KIO 1487/20 POSTANOWIENIE dnia 27 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1487/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 27 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Katarzyna Prowadzisz 

po  rozpoznaniu  w  dniu  25  sierpnia  2020  roku  w  Warszawie,  na  posiedzeniu 

niejawnym 

bez  udziału  Stron,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  20  lipca  2020  roku  przez  wykonawcę  Mikronika  spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Energa-Operator  spółka  akcyjna  

z siedzibą w Gdańsku 

przy udziale:  

A.  wykonawcy 

Zakład Usługowo Produkcyjny Emiter spółka jawna S. B., P. L. z siedzibą 

w  Limanowej 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o 

sygn. akt KIO 1487

/20 po stronie Zamawiającego, 

B.  wykonawcy A

pator Elkomtech spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi zgłaszających swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1487/20  po  stronie 

Zamawiającego, 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Mikronika  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Mikronika  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na niniejsze  postanowienie 

– w terminie 7 dni  

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: ........………………............……………… 

Sygn. akt: KIO 1487/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie 

wykonawcze 

(P/1/0030/2020)  do  umów  ramowych  zawartych  w  ramach  zamówienia 

publicznego,  sektorowego  pn.: 

„Dostawa  zestawów telesterowania dla  stacji  SN/nn  3,  4  i  5 

polowych”. 

Postępowanie zostało wszczęte zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986;  dalej:  ustawa  lub  Pzp).  Ogłoszenie  

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  20 

sierpnia 2019 roku pod numerem 2019/S 159-393466. 

W  dniu  2  lipca  2020  roku  wykonawca  Mikronika 

spółka  z  ograniczona 

odpowiedzialnością  z siedzibą w Poznaniu (dalej: Mikronika) wniósł odwołanie od czynności 

Zamawiającego  dokonanej  w  dniu  22  czerwca  2020  roku,  a  polegającej  na  wyborze  ofert 

najkorzystniejszych w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6 w postępowaniu wykonawczym (nr 

P/1/0030/2020) 

do  umów  ramowych  zawartych  w  ramach  zamówienia  publicznego, 

sektorowego  (postępowanie  nr  P/1/0086/2019)  na  „Dostawę  zestawów  telesterowania  dla 

stacj

i SN/nn 3,4 i 5 polowych”. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

1.  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  roku  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej:  ustawa  ZNK)  przez 

nieodrzucenie oferty wykonawcy 

Apator Elkomtech spółka akcyjna w zakresie części 

nr 1,2,3,4,5, mimo że złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji, 

2.  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  ZNK  przez 

nieodrzucenie oferty wykonawcy 

Zakład Usługowo-Produkcyjny Emiter spółka jawna 

S.  B.,  P.  L. 

w  zakresie  części  nr  1,2,3,4,5,6,  mimo  że  złożenie  oferty  przez  tego 

wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

3.  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  ZNK  oraz  

w  zw.  z  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  

i  konsumentów  przez  nieodrzucenie  ofert  wykonawców  Zakład  Usługowo-

Produkcyjny Emiter spółka jawna S. B. P. L. w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5, 6 oraz 

Apator Elkomtech spółka akcyjna w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5, mimo że złożenie 

ofert  przez  tych  wykonawców  jest  wynikiem  zmowy  przetargowej,  naruszającej 

warunki uczciwej konkurencji, 

4.  naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 101a ust. 9 ustawy oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 

3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK przez: 

  dokonanie  oceny  ofert  w  zakresie  części  nr  1,  2,  3,  4,  5  z  udziałem  oferty 

wykonawcy  Apator  Elkomtech  spółka  akcyjna,  mimo  że  oferta  tego 

wykonawcy  winna  zostać  odrzucona,  albowiem  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji, 

  dokonanie oceny ofert w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5, 6 z udziałem oferty 

wykonawcy  Zakład  Usługowo-Produkcyjny  Emiter  spółka  jawna  S.  B.  P.  L., 

mimo  że  oferta  tego  wykonawcy  winna  zostać  odrzucona,  albowiem  jej 

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  Apator  Elkomtech  spółka  akcyjna  jako 

oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  nr  3  i  4,  mimo  że  oferta  tego 

wykonawcy  winna  zostać  odrzucona,  albowiem  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji,  

  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  Zakład  Usługowo-Produkcyjny  Emiter 

spółka 

jawna 

S. 

