KIO 1499/20 WYROK dnia 31 lipca 2020 r.

Sygn. akt KIO 1499/20 

WYROK 

 z dnia  31  lipca  2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:    

Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu w  Warszawie na rozprawie w dniu 31 lipca  2020 r. 

odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez odwołującego: PRO-ECO 

sp.  z  o.o.  z  Gdyni  (

al.  Zwycięstwa  245/7,    81-525  Gdynia)  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez zamawiającego: Spółdzielnia Mieszkaniowa Zieleniec z Torunia (ul. Broniewskiego 

53e,  87-

100 Toruń),  

przy udziale wykonawcy: 

ELTOP” Spółka jawna W., P., G. z Torunia (ul. Chrzanowskiego 

100 Toruń) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  PRO-ECO  sp.  z  o.o.  z  Gdyni  (al. 

Zwycięstwa 245/7,  81-525 Gdynia) i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

2.2.  z

asądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego:  Spółdzielnia  Mieszkaniowa 

Zieleniec  z  Torunia  (ul.  Broniewskiego  53e,  87-

100 Toruń)  tytułem kosztów  postępowania 

od

woławczego kwotę 4.335 zł 92 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych 

dziewięćdziesiąt dwa grosze) obejmującą koszty zastępstwa prawnego w kwocie 3.600 zł oraz 

koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 735 zł 92 gr.   

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019  r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. 

………………………………   

Sygn. akt KIO 1499/20 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] 

przez zamawiającego: Spółdzielnia Mieszkaniowa Zieleniec z Torunia, którego przedmiotem 

jest  „Zaprojektowanie,  dostawa  i  montaż  instalacji  fotowoltaicznych  na  budynkach 

mieszkalnych 

Spółdzielni  Mieszkaniowej  „Zieleniec”  w  Toruniu”.  Publikacja  Ogłoszenia  o 

zamówieniu w dniu 3 kwietnia  2020 r. w BZP pod nr 528929-N-2020. Wartość Zamówienia 

jest  niższa  niż  dotycząca  robót  budowlanych  kwota  określona  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Odwołujący - PRO-ECO sp. z o.o. z Gdyni wskazał na 

naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku z wykluczeniem wykonawcy z postępowania i 

odrzuceniem jego oferty: 

1.  art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 tej 

ustawy w związku z jej art. 7 ust. 1 - niezgodne 

z  ustawą  Pzp  zaniechanie  dokonania  czynności  wezwania  Odwołującego  do  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  albo  do  udzielenia  wyjaśnień  w  terminie  wskazanym  w 

sytuacji, gdy treść oferty oraz złożone oświadczenia oraz dokumenty budziły wątpliwości 

Zamawiającego. 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp 

w  związku  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  -  uznanie,  że 

Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym niezasadne 

dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty. 

3.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

wybór  oferty  ELTOP  sp.  j.  W.,  P.,  G.  z  siedzibą  w  Toruniu 

(ELTOP)  jako  najkorzystniejszej,  podczas  gdy  to  oferta  Odwołującego  była  ofertą 

najkorzystniejszą w postępowaniu i niepodlegającą odrzuceniu. 

Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie 

Zamawiającemu:  (1)  Uwzględnienie  odwołania;  (2)  Unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

ELTOP  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego;  (3) 

Unieważnienia  czynności  wykluczenia  PRO-ECO  sp.  z  o.o.  oraz  unieważnienia  czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego;  (4)  Przeprowadzenie  ponownego  badania  i  oceny  ofert  w 

postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Wniósł  ponadto  o  (1)  Zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującej  się 

uzasadnionych  kosztów  niniejszego  postępowania  odwoławczego;  (2)  Dopuszczenie  i 

przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do  niniejszego  odwołania  na 

okoliczności  wskazane  w  uzasadnieniu;  (3)  Zobowiązanie  Zamawiającego  do  załączenia 

dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze 

odwołanie. 

Odwołujący  wskazał  na  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  (jego  brzmienie)  stwierdzając,  że 

wykonawca jest uprawniony 

do wniesienia odwołania, albowiem jego interes został naruszony 

wskutek  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  PZP.  Odwołujący  nie  może 

uzyskać  zamówienia,  gdyż  został  wykluczony  a  następnie  jego  oferta  została  odrzucona  - 

szkoda, którą poniesie Odwołujący polega na utracie korzyści, jakie mógłby osiągnąć z tytułu 

realizacji  zamówienia.  Zamawiający  bezpodstawnie  wykluczył,  a  następnie  odrzucił  ofertę 

Odwołującego, co uniemożliwiło PRO-ECO sp. z o.o. uzyskanie zamówienia, a tym samym 

zosta

ł narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz 

w postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności 

z  zyskiem.  O

ferta  Odwołującego  powinna  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą  w 

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Stan faktyczny 

Odwołujący  złożył  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Z

ałącznik nr 6 do oferty stanowił wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji 

zamówienia. W powyższym dokumencie PRO-ECO sp. z o.o. oświadczyła, że Pan P. Ć. i Pan 

J.  T. 

posiadają  doświadczenie  „zgodne  z  wymogami  określonymi  w  SIWZ".  Dowód:  Skan 

oferty PRO-ECO sp. z o.o. 

