KIO 1493/20 POSTANOWIENIE dnia 10 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1493/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  10  lipca  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  3 lipca 2020 r.  przez  wykonawcę  Agencję Ochrony  K. 

sp. z o.o. w Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni 

przy  udziale  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Impel 

Defender  sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu,  Impel  Facility  Services  sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu, 

Impel  Safety  sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu,  Impel  Provider  sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu  oraz 

Gwarant  Agencja  Ochrony  S.A.  w  Opolu

,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Agencję  Ochrony  K.  sp.  z  o.o.  

w Warszawie  i  zalicza  w  poczet  ko

sztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 

gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Agencję 

Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Sygn. akt: KIO 1493/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający, Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni, prowadzi, na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 

r.  poz.  1843  ze  zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

na „ochronę portu morskiego w Gdyni w latach 2020–2024. Numer referencyjny: 

DBM/227/SIWZ-8/KJ/2020,

”. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp  (

protokół  postępowania,  dokumentacja 

postępowania przesłana przez zamawiającego, w aktach sprawy).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  25 marca  2020 r.,  nr  2020/S  060-144641 

(ogłoszenie o zamówieniu, w 

aktach sprawy).  

Do  upływu  terminu  składania  ofert,  swoją  ofertę  wspólną  złożyli  m.in.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Agencja  Ochrony  K.  sp.  z  o.o.  w 

Warszawie  oraz  Agencja  Ochrony  MK  sp.  z  o.o.  w  Warszawie

,  zwani  dalej  „konsorcjum” 

(oferta  ww.  konsorcjum  wykonawców,  dokumentacja  postępowania  przesłana  przez 

zamawiającego, w aktach sprawy).  

W  dniu  24  czerwca  2020  r.  z

amawiający,  drogą  elektroniczną,  zawiadomił  ww. 

konsorcjum  o 

odtajnieniu  informacji,  które  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

zakresie self-

cleaningu do fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 25 ust. 5 pkt 4 ustawy 

wraz  z  dowodami  (zawiadomienie  z  24  czerwca  2020  r.  o  odtajnieniu  w  dokumentacji 

postępowania przekazanej przez zamawiającego). 

W dniu 3 lipca 2020 r., 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec ww. 

czynności wniosła Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie. W komparycji odwołania jako 

„odwołujący” została wskazana Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie, posiadająca nr 

NIP  822-19-78-748

.  Do  odwołania  zostały  załączone  informacje  odpowiadające  odpisowi 

aktualnemu z rejestru przedsiębiorców dotyczące wyłącznie Agencji Ochrony K. sp. z o.o. w 

Warszawie

.  Odwołanie  zostało  podpisane  przez  członka  zarządu  Agencji  Ochrony  K.  sp.  z 

o.o. - pana A. W. oraz prokurenta Agencji Ochrony K. sp. z o.o. 

– pana L. K. . Do odwołania 

załączono dowód uiszczenia wpisu, w którym w polu „szczegółowy płatności” wskazano, że 

jest  to  wpis  od  odwołania  „odwoluAgencja  Ochrony  K.sp.  z  o.o.”  (odwołanie  wraz  z 

załącznikami, w aktach sprawy). 

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp. 

Zgodnie  z  powołanym  przepisem,  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie 

zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.  

Zgodnie z  art.  179  ustawy  Pzp środki  ochrony prawnej  określone w  ustawie Pzp,  w 

tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, 

jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy,  z  tym 

zastrzeżeniem,  że  wobec  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 

154 pkt 5 ustawy Pzp.  Tym samym tylko podmioty wskazane 

w tym przepisie mogą zostać 

uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się 

do  tego  grona,  uznane  muszą  zostać  za  nieuprawnione  do  wniesienia  odwołania,  a 

wniesione  przez  nie  odwołanie  musi  zostać  odrzucone  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  2) 

ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  2  pkt  11  ustawy  Pzp  przez 

wykonawcę  należy  rozumieć  osobę 

fizyczną,  osobę  prawną  albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej, 

która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Zgodnie  z  art.  23  ust.  3  ustawy  Pzp  przepisy  dotyczące 

wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia. 

Jak  wynika  z  art.  2  pkt  11  ustawy  P

zp,  status  wykonawcy  wiąże  się  z  czynnym 

uczestnictwem  w  kolejnych  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Po  upływie 

terminu składania ofert status wykonawcy, przysługuje temu oferentowi, który złożył ofertę.  

Jak  ustalono,  ofertę  wspólną  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. 

z o.o. w Warszawie oraz Agencja Ochrony MK sp. z o.o. w Warszawie. W konsekwencji, od 

momentu  otwarcia  ofert, 

status  „wykonawcy”  w  postępowaniu  przysługiwał  wspólnie 

wszystkim  członkom  konsorcjum.  Powyższe  dotyczy  również  prawa  do  wniesienia 

odwołania,  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  przypadku,  gdy  ofertę  składają 

wykonawcy 

występujący  wspólnie,  to  im  wszystkim  razem,  a  nie  każdemu  z  osobna, 

przysługują  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie,  co  jest  zgodne  z  utrwalonym 

orzecznictwem Izby oraz poglądami doktryny.  