B. 

P. 

L. 

jako 

oferty 

najkorzystniejszej  

w  zakresie  części  nr  1  i  2,  mimo  że  oferta  tego  wykonawcy  winna  zostać 

odrzucona, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

  w  konsekwencji  dokonanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej  w  zakresie  części  nr  5  i  6,  podczas  gdy  oferta  tego 

wykonawcy  - 

mając  na  uwadze  kryteria  oceny  ofert  określone  w  dziale  XVI 

ust.  4  SIWZ  oraz  konieczność  odrzucenia  wskazanych  wyżej  ofert 

stanowiących  czyny  nieuczciwej  konkurencji  -  winna  być  uznana  jako  oferta 

najkorzystniejsza  w  zakresie  części  nr  3  i  4,  względnie  w  zakresie  części  

nr 1 i 2; 

5.  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy 

przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowanie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

Odwołujący wniósł o: 

nakazanie 

Zamawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

wyboru 

ofert 

najko

rzystniejszych w postępowaniu nr P/1/0030/2020 w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 

5 i 6; 

nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  ofert  wykonawcy  Apator  Elkomtech  spółka 

akcyjna  w zakresie 

części nr 1, 2, 3, 4 i 5; 

nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Zakład  Usługowo-

Produkcyjny Emiter 

spółka jawna S. B. P. L. w zakresie części nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6; 

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności  badania i  oceny  ofert  w  zakresie 

części nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6 celem ponownego wyboru ofert najkorzystniejszych; 

obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania. 

Za  pismem  z  dnia  31 

lipca  2020  r.  Zamawiający  złożył  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  pismo  „Odpowiedź  Zamawiającego  na  odwołanie”  wnosząc  o  odrzucenie 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy, ewentualnie o jej oddalenie. 

W  uzasadnieniu  stanowiska  dotyczącego  odrzucenia  odwołania  Zamawiający  wskazał,  

że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt. 1 ustawy, odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli  w sprawie 

nie znajdują zastosowania przepisy tejże ustawy.  

Zamawiający  -  Energa-Operator  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Gdańsku  wyjaśnił,  że  należy  

do grupy kapitałowej ENERGA. W dniu 30 kwietnia 2020 r. PKN ORLEN SA dokonał nabycia 

wszystkich akcji przysługujących Skarbowi Państwa w ENERGA SA (51 ,52 procent akcji tej 

spółki)  i  dysponuje  obecnie  80,1  procent  akcji  tej  spółki.  Skarb  Państwa  posiada  w  PKN 

ORLEN SA jedynie 27,62 procent akcjonariatu. Tym samym, w konsekwencji przejęcia grupy 

kapitałowej  ENERGA  przez  PKN  ORLEN  SA.  Skarb  Państwa  z  dniem  30  kwietnia  2020  r. 

przestał  posiadać  dominujący  wpływ  (pośrednio  przez  ENERGA  SA)  na  Zamawiającego  

w rozumieniu art. 3 ust 1 pkt 4 ustawy. 

Oznacza  to,  że  z  chwilą  ww.  nabycia  akcji  Zamawiający  utracił  status  zamawiającego,  

o 

którym  mowa  w  art.  3  ustawy.  W  tym  stanie  rzeczy  Zamawiający  kontynuował 

postępowania  zgodnie  z  regułami  określonymi  w  przepisach  ustawy,  dla  zapewnienia 

przestrzegania  zasad  przejrzystości  i  konkurencyjności  prowadzonego  postępowania, 

Jednakże nie ulega wątpliwości, iż o ile jest swobodną decyzją Zamawiającego stosowanie 

tych  reguł  w  prowadzonym  postępowaniu,  które  po  dniu  30  kwietnia  2020  r.  nie  podlega 

przepisom  ustawy,  o  tyle  tryb  odwo

ławczy,  określony  w  ustawie  nie  może  znaleźć 

zastosowania w przedmiotowej sprawie, co 

uzasadnia odrzucenie wniesionego odwołania. 