W dniu 30 kwietnia 2020 roku Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. Dowód: 

Informacja z otwarcia ofert. 

Pismem  z  dnia  7  maja  2020  r. 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  przedłożenia 

dokumentów i złożenia wyjaśnień. Dowód: Pismo z dnia 7 maja 2020 r. 

W piśmie z dnia 20 maja 2020 r. Odwołujący przedłożył wnioskowaną dokumentację. Ponadto, 

PRO-ECO  sp.  z  o.o.  ws

kazała,  iż  Pan  P.  Ć.  posiada 32  lata  doświadczenia na  stanowisku 

kierownika  budowy,  natomiast  Pan  J.  T. 

posiada  45  lat  doświadczenia  na  stanowisku 

kierownika  budowy/robót  elektrycznych.  Dowód:  Pismo  z  dnia  12  maja  2020  r.  +  dowód 

nadania drog

ą elektroniczną  

Pismem z dnia 25 maja 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego: (1) na podstawie art. 26 

ust. 3 Pzp do uzupełnienia oferty oraz (2) na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wezwał 

do  wyjaśnień,  w  celu  ustalenia  czy  złożona  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny. 

Zamawiający  nie  stwierdził  żadnych  braków/nieścisłości/etc.  do  uprzednio  przedłożonych 

wyjaśnień. Dowód: Pismo z dnia 25 maja 2020 r. 

W  dniu  4  czerwca  2020  r. 

Odwołujący  uzupełnił  ofertę  oraz  udzielił  wyjaśnień  dotyczących 

ra

żąco  niskiej  ceny,  jednocześnie  zaznaczając,  że  „w  przypadku  dalszych  wątpliwości 

Wykonawca  deklaruje  możliwość  udzielenia  dalszych  wyjaśnień".  Dowód:  Pismo  z  dnia  4 

czerwca 2020 roku + dowód nadania drogą elektroniczną. 

W dniu 2 lipca 2020 r. 

Odwołującemu doręczono informację o jego wykluczeniu (datowaną na 

dzień  25  czerwca  2020  r.,  natomiast  nadaną  w  dniu  26  czerwca  2020  r.),  a  tym  samym  o 

odrzuceniu  jej  oferty.  Powyższa  informacja  zawierała  również  zawiadomienie  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  firmy  ELTOP. 

Dowód:  Informacja  datowana  na  dzień  25  czerwca 

2020 roku + skan koperty (informacja o nadaniu). 

Zarzuty i uzasadnienie prawne 

W  ocenie  Odwołującego  doszło  do  jego  niesłusznego  wykluczenia,  a  tym  samym  do 

odrzucenia oferty, 

co w konsekwencji było przyczyną wyboru oferty ELTOP. 

W pierwszej kolejności stwierdził,  że w piśmie z dnia 20 maja 2020 r. Wykonawca wskazał, 

że wymienione do oferty osoby legitymują się doświadczeniem zgodnym z wymogami SIWZ, 

tj. Pan P. 

Ć. posiada 32 lata doświadczenia na stanowisku kierownika budowy, natomiast Pan 

J.  T. 

posiada  45  lat  doświadczenia  na  stanowisku  kierownika  budowy/robót  elektrycznych. 

Pismem  z  dnia  25  maja  2020  r. 

Zamawiający  ponownie  wezwał  wykonawcę  do  udzielenia 

kolejnych  wyjaśnień,  jednakże  nie  dotyczyły  one  uprzednio  przedłożonych  wyjaśnień  w 

związku  z  czym  Zamawiający,  zdaniem  Odwołującego,  uznał  przedłożone  w  dniu  20  maja 

2020 r. 

wyjaśnienia za wystarczające. 

Po drugie, pismem z dnia 4 czerwca 2020 r. 

Odwołujący udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco 

niskiej ceny, jednocześnie przedstawiając najważniejsze aspekty związane z jej wyliczeniem. 

Ponadto, w powyższym dokumencie PRO-ECO sp. z o.o. podkreślił, że „w przypadku dalszych 

wątpliwości Zamawiającego Wykonawca deklaruje możliwość udzielenia dalszych wyjaśnień". 

Odwołujący podkreśla, iż od dnia 4 czerwca 2020 r. Zamawiający nie wzywał PRO-ECO sp. z 

o.o. do udzielenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. 

Odwołujący  stwierdził,  że  gdy  Zamawiający  powziął  wątpliwości  co  do  dokumentów  oraz 

oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego - zobowiązany jest do wezwania wykonawcy 

do w

yjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca mógłby 

złożyć  dokumenty,  które  niniejszym  załącza,  potwierdzając  w  ten  sposób,  iż  dokumenty 

dotychczas złożone i oświadczenia w nich zawarte - są obowiązujące i prawdziwe, a zatem 

sp

ełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  jego  oferta  nie  podlega  odrzuceniu.  Dowód:  1. 

Szczegółowy kosztorys; 2. Doświadczenie Pana J. T. i Pana P. Ć. . 

