu następuje po przeprowadzeniu „oceny" wyjaśnień.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający ma obowiązek poinformować o powodach
odrzucenia oferty, a co za tym idzie zawrzeć wspomnianą powyżej „ocenę" w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty. Przepisy te są kluczowe z perspektywy zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a ich doniosłość jest szczególnie
widoczna na tle rozstrzygnięć dotyczących rażąco niskiej ceny: „Aby zamawiający mógł
odrzucić ofertę wykonawcy winien w sposób bezsprzeczny i niewątpliwy ustalić, iż jest
w stanie wykazać zaistnienie podstaw do odrzucenia oferty." (wyrok KIO z 02.12.2019r.,
sygn. akt: KIO 2315/19)
Zgodnie z po
glądami wyrażanymi w orzecznictwie, podejmując decyzję o odrzuceniu
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający musi uzasadnić, dlaczego jego
zdaniem wykonawca nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający w takim przypadku nie może poprzestać na ogólnym zanegowaniu ceny czy
fragmentarycznym przytoczeniu podstaw faktycznych odrzucenia oferty (wyrok KIO z dnia
11.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2354/18). Jak wskazuje KIO w odniesieniu do takich decyzji
zamawiających: „Istotą uzasadnienia nie powinien być (...) sam wynik oceny wyjaśnień, ale
prezentacja przyczyn, które do takiej oceny doprowadziły. Za niedopuszczalne należy uznać
ograniczenie uzasadnienia odrzucenia oferty do kilku ogólnych sformułowań, a następnie
dopiero na etapie postępowania odwoławczego wypełnianie ich konkretną treścią.". (wyrok
KIO z 16.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2224/18).
Powyższe wytyczne spełniają istotną funkcję
gwarancyjną, bowiem ich celem jest umożliwienie wykonawcy zweryfikowania prawidłowości
decyzji o odrzuceniu i ewentualnego sformułowania wobec niej zarzutów w procedurze
odwoławczej (wyrok KIO z 09.11.2018r., sygn. akt: KIO 2165/18).Tylko rzeczowa analiza
odpowiedzi wykonawcy, szczególnie w przypadku negatywnego zweryfikowania wyjaśnień,
nadaje sens procedurze polegającej na zwróceniu się do oferenta o dodatkowe informacje
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy dojść do
wniosku, że zaskarżona decyzja jest wadliwa, bowiem został wydana bez analizy pism oraz
dowodów złożonych przez wykonawcę. Taki sposób procedowania w kwestii odrzucenia
oferty jest jednak niezgodny nie tylko z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, ale także z samą podstawą
decyzji o wyeliminowaniu oferenta, tj. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
KALKULACJA CENY OFERTOWEJ
Niezależnie od powyższych rozważań zaoferowane przez Odwołującego ceny nie są
rażąco zaniżone, co skutecznie wykazano w dotychczasowej korespondencji kierowanej do
Zamawiającego. Wyliczenia Odwołującego dowodzą, że z proponowanego wynagrodzenia
będzie on w stanie, wbrew zarzutom Nadleśnictwa, sfinansować wszelkie koszty pracy oraz
osiągnąć zysk.
Efektywność prac rozliczanych wedle normogodzin.
a) W piśmie z dnia 16.12.2019r. Odwołujący poddał szczegółowej analizie
opłacalność stawki zaoferowanej w odniesieniu do najistotniejszej pozycji kosztorysu
ofertowego, tj. czynności pozyskania drewna. W przypadku pakietu nr 2 stanowi ona bowiem
49% ceny całkowitej, natomiast w przypadku pakietów nr 1 i 5 odpowiednio ok. 35 i 52%
ceny całkowitej. Wykazanie odpowiednich oszczędności w ramach tych prac jest tym samym
równoczesne z wykazaniem opłacalności całkowitej ceny ofertowej.
W dalszej części odwołania znajdowała się argumentacja stanowiąca tajemnice
przedsiębiorstwa. Przystępujący podczas rozprawy wycofał wniosek o odtajnienie odwołania
w tym zakresie, zawarty w swoim przystąpieniu. W konsekwencji Izba nie odnosiła się do tej
kwestii utrzymując zaistniały stan rzeczy. W rezultacie dalszą argumentację z tej części
od
wołania Izba przedstawi w tym miejscy w sposób hasłowy. Odwołujący przedstawił dalsza
argumentacje zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa w lit. od b) do k). W jej ramach
wskazał na kwestie związane z możliwością wykonania znacznej ilości prac w zakresie
pozyskania przy pomocy maszyn wielooperacyjnych. Stwierdził, iż celem przygotowania
oferty wynagrodzenie określane w roboczogodzinach zostało przeliczone przez
Odwołującego na wynagrodzenie za 1 m
. Wykonawca dysponuje dwoma maszynami
wielooperacyjnymi
. Wskazał także w jakiej formie ma to miejsce i jakie koszty się z tym
wiążą. Określił również szczegółowo koszty pracy ww. maszyn, tzn. co się na nie składa.
Określił poziom wydajności pozyskania. Stwierdził także że istnieje możliwość osiągnięcia
przycho
du pokrywającego wszelkie koszty tak w pakiecie 1, 2 , jak i 5, co poprał stosownymi
wyliczeniami. Zwrócił uwagę na to, że będzie samodzielnie realizował zamówienia. Podniósł
także, że pracownicy fizyczni Odwołującego pobierają wynagrodzenia w wysokości
mi
nimalnej, ustawowej pensji. Stawki, które zaoferował na potrzeby wykonania zamówienia
w pakiecie 1 w roku 2019 r. były niższe niż zaoferowane obecnie. Odwołujący wykonywał
w roku 2018r. umowę zawartą z Zamawiającym obejmującą prace na tym samym terenie,
który objęty jest pakietem 1 przedmiotowego zamówienia (leśnictwa: Cis, Cieciorka, Okoniny,
Bartel Mały). Prace z zakresu zrywki drewna wykonywane są maszyną własną.
Z jej wykorzystaniem nie wiążą się zatem dodatkowe, bieżące koszty finansowania.
Na poparcie przywołanych wszystkich okoliczności dołączył i przywołał stosowne dowody.
l) Dodatkowym czynnikiem mającym wpływ na wysokość zaoferowanego wynagrodzenia jest
fakt, że czasochłonność na podstawie której dochodzi do przeliczenia pozyskanych m
surowca na normogodziny ma charakter szacunkowy i wynika z katalogu stworzonego
kilkanaście lat temu. W tym czasie efektywność prac w lesie, w szczególności
unowocześnienie maszyn leśnych oraz postęp ręcznej techniki ścinki, uległa znaczącej
zmianie na korzyść wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie (za stanowiskiem
jednego Nadleśnictw wyrażonym w postępowaniu odwoławczym), katalogi pracochłonności
nie mają charakteru wiążącego, nie obowiązują wykonawców przy sporządzaniu ofert
i zawierają uśrednione dane. W rezultacie nie mogą one stanowić podstawy do uznania, że
niemożliwe jest wykonanie prac w czasie nawet znacznie odbiegającym od wskazanego
w katalogu (wyrok KIO z 12.04.2019r., sygn. akt: KIO 507/19). Tym samym uzasadnione jest
twierdzenie, że liczba roboczogodzin stanowiąca podstawę wyceny ofert Odwołującego
będzie faktycznie mniejsza od liczby podanej w kosztorysie. W rezultacie, realna stawka
godzinowa za wykonaną pracę ręczną będzie oczywiście wyższa niż stawka za
normogodzinę ujawniona w kosztorysie.
m) Wpływ wykorzystania maszyn wielooperacyjnych na wydajność pracy wynika wprost
z samej Specyfikacji Istotny cli Warunków Zamówienia. Jednym z warunków udziału
w postępowaniu była konieczność zadeklarowania dysponowania odpowiednią liczbą
pracowników z uprawnieniami do pracy pilarką. Jak jednak wskazano w pkt 6.2.3.c) SIWZ,
dopuszczono zredukowanie liczby pracowników w przypadku zgłoszenia posiadania
maszyny wielooperacyjnej. Redukcja obejmowała w przypadku pakietu nr 1 aż 11 osób,
w przypadku pakietu nr 2 -
aż 12 osób. /Dowód: SIWZ - w aktach postępowania o udzielenie
zamówienia/.
Okazuje się zatem, że Nadleśnictwo Kaliska przewidziało, iż istotna część pozyskania
może być wykonana techniką maszynową, co spowoduje znaczące ograniczenie
zaangażowania pracowników fizycznych. W tym kontekście zarzuty sformułowane w decyzji
o odrzuceniu oferty dotyczące finansowania, składek na ubezpieczenie społeczne są
bezpodstawne.
n) Na koniec wskazuję, że wysokość cen ofertowych Odwołującego stanowi następujący
odsetek średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych na dane pakiety:
Pakiet 1:12%, Pakiet 2:13%, Pakiet 5: 22%. W
rezultacie, propozycje ofertowe Odwołującego
nie odbiegają w sposób znaczący od kosztorysów innych oferentów. /Dowód: informacja
z otwarcia ofert -
w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego/.
Podsumowując powyższe rozważania należy dojść do wniosku, że kalkulacje
Odwołującego mają charakter wszechstronny, racjonalny i oparty na faktycznych
okolicznościach. Zostały przeprowadzone przed złożeniem ofert i na ich podstawie doszło do
zaoferowania ceny zgodnej z interesem wykonawc
y. Okazuje się, że stawki zaproponowane
przez Odwołującego pozwalają na wykonanie prac wedle wymagań umowy, pokrycie
wszystkich wynikających z tego kosztów, a w końcu także osiągnięcie zysku.
Zamawiający w dniu 29.01.2020 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 31.01.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum K.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Już w trakcie prowadzenia postepowania
zwracał się do Zamawiającego z informacją o możliwością zaistnienia przesłanki określonej
w art. 90 ust. 3 Pzp, tj. iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Informacja ta była podyktowana
analizą zaproponowanych stawek, jak również znajomością możliwości wykonawczych
Odwołującego, z uwagi na fakt iż w roku poprzednim, jak i wcześniej realizowaliśmy wspólnie
zamówienia publiczne miedzy innymi dla Nadleśnictwa Kaliska. Niestety z uwagi na brak
zapłaty za wykonywane usługi, jak również zaobserwowane kłopoty finansowe, wielokrotne
zajęcia komornicze Odwołującego, oraz nie wywiązywanie się z przypisanego rzeczowo na
podstawie umowy konsorcjum prac, nie mogliśmy dalej kontynuować współpracy (w zał. nr 5
ostatnia korespo
ndencja od Komornika, oraz zał. nr 7 korespondencja e-mail zobowiązanie
do uregulowania należności - niedotrzymane)
Zauważył, iż na podstawie analizy wielkości środków jakie zostały przeznaczone
przez Zamawiającego na realizacje zamówienia stwierdzić należy iż są bardzo już okrojone.