Wskazał,  że  przedmiotowe  zagadnienie  było  przedmiotem  rozważań  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1462/20,  w  której  to  Zamawiającym  była  spółka  

z  Grupy  Kapitałowej  ENERGA  tj.  ENERGA  Informatyka  i  Technologie  Sp.  z  o.o.,  która  

to  prowadziła  postępowanie  publiczne  na  rzecz  zamawiającego  Sektorowego  ENERGA 

Obrót  SA.  Przedmiotowe  postępowania,  zostało  wszczęte  przed  30  kwietnia  2020  r.  

i  kontynuowane  na  zasadach  przewidzianych  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych.  

W dniu 20 lipca 

2020 r, zapadło orzeczenie w ww. sprawie, na mocy którego KIO odrzuciło 

odwołanie wykonawcy uznając, iż Izba nie posiada kognicji do orzekania, w związku z utratą 

statusu Zamawiającego przez stronę.  

Jako że podobne przesłanki występują również w niniejszej sprawie, odwołanie winno zostać 

odrzucone. Bez znaczenia dla uprawnienia wykonawcy co do możliwości składania środków 

odwoławczych  jest  fakt,  że  Zamawiający  dobrowolnie  do  prowadzonego  postępowania 

stosuje  określony  tryb  i  zasady  obowiązujące  w  ustawie  (post.  z  dnia  03.06.2015  r.  (KIO 

1027/15), post. z 31.072017 r. (KIO 1504/17). 

W  odniesieniu  do  art.  3  ust.  1  pkt.  l  i  2  ustawy  wskazał,  że  nie  budzi  wątpliwości,  

że  Energa-Operator  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Gdańsku,    nie  spełnia  przesłanek 

określonych  w  art.  3  ust.  1  pkt.  1  i  2  ustawy,  bowiem  nie  jest  jednostką  sektora  finansów 

publicznych  w  rozumieniu  przepisów  o  finansach  publicznych,  ani  też  inną  państwową 

jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. 

W  odniesieniu  do  art.  3  ust.  1  pkt  3  ustawy  (

zamawiający  klasyczny)  wskazał,  

że  analizując  punkt  3  w  art.  3  ust.  1  ustawy  tj.  odnoszący  się  do  podmiotu  prawa 

publicznego, ustawa 

nie precyzuje tego ostatniego pojęcia. Zostało ono jednak zdefiniowane 

w  prawodawstwie  unijnym,  tj.  w  art.  2  ust.  4  nowej  Dyrektywy  Klasycznej  (Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r, w sprawie zamówień 

publicznych,  u

chylającej  dyrektywę  2004/181WE)  oraz  art.  3  ust.  4  nowej  Dyrektywy 

Sektorowej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 

r, w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, 

energetyki,  transpor

tu  i  usług  pocztowych,  uchylająca  dyrektywę  2004/17/WE  (Dziennik 

Urzędowy  Unii  Europejskiej,  L  94/243),  które  kontynuują  posługiwanie  się  tym  pojęciem  

w  uprzednich,  uchylonych  unijnych  dyrektywach  (odpowiednio  sektorowej  2004/18/WE  

i  klasycznej  2004/17/WE)  - 

wciąż  przez  „podmiot  prawa  publicznego"  rozumiejąc  taki 

podmiot, kt

óry spełnia łącznie następujące warunki/przesłanki: 

został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie 

mają charakteru przemysłowego ani handlowego;  

2) posiada osobowość prawną;  

3) jest: 

finansowany  w  przeważającej  części  przez  państwo,  władze  regionalne  lub  lokalne 

lub inne podmioty prawa publicznego lub 

jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów, lub 

ponad  połowa  członków  jego  organu  administrującego,  zarządzającego  lub 

nadzorc

zego  została  wyznaczona  przez  państwo,  władze  regionalne  lub  lokalne,  lub  przez 

inne podmioty prawa publicznego 

Dokonując  wykładni  „podmiotu  prawa  publicznego"  należy  uwzględnić  również  brzmienie 

Dyrektyw i wykładnię tego pojęcia dokonaną w orzecznictwie TSUE. 

W odniesieniu do 

przesłanki „powołania podmiotu w szczególnym celu zaspokajania potrzeb 

w  interesie  powszechnym,  które  nie  mają  charakteru  przemysłowego  ani  handlowego”. 