Niezależnie  od  powyższego,  w  formularzu  ofertowym  Wykonawca  złożył  oświadczenie,  że 

„zapoznałem/liśmy  się  z  treścią  SIWZ  dla  niniejszego  zamówienia  i  gwarantuję/emy  jego 

wykonanie - 

zgodnie z treścią: SIWZ, wszystkimi jej częściami, pytaniami i odpowiedziami na 

zadane  pytania,  a  także  jej  modyfikacjami  oraz  załączonymi  do  niej  załącznikami."  oraz 

oświadczenie (złożone w treści załącznika nr 6 do SIWZ) stanowiące, że osoby, które będą 

uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia  posiadają  „doświadczenie  zgodne  z  wymogami 

określonymi  w  SIWZ"  -  wobec  takiej  treści  oferty  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do 

wykluczenia  wykonawcy  oraz  odrzucenia  jego  oferty  bez  wezwania  do  udzielenia 

dodatkowych  wyjaśnień,  jeśli  powziął  następczo  wątpliwości  w  związku  ze  złożonymi 

dokumentami. 

Zaznaczył, że faktyczne ustalenia Zamawiającego dokonane w wyniku analizy 

złożonych dokumentów są co do zasady poprawne, jakkolwiek wnioski wynikające z podjętych 

ustaleń stały się nadmierne - przez pominięcie otrzymanych przed podjęciem decyzji istotnych 

informacji. 

Analiza Zamawiającego, skoro doprowadziła do powzięcia wątpliwości związanych 

z zakresem udzielonych przez Odwołującego informacji, co wprost przełożyło się na decyzję 

o wykluczeniu wykonawcy, a tym samym o odrzuceniu oferty  - 

powinna również skutkować 

wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w przedmiotowej materii. Wskazał na wyrok 

KIO  2581  /13 

podnosząc,  że:  „w  razie  wystąpienia  przy  ocenie  oferty  wątpliwość*',  co  do 

sformułowań zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  ofert,  co  wynika  z  art.  87  ust.  1  zdanie  pierwsze  Pzp, 

Zamawiający  jest  zobligowany  do  prowadzenia  postępowania  z  należytą  starannością  i 

dlatego  nie  może  pozostawić  żadnych  elementów  treści  oferty  do  końca  niewyjaśnionych, 

zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec 

wszystkich  elementów  treści  oferty.  Wobec  tego  zamawiający,  u  którego  zrodziły  się 

wątpliwości,  co  do  treści  oferty  jest  wprost  zobowiązany  (ze  względu  na  regułę  należytej 

staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień...". 

Zważywszy na powyższe, wykluczenie wykonawcy, a tym samym odrzucenie jego oferty może 

nastąpić  jedynie  w  sytuacji  ustalenia  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  że  wykonawca  nie 

zapewni  realizacji  zamierzonego  i  opisanego  w  SIWZ  celu,  a  oferowane  świadczenie  nie 

odpo

wiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  i  wskazał  w 

szczególności: 

Wykonawcy  wszystkie  dokumenty  wymagane  mieli  obowiązek  złożyć  wraz  z  ofertą, 

albowiem  postępowanie  nie  jest  prowadzone  w  procedurze  odwróconej.  Wskazał  na 

postanowienie specyfikacji oraz jej załączniki m.in. zał. nr 5 do punktu 6.2.1 SIWZ oraz zał. nr 

6 do 

punktu 6.2.2 SIWZ. Pierwszy z nich dotyczył wykazu robót, a drugi wykazu osób, które 

będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat 

ich  kwalifikacji  niezbędnych  do  wykonywania  Zamówienia,  a  także  zakresu  wykonywanych 

przez nich czynności. Odwołujący w ofercie w załączniku nr 6 w kolumnie 4 (doświadczenie 

wymagane zgodnie z siwz) 

– nie wskazał na jakich zadaniach okres doświadczenia uzyskał 

kandydat  oraz  nie  wskazał  na  jakim  zadaniu  potwierdził  warunek  rzeczowy  i  finansowy 

wymagany  w  siwz.  Na  wezwania  (art.  26  ust.3  Pzp)  zamawiający  otrzymał  lakoniczne 

stwierdzenie    Odwołującego,  odpowiedni:  32  lata  i  45  lat  oraz  załączył  ich  niewymagane 

uprawnienia  budowlane.  Nie  przedłożył  Zamawiającemu  poprawionego  i  uzupełnionego  o 

doświadczenie załącznika nr 6 oraz żadnym innym dokumentem nie potwierdził wymaganego 

doświadczenia  wskazanych  inżynierów.  Zamawiający  wyczerpał  wszystkie,  możliwości 

u

zupełnienia i wyjaśnienia treści oferty Odwołującego.  Zamawiający nie jest, uprawniony do 

kilkukrotnego 

wzywania  wykonawców  o  dokumenty  potwierdzające  spełnienie  warunków 

udziału w postępowaniu. Wskazał na orzecznictwo KIO (366/17, 430/20, 409/16) oraz art. 6 

kc stwierdzając, że to po stronie wykonawcy leżało potwierdzenie spełnienia warunków udziału 

w postępowaniu i tego Odwołujący w stosownym czasie nie uczynił i nie może tego wykonać 

podczas procesu odwoławczego.  