Z  żadnego  fragmentu  odwołania,  ani  z  dokumentów  do  niego  załączonych  nie 

wynikało,  że  odwołanie  składane  jest  w  imieniu  konsorcjum.  Nawet  gdyby  przyjąć,  że 

o

dwołujący był uprawniony do wniesienia środków ochrony prawnej w imieniu konsorcjum, to 

z treści odwołania, nawet przy najbardziej przychylnej interpretacji, nie można wyprowadzić 

wniosku,  iż  niniejsze  odwołanie  jest  składane  w  imieniu  konsorcjum  biorącego  udział  w 

prowadzonym postępowaniu.  

Dostrzeżenia  wymagało,  że  w  komparycji  odwołania  jako  „odwołujący”  została 

wskazana Agencja Ochrony K. sp. z o.o

. w Warszawie, posiadająca nr NIP 8..-..-7.-748.  

Faktu, że odwołanie składane jest w imieniu konsorcjum nie można było wyprowadzić 

również  z  żadnego  z  dokumentów  załączonych  do  odwołania.  Do  odwołania  zostały 

załączone  informacje  odpowiadające  odpisowi  aktualnemu  z  rejestru  przedsiębiorców 

dotyczące  wyłącznie  Agencji  Ochrony  K.  sp.  z  o.o.  w  Warszawie.  Nie  załączono 

dokumentów rejestrowych innych członków konsorcjum. Odwołanie zostało podpisane przez 

członka zarządu Agencji Ochrony K. sp. z o.o. - pana A. W. oraz prokurenta Agencji Ochrony 

K. sp.  z o.o. 

– pana L.  K. . Wreszcie, do odwołania załączono dowód uiszczenia wpisu, w 

którym  Do  odwołania  załączono  dowód  uiszczenia  wpisu,  w  którym  w  polu  „szczegółowy 

płatności” wskazano, że jest to wpis od odwołania „odwoluAgencja Ochrony K. sp. z o.o.”. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  należało  dojść  do  wniosku,  że  odwołanie  wniosła 

samodzielnie  Agencja  Ochrony  K.  sp.  z  o.o.  w  Warszawie

.  Odwołujący  nie  był  podmiotem 

upra

wnionym  do  wniesienia  odwołania,  gdyż  nie  złożył  w  przedmiotowym  postępowaniu 

samodzielnie  oferty.  Zatem  odwołanie  powinien  wnieść  w  imieniu  wszystkich  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienia,  tymczasem  środek  ochrony  prawnej  w  postaci 

odwołania  w  przedmiotowym  postępowaniu  wniósł  samodzielnie.  Stanowisko  odnośnie 

konieczności  odrzucenia  odwołania  w  analogicznych  okolicznościach  prezentowane  jest 

jednolicie w orzecznictwie Izby (por. jedynie 

przykładowo postanowienie z 6 czerwca 2011 r. 

sygn.  akt  KIO  1129/11,  postanowienie  z  12  sierpnia  2010  r.  sygn.  akt  KIO  1615/10, 

postanowienie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  19  sierpnia  2013  r.  KIO  1899/13, 

postanowienie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  7  lutego  2013  r.  KIO  176/13, 

postanowienie  KIO  z  dnia  9  sierpnia  2018  r.  sygn.  akt  KIO  1423/18, 

dostępne  na  stronie 

internetowej uzp.gov.pl). 

Ww.  pogląd  podzielany  jest  również  w  literaturze  prawniczej:  „Za  podmiot 

nieuprawniony  należy  też  uznać  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie,  wnoszącego  odwołanie  bez  umocowania  od  pozostałych  wykonawców  lub 

jedynie we własnym imieniu.” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 14, 

Warszawa 2017). 

Podkreślenia wymaga, iż w świetle poglądów wyrażanych w orzecznictwie jednego z 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zalicza się do kategorii 

„innych podmiotów”, o których mowa w 179 ust. 1 ustawy Pzp. W rozumieniu tego przepisu 

„innymi  podmiotami”  będą  potencjalni  wykonawcy,  którzy  kwestionują  prawidłowość 

zastosowania  trybów  niekonkurencyjnych  przez  zamawiającego  (zamówienie  z  wolnej  ręki, 

negocjacje  bez  ogłoszenia  czy  też  zapytania  o  cenę).  /por.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r. XII Ga 92/12; ZPwO 2014 nr 18, poz. 162, ZPwO 2014 nr 

18,  poz.  208,  Legalis,  oraz  postanowienie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  4  listopada 

2014 r. KIO 2215/14). 

Izba  stwierdziła  zatem,  że  odwołujący  nie  posiada  statusu  wykonawcy  w 

przedmiotowym postępowaniu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji jest 

podmiotem  nieuprawnionym  do  skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej.  Wobec 

powyższego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, 

gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zd.  2,  art.  189  ust.  2  pkt  2 

ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

Zgodnie  z  art.  189  ust.  3  zd.  1  ustawy  Pzp  odwołanie  odrzucono  na  posiedzeniu 

niejawnym.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  w 

oparciu  o  przepi

sy  §  5  ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r.  poz.  972). 

W  myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z  poglądem  jednolicie 

prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia 

odwołania  odwołującego  obciąża  się  całością  wniesionego  wpisu,  zgodnie  z  zasadą 

odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  (por. 

przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 

Przewodniczący:      …………………