TSUE  wykładając  tę  przesłankę  wskazał,  że  (wyrok  TSUE  z  dnia  10  listopada  1998  r.  

w sprawie C - 360/96 Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden vs. BFI Holding oraz wyrok 

z  dnia  15  stycznia  1998  r.  w  sprawie  C  -44196  Mannesman  Anlagenbau  Austria  AG  and 

Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH) : 

  potrzebą o charakterze ogólnym (powszechnym) jest ta, która z przyczyn związanych 

z  interesem  publicznym  zaspokajana  jest  w  całości  lub  w  przeważającym  zakresie 

przez  państwo  i  której  zaspokajanie  związane  jest  ściśle  z  jego  instytucjonalną 

działalnością  powinno  służyć  społeczeństwu  jako  całości  i  dlatego  leży  w  interesie 

ogólnospołecznym;    

  objęte  tym  pojęciem  będą  wszystkie  zadania  z  istoty  swojej  uważane  za  mające 

charakter  publiczny;  będzie  to  zatem  każda  aktywność,  która  nie  jest  wykonywana 

wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu;     

  istnienie  prywatnego  przedsiębiorstwa  oferującego  ten  sam  zakres  usług  (istnieje 

konkurencja na rynku określonych świadczeń), nie daje podstaw do bezwarunkowego 

uznania,  iż  określona  potrzeba  może  zostać  uznana  za  posiadającą  przymiot 

potrzeby  o  c

harakterze  przemysłowym  lub  handlowym  odmienna  interpretacja 

prowadziłaby  do  nadmiernego  zawężenia  pojęcia  zamawiającego,  a  tym  samym 

zakresu stosowania dyrektyw;    

  ocena, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb 

w  interes

ie  ogólnym,  które  nie  mają  charakteru  przemysłowego  ani  handlowego, 

powinna  zostać  dokonana  z  uwzględnieniem  oceny  wszystkich  istotnych  czynników 

prawnych  i  faktycznych,  a  także  okoliczności  towarzyszących  jego  powstaniu  i 

warunków,  na  jakich  wykonuje  swoje  zadania,  biorąc  w  szczególności  pod  uwagę 

niezarobkowy  cel  działalności,  fakt  nieponoszenia  ryzyka  związanego  z  jej 

prowadzeniem  oraz ewentualne fina

nsowanie ze środków publicznych (wyrok TSUE 

z  dnia  27  lutego  2003  r.  w  sprawie  C 

—  373/00  A.  T.  GmbH  v.  Bestattung  Wien 

GmbH), 

  status podmiotu prawa publicznego nie jest uzależniony od procentowego znaczenia 

działalności  prowadzonej  w  celu  zaspokajania  potrzeb  w  interesie  ogólnym, 

niemających charakteru przemysłowego ani handlowego w ramach całej działalności 

danego podmiotu; nie jest zatem istotne, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w 

interesie  ogólnym,  taki  podmiot  ma możliwość  prowadzenia  innej,  w  tym  przypadku 

całkowicie  komercyjnej,  działalności  (...)  rozstrzygające  znaczenie  ma  ocena 

pierwotn

ego  celu  jego  utworzenia  (...)  i  rozpoczęcie  prowadzenia  także  działalności 

gospodarczej nastawionej na zysk, nie niweluje statusu podmiotu prawa publicznego 

nawet,  jeżeli  działalność  w  interesie  powszechnym  stanowi  niewielką  część  

w porównaniu z działalnością czysto handlową. 

Powyższe  wskazał  Zamawiający  podejście  znalazło  również  odzwierciedlenie  w  polskim 

orzecznictwie (

Postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 30 maja 2005 r., (sygn. 

akt  IX  Ca  196/05  niepubl.)

,  w  którym  przyjmuje  się,  że  słowa  "powszechny"  nie  można 

interpretować jako "dostępny dla wszystkich", a jako "dotyczący  wielu, dostępny dla wielu", 

czy też dla tych, którzy spełniają warunki określone odpowiedniej rangi przepisami. 