Zamawiający ponadto stwierdził, że odwołanie dotyczy również naruszenia art. 90 ust.3 

Pzp w zw. z jej art. 7 i odnosząc się do tak zinterpretowanego zarzutu wskazał na następujące 

okoliczności: Odwołujący na jego wezwanie przedstawił certyfikat na panele Sinosola 285w i 

Zamawiający  przyjął  tę  informację  jako  jego  oświadczenie  woli.    Na  wezwanie  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny w kalkulacji ogólnej wskazał na panele 295Wp – w cenie w poglądowym 

kosztorysie ofertowym 

– 320 zł. Zatem, zmienił przedmiot zamówienia po otwarciu ofert, cena 

panelu 

– została zaniżona o 100 %, poza tym nie uwzględnia kosztów transportu  – 1 szt – 

min.15 zł. W odwołaniu z kolei przedstawia już nie poglądowy kosztorys, ale szczegółowy, w 

którym przedstawia panele 295Wp w cenie 395 zł, a w zestawieniu materiałowym koszt paneli 

moduł  PV  285  (…)  w  cenie  (bez  kosztów  transportu)  –  302  zł.    Także  ceny  falowników  w 

kosztorysie  załączonym  do  odwołania  są  zaniżone.  Podobnie  koszty  materiałowe  oraz 

pozostałe  na  łączną  kwotę  335.269,  84  zł.  Wskazał  na  orzecznictwo  KIO  (586/11,  624/11, 

2338/10, 2499/10, 104/18, 131/18, 2717/17) stwierdzając, że nie można wzywać  ponownie o 

wyjaśnienia  wykonawcy,  którego  pierwotne  wyjaśnienia  z  uwagi  na  ich  ogólnikowość  i 

lakoniczność, w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca 

ELTOP” Spółka jawna W., P., G. z Torunia wnosząc o oddalenie odwołania i w szczególności 

wskazując na następujące okoliczności: 

Wykonawca do odwołania załączył kosztorys szczegółowy oraz wykaz doświadczenia 

dla  wskazanych  kandydatów,  jednakże  ta  czynność  nie  może  wywołać  skutku  w  postaci 

stwierdzenia, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz, że 

wykaza

ł  prawidłowo,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Złożenie  nowych  dowodów 

następuje po upływie terminu do ich złożenia i nie może zatem wywołać oczekiwanego przez 

Odwołującego skutku. Natomiast co do ceny ofertowej Odwołującego wskazał na brak wyceny: 

(1)  wykonania  projektu  budowlanego  i  wykonawczego  z  uzgodnieniami  p.poż.,  (2)  robot 

budowlanych oraz (3) montażu modułu zabezpieczającego odcięcie p.poż. także wskazał na 

wymaganie aby „inwerter posiadał zabezpieczenie typu II” oraz, że wykonawca nie dołączył 

kart  katalogowych,  deklaracji  i  certyfikatów  potwierdzających,  że  dane  inwertery  posiadają 

takie  zabezpieczenie.  Powoduje  to  niezgodność  oferty  z  SIWZ  i  PFU.  Ponadto  oferta 

wykonawcy  powinna  być  skalkulowana  przy  uwzględnieniu  modułów  fotowoltanicznych  o 

mocy 280 Wp i ilości 650 sztuk. Wykonawca do wyjaśnień przedstawił kartę modułu o mocy 

285 Wp. Z kolei wyjaśnieniach  z 4.06.20 wskazał na moduły o mocy 295 Wp i 633 sztyki. 

Powoduje to niezgodność oferty z SIWZ i PFU, powinien zachować wymaganą ilość w SIWZ. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołujący  -  PRO-ECO  sp.  z  o.o.  z  Gdyni  (wykonawca Pro-Eco)  wskazał,  że zarzuca 

Zamawiającemu naruszenie: 

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 tej ustawy w związku z jej art. 7 ust. 1 z uwagi 

na 

niezgodne  z  ustawą  PZP  zaniechanie  dokonania  przez  Zamawiającego  czynności 

wezwania  wykonawcy 

do  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  albo  do  udzielenia 

wyjaśnień w terminie wskazanym w sytuacji, gdy treść oferty oraz złożone oświadczenia i 

dokumenty bu

dziły jego wątpliwości; 

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  z  uwagi  na 

niezasadne 

uznanie, że  wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i  w 

związku z tym niezasadne dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia 

jego oferty. 

3)  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

wybór  oferty  ELTOP  sp.  j. W.,  P.,  G.  z  siedzibą  w  Toruniu 

(wykonawca  Eltop

)  jako  najkorzystniejszej,  podczas  gdy  to  oferta  Odwołującego  była 

ofertą niepodlegającą odrzuceniu i najkorzystniejszą w tym postępowaniu. 

W oparciu o te zarzuty wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania; (2) unieważnienia czynności 

wyboru oferty wykonawcy Eltop 

w przedmiotowym postępowaniu; (3) unieważnienia czynności 

wykluczenia  wykonawcy  Pro-Eco 

oraz  unieważnienia  czynności  odrzucenia  jego  oferty;  (4) 

p

rzeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty 

Odwołującego. 