Wpływ na powyższe miało za pewnie szacowanie przez Zamawiającego zamówienia
zgodnie z Art. 34 ust. 1 Pzp -
który stanowi iż: „(…) podstawą ustalenia wartości zamówienia
na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo lub podlegające wznowieniu w określonym
czasie jest łączna wartość zamówień tego samego rodzaju: 1) udzielonych w terminie
poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian
ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok
średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem”
Dodatkowo fakt iż w latach poprzednich w zamówieniach tych występował wysoki
poziom konkurencyjności środki na realizację były na starcie już bardzo małe.
W odnies
ieniu do zaproponowanych stawek których wysokość kwestionowaliśmy
znajduje się miedzy innymi kwota 14,80 dla prac ręcznych, co jest nie do zrealizowania
szczególnie z uwagi na podniesione składki ZUS. W miejscu tym wskazać należy, iż
Odwołujący w latach poprzednich, szczególnie w ostatnim roku samodzielnie nie realizował
większości najbardziej kluczowych i czasochłonnych w tej grupie prac czynności, posiłkując
się innymi członkami konsorcjum. Mowa tutaj w szczególności o pracach zalesieniowych,
grodzeniach
, koszeniach czy melioracjach, które to stanowią około 80 % prac. (dowód
korespondencja e-
mail w zał. nr 6), dlatego uznać należy iż przedstawiona stawka w tej
grupie nie wynika z bezpośredniego doświadczenia Odwołującego, lecz jest podyktowana
wyłącznie zdobycia kontraktu za wszelką cenę.
Podnoszone w odwołaniu informacje, iż kluczową konkluzją do ustalenia faktu czy
oferta zawiera rażąco niską cenę jest fakt że duży stopień prac ma być wykonany w oparciu
o normogodziny -
nie zaś o godziny faktyczne - nie stanowi wszak z góry, o tym, iż praca
zostanie wykonana szybciej niż wskazuje to katalog, oraz odnosi się w większości do
zakresu prac z pozyskania i zrywki.
Z doświadczenia własnego stwierdzamy iż w bardzo sprzyjających warunkach
możliwe są pewne oszczędności, jednak czasami są też prace nie opłacalne. Na przykład:
wykonywanie zabiegów CW, CP, gdzie zachodzi konieczność użycia pilarek i paliwa w tych
kosztach. Również koszenia upraw - wysokie koszty paliwa i amortyzacji sprzętu są
dobitnym przykładem. Stawka ciągnikowa 55 zł w skład której wchodzi również
wynagrodzenie osoby obsługującej, nawet opłacanej na minimalnym wynagrodzeniu nie
zapewnia w żaden sposób możliwości wykonania jakichkolwiek prac, nawet tych
najprostszych, nie wspominając o bardziej skomplikowanych. Prace leśne wykonywane są
w zmiennych warunkach atmosferycznych, co również nie pozwala na przyjęcie z góry iż na
przestrzeni całego okresu umowy, będę one na tyle sprzyjające aby przewidzieć osiągnięcie
maksyma
lnej wydajności i tym samym oszczędności. Reasumując, należy stwierdzić,
iż bilans całościowy omawianego zakresu prac wskazuje na prawidłowość w zastosowanym
katalogu prac leśnych przypisanych normogodzin , które odpowiadają faktycznym.
Zgodnie z brzmieniem art. 90 pkt 1 Pzp, który stanowi iż nie tylko cena lub koszt są
rażąco niskie, ale również ich istotne części wydają się rażąco niskie – prawem
Zamawiającego było wezwanie do złożenia zapytania w tej sprawie.
Z uwagi na zastrzeżenie informacji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz braku dostępu
do całkowitych wyjaśnień Odwołującego w szerszym aspekcie będziemy mogli się odnieść
podczas rozprawy, o ile do niej dojdzie. W miejscu tym wnioskuję o odtajnienie
podstawowych wyliczeń utajnionych dokumentów, z uwagi iż uważam, iż Odwołujący nie
sprostał ciężarowi wykazał przesłanek do jej zastosowania. Lektura uzasadnienia
zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że znaczna jego część obejmuje przytoczenie tekstu Pzp
na temat natury pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa, oraz przytoczenie kilku wyroków KIO.
Natomiast nieliczne fragmenty, które mają charakter merytoryczny, pozostają nad
wyraz ogólne, lakoniczne i niedoprecyzowane. Ponadto, w uzasadnieniu tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołano się jedynie do organizacji pracy i założeń przyjętych celem
realizacji zamówienia, właściwych jakoby tylko dla firmy wyjaśniającego, bez wskazania
jakichkolwiek przykładów. W żadnym miejscu nie wskazano które części składowe
wyjaśnienia odnoszą się do tych specyficznych i wyjątkowych tylko dla wyjaśniającego
zagadnień. Skuteczność omawianego zastrzeżenia podważa również fakt iż kontraktowane
prace w większości zostały skatalogowane, a ich pracochłonność, nawet ta „faktyczna” jest
znana dla grona wykonawców zajmujących się tego typu działalnością. Powyższe
spostrzeżenia potwierdza np. KIO 1093/2019 zaś przytoczone przez Odwołującego wyroki
KIO są dość odległe czasowo i nie przystają do rzeczywistości i omawianej sytuacji (za
wyrokami o sygn. akt: KIO/UZP 6/10, KIO 984/13,
KIO 991/13). Jeżeli w złożonych
tłumaczeniach znajdują się np. nazwy własne firm współpracujących (dostawców towarów,
części zamiennych itp.), jest wskazana nieznana dotychczas technologia wykonania prac
lub inne innowacyjne nowe niestosowane rozwiązania proszę o ich nieudostępnianie,
jednakże wnioskuję o odtajnienie ogólnego zarysu i sposobu wyliczenia poszczególnych
składników kosztorysu. Z uwagi na przytoczone wyjaśnienia oczywistą sprawą jest
konieczność powiązania faktów świadczących o złej kondycji finansowej z realną
możliwością wykonania zamówienia w przedstawionym przez Odwołującego kosztorysie.
W dniu 03.02.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
„Konsorcjum Usługi Leśne „MAT-LAS zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Za
mawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Uczynił to
dopiero na posiedzeniu
, gdzie stwierdził, że: „(…) Przedmiotem zamówienia są usługi
z zakre
su gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
289,1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz.U, z 2018 r., poz. 2129 z późn. zm. - „Ustawa
o lasach”), obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej,
pozyskania i zrywki drewna, prace z nasiennictwa leśnego, prace związane z gospodarką
w szkółce leśnej, prace związane z gospodarką łąkoworolną, a także prace związane
z melioracjami wodnymi, do wykonania na ter
enie Nadleśnictwa Kaliska w roku 2020. Zakres
rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu hodowli
i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, prace z nasiennictwa
leśnego, prace związane z gospodarką w szkółce leśnej oraz prace związane z gospodarką
łąkowo-rolną, a także prace związane z melioracjami wodnymi.
Złożone przez Wykonawcę – Ł. A. oferty wzbudziły wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a ceny w nich wskazane wydały
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym,
Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust 1 Pzp skierował do Wykonawcy wezwania
do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny w ofertach obejmujących pakiety 1,11 i
V. W treści wezwań wyraźnie wskazano, że zaoferowana przez Wykonawcę cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wykonawcę wezwano do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących elementów złożonej oferty, mających wpływ na wysokość zaproponowanej
ceny/kosztów za wykonanie przedmiotu zamówienia. W wezwaniu Zamawiający zaznaczył
również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
Wykonawcy.
W dniu 16 grudnia
2019 r. Wykonawca przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując, że złożone oferty uwzględniają wszelkie
niezbędne koszty i wydatki związane ze świadczeniem usług oraz zapewniają możliwość
osiągnięcia zysku. Wobec faktu, iż w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca potwierdził, że
oferta zawiera rażąco niską cenę, Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, o czym Wykonawca został prawidłowo powiadomiony
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 16 stycznia 2020 r.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, w tym w szczególności prawidłowe
działanie Zamawiającego, w pełni zgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych,
z argumentacją zaprezentowaną przez Odwołującego nie sposób się zgodzić.
1. Brak interesu Odwołującego się do złożenia odwołania w zakresie oferty złożonej
w ramach pakietu V Zamówienia.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący się nie dysponuje w ogóle interesem do złożenia
odwołania w sprawie, gdyż nawet w przypadku uznania z daleko idącej ostrożności, iż
powinno dojść do powtórzenia czynności oceny ofert to Odwołujący nie znalazłby się
w gronie podmiotów, których oferta jest najkorzystniejsza. Podmiotami legitymowanymi do
wnoszenia środków ochrony prawnej są między innymi wykonawcy pod warunkiem jednak,
że mają lub mieli interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz ponieśli lub mogą ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych,
Po dokonaniu wstępnej oceny ofert złożonych przez Wykonawców oraz po przeliczeniu
punktów przyznawanych ofertom zgodnie z SIWZ w ramach pakietu V przedmiotowego
zamówienia, Zamawiający jednoznacznie stwierdził, iż oferta Odwołującego nie jest ofertą
najkorzystniejszą. /Dowód: punktacja pakiet V./
Posiadanie interesu w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 musi zostać ocenione pod kątem
osiągnięcia zamierzonego celu uzyskania zamówienia w kontekście zasadności i możliwości
podnoszenia zarzutów względem czynności czy zaniechań zamawiającego. Taki kontekst
sytuacyjno-
prawny, czyli zespół okoliczności, który faktycznie umożliwi odwołującemu
uzyskanie zamówienia, pozwala na uznanie posiadania interesu (Nowicki Józef Edmund. Art.
179. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV. Wolters Kluwer Polska, 2019).