Energa-

Operator  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Gdańsku  (dalej:  EOP)  nie  spełnia  warunków 

do  uznania,  że  został  utworzony  w  szczególnym  celu  zaspokajania  potrzeb  w  interesie 

o

gólnym,  które  nie  mają  charakteru  przemysłowego  ani  handlowego”  w  rozumieniu 

omawianej przesłanki, co wynika z  

analizy  zadań  jakie  stawiane  są  EOP  przez  regulacje  (w  szczególności  prawo 

energetyczne), jako „dużemu” operatowi systemu dystrybucyjnego (jednemu z pięciu 

kluczowych  w  Polsce)  w  obszarze  dystrybucji  energii  elektrycznej,  utrzymania  sieci, 

zapewnienia jej dostępności i obowiązków przyłączania; 

wykładni  omawianego  zagadnienia  dokonanego  przez  Trybunał  Konstytucyjny 

(Uchwała  z  dnia  12  marca  1997  roku W8/96)    stwierdzając,  że  przez  "zadania  (...) 

mające  charakter  'użyteczności  publicznej'  należy  rozumieć  możliwie  najszerzej  i 

wydaje  się,  że  winny  one  być  utożsamiane  z  zadaniami  publicznymi,  których 

realizacja  ciąży  na  administracji  rządowej  i  samorządowej.  Do  zadań  tych  należy 

zaspokajanie  potrzeb  zbiorowych  społeczeństwa,  w  tym  między  innymi: 

zaopatrywanie  ludności  w  wodę,  energię  elektryczną  gazową  i  cieplną  utrzymanie 

dróg  i  komunikacji,  rozwój  nauki,  zapewnienie  oświaty,  opieki  zdrowotnej  i  pomocy 

społecznej, realizacja różnego rodzaju potrzeb kulturalnych itp. Realizacja tych zadań 

może  odbywać  się  w  różnych  formach  organizacyjnych,  nie  tylko  w  formie  prawnej 

przedsiębiorstwa użyteczności publicznej, określonej w ustawie o przedsiębiorstwach 

państwowych."; 

pkt  1  Preambuły  Dyrektywy  Sektorowej  zgodnie  z  którą:  „za  właściwe  wydaje  się 

zachowanie  przepisów  regulujących  udzielanie  zamówień  (publicznych)  przez 

podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  m.in.  energetyki  (...)  ponieważ  organy 

krajowe  mogą  nadal  wywierać  wpływ  na  zachowanie  tych  podmiotów,  łącznie  

z  udziałem  w  ich  kapitale  oraz  obecnością  w  ich  organach  administrujących, 

zarządzających lub nadzorczych"; 

4)  ustawy o 

zarządzeniu mieniem państwowym (art. 2 pkt 8 lit b tej ustawy Dz. U. z 2016 

poz.  2259)

, w której przyjęto, że każdy OSD, a więc i EOP, jest „spółką realizującą 

misję  publiczną"  (choć  w  rozumieniu  tej  ustawy),  to  jednak  wprowadzenie  tego  do 

ustawy wydaje się istotne, gdyż przed tą ustawą/2016 r. takiej regulacji nie było); 

historii  powstania  EOP,  której  odzwierciedlenie  znalazło  się  choćby  w  53  ust.  1 

Statutu, zgodnie z którym: Spółka (EOP) powstała w wyniku przekształcenia w spółkę 

przedsiębiorstwa państwowego: „Zakład Energetyczny Gdańsk" na podstawie ustawy 

z dnia 13 lipca 1990 r. o prywatyza

cji przedsiębiorstw państwowych. 

W  odniesieniu  do  przesłanki  „finansowania  zamówienia  w  przeważającej  części  przez 

podmioty  publiczne" 

wskazał,  że  pod  tą  przesłanką  z  definicji  podmiotu  prawa  publicznego 

użytego w Dyrektywach UE, jak i w kontekście art. 3 ust. 1 pkt. 3 lit. a) ustawy, powszechnie 

rozumie  się  przekazywanie  środków  finansowych  danej  instytucji  (podmiotowi  prawa 

publiczne

go)  na  jej  ogólne  funkcjonowanie,  skutkującej  powstaniem  stosunku  bliskiej 

zależności  lub  podporządkowania  beneficjenta  tych  środków  podmiotom  publicznym  

(np.  granty  na  wsparcie  badań  naukowych,  w  sytuacji  gdy  środki  finansowe  

są  przekazywane  instytucji  zajmującej  się  takimi  badaniami  (wyrok  TSUE  z  dnia  3 

pażdziernika  2000  r.  w  sprawie  C-380/98  czy  świadczenia  na  rzecz  publicznego  nadawcy 

(wyrok  TSUE  z  dnia  13  grudnia  2007  roku  w  sprawie  C-337/06)

,  dla  którego  brak 

świadczenia  wzajemnego  na  rzecz  państwa  wynika  z  faktu,  iż  finansowanie  służy 

wyrównaniu  ciężarów  powstałych  w  związku  z  wykonywaniem  misji  publicznej  na  rzecz 

państwa, polegającej na zapewnianiu społeczeństwu dostępu do informacji audiowizualnych 

w  sposób  pluralistyczny  i  obiektywny  -  zrównujący  tego  nadawcę  z  innymi  służbami 

publicznymi,  które  otrzymują  od  państwa  subwencję  za  wykonanie  zadania  leżącego  

w interesie publicznym). 