W zawiadomieniu z dnia 25 czerwca 2020 r. oznaczonym w punkcie 1 

jako: „Zawiadomienie 

o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Pro-Eco sp. z o. o

”, Zamawiający podał, że wykonawca Pro-

Eco podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt.  12  Pzp  w  zw.  z  jej  art.  24  ust.  4  Pzp.    Dalej  w

skazał,  że  (…)  wystąpił  do  Wykonawcy 

pismem z dnia 07.05.2020 r. o przedłożenie dokumentów i złożenie wyjaśnień. W odpowiedzi 

z dnia 12.05.2020 r. Wykonawca: 

  przedstawił  wymagane  karty  katalogowe  /  świadectwa  modułów  fotowoltaicznych, 

inwerterów,  konstrukcji  montażowych  —  wniosek:  oferowane  urządzenia  spełniają 

wymagania SIWZ i PFU, 

  załączył  szczegółowe  referencje  oraz  dokumentację  fotograficzną  wykonanych  robót 

budowlanych  odpowiadających  wartością  i  rodzajem  robocie  stanowiącej  przedmiot 

zamówienia - wniosek: Wykonawca posiada doświadczenie wymagane zapisami siwz, 

  załączył kopie dokumentów potwierdzających posiadanie przez osoby wyszczególnione w 

załączniku  nr  6  oferty  (Wykaz  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia) 

uprawnień  budowlanych  w  odpowiednich  specjalnościach.  Wykonawca  nie  wykazał,  że 

wymienione  wyżej  osoby  posiadają  wymagane  zapisami  SIWZ  minimum  pięcioletnie 

doświadczenie  w  sprawowaniu  funkcji  kierownika  budowy  w  odpowiedniej  specjalności. 

Okres  posiadania  uprawnień  budowlanych  nie  jest  bowiem  tożsamy  ze  sprawowaniem 

funkcji  z  tych  uprawnień  wynikających.  Z  przedstawionych  danych  (nie  potwierdzona 

dowodami  deklaracja  oferenta)  wynika,  że  osoby  te  pełniły  funkcje  kierownika  budowy 

podczas realizacji jednej inwestycji (Gmina Ożarowice), która była realizowana w okresie 

— 26.06.2018, tj. w okresie krótszym niż 3 miesiące. Wniosek: Wykonawca nie 

dysponuje  osobami,  które  może  skierować  do  realizacji  zamówienia,  spełniającymi 

wymagania SIWZ, tym samym Wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu 

określonych w punkcie 6. SIWZ. 

Zamawiający  skierował  do  Wykonawcy  pismo  z  dnia  25.05.2020  zawierające  wezwanie  do 

uzupełnień. Odpowiedź Wykonawcy z dnia 04.06.2020 r.: 

  zawiera  wyjaśnienia  dotyczące  rodzaju  zabezpieczenia  przeciwprzepięciowego 

wbudowanego w inwertery - 

wniosek: oferowane urządzenia spełniają  siwz i PFU, 

  uzasadnia przyjęcie określonej w ofercie ceny. Zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego 

oraz  z  postano

wieniami  pkt.  12.2  SIWZ,  Wykonawca  jest  zobowiązany  złożyć  dowody 

dotyczące  wyliczenia  ceny.  Przedstawione  przez  Wykonawcę  informacje  nie wyczerpują 

znamion  dowodów  uzasadniających  zastosowane  oferowanej  ceny.  Stanowią  jedynie 

ogólne  informacje  o  sposobie  wyliczenia  ceny,  które  nacechowane  są  istotnymi 

niespójnościami. 

Wykonawca  przywołuje  przykład  ceny  modułów  polikrystalicznych  o  mocy  295  WP, 

występujących w liczbie 633 szt. W żadnym dokumencie (SIWZ, PFU, rozpatrywana oferta) 

nie  moduły  o  podanej  mocy,  w  podanej  liczbie.  Nie  przywołano  źródła  wysokości  cen 

jednostkowych modułów (420 zł/szt., 320 zł/szt.). 

W  tabeli  zatytułowanej  „Kosztorys  ofertowy”  podano  moce  instalacji  na  poszczególnych 

budynkach  wynikające  wprost  z  dokumentacji  przetargowej  (SIWZ,  PFU).  Te  moce  są 

osiągalne  przy  zastosowaniu  modułów  o  mocy  280  WP.  Oferta  zakłada  natomiast 

wykorzystanie modułów o mocy 285 WP. 

Dokument  nie  zawiera  szczegółowej  kalkulacji  kosztów,  która  dowodziłaby  realności 

przyjętych  założeń  cenowych.  Określenie  w  tabeli  „Kosztorys  ofertowy”  cen  za 

zaprojektowanie, dostawę i montaż instalacji na poszczególnych budynkach nie może być 

traktowane jako dowód realności zaproponowanych warunków cenowych. 

Wniosek:  w

obec  znacznego  odstępstwa  zaproponowanej  ceny  od  cen  oferowanych  w 

pozostałych ofertach w rozpatrywanym postępowaniu przetargowym (różnica ok. 30%) oraz 

braku  dowodów  uzasadniających  przyjęcie  ceny  w  tej  wysokości  istnieją  przesłanki  aby 

uznać, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. 