Odwołujący musi wykazać zatem, że miał lub ma interes w uzyskaniu tego konkretnego
zamówienia, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub
mo
że ponieść szkodę. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie posiada interesu prawnego
do wniesienia odwołania, gdyż nie sposób uznać, iż jego oferta miałaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, a tym samym nie można doszukać się jakiejkolwiek szkody po stronie
Odwołującego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż doszło do powstania po jego
stronie negatywnego następstwa w postaci szkody. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła w wyroku z dnia 22 maja 2017 r., KIO 921/17 W ustawie Prawo zamówień
publi
cznych odwołanie jest środkiem ochrony prawnej skierowanym na zmianę sytuacji
wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia, tj.
wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się w danym postępowaniu. Oferta
Odwołującego złożona w ramach pakietu V nie została uznana za ofertę najkorzystniejszą,
wobec czego złożone odwołanie nie stworzy po jego stronie możliwości wyboru oferty
w danym postępowaniu. W tym samym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie
wskazała, że należy zatem, opisane w przepisie art, 179 ust. 1 PZP przesłanki
materialnoprawne traktować w postępowaniu odwoławczym w powiązaniu z sytuacją
wykonawcy składającego środek ochrony prawnej i elementarną możliwością uzyskania
przez niego d
anego zamówienia oraz poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody
w wyniku zarzucanych naruszeń prawa. Odmienne rozumienie regulacji art. 179 ust. 1 PZP
oznaczałoby możliwość wnoszenia środka ochrony prawnej ze skutkiem jego
merytoryc
znego rozpatrzenia nawet jeśli podmiot, który zainicjuje postępowanie odwoławcze
pozostaje bez realnej możliwości udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia w kształcie,
jaki wynika z zakresu tego zamówienia, dokonanego opisu przedmiotu tego zamówienia itp.
warunków postępowania. Jednocześnie należy zauważyć, że przepis art. 179 ust. 1 PZP nie
nawiązuje do interesu rozumianego jako dążenie do uzyskania stanu ogólnej zgodności
z prawem, ale do realizacji interesu konkretnego wykonawcy,
w konkretnym postępowaniu,
polegającego na uzyskaniu stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać dane
zamówienie. Dane zamówienie - to konkretne zamówienie - konkretny przedmiot
świadczenia opisany w części stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, rodzaj i jakość
świadczenia, czas i miejsce jego realizacji oraz inne elementy charakteryzujące świadczenie,
do którego wykonania zobowiązuje się wykonawca. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku
z dnia 3 maja 2010 r. o sygn. akt XIX Ga 148/10 wprost natomiast
wskazał, że przez interes
wykonawcy należy rozumieć szanse na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 546/16 Niewykazanie legitymacji do
wniesienia odwołania, o której stanowi art. 179 ust. 1 p.z.p., stanowi samodzielną materialną
podstawę oddalenia odwołania. W konsekwencji, z uwagi na brak interesu Odwołującego
w wniesieniu niniejszego odwołania w zakresie oferty złożonej w pakiecie V, odwołanie
winno podlegać częściowemu oddaleniu już z wyżej wskazanych przyczyn. Jednocześnie
wskazać należy, że w celu zachowania daleko idącej ostrożności w niniejszym
postępowaniu, Zamawiający w dalszej treści pisma odnosi się również merytorycznie do
zarzutów Odwołującego podniesionych co do pakietu V.
II. Zarzut nieprawidłowego wezwania do złożenia wyjaśnień.
W zakresie rozważań merytorycznych, w pierwszej kolejności odnieść należy się do zarzutu
naruszenia art, 90
ust 1 pzp poprzez rzekome nieprecyzyjne wezwanie Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, Powyższy zarzut powinien zostać
uznany za całkowicie bezpodstawny, albowiem Zamawiający skierował do Odwołującego
wezwanie o treści całkowicie zgodnej z przepisem art. 90 ust. 1 pzp, w którym zwrócił się do
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu oferty. Zamawiający wyznaczył również termin na złożenie odpowiednich
wyjaśnień. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, skierowane przez Zamawiającego wezwanie
było wystarczająco precyzyjne i szczegółowe, aby umożliwić Odwołującemu wykazanie, że
wskazana przez niego cena nie była rażąco zaniżona. Niezależnie od powyższego, jak
wskazała Krajowa Izby Odwoławcza w wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. KIO
1056/19: zamawiający może sformułować wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej
ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy
okoliczności wpływających na cenę oferty, co z pewnością ułatwia wykonawcy
przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich ocenę, Jednocześnie jednak
zamawiający nie ma obowiązku zawierać w wezwaniu do wykonawcy takich szczegółowych
pytań odnoszących się do ceny jego oferty, gdyż z żadnego przepisu ZamPublU obowiązek
taki nie wynika. Zamawiający może zatem ograniczyć się w wezwaniu do przytoczenia treści
art. 90 ust. 1 ZamPublU. Zarzut naruszenia art. 90 ust 1 Pzp pozostaje bezpodstawny,
albowiem wskazany przepis nie generu
je po stronie Zamawiającego obowiązku wysnuwania
szczegółowych pytań dotyczących ceny oferty.
III. Zarzut odrzucenia oferty bez uprzedniej analizy wyjaśnień Odwołującego.
Również zarzut naruszenia art. 90 ust 3 oraz art. 92 ust 1 pkt 3 pzp należy uznać za
całkowicie niezasadny. Poglądem ugruntowanym w doktrynie oraz judykaturze jest, że
Wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i 1a PrZamPubl oznacza dla wykonawcy
obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt
(względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskich. Obowiązkiem
wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności
powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu.
W przypadku, kiedy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się
kompleksowo do zaoferowanej ceny. Zgodnie bowiem z treścią ust. 2 komentowanego
przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie
i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że
jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych
przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie (Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka
Matusiak). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r.,
sygn. KIO 681/17: Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest
przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena
oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu
objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą
być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do
rzetelności kalkulacji ceny oferty. Treść ustawy, w art. 90 ust. 2 wprost wskazuje, że
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykon
awcy, wobec czego zarzut, iż Zamawiający nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku
jest bezzasadny. Jednocześnie, twierdzenie Odwołującego, że decyzja Zamawiającego
o odrzuceniu oferty nie była poparta wnikliwą analizą jest całkowicie błędne. Zamawiający
poddał złożone wyjaśnienia szczegółowej ocenie pod względem formalnym i merytorycznym.
Przy analizie złożonych wyjaśnień, Zamawiający był zobowiązany wziąć pod uwagę
specyfikę prac leśnych, które były przedmiotem zamówienia publicznego, jak również opinie
niezależnego biegłego eksperta do spraw księgowych wydane na podstawie wyliczeń
przedstawionych przez Odwołującego. Z uwagi na fakt, że dokonana ocena wyjaśnień
potwierdziła, że oferty zawierają rażąco niską cenę lub koszt musiały one zostać odrzucone.
Decyzja Zamawiającego została oparta w znacznej mierze o wyrażone w opinii zarzuty
nieuwzględnienia w zaoferowanej cenie kosztów obowiązkowych składek na ubezpieczenia
społeczne oraz zarzut nieuwzględnienia wydatków związanych z urlopami pracowników.
Wydane przez niezależnego eksperta opinie w zakresie każdego z trzech przedmiotowych
pakietów wprost wskazują, że przedstawiona przez Odwołującego wycena prac zawiera
wiele błędów i niedociągnięć, w założeniach wyceny nie uwzględniono kosztów pracodawcy,
w tym składek ZUS leżących po jego stronie, co znacząco zaniżyło cenę prac. Zdaniem
opiniującej Odwołujący nie uwzględnił również realiów dotyczących wynagrodzeń przy
ciężkich pracach fizycznych wykwalifikowanych pracowników leśnych określonych
w wymaganiach przetargowych, a przyjął tylko płacę minimalną obowiązującą w 2020 roku.
Z opinii wynika również, że Odwołujący pominął prawo do minimum 20 dniowego urlopu
wypoczynkowego zagwarantowanego pracownikowi. Jak wskazano w opini
i całkowity koszt
zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o pracę z minimalnym wynagrodzeniem
będzie wynosił 3.132,48 zł. W opinii wskazano, że oferta jest niedoszacowana o około 19%
w odniesieniu do jednego pracownika, co wprost świadczy o rażąco niskiej cenie złożonych
ofert. /Dowód: opinie biegłego księgowego — firma „BMT” Profesjonalna Obsługa Biura
z dnia 30 grudnia 2019 r./.
Biorąc pod uwagę treść powyższych opinii, oraz niezgodność ofert Odwołującego
z pr
zepisami prawa pracy oraz ubezpieczeń społecznych, oferty zostały odrzucone.
O powyższych podstawach odrzucenia Odwołujący został wyczerpująco poinformowany
w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert. Jak wskazano w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty,
jeżeli mimo wyjaśnień wykonawcy zamawiający stwierdzi, ze cena jest rażąco niska,
nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zobowiązany jest on do odrzucenia takiej oferty. Powyższy obowiązek
Zamawiającego przedstawia treść Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, która w motywie 103 wskazując,
że oferta powinna być obowiązkowo odrzucana w przypadkach, gdy instytucja zamawiająca
stwierdzi, że proponowana rażąco niska cena lub takież koszty są wynikiem niezgodności
z obowiązującym prawem unijnym lub zgodnym z nim prawem krajowym w dziedzinach
prawa socjalnego, prawa pracy lub prawa ochrony środowiska, bądź z przepisami
międzynarodowego prawa pracy. Przedstawiona przez Wykonawcę wycena nie uwzględniała
wszystkich kosztów do poniesienia których Wykonawca w toku realizacji zamówienia byłby
zobowiązany, wobec czego w ocenie Zamawiającego oferty Wykonawcy uznać należy za
niewiarygodne. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 września 2019 r.,
sygn. KIO 1641/19 Obowiązkiem zamawiającego jest także odrzucenie oferty wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, o czym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę
wskazane powyżej poważne naruszenie przez Odwołującego bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa pracy oraz ubezpieczeń społecznych, które to naruszenie spowodowało
niską cenę oferty, niewątpliwie doszło do zaistnienia wystarczających przesłanek do jej
odrzucenia. Przedstawione w wyjaśnieniach rozliczenia poszczególnych elementów ceny
wskazują wprost na zaistnienie rażąco niskiej ceny, w konsekwencji czego Zamawiający był
zobowiązany ofertę odrzucić. O powyższych motywach podjęcia decyzji o odrzuceniu
Odwołujący został prawidłowo poinformowany w zawiadomieniu. Decyzja została
wyczerpująco uzasadniona, a jej "danie jest oparte na wnikliwej analizie wyjaśnień
Odwołującego.
IV. Rażąco niska cena ofert Odwołującego.
Przyjęta przez Odwołującego cena zamówienia bez wątpienia jest ceną rażąco niską oraz
budzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Ceny zaproponowane w przedmiotowym
stanie faktycznym w pełni spełniają przesłanki zaistnienia rażąco niskiej ceny określone
dotychczas w doktrynie oraz judykaturze. Przyjmuje się za orzecznictwem europejskim,
orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, że za cenę rażąco niską uważana
jest cena nierealistyczna, niewiaryg
odna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych
zamówień i innych ofert. Wynika z tego, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest
oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za
podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie
możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to
zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł
niż wynagrodzenie umowne (Wiktorowska Ewa. Art. 90. W: Prawo zamówień publicznych.
Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2019).
Podkreślić przede wszystkim należy, że stwierdzenie rażąco niskiej ceny oferty
Odwołującego powinno być rozstrzygane wyłącznie przez pryzmat złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, a nie tych przywołanych w treści odwołania. Kwestię słusznego
odrzucenia oferty przez Zamawiającego można bowiem rozstrzygać wyłącznie wobec
dotychczasowych wyjaśnień, na podstawie których Zamawiających podjął decyzję
o odrzuceniu z uwagi na rażąco nisko cenę. Odwołujący konkurencyjność cenową swojej
oferty opiera na możliwości wykonania znacznej ilości prac z zakresu pozyskania drewna
przy pomocy maszyn wielooperacyjnych, gwarantujących dużą wydajność. Wskazuje
również, iż w jego ocenie w przypadku pakietu nr V całość prac może zostać wykonana
pracami maszynowymi. Zdaniem Odwołującego, każda czynność opisana w załączniku 3.1.2
do SIWZ oznaczona kodem czynności CWDN-D jest możliwa do wykonana przy użyciu
czynności harwestera. Konsekwencją znacznej przewagi pozyskania maszynowego według
Odwołującego ma być wzrost efektywności całości zamówienia, a także duża wydajność
pracy przy niewielkim nakładzie pracy fizycznej. Ze względu na fakt, iż Odwołujący na
powyższej argumentacji opiera zaproponowane niskie ceny, wskazać należy specyfikę prac
leśnych oraz ich wymogi w ramach poszczególnych pakietów. Wskazanie, że znacząca
większość prac może zostać wykonana tzw. harwesterem wraz z maksymalnym
ograniczeniem pracy fizycznej świadczy o tym, ze cena ta jest nierealistyczna oraz
niewiarygodna.
a) Specyfika prac w ramach pakietu I, II Zamówienia.
Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prace mające na celu
pozyskanie drewna gdzie dopuszcza się pracę maszynową, czyli tzw. harwesterem.
Jednakże w ramach pakietu I dopuszczalna ilość prac harwesterem obejmuje jedynie 33%
przedmiotu zamówienia, a w ramach pakietu II — wyłącznie 42% wszystkich prac
zaplanowanych do wykonania, Podkreślić należy, że wskazane zakresy prac obejmują
zarówno powierzchnie, gdzie Zamawiający zakłada tylko pracę maszynami, jak
i powierzchnie, gdzie technikę pozyskania pozostawia się do wyboru wykonawcy. Przedmiot
zamówienia obejmuje również zrywkę drewna, czyli transport pozyskanego surowca
z powierzchni d
rzewostanu do dróg wywozowych. Odległość, na jaką należy wywieźć
drewno to z reguły od 100 do 600 m. Czynność taką wykonuje się przy pomocy ciągnika
rolniczego z wózkiem samozaładowczym lub samojezdną maszyną do transportu drewna
tzw. „forwarder”. Dla pakietu I zakres prac polegających na zrywce drewna wynosi do 32%,
dla pakietu II 36% wartości wszystkich prac zaplanowanych do wykonania. Przedmiot
zamówienia obejmuje również prace ręczne zarówno przy pozyskaniu drewna (prace
wykonywane przez drwala -
operatora pilarki spalinowej) jak i w pozostałych działach (przy
zagospodarowaniu lasu poprzez jego hodowlę i ochronę - prace wykonywane przez
robotników wyposażonych w narzędzia ręczne). Przy pozyskaniu drewna są to prace, gdzie
wymagana jest technika pozyskania przy użyciu pilarki spalinowej obsługiwanej przez
drwala-
operatora. Zamawiający wymusza taką właśnie technikę pozyskania ze względu na
ukształtowanie terenu uniemożliwiające wjazd maszynami typu harwester, planowanie na
powierzchni takich sortymentów, gdzie użycie harwestera spowoduje obniżenie wartości
handlowej sortymentu, ochronę gleby lub roślin tam występujących. Przy pracach
w zagospodarowaniu lasu prace ręczne muszą być wykonane przy sadzeniu młodego
pokolenia drzew przy użyciu narzędzi ręcznych tzw. kosturów i szpadli, pielęgnowaniu
młodych drzewostanów poprzez wycinkę obumarłych, niepożądanych drzewek przy użyciu
wykaszarek lub pilarki spalinowej, wykaszaniu drobnej ekspansywnej roślinności na
uprawach leśnych (młode pokolenie lasu) przy użyciu wykaszarek, wykonywaniu ogrodzeń
leśnych z siatki, remont już istniejących i demontaż niepotrzebnych. W ramach zamówienia
przewidziano również inne prace ręczne w drzewostanie (zbiór szyszek z drzew ściętych,
ochrona lasu, zbiór śmieci, zabezpieczenie przeciwpożarowe). Takie prace, które mogą być
wykonane wyłącznie jako prace ręczne stanowią 29% pakietu I oraz 20% wszystkich prac
pakietu II. Przedmiot zamówienia obejmuje również prace wykonywane przy użyciu maszyn
i prace transportowe nie będące zrywką drewna. Wlicza się tu szereg prac
z zagospodarowania lasu, gdzie wykorzystanie maszyn nie powoduje rezygnacji
z zatrudnienia ludzi tylko redukuje ich ilość. Wliczające się w ten zakres prace transportowe
są ściśle związane z pracami ręcznymi w danym zadaniu. Do takich prac Zamawiający
zalicz
a sadzenie młodego pokolenia lasu przy użyciu specjalistycznych sadzarek leśnych,
uprawa łąk śródleśnych poprzez koszenie mechaniczne gdy ze względu na charakter terenu
maszyna nie może wjechać na łąkę gdyż jest to teren okresowo podmokły koszenie należy
w
ykonać przy pomocy wykaszarek - czyli pracami ręcznymi, przygotowanie gleby do
sadzenia poprzez orkę, transport materiałów np. siatki grodzeniowej i słupków do prac
ręcznych przy wykonaniu grodzeń, transport wcześniej zebranych śmieci, transport
sadzonek
z miejsca przechowywania na powierzchnie sadzenia, transport wcześniej
wyciętych ręcznie choinek itp. Dla pakietu I jest to 5%, a dla pakietu II 4% wartości
wszystkich prac zaplanowanych do wykonania. Odwołujący przedstawił argumenty
proponowanej stawki od
nosząc się tylko do pracy maszyną, tzw. harwesterem. Wszystkie
przedstawione przez niego obliczenia planowanych kosztów pracy odnoszą się więc jedynie
do 33% wszystkich prac zaplanowanych do wykonania w pakiecie I oraz 42% prac
zaplanowanych w pakiecie II.
Odwołujący nie przedstawił elementów, które powinny być
skalkulowane przy pracach ręcznych i pozostałych.
b) Analiza prac w ramach pakietu V Zamówienia.
W części Zamówienia odnoszącej się do pakietu V, Zamawiający zaplanował 2 rodzaje pracy
z taką samą wagą. Pozyskanie drewna przy użyciu maszyny typu harwester w ilości 16 033
rn3 stanowi 56% wartości prac do wykonania. Mimo założenia, że drewno będzie
pozyskiwane w 100% maszynowo, wykonawca musi zapewnić drwala - operatora pilarki
spalinowej do ścinki i obalania drzew grubszych w miejscu cięcia od parametrów głowicy
ścinkowej w harwesterze, poprawy „obróbki” drewna, dostosowując pozyskane sortymenty
do przewidzianych warunków technicznych (obcięcie sęków, wyrównanie czół przecięcia).
Ponadto, w ramach pakietu V przewidziano zrywki drewna, czyli transport pozyskanego
surowca z powierzchni drzewostanu do dróg wywozowych (analogicznie do tej samej
czynności w pakietach I i II) w ilości 16 033 rn3 - jest to 44% wartości prac zaplanowanych
do wykonania. W ramach
tego pakietu wszystkie obliczenia Odwołującego obejmujące
planowane koszty pracy odnoszą się więc do 56% wartości zadań w zamówieniu.
Odwołujący nie uwzględnia elementów, które powinny być skalkulowane przy pracach
w transporcie drewna
(zrywce) i pozostałych, w tym pracowników, których opisano powyżej.
Co więcej, w każdym pakiecie zadań wykonawca musi zapewnić pracownika
z wykształceniem leśnym do koordynowania prac terenowych.
c) Wynagrodzenie pracowników.
Wskaz
ać również należy, że poza pominięciem przez Odwołującego w swoich wyliczeniach
kosztów pracodawcy oraz urlopów pracowniczych, odnieść należy się do zaproponowanego
przez Odwołującego wynagrodzenia dla pracowników. Oferta przewidywała dla wszystkich
pracow
ników wyłącznie wynagrodzenie minimalne. Sam Odwołujący w treści odwołania
wskazuje, że pracownicy fizyczni pobierają wynagrodzenia w wysokości minimalnej,
ustawowej pensji. Biorąc pod uwagę charakterystykę prac leśnych oraz konieczność
wykonania znacznej
ilości prac ręcznie, co wykazano wcześniej w niniejszym piśmie,
przewidziane przez Odwołującego wyłącznie minimalne wynagrodzenie dla każdego
z pracowników wzbudza słuszne wątpliwości co do wykonania przez Odwołującego
zamówienia. Prace w ramach przedmiotu zamówienia obejmują ciężkie fizyczne prace leśne,
których wykonywanie za kwotę najniższego minimalnego wynagrodzenia jest rynkowo
nierealistyczne. Zdaniem Zamawiającego, zatrudnianie pracowników fizycznych za
przedstawione przez Odwo
łującego stawki będzie prowadzić do znacznych trudności
z zatrzymaniem pracowników, co z kolei powoduje realne zagrożenie nie utrzymania
wymaganego limitu pracowników. Te okoliczności prowadzą również do wątpliwości co do
możliwości wykonania zamówienia w sposób i w terminach przewidywanych przez
Zamawiającego. Do przedstawionych przez Odwołującego twierdzeń odniósł się niezależny
ekspert, który zaopiniował poprzednie wyjaśnienia. W wydanych uwagach odniesiono się
przede wszystkim
do pojęcia „normogodziny” na które powołuje się Odwołujący, Wskazać
należy, iż w tabelach na przykład do pakietu V wykorzystywany jest symbol „rh”, oznaczający
roboczogodziny, czyli godziny pracy przy pracach ręcznych i motogodziny czyli godziny
pracy mas
zyny wraz z udziałem pracy operatora. Ekspert zauważył również, że udział
roboczogodzin przy pracach ręcznych był tak istotny, iż przeważył na cenie podnosząc ją
nawet o około 30%. Co więcej, w odniesieniu do wynagrodzeń zaproponowanych
pracownikom, Odwołujący podaje stawkę operatora w kwocie 30 zł/h, która to stawka nie
została wcześniej uwzględniona w rozliczeniu ceny. /Dowód: uwagi dotyczące odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej wydane przez „BMT” Profesjonalna Obsługa Biura./
d) Porównanie stawek zaproponowanych przez Odwołującego w poprzednich zamówieniach.
Odwołujący powołał się na okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu, w pakiecie I
zaoferował on wyższe stawki potrzebne do wykonania zamówienia niż w roku 2019 r.