Dodać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 2 pzp to Wykonawcę obciąża obowiązek wykazania, 

iż przedłożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Na marginesie 

należy wskazać, iż pozostałe oferty złożone w przedmiotowym przetargu były o ok. 300.000 zł 

wyższe, zaś rozeznanie rynku dokonane przez Zamawiającego przed ogłoszeniem przetargu 

także wykazało, iż stosowane ceny rynkowe są zbliżone do ofert złożonych przez pozostałych 

Wykonawców, na co wskazuje także kwota, którą Zamawiający jest gotowy przeznaczyć na 

przedmiotowe zad

anie. Wobec powyższych okoliczności należy uznać, iż istnieją przesłanki 

uzasadniające uznanie oferty Wykonawcy za zawierającą rażąco niską cenę. 

Wobec  tych  okoliczności  Wykonawcę  należało  wykluczyć  z  postepowania,  bowiem  nie 

wykazał spełnienia warunków udziału w postepowaniu (art. 24 ust. 1 pkt. 12 pzp), zaś ofertę 

złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 

pzp). Na marginesie Zamawiający wskazał, iż nawet gdyby uznać. że wykonawca nie podlegał 

wykluczeniu,  to 

jego oferta i tak podlegałaby odrzuceniu w skutek możliwego zastosowania 

rażąco niskiej ceny”.(podkreślenia Zamawiającego) 

W piśmie z dnia 7 maja 2020 r. Zamawiający wskazując na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

podał (w zakresie spornym), że wzywa wykonawcę (…)   

2) (…) do złożenia wyjaśnienia i przedłożenia wszelkich ewentualnych dokumentów w zakresie 

dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt, 6.2.1 SWIZ (s. 9) 

Wykonawca  musi  wykazać,  że  wykonał  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie roboty 

budowlane odpowiadające swoim rodzajem  i wartością  przedmiotowi  zamówienia  —  rodzaj 

robót montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach. Za roboty budowlane odpowiadające 

wartością  i  rodzajem  robocie  stanowiącej  przedmiot  zamówienia.  Zamawiający  uzna  jedną 

robotę  ogólnobudowlaną  tj.:  wielobranżowe  (obejmujące  co  najmniej  roboty  z  branży 

budowlanej,  elektrycznej  montaż  instalacji  fotowoltaicznych  na  dachach  budynków 

mieszkalnych wielorodzinnych lub użyteczności publicznej (jedno zadanie na montaż 180kW 

z tego 150kW na dachach 

płaskich na wartość zadania minimum 1.000.000,00zł). 

Dołączone referencje nie wskazują,  że przedstawiana w referencjach  inwestycja wykonana 

została na dachach płaskich, czego wymaga SIWZ. Wobec powyższego wzywamy do złożenia 

wyjaśnień  w  tym  zakresie  oraz  do  złożenia  wszelkich  dokumentów  potwierdzających 

spełnienie ww. warunków siwz”. 

3)    (…)  do  złożenia  wyjaśnień  i  przedłożenia  ewentualnych  dokumentów  świadczących 

spełnianie warunku określonego w pkt. 6.2.2 SWIZ (s. 9). Wykonawca musi wykazać osoby, 

które będą skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego legitymujące 

się  uprawnieniami  do  kierowania  robotami  budowlanymi  bez  ograniczeń  wydawanymi  na 

podstawie  Rozporządzenia  (…)  w  sprawie  samodzielnych  funkcji  technicznych  w 

budownictwie (…) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane (….)   w specjalności: 

-  konstrukcyjno-

budowlanej,  pełniąca  jednocześnie  obowiązki  kierownika  budowy, 

posiadająca: 

a. minimum pięcioletnie doświadczenie jako kierownik budowy, 

b. doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjnobudowlanej 

w  realizacji  minimum  jednego  zadania  obejmującego  budowę,  przebudowę  lub  remont 

budynku/budynków  o wartości  nie  mniejszej  niż  1.500.000  brutto     instalacyjnej  w  zakresie 

sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającą: 

a. minimum pięcioletnie doświadczenie jako kierownik budowy lub robót elektrycznych, 

b.  doświadczenie  na  stanowisku  Kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  w  specjalności 

instalacji  w  zakresie  sieci,  insta

lacji  i  urządzeń  elektrycznych  i  elektroenergetycznych  w 

realizacji  minimum  jednego  zadania  obejmującego  budowę,  przebudowę  instalacji 

elektrycznych o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto Wykonawca musi wykazać, że 

dysponuje co najmniej jedną osobą w każdej specjalności. 

Wzywamy do złożenia wyjaśnień i przedłożenia ewentualnych dokumentów świadczących o 

spełnieniu ww. warunków przez osoby wskazane do realizacji  zadania, w tym przedłożenia 

dokumentów potwierdzających, że wskazane w ofercie osoby posiadają ważne uprawnienia 

do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń”. 

Wykonawca  w  piśmie  z  dnia  12  maja  2020  r.  podał,  że  w  załączeniu  przedkłada  (…) 

dokumenty  potwierdzające  posiadanie  przez  wskazane  osoby  (w  przedłożonym 

Zamawiającemu  wykazie  osób)  ważnych  uprawnień  do  kierowania  robotami  budowlanymi. 