Wskazać jednakże należy, iż w porównaniu z rokiem poprzednim stawki zostały podniesione
nieznacznie, natomiast w zakresie pozyskania drewna stawka została obniżona. Biorąc pod
uwagę stan inflacji oraz znaczny wzrost kwoty ustawowego minimalnego wynagrodzenia
dokonany przez Odwołującego nieznaczny wzrost stawek nie świadczy o zaproponowaniu
nierażąco niskiej ceny. Jednocześnie, Odwołujący przystąpił do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego również w roku 2018, kiedy to
zaproponowane stawki były znacznie wyższe zarówno od tych zaproponowanych w roku
2019 jak i 2020. Biorąc pod uwagę stawki zaproponowane w 2018 roku zaobserwować
można znaczący spadek stawek w przeważającej większości kategorii, co przy
uwzględnieniu zmian rynkowych oraz inflacji w latach 2018-2020 budzi liczne zastrzeżenia
co do zasadności zaproponowanych stawek.
/Dowód: oświadczenie Nadleśniczego Nadleśnictwa Kaliska - zestawienie stawek z ofert
złożonych w latach 2018 - 2020 przez Odwołującego./.
Na marginesie zaznaczyć należy, że wykonywana przez Odwołującego umowa o udzielenie
zamówienia w 2019 roku nie była wykonywana prawidłowo i w terminie, Zaproponowane
przez Odwołującego w poprzednim roku stawki, znacznie zaniżone w stosunku do 2018 roku
spowodowały znaczne kłopoty w wykonaniu zamówienia. Jednocześnie, poprzedni
przedmiot zamówienia był przez Odwołującego wykonywany w ramach konsorcjum
w składzie B. B., Ł. A., K. K. i A. G., które w dniu 23 stycznia 2019 r. zawarło z
Nadleśnictwem Kaliska umowę na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Odwołujący
występował we wskazanych postępowaniu jako lider konsorcjum. Z powodu nieterminowego
wykonania prac przez Konsorcjum Zamawiający zmuszony był nałożyć na wykonawcę kary
umowne, wystawiając notę księgową nr 107/2019 z dnia 31 grudnia 2019 r. na kwotę
4.708,06 zł. Z tytułu zwłoki w wykonaniu prac Zamawiający wystawił również notę księgową
nr 1/2020 opiewającą na karę umowną w wysokości 8.450,57 zł. Pomimo faktu, iż to
Odwołujący występował jako lider Konsorcjum, to pozostali członkowie Konsorcjum pokryli
powstałe zadłużenie, pozostali Konsorcjanci wykonali również znaczną część przedmiotu
zamówienia. Biorąc pod uwagę problemy Odwołującego przy wykonaniu przedmiotu
zamówienia, podczas gdy działał on w ramach konsorcjum, jego samodzielne wykonanie
zamówienia nie daje pewności realizacji zamówienia w sposób rzetelny i w terminie. Co
więcej, wskazać należy, że przeciwko Odwołującemu w poprzednim roku prowadzone były
liczne postępowania egzekucyjne, również takie wszczęte przez poprzednich Konsorcjantów
Odwołującego. Wierzytelności należne Odwołującemu od Zamawiającego były zajmowane
przez Komornika, co wprost świadczy o złej sytuacji finansowej Odwołującego.
/Dowód: nota księgową nr 107/2019, nota księgowa nr 1/2020, dokumentacja komornicza./
(…)”.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego (tylko pierwszy się stawił) złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona w pakiecie 1, 2 i 5, w wypadku
potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania, miałby szansę na uzyskanie
zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD.
Dotyczy to w szczególności załączników dołączonych do wyjaśnień z 15.12.2019 r. /
kalkulacja średniej arytmetycznej złożonych ofert oraz jej relacja w stosunku do oferty
Wykonawcy dla pakietu nr 1; 2 -
kserokopia kosztorysu umownego stanowiącego podstawę
rozliczeń w trakcie realizowanych bieżąco umów - kosztorys za pozyskanie drewna
z Nadleśnictwa Kaliska w roku 2019, oraz F-ra nr 13313/ff/17779/2019 za Paliwo z 15
listopada 2019 r./, jak i
załączników dołączonych do wyjaśnieni z 16.12.2019 r. /1 – kopia
faktura za paliwo; 2
– kopia faktura za ratę harwestera; 3 – kopia listy płac za 2019 r.; 4 -
zdj
ęcia z harwestera; 5 – kopia faktura za zakup harwestera/.
Odnośnie opinii biegłego księgowego — firma „BMT” Profesjonalna Obsługa Biura
z 30.12.2019 r.
dotyczące pakietu 1, 2 i 5, znajdujących się w aktach postępowania oraz
dołączonych do odpowiedzi na odwołanie, Izba uznała niniejszą opinie za stanowisko strony
w sprawie
, czyli Zamawiającego. Z tym jednakże zastrzeżeniem, że okoliczność złożenia
przez jej
autorkę oświadczenia w trybie art. 17 ust. 2 Pzp z 23.12.2019 r., jako biegłego,
potwierdza,
że była to osobą formalnie powołana przez Zamawiającego do analizy księgowej
złożonych ofert. W efekcie te opinie stanowiły jeden z elementów na którym opierała swoje
stanowisko Komisja Przetargowa,
przy odrzuceniu oferty Odwołującego.
Podobnie odnośnie uwag dotyczących odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej
wydane przez „BMT” Profesjonalna Obsługa Biura, a dołączonych do odpowiedzi na
odwołanie.
Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone wraz
z odwołaniem przez Odwołującego jako dowód:
dodatkowe dane z komputera harwestera (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA);
dodatkowa faktura za miesięczną ratę leasingową (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA);
zaświadczenie z UDT (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA);
4) informacja z otwarcia ofert
— przetarg na usługi w 2019r.;
5) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty -
przetarg na usługi w 2019r.;
przykładowy raporty o należnych składkach ZUS wraz z potwierdzeniem złożenia
(TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA);
przykładowe protokoły odbioru robót w Nadleśnictwie Kaliska w 2019r. (TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA);
książka przychodów i rozchodów Odwołującego za rok 2019r. (TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA).
Podob
nie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone wraz
z
przystąpieniem przez pierwszego Przystępującego jako dowód:
1) ostatnia korespondencja od Komornika -
zał. nr 5 do przystąpienia;
2) korespondencja e-mail -
zał. nr 6 do przystąpienia;
3) korespondencja e-
mail zobowiązanie do uregulowania należności – niedotrzymane – zał.
nr 7 do przystąpienia.
Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone wraz
z odpowiedzią na odwołanie przez Zamawiającego jako dowód:
1) punktacja pakiet V;
oświadczenie Nadleśniczego Nadleśnictwa Kaliska - zestawienie stawek z ofert złożonych
w latach 2018 -
2020 przez Odwołującego;
nota księgową nr 107/2019, nota księgowa nr 1/2020, dokumentacja komornicza.
Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego złożony przez
Odwołującego na rozprawie:
1) kopie
referencje od Zamawiającego z lat ubiegłych – z 13.11.2017 r. oraz 14.11.2019 r.
2) kopie fragmentu
książki przychodów i rozchodów za miesiąc kwiecień 2019 r., wydruki
przelewów oraz faktur wystawionych na rzecz Zamawiającego;
3) kopie PIT-
36L z potwierdzaniem jej nadania już w tym roku (UPO);
4) wydruk z danych komputera maszyny wielofunkcyjnej jednego z
wykonawców, który złożył
ofertę w tym przetargu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego
(stawił się tylko jeden) złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty:
1. art. 90 ust. 1 Pzp
poprzez nieprecyzyjne wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny;
2. art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez wydanie
decyzji o odrzuceniu ofert bez uprzedniego dokonania oceny wyjaśnień Odwołującego oraz
poprzez zaniech
anie poinformowania Odwołującego o rzeczywistych powodach odrzucenia
jego oferty;
3. art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie ofert na skutek nieprawidłowego uznania, że
oferty Odwołującego złożone w odniesieniu do ww. pakietów zawierają rażąco niską cenę.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. Na wezwania z 09 oraz 10.12.
r. dotyczące pakietu 1, 2 i 5 Odwołujący udzielił wyjaśnień pismami z 15 i 16.12.2019 r.
W
wyjaśnieniach z 15.12.2019 r. dotyczy pakietu 1 stwierdził, że: „ (…) Po pierwsze,
podkreślenia wymaga fakt, posiadania przez Wykonawcę, doświadczenia wyniesionego
z wieloletniej realizacji podobnych umów, w zakresie wykonywania usług z zakresu
gospodarki leśnej m.in, w Nadleśnictwie Kaliska. Wykonawca posiada pełną wiedzę zarówno
co do specyfiki usług objętych przedmiotem zamówienia, jak i kosztów potrzebnych do
realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Wiedza i doświadczenie w organizacji
oraz realizacji tego typu zamówień pozwoliły Wykonawcy na konkurencyjną wycenę
przedmiotu zamówienia z zachowaniem odpowiednich wymogów określonych w specyfikacji
dla „Wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kaliska
w 2020 roku", obejmującego usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art.
6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U z 2018 r., poz.
2129 z późn. zm.) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony
przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, prace z nasiennictwa leśnego, prace
związane z gospodarką w szkółce leśnej, prace związane z gospodarką łąkowo-rolną,
a także prace związane z melioracjami wodnymi, do wykonania na terenie Nadleśnictwa
Kaliska w roku 2020. Szczegółowy zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmujący
sumaryczne ilości prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej,
pozyskania i zrywki drewna, prace z nasiennictwa leśnego, prace związane z gospodarką
w szkółce leśnej oraz prace związane z gospodarką łąkowo-rolną, a także prace związane
z meliorac
jami wodnymi, wynikające z:
a) załącznika nr 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.4 i 3.1.5 do S1WZ - rozmiar prac wg czynności;
b) załącznika nr 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4 i 3.2.5 - strefy trudności i odległości zrywki;
c) załącznika nr 3.3.1, 3.3.2, 3.3.3, 3.3.4 i 3.3.5 - układ sortymentowy pozyskania drewna.
d) zaś wykaz pozycji dla pozyskania maszynowego w Pakietach I, II i III stanowi załącznik nr
3.4 do SIWZ.
Specyfikacja, jak również rozmiar prac wg czynności o charakterze szacunkowym.
Wykonawca uwzględnił również szczegółowy opis technologii wykonywania poszczególnych
prac leśnych (czynności) wchodzących w skład przedmiotu zamówienia zawarty
w załączniku nr 4 do SIWZ. Zdaniem Wykonawcy warto tutaj zaznaczyć, że fakt spełnienia
jednej
z ustawowych przesłanek określonych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczących
obligatoryjnego przeprowadzenia procedury wyjaśnień, czy Cena oferty nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie oznacza jeszcze, że jest tak w istocie.
W doktrynie podkreśla się, iż "powyższa regulacja nakłada na zamawiającego obowiązek
wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w każdym przypadku, gdy
zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie
okoliczności. Przy czym, wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny ofertowej, która
zdaje się być rażąco niska, gdyż zachodzi w stosunku do niej jedna z wyżej wymienionych
okoliczności, nie przesądza, że cena danej oferty jest rażąco niska. Przepis art. 90 ust. 1
ustawy Pzp nie zawiera bowiem definicji rażąco niskiej ceny, ale wymienia niektóre
okoliczności, jakie mogą na rażąco niską cenę wskazywać, w których procedura wyjaśniania
oferty powinna mieć zastosowanie." (zob. Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od
dnia 19 października 2014 r. przepisów ustawy prawo zamówień publicznych - Opinia
prawna zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych). Jak wskazuje
w zasadzie zgodne stanowisko doktryny oraz judykatury, rażąco niska cena to cena
nierealna, cena, za którą nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia. Idea badania rażąco
niskiej ceny ma uchronić Zamawiającego przed sytuacją, w której wykonawca nie będzie w
stanie zrealizować zamówienia zgodnie z przepisami prawa, w stosunku do warunków swojej
oferty, bądź nie zrealizuje tego zamówienia lub jakichś jego części, bądź będzie starał się
zrekompensować sobie niską cenę oferty, składając przykładowo roszczenia w stosunku do
Zamawiającego (por. S. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement. Regulation
in the EU and UK, 3rd edition, SWEET 8 MAXWELL 2014, str. 802.). Zatem, jak wskazuje J.
Pieróg (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 14. wydanie, Warszawa
2017, wyd. C.H. Beck, str. 463.) badani
e rażąco niskiej ceny ma zapobiegać wybieraniu
ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla
jego jakości. W konsekwencji eliminacja ofert zawierających rażąco niską cenę chroni
instytucje zamawiające przed wykonawcami, którzy nie będą w stanie zrealizować
przedmiotu zamówienia albo wykonają je w sposób nienależyty. Jak podkreśla Sąd
Okręgowy w Legnicy (wyrok Sądu Okręgowego w Legnicy z 24 kwietnia 2017 r., VI Ga
62/17) o
rażąco niskiej cenie można mówić wtedy, gdy jest oczywiste, iż odbiega ona od cen
rynkowych podobnych zamówień. Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane
w prawie zamówień publicznych ani w dyrektywach unijnych. Za ofertę z rażąco niską ceną
należy uznać ofertę z ceną nierealną, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych takich
samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej lub ofertę
zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz
racjonalnego gospodarowania. (...)
Faktem jest, iż w celu oceny czy oferta wykonawcy jest ofertą rażąco niską
ustawodawca posługuje się kilkoma parametrami. Pierwszy dotyczy stosunku badanej oferty
do wartości przedmiotu zamówienia oraz możliwości jego wykonania zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego - Nadleśnictwo Kaliska dla pakietu nr 1.
Drugi natomiast z tych parametrów dotyczy średniej arytmetycznej wszystkich złożonych
ofert.
Poniżej w tym miejscu kalkulacja średniej arytmetycznej złożonych ofert oraz jej
relacja w stosunku do oferty Wykonawcy dla pakietu nr 1
(dowód nr 1) /
W zakresie usługi dotyczącej wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej dla
pakietu
nr I kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
jest wyższa od ceny oferty podanej przez Wykonawcę zaledwie o 23,37%. Podobnie
wygląda ta relacja w odniesieniu do średniej ze złożonych ofert w postępowaniu. Chociażby
z tego po
wodu należy stwierdzić, że Cena oferty Wykonawcy nie jest rażąco niska. Warto
w tym miejscu zauważyć, że znane są Wykonawcy bardzo dobrze warunki pracy wykonując
aktualnie na tożsamym obszarze prace zlecone w ramach procedury ubiegłorocznej. To
umożliwiło Wykonawcy rzetelną kalkulacje z uwzględnieniem wszelkich wytycznych
zamawiającego.
Zdaniem najnowszego orzecznictwa KIO (por. wyrok z dnia 23 czerwca 2017r. sygn.
akt. KIO 1169/17, KIO 1170/17) w aktualnym stanie prawnym nie tylko cena, ale i
koszt może
mieć charakter rażąco niski (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), to w stanie prawnym, w świetle
którego dokonywana jest ocena niniejszej sprawy, stwierdzenie rażąco niskiej ceny może
dotyczyć ceny całkowitej, a wiec za wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie należy przy tym
zapominać, iż zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć cel, tzn. realizację
danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie, natomiast granica
pomiędzy ceną zaoferowaną w postępowaniu a rażąco niską ceną jest nieostra, dlatego
Zamawiający, rozstrzygając, czy ma do czynienia z rażąco niską ceną, powinien mieć na
uwadze w szczególności rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości
świadczenia niepieniężnego. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym
postępowaniu przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego i nieuzasadnionego
odrzucenia oferty z postępowania. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia,
sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (por.
postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca
2194/05, wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1526/11, wyrok KIO z 10 stycznia
2012 r. sygn. akt KIO 2813/11).
Przedmiotem zamówienia realizowanym w pakiecie nr I obejmującym wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kaliska w roku 2020 odpowiednio
dla pakietu nr I -
w leśnictwach: Cis, Cieciorka, Okoniny i Bartel Mały będą prace za zakresu:
pozyskania drewna (CWDPN), pozyskania drewna (maszynowe), pozyskanie choinek, zrywki
drewna, podwózki drewna, prace ręczne, prace ciągnikiem ( transport), prace ciągnikiem
(zagospodarowanie) - prace na obszarze dobrze znanym Wykonawcy z prac obecnie
realizowanych w ramach
zlecenia za rok 2019, co umożliwiło Wykonawcy przyjęcie
korzystniejszej kalkulacji kosztów. Wykonawca na bazie doświadczeń wyniesionych
z realizacji przedmiotowych usług wykonywanych m.in. na obszarze Nadleśnictwa Kaliska
oszacował niezbędne do poniesienia nakłady. Cena oferty
Wykonawcy w zakresie przyszłej usługi pokrywa wszystkie koszty wykonania
przedmiotowej usługi w zakresie sprzętowym, materiałowym i osobowym. Kalkulacja
uwzględnia również wykonanie usługi zgodnie z wymogami Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i założony zysk.
Izba podkreśla, iż zaoferowana cena musi budzić wątpliwości zamawiającego, tzn. że
zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym
w specyfikacji istotny
ch warunków zamówienia, że zamówienie nie zostanie wykonane
zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, jak również że zamówienie nie
zostanie wykonane zgodnie z zasadami sztuki zawodowej, np.: przy użyciu odpowiednich
nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów,
(por. wyrok z dnia 23 stycznia 2015r. sygn. KIO 2831/14).
W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia z dnia 10 grudnia 2019 r.. w celu ustalenia,
czy oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia w zakresie ceny jednostkowej przedstawiamy nasze wyjaśnienia,
w tym składamy dowody, dotyczące elementów oferty a mające wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177)
jak również pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, obowiązków
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, wynikającym z przepisów
prawa ochrony środowiska oraz powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień cvt. „Zamawiający wskazuje,
ze zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
Podkreślić należy, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Trybunału Sprawiedliwości, wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinno wskazywać
w sposób jasny i precyzyjny treść żądania, nieprzedstawienie konkretnego i precyzyjnego
żądania nie może prowadzić do negatywnych konsekwencji po stronie Wykonawcy.
Przedmiotowy wniosek wynika, z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości z dnia 29 marca
2012 r. C-599/10 (Sag Slovensko):
"instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny
sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im
uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty" oraz wyrok
KIO z dnia 26 stycznia 2015 r. w sprawie sygn. akt: KIO 2735/14, w którym Krajowa Izba
Odwoławcza wyjaśniła, że: "w przypadku gdy wezwanie Zamawiającego nie zawiera takich
konkretnych pytań, zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec
wykonawcy z powodu zakresu złożonych wyjaśnień, tj. np. z powodu braku
uszczegółowienia pewnych konkretnych kwestii, co do których zamawiający nie postawił
szczegółowych pytań bądź wymagań w treści wezwania skierowanego do tego wykonawcy
(...)."
Wykonawca na bazie doświadczeń wyniesionych z realizacji tożsamych rodzajowo
usług oszacował niezbędne do poniesienia nakłady. Cena oferty Wykonawcy w zakresie
przyszłej usługi pokrywa wszystkie koszty wytworzenia usługi w zakresie kosztów pracy
obejm
ujących wszystkie wymogi wskazane w SIWZ określającym szczegółowo przedmiot
zamówienia - usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1
ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U z 2018 r., poz. 2129 z póżn.
zm.) obejmujące prace z zakresu przedmiotu zamówienia określonego dla pakietu nr I do
wykonania na terenie Nadleśnictwa Kaliska w roku 2020. Wykonawca w szczególności
odniósł się do zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia obejmującego prace wynikające
ze wskazanych w specyfikacji załączników opisujących przedmiot zamówienia,
w wielkościach określonych na podstawie załącznika nr 2.1 SIWZ. W szczególności
uwzględniono opis przedmiotu zamówienia zawierający zestawienie, w tym szczegółowy opis
technologii wykonywania poszczególnych prac leśnych (czynności) wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia oraz opis technologii wykonawstwa prac , kody czynności zawarte
w załączniku nr 4 do specyfikacji.
Wykonawca w poprzedn
ich latach wykonywał oraz bieżąco wykonuje prace związane
z wykonywaniem usług z zakresu gospodarki leśnej, dzięki czemu znajomość specyfiki prac
znacznie pozwoliła ograniczyć koszty między innymi ze względu na prawidłową organizację
pracy, alokowanie kadry wykonawcy, a przede wszystkim z wykorzystaniem osobistej pracy
Wykonawcy i członków jego rodziny. Pozwala to w znaczący sposób ograniczyć koszty pracy
co zostało wzięte pod uwagę przy kalkulacji cen.
Dowód nr 2 - kserokopia kosztorysu umownego stanowiącego podstawę rozliczeń
w trakcie realizowanych bieżąco umów - kosztorys za pozyskanie drewna z Nadleśnictwa
Kaliska w roku 2019, oraz F-ra nr 13313/ff/17779/2019 za Paliwo z 15 listopada 2019 r.
Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny uwzględnia wymogi przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U z 2018
roku poz. 2177). Wykonawca oszacował cenę usługi w sposób uwzględniający niezbędne do
poniesienia nakłady na wynagrodzenia. Cena oferty Wykonawcy w zakresie oferowanego
pakietu nr 1
pokrywa te nakłady w stopniu niezbędnym do wykonania usługi, również
poniesienia nakłady na wynagrodzenia. Cena oferty Wykonawcy w zakresie realizowanej
usługi pokrywa te nakłady w stopniu niezbędnym do wykonania usługi, przy czym w celu
ustalenia minimalnego wydatku finansowego, w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, związanego
z zatrudnieniem pracownika uwzględniono wymiar czasu pracy obejmujący rok 2020.
Łącznie wymiar czasu pracy w sumie wynosi 2024 godzin czyli 253 dni pracujących
(odliczono 2 dni za święta [Wniebowzięcie Najświętszej Maryi Panny] [Drugi dzień Bożego
Narodzenia] przypadające w sobotę). Całkowite wydatki związane z zatrudnieniem
pracownika leżące po stronie pracodawcy obejmują również obowiązki wynikające
z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym: urlopy,
odprawy emerytalne, rentowe, nagr
ody jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości dla
pracowników i z uwagi na specyfikę pracy napoje chłodzące, wydatki związane
z utrzymaniem biura, zatrudnieniem pracownika do obsługi biura, biurowego, oraz do prac do
nadzoru
, dowóz pracowników, szkolenia, badania lekarskie (posiłki regeneracyjne
przysługują pracownikom w pracujących w określonych warunkach, dlatego koszt związane
z nimi zostały uwzględnione przy wycenie określonych czynność indywidualnie). W celu
ustalenia m
inimalnego wydatku finansowego, w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, związanego
z zatrudnieniem pracownika w pierwszej kolejności koniecznym było ustalenia
średniomiesięcznego wymiaru czasu pracy. Przepisy Kodeksu pracy określają normy czasu
pracy, wynoszące: 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin na tydzień w przeciętnie
pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym. W oparciu o te normy
pracodawca ustala liczbę godzin i dni do przepracowania w przyjętym okresie
rozliczeniowym czasu pracy
. Liczbę tych godzin oblicza się: mnożąc 40 godzin przez liczbę
tygodni przypadających w okresie rozliczeniowym, a następnie dodając do otrzymanej liczby
godzin iloczyn 8 godzin i liczby dni pozostałych do końca okresu rozliczeniowego,
przypadających od poniedziałku do piątku. Szczegółowe wyliczenia pozwalają na ustalenie
stawki za 1 roboczogodzinę (uwzględniając m.in. koszty pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020r.) na poziomie nie mnie
jszym niż 2.600,00 zł. Przy czym realizacja usługi
przez zatrudnionych pracowników dotyczy części wyspecyfikowanych zakresów.
W związku z dużym potencjałem mechanicznym Wykonawca maksymalnie będzie
wdrażał metody mechaniczne do wykonania przedmiotowych prac w 2020r, Osoby
wykonujące pracę przewidziane przez Wykonawcę obejmują również właściciela, od wielu lat
wykonują usługi z zakresu gospodarki leśnej w formie samozatrudnienia - do dyspozycji
zamiennie. Przy uwzględnieniu katalogowych norm godzinowych na bieżąco. Koszty te
obejmują koszty osobowe - realne koszty zatrudnienia wraz z wynikającymi z odrębnych
przepisów obowiązującymi na rok 2020r., tj. podatek dochodowy, obowiązująca skala
podatkowa 19%, ubezpieczenie zdrowotne,
ubezpieczenia społeczne w tym na
ubezpieczenie chorobowe, rentowe, emerytalne oraz wypadkowe, fundusz pracy.
Wykonawca uwzględnił również w wycenie konieczne zabezpieczenie finansowe (w ramach
kosztów pośrednich) na podniesienie ewentualnych zwyżek dotyczących kosztów
zatrudnienia w roku 2020.
/W tym miejscu poniżej przedstawiono indywidualne wyliczenie, obejmujące próg
rentowności dla pakietu nr 1./
Wykonawca do kalkulacji ceny ofertowej przyjął następujące koszty w niezbędnych
środków i urządzeń. Koszty utrzymania sprzętu (m.in. paliwa, smary, obsługa, ryzyko
naprawy). W wycenie zostały ujęte wszelkie koszty amortyzacji oraz związane koszty
eksploatacyjne, w tym paliwa, smary, części zamienne oraz konieczne naprawy. Cena oferty
Wykonawcy w zakresie wykonan
ia przedmiotu zamówienia publicznego pokrywa koszty
wytworzenia usługi w zakresie wszelkich kosztów niezbędnych do wykonania usługi oraz
pracy zatrudnionych osób (zgodnie z deklaracją zawartą w ofercie Wykonawcy)
posiadających wymagane SIWZ uprawnienia oraz praktyką zawodową przy realizacji robót.
Wykonawca, mając na względzie wymogi ustawowe wskazał w każdej z pozycji
elementy oferty obejmujące:
koszty potwierdzające, iż cena oferty pokrywa koszty wytworzenia usługi z uwzględnieniem
kosztów pracy. Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny uwzględnia minimalne
wynagrodzenie za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
oraz konieczne koszty pracodawcy.
obowiązki wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujące w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz wynikającym
z przepisów prawa ochrony środowiska
- koszty wytworzeni
a usługi w zakresie pracy maszyn i urządzeń niezbędnych do wykonania
usługi, z uwzględnieniem opłat eksploatacyjnych, administracyjnych, konserwacyjnych oraz
m.in. koszty amortyzacji, utrzymania, napraw oraz koszty części, paliw, smarów itp.
na cenę oferty w zakresie kosztów wytworzenia usługi nie mają wpływu wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy,
koszty działalności - biuro, obsługa, itp. koszty działalności biura obsługi na poziomie około
na cenę oferty w zakresie kosztów wytworzenia usługi nie ma wpływu pomoc publiczna.
Cena naszej oferty pokrywa również koszty wytworzenia usługi w zakresie
przewidywanego zysku. Jak wykazano w powyższych wyjaśnieniach Wykonawca przewiduje
w zak
resie realizacji niniejszego zamówienia określony poziom kosztów. Jednak jednym
z najważniejszych założeń pozwalających za zaproponowanie konkurencyjnej ceny
w zakresie realizowanej usługi z zakresu gospodarki leśnej jest zakładany udział własnej
pracy. Wykonawca realizuje usługę zgodnie z wymogami ochrony środowiska, znane mu są
wszelkie przepisy dotyczące ochrony środowiska, podczas realizacji robót Wykonawca
przestrzega przepisów BHP (wszyscy pracownicy przechodzą bieżące szkolenia bhp oraz
posiadają
stosowne
przygotowania
zawodowe),
ponadto
Wykonawca
zgodnie
z obowiązującymi standardami i procedurami wewnętrznymi od wielu lat wykonuje pracę
z uwzględnieniem ryzyk związanych profesjonalnym charakterem prowadzonej działalności
Cena naszej oferty pokrywa również koszty wytworzenia usługi w zakresie
przewidywanego zysku. Wykonawca oszacował cenę usługi w sposób uwzględniający zysk.
W ofercie (szczegółowe wyliczenia - założenia dot. zysku oraz ryzyk wykonawcy
i ewentualnych innych kosztów) uwzględniono zysk a także rezerwę poczynioną przez
Wykonawcę, która związana jest z określonym poziomem zakładanego ryzyka, a także
innymi kosztami, które mogą ewentualnie się pojawić. Założenia poczynione przez
Wykonawcę zakładają, że realizacja niniejszego zamówienia publicznego przyniesie zysk
w wysokości wskazanej w kalkulacji. Wykonawca zwraca uwagę, na fakt, że oprócz zysku
przewiduje w
ramach swojej kalkulacji również rezerwę na ewentualne ryzyka, a także inne
koszty.W świetle przytoczonych w niniejszym piśmie obiektywnych okoliczności,
poczynionych przez Wykonawcę założeń należy stwierdzić, że stanowią one wystarczające
wyjaśnienie, że cena oferty nie jest rażąco niska, wycena jest realna, wiarygodna, tzn. że
z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu
należytej staranności nie będzie ponosił strat. Tym samym wykonawca wypełnił dyspozycję
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Jednakże, w przypadku dalszych wątpliwości możemy przedstawić
dodatkowe wyjaśnienia. Jednocześnie informuję, iż w przedstawione szczegółowe
kalkulacje, oferty handlowe spersonalizowane dla Wykonawcy stanowią tajemnicę
przedsi
ębiorcy w rozumieniu przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych -
dotyczące sposobu szczegółowego obliczenia ceny oferty dla zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Kaliska w 2020 roku" pakiet I. Przewidywane
elementy cenotwórcze czy wskazanie wysokości innych kosztów (w tym w szczególności
spersonalizowanych, wynegocjowanych wycen, sposób organizacji pracy, czy taktyka
przyjęta przy realizacji zamówienia, wynikające z charakteru zamówienia) również odnosi się
w wyjaśnieniach do szczegółowych kalkulacji mogących wskazywać na właściwy tylko dla
wykonawcy system ich obliczania. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla w swoim
orzecznictwie, iż są to na tyle "wrażliwe" informacje, że mogą one zadecydować i mieć wpływ
na dalszy byt, czy też przewagę konkurencyjną wykonawcy w branży, w której ubiega się on
o publiczne kontrakty. (…)”.
W
wyjaśnieniach z 16.12.2019 r. dotyczy pakietu 1, 2 i 5 Odwołujący przedstawił
argumentacje, którą de facto powtórzył w ramach odwołania (elementy zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa tak w tych wyjaśnieniach, jak i w odwołaniu).
Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Na posiedzeniu Odwołujący wycofał zarzuty odwołania dotyczące pakietu 5,
w pozostałym zakresie podtrzymując odwołanie.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała że podlega on oddaleniu.
Należy zauważyć, że Odwołujący na etapie postępowania wyjaśniającego nie
kwestionował zasadności wezwania, ani jego treści. Nadto, przedstawił dwukrotnie
wyjaśnienia z zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwania, w ocenie Izby, umożliwiały
Odwołującemu złożenie wyczerpujących wyjaśnień oraz dowodów. Zakres udzielonych
wyjaśnień w żaden sposób nie został ograniczony przez treść wezwań wystosowanych przez
Zamawiającego. Elementy zakwestionowane przez Zamawiającego związane z minimalnym
wynagrodzenie oraz prawem pracy mają swoje odzwierciedlenie tak w wezwaniach
wynikających z treści przywołanych przepisów, jak i w wyjaśnieniach z 15.12.2019 r., do
czego Izba odniesie się w dalszej części uzasadnienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała że podlega on oddaleniu.