PRO-

ECO sp. z o.o. jednocześnie wskazuje, iż: 

1.  Pan P. 

Ć. był kierownikiem budowy podczas realizacji inwestycji w Gminie Ożarowice, zaś 

uprawnienia  do  wykonywania  zawodu  nabył  w  1987  roku  (32  lata  doświadczenia  na 

stanowisku kierownika budowy). 

2.   Pan  J.  T. 

był  kierownikiem  robót  elektrycznych  podczas  realizacji  inwestycji  w  Gminie 

Ożarowice,  zaś  uprawnienia  do  wykonywania  zawodu  nabył  w  1975  roku  (45  lat 

doświadczenia na stanowisku kierownika budowy/robót elektrycznych)”. 

Izba  stwierdza,  że  te  wyjaśnienia  nie  stanowią  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 7 maja 2020 r.  Zgodnie z wymaganym Wykazem – według załącznika 

nr  6  do  SIWZ 

–  konieczne  było  wskazanie  doświadczenia  w  wymaganym  zakresie  według 

SIWZ  pkt  6.2.2.  Taki  Wykaz  należało  złożyć  wraz  z  ofertą.  Wykonawca  w  kolumnie  dot. 

wymagania  nie  podał  projektów  referencyjnych  według  pkt  6.2.2.  Zawarł  tylko  adnotację: 

„Doświadczenie  zgodne  z  wymaganiami  określonymi  w  SIWZ”.  Wezwany  ponownie  nie 

wskazał na projekty referencyjne (z okresu 5 lat przed upływem terminu składania ofert, (jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  —  w  tym  okresie)  co  do  robót  budowlanych 

odpowiadających  swoim  rodzajem  i  wartością  przedmiotowi  zamówienia  —  rodzaj  robót 

montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach), a ogólnie wskazał (w odniesieniu do obu 

kandydatów) na inwestycję w Gminie Ożarowice, ich uprawnienia do  wykonywania zawodu 

jakie  nabyli  i  ich  wieloletnie  doświadczenie  (odpowiednio  32  lata    i  45  lat)  na  stanowisku 

kierownika budowy.  

Takie wyjaśnienie nie koreluje z wymaganiem ani specyfikacji ani wezwania, a zatem 

wykonawca Pro-Eco 

nie wykazał, że dysponuje osobami, spełniającymi wymagania SIWZ, tym 

samym wykonawca nie 

potwierdził  warunku udziału w postępowaniu określonych w punkcie 

6.2.2. SIWZ 

w odniesieniu do obu kandydatów. W konsekwencji tego wykonawcę należało -  

tak  jak  podał  Zamawiający  -  wykluczyć  z  postepowania,  albowiem  nie  wykazał  spełnienia 

warunków  udziału  w  postepowaniu  (art.  24  ust.  1  pkt.  12  Pzp),  zaś  ofertę  złożoną  przez 

wykonawcę podlegającego wykluczeniu uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp). 

W niniejszej sprawie żądanie zastosowania procedury z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz 

art. 26 ust. 3 tej ustawy w z

wiązku z jej art. 7 ust. 1 jest niezasadne, albowiem Zamawiający – 

jak wskazał - przeanalizował podaną ogólnie informację o inwestycji w Gminie Ożarów i ustalił, 

że (…) Z przedstawionych danych (nie potwierdzona dowodami deklaracja oferenta) wynika, 

że  osoby  te  pełniły  funkcje  kierownika  budowy  podczas  realizacji  jednej  inwestycji  (Gmina 

Ożarowice), która była realizowana w okresie 03.04.2018 — 26.06.2018, tj. w okresie krótszym 

niż  3  miesiące”.  Izba  zauważa,  że  wykonawca  (pomimo  wezwania)  nie  podjął  wysiłku,  aby 

opracować  informacje  o  doświadczeniu  kandydatów  adekwatnie  do  wymaganego  warunku. 

Niewątpliwie  okres  posiadania  uprawnień  budowlanych,  a  także  ogólnie  wskazane 

doświadczenie  zawodowe  (z  założenia  błędnie  wskazane)  nie  jest  równoznaczne  z 

potwierdzen

iem  wymaganego  w  tym  postępowaniu,  co  do  robót  budowlanych 

odpowiadających  swoim  rodzajem  i  wartością  przedmiotowi  zamówienia  —  rodzaj  robót 

montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach. 

Izba  podzieliła  pogląd  Przystępującego,  że  opis  doświadczenia  dla  wskazanych 

kandydatów załączony do odwołania, nie mógł wywołać skutku w postaci stwierdzenia przez 

Izbę,  że  Odwołujący  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Podstawę  dla 

decyzji z dnia 25 czerwca 2020 r. w stanie faktycznym tej sprawy dla kt

órej podjęcia właściwy 

był  Zamawiający  -    było  wymaganie  opisane  w  SIWZ  i  załącznik  nr  6  oraz  treść  oferty 

wykonawcy i jego  

odpowiedź z dnia 20 maja 2020 r., nieadekwatna do wymagania opisanego 

w SIWZ 

i wezwania Zamawiającego.  