W tym wypadku, Izba podkreśla, iż Zamawiający wyraźnie poinformował
Odwołującego o rzeczywistych powodach odrzucenia jego oferty. Według bowiem ustaleń
Izby informacja o odrzuceniu zawierała kluczowe kwestie nie ujęcia w zaoferowanej stawce
składek na ubezpieczenie społeczne, pominiecie kosztów związanych z prawem pracownika
do minimum 20 dniowego urlopu wypoczynkowego, czy też nie uwzględnienie realiów
dotyczących wynagrodzeń przy ciężkich pracach fizycznych wykwalifikowanych pracowników
leśnych. Powyższe kwestie stanowiły zarazem efekt ustaleń dokonanych przez biegłego
księgowego w ramach sporządzonych opinii dla Komisji Przetargowej. W efekcie wobec
ujęcia rezultatów tych ustaleń w informacji o odrzuceniu, samo ich nie załączenie do tej
informacji, nie może stanowić podstawy do uznania zarzutów odwołania. Nadto, opinie
znajdują się w aktach postępowania dotyczą pakietu 1, 2 i 5, sam biegły złożył oświadczenia
na podstawie art. 17 ust. 2 Pzp. Przedmiotem
zaś, analizy była nie tylko oferta
Odwołującego, ale także Przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała że podlega on oddaleniu.
W pierwszej kolejności podnosząc, że jako podstawę prawidłowości oceny złożonych
wyjaśnień przez Zamawiającego i złożonych wraz z nimi dowodów winien stanowić stan
rzeczy (materiałów i dokumentów), jakimi dysponował Zamawiający w momencie podjęcia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Stąd wszelkie dowody złożone na rozprawie,
mimo ich formalnego dopuszczenia nie mogą być brane pod uwagę na okoliczności
związane z przedmiotowym zarzutem. Izba podkreśla, że sam Odwołujący w swoich
wyjaśnieniach z 15.12.2019 r. w części poprzedzającej późniejszą tabele stwierdził, że: „(…)
Całkowite wydatki związane z zatrudnieniem pracownika leżące po stronie pracodawcy
obejmują również obowiązki wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu społecznym obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym: urlopy, odprawy emerytalne (…), czy też
wcześniej: „(…) Wykonawca oszacował cenę usługi w sposób uwzględniający niezbędne do
poniesienia nakłady na wynagrodzenia. (…)”. Następnie, zaś nie ujmuje owych kosztów
w tabeli znajdującej się w tych samych wyjaśnieniach podając jedynie koszt minimalnego
wynagrodzenia miesięcznego płacy operatora bez elementów „ubruttowienia”, czyli tych
elementów składki opłacanych przez pracodawcę, a dokładnie składek na ubezpieczenie
społeczne. Podobnie, w zakresie rocznego czasu pracy w roku w niniejszej tabeli znajduje
się liczba 2024, co daje podstawy do uznania, iż Odwołujący nie uwzględnił, mimo że w innej
części tych samych wyjaśnień twierdzi inaczej, prawa do minimum 20 dniowego urlopu
wypoczynkowego. W tym miejscu, Izba podkreśla, że odniesienie się w opiniach biegłego
powołanego przez Zamawiającego do wartości podanych w tych wyjaśnieniach w tabeli daje
podstawę do uznania, że udostępniono mu nie tylko oferty z zadeklarowanymi stawkami, ale
również wyjaśnienia złożone przez Odwołującego. A efekt końcowy i odrzucenie oferty
Odwołującego jest efektem analizy i konfrontacji zapewnień zawartych w wyjaśnieniach
Odwołującego z przedstawioną przez niego kalkulacją oraz także stawkami z ofert na
poszczególne pakiety (biegły bowiem gruntownie przeanalizował zaoferowane stawki
w pakiecie 1, 2 i 5).
Odnośnie wynagrodzenia przy ciężkich pracach fizycznych wykwalifikowanych
pracowników leśnych narażonych na zagrożenie życia i zdrowia i stanowisko
Zamawiającego, że musi być to wynagrodzenie realne i adekwatne do ciężkich prac
fizycznych,
Izba podzieliła to stanowisko. Odwołujący jedynie stwierdził, że nie było wymogu
ujęcia wynagrodzenia innego niż minimalne. Jednocześnie pośrednio przyznał, że nie są to
osoby przypadkowe, ale osoby które muszą przejść stosowne przeszkolenie i umieć
zachować się w warunkach leśnych, czyli mieć doświadczenie. Odwołujący nie przestawił
żadnego dowodu na to, iż tacy pracownicy pracują za minimalne wynagrodzenie. Nie
sprostał więc w tym zakresie ciężarowi dowodowemu.
Izba nie odniesie się do innych kwestii poruszanych w odwołaniu i na rozprawie oraz
stanowiska Zamawiającego w tym zakresie będącego polemika z argumentacją z odwołania.
Nie były bowiem te kwestie podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający
zakwestionował bowiem tylko i wyłącznie trzy kwestie przywoływane już w uzasadnieniu, nie
podważał kosztów pracy maszynowej, ale pracy ręcznej i kosztów związanych z tym,
w ramach wynagrodzenia.
Izba nie odniesie się do dokumentów dotyczących poprzednich postępowań,
albowiem żadna ze stron nie złożyła ówczesnej umowy konsorcjum, a stanowiska z rozprawy
Odwołującego i Przystępującego, co do ubiegłorocznych stawek były wzajemnie sprzeczne
i nie udało się w sposób wiarygodny i rozstrzygający ustalić, kto za nie odpowiadał w ramach
ówczesnego konsorcjum. Nadto, przedmiotem sporu są stawki z tegorocznego, a nie
ubiegłorocznego postępowania. Izba nie wie, czy w ubiegłorocznym postępowaniu było
prowadzone
postępowanie wyjaśniające oraz czy przedmiot zamówienia był identyczny, jak
i sa
me pakiety (nie złożono żadnego dowodu na ta okoliczność). Zobligowana jest
rozpoznania w oparciu o aktualny materiał dowodowy, który był podstawą dla
Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba podkreśla, że Zamawiający zakwestionował w wyjaśnieniach Odwołującego
określone kwestie, które Izba tylko i wyłącznie władna jest rozpoznać, czyli w tym zakresie
rozpoznała wniesione odwołanie. Nowe kwestie poruszone na rozprawie przez
Zamawiającego, ale i Przystępującego nie były przedmiotem rozpoznania i nie były brane
pod uwagę. Z drugiej strony, Odwołujący w swoim stanowisku na rozprawie uwypuklał
kwestie pracy maszynowej, zysku
i przedstawiał dowody, które nie dotyczyły istoty
przedmiotu sporu będącego podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, czyli tego co
zakwestionował Zamawiającego w informacji. Ewentualnie składał określone dowody dopiero
na rozprawie, gdyż nie miały one charakteru uzupełniającego, biorąc pod uwagę istniejące
braki, czy też sprzeczności w samych wyjaśnieniach, czy dowodach. Z kolei lista płac
załączona przy wyjaśnieniach z 16.12.2019 r. dotyczyła roku 2019, a wycena w tabeli
w wyjaśnianiach z 15.12.2019 r. roku 2020.
W zakresie katalogu pracochłonności i możliwości realizacji określonych prac
w czasie krótszym niż 1h, Odwołujący poprzestał na oświadczeniach i nie udowodnił
powyższego stanu rzeczy. Przy czym, Izba wskazuje za orzecznictwem na konieczność
ujęcia w kosztach wynagrodzenia także składek na ubezpieczenie społeczne. Żaden przepis
postanowień SIWZ nie może zwalniać Wykonawcy z tego obowiązku, dotyczy to także
katalogu pracochłonności. Izba wskazuje za orzecznictwem: „(…)Do kosztów pracy poza
wynagrodzeniem pracowników wlicza się m.in. składki opłacane przez pracodawcę na
ubezpiecze
nie społeczne pracowników, koszty szkolenia zawodowego oraz inne wydatki (np.
wydatki na odzież roboczą - składniki kosztów pracy zostały wskazane w Rozporządzeniu
Komisji (WE) nr 1737/2005 z dnia 21.10.2005 r., Dz. U.UE L 279/11, rysunek 1).
Interpretacja
literalna mogłaby wskazywać, że wykonawca obowiązany jest przyjąć do
ustalenia ceny tylko wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę (aktualnie też minimalną
stawkę godzinową). /tak też wyrok KIO z 27.01.2015 r., sygn. akt: KIO 47/15, sygn. akt: KIO
60/15, sygn. akt: KIO 81/15 - str. 41, wyrok KIO z 27.02.2015 r., sygn. akt: KIO 267/15,
jak i wyrok KIO z 15.01.2016 r., sygn. akt: KIO 2853/15, sygn. akt: KIO 2870/15 (za wyrokiem
KIO z 24.03.2016 r., sygn. akt: KIO 372/16), choć na gruncie wcześniejszego brzmienia tego
przepisu/.
Zaaprobowanie takiego rozumowania prowadziłoby jednak do wniosków nie do
zaakceptowania na gruncie prawa pracy, mogłoby bowiem powodować, iż pracownicy de
facto nie otrzymywaliby wynagrodzenia minimalnego (z kwoty tej należałoby bowiem
uiszczać również zobowiązania pracodawcy). W konsekwencji uzasadnione jest, w ocenie
Izby, zastosowanie w
tym wypadku wykładni systemowej (uwzględniającej zobowiązania
pracodawcy wynikające z innych ustaw m.in. w przypadku zatrudnienia pracowników na
po
dstawie umowy o pracę wykonawca będzie dodatkowo zobowiązany również do zapłaty
tzw. kosztów pracodawcy, tj., części składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, którą
zgodnie z art.
16 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń
społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 963, ze zm. dalej: „ustawy SUS”) finansuje płatnik składek
(pracodawca)
i
związane z zatrudnianiem pracowników) i w oparciu o dyrektywę
a cohaerentia i
a completudine uwzględnić koszty obowiązkowych składek, jakie ponosi
pracodawca, niezależnie od formy zatrudnienia. Na taką interpretację wskazuje także art. 90
ust. 1 pkt 3
Pzp. /Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
m.in. w
zakresie wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (art. 90 ust.
1 pkt 3
Pzp)./. W zakresie ujęcia obowiązkowych składek Izba wskazuje na wyrok
z
18.03.2015 r., sygn. akt: KIO 398/15, z 09.03.2015 r., sygn.. akt: KIO 346/15, czy też na
wyrok z
09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 189/15. Przy czym, przywołane zmiany w drugiej
połowę 2016 r., wprowadzenie stawki godzinowej skutkują koniecznością ciągłej ewolucji
orzecznictwa w zakresie niniejszej kwestii. (…)”. (za wyrokiem KIO z 14.06.2017 r., sygn..
akt: KIO 1074/17, wyrokiem KIO z 16.05.2018 r., sygn. akt: KIO 861/8).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy
, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz dojazdu na
rozprawę w kwocie 430, 50 zł (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia), czyli łącznie 4.030, 50 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"