Izba  stwierdza  także,  że  Zamawiający  w  zawiadomieniu  z  dnia  25  czerwca  2020  r. 

niewątpliwie odniósł się także do ceny z oferty Odwołującego, uznając tę cenę za rażąco niską 

i  wskazując  na  okoliczności  uzasadniające  taki  wniosek  w  nawiązaniu  do  wyjaśnień  z  dnia 

4.06.2020 r. W tym przypadku zgodnie z cytowanym 

zawiadomieniem stwierdził w opisach i 

we wskazanym już wniosku, że: (…) wobec znacznego odstępstwa zaproponowanej ceny od 

cen  oferowanych  w  pozostałych  ofertach  w  rozpatrywanym  postępowaniu  przetargowym 

(różnica  ok.  30%)  oraz  braku  dowodów  uzasadniających  przyjęcie  ceny  w  tej  wysokości 

istnieją przesłanki aby uznać, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Dodać należy, że zgodnie 

z art. 90 ust. 2 pzp to Wykonawcę obciąża obowiązek wykazania, iż przedłożona przez niego 

oferta nie zaw

iera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Na marginesie należy wskazać, iż pozostałe 

oferty złożone w przedmiotowym przetargu były o ok. 300.000 zł wyższe, zaś rozeznanie rynku 

dokonane przez Zamawiającego przed ogłoszeniem przetargu także wykazało, iż stosowane 

ceny rynkowe są zbliżone do ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców, na co wskazuje 

także kwota, którą Zamawiający jest gotowy przeznaczyć na przedmiotowe zadanie. Wobec 

powyższych  okoliczności  należy  uznać,  iż  istnieją  przesłanki  uzasadniające  uznanie  oferty 

Wykonawcy za zawierającą rażąco niską cenę”.  

Izba zauważa także, że w ostatnim akapicie zawiadomienia - zdanie ostatnie zawiera 

stanowisko Zamawiającego, a nie wątpliwość, że (…)   nawet gdyby uznać. że wykonawca nie 

podlegał  wykluczeniu,  to  jego  oferta  i  tak  podlegałaby  odrzuceniu  w  skutek  możliwego 

zastosowania rażąco niskiej ceny”. Co prawda w tym miejscu ani we wstępie zawiadomienia 

nie powołuje się na przepis ustawy Pzp (nie wskazuje wprost drugiej z podstaw odrzucenia 

oferty), ale to nie anuluje jego ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie  wykonawcy 

Pro-Eco. J

ednakże w odwołaniu (ani w zarzutach prawnych, ani w żądaniach) Odwołujący nie 

sformułował zarzutu podważającego ustalenia w zakresie wskazanego w zawiadomieniu art. 

90  ust.  2  Pzp  (Zamawiający  podał:  (…)  to  Wykonawcę  obciąża  obowiązek  wykazania,  iż 

przedłożona  przez  niego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu.).  W  odwołaniu 

wykonawca sformułował (jak wskazano) zarzuty  tylko co do podstaw wykluczenia wykonawcy. 

Co prawda w pkt III odwołania Odwołujący nawiązuje do pisma z dnia 4 czerwca 2020 r., ale 

tylko stwierdza: 

„Po drugie, pismem z dnia 4 czerwca 2020 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień 

dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  jednocześnie  przedstawiając  najważniejsze  aspekty 

związane  z  jej  wyliczeniem.  Ponadto,  w  powyższym  dokumencie  PRO-ECO  sp.  z  o.o. 

podkreśliła,  że  „w  przypadku  dalszych  wątpliwości  Zamawiającego  Wykonawca  deklaruje 

możliwość udzielenia dalszych wyjaśnień". Odwołująca podkreśla, iż od dnia 4 czerwca 2020 

r.  Zamawiający  nie  wzywał  PRO-ECO  sp.  z  o.o.  do  udzielenia  kolejnych  wyjaśnień 

dotyczących zaoferowanej ceny”.    

To ustalenie nie 

jest równoznaczne z wnioskiem, że wykonawca podniósł w odwołaniu 

zarzut 

dotyczący ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny z zawiadomienia z dnia 25 czerwca 

2020 r.  Izba zwraca 

także uwagę, że w żądaniach brak jest również odniesienia do takiego 

zarzutu.   

Stosownie do art. 

180 ust.1 ustawy Pzp: „Odwołanie powinno wskazywać czynność lub 

zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, 

zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności 

faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania”.  Tym  samym  nie  podlegał  ocenie 

Izby  kosztorys  załączony  do  odwołania  i  Izba  nie  dokonywała  ustaleń  na  okoliczność,  czy 

oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny.   

W konkluzji Izba stwierdza, że  Zamawiający wykluczając wykonawcę PRO-ECO sp. z 

o.o.  z  Gdyni  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  odrzucając  ofertę 

wykonawcy nie naruszył wskazanego  art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 

4 ustawy Pzp a tym samym także wskazanego w odwołaniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 

26 ust. 3 tej ustawy w związku z jej art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

stosownie  do  wyniku  sprawy  uwzględniając  także  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).  

……………………………………..