Omawiana  przesłanka  u  podmiotu  nie  jest  spełniona,  jeżeli  jego  finansowanie  polega  

na przekazywaniu środków w zamian za konkretne świadczenie, do jakiego zobowiązuje się 

podmiot  na  podstawie,  np.  umowy  o  wykonywanie  zadań  publicznych  lub  projektów  

czy  też  własnych  zamierzeń  inwestycyjnych,  ale  pozostających  w  sferze  zainteresowań 

podmiotów  publicznych  (np.  wynikające  z  umowy  świadczenia,  takie  jak  przeprowadzanie 

określonych  umową  prac  badawczych,  konsultacji  naukowych,  zorganizowanie  seminariów 

lub  konferencji).  Ponadto  -  zdaniem  TSUE  - 

należy  wziąć  pod  uwagę  cały  dochód 

uzyskiwany  przez  daną  instytucję,  włączając  w  to  dochód  z  działalności  komercyjnej,  

a  ustalenie  takie  w  odniesieniu  do  danego  podmiotu  powinno  następować  corocznie  

na  podstawie  danych  dostępnych  na  początku  roku  budżetowego;  ponadto  zmiany  

w  strukturze  finansowania  podmiotu  nie  mają  wpływu  na  wszczęte  i  prowadzone 

postępowania w sprawach zamówień publicznych, które podlegają dyrektywom, do czasu ich 

zakończenia. 

Wskazał w swoim stanowisku, że działalność EOP, którego przychody w znacznym stopniu 

są  regulowane,  objęte  taryfą  i  stawkami  opłat  uzgodnionymi  z  Prezesem  Urzędu  Regulacji 

Energetyki  (URE),  to  opłaty  za  usługi  świadczone  przez  EOP  wnoszą  odbiorcy  (uczestnicy 

rynku). Tym samym EOP nie jest fin

ansowany przez środki publiczne, w szczególności przez  

Skarb  Państwa,  jednostki  samorządu  terytorialnego  lub  jakiekolwiek  podmioty  sektora 

finansów publicznych lub zamawiających klasycznych. 

Dokonując  analizy  przesłanki  „sprawowania  nadzoru  nad  organem  zarządzającym”,  

na  gruncie  europejskich  zamówień  publicznych  przesłankę  tę  należy  rozumieć,  jako 

możliwość  wywierania  wpływu  na  decyzje  instytucji  zamawiającej,  przy  użyciu  środków 

oddziaływania  przysługujących  innym  zamawiającym,  tzw.  klasycznym  (tych  z  art.  3  ust.  1 

pkt 1-3 ustawy) - 

nadzór tej innej instytucji publicznej ma być tego typu, że może ona zmienić 

się  w  formę  koordynacji  lub  kierowania  działalnością  nadzorowanego  podmiotu.  Zdaniem 

TSUE  (wyrok  TSUE  z  dnia  1  lutego  2001  roku  C-237/99) 

omawiany  nadzór  oznacza  takie 

powiązanie  z  sektorem  publicznym,  które  byłoby  równe  w  skutkach  z  powiązaniem 

towarz

yszącym  występowaniu pozostałych dwóch przesłanek (posiadanie większościowych 

akcji  lub  udziałów/prawa  powoływania  większości  członków  zarządu  lub  rady  nadzorczej), 

których  istnienie  daje  sektorowi  publicznemu  możliwość  wywierania  wpływu  na  decyzje 

zamawia

jącego. 

Przekładając  powyższe  na  EOP,  po  sprzedaży  przez  Skarb  Państwa  akcji  ENERGA  SA,  

nie  można  stwierdzić  w  EOP  (lub  względem  niego)  występowania  nadzoru  o  powyższej 

charakterystyce.  W  szczególności  takiego  typu  nadzoru  nie  stanowią  uprawnienia  Prezes 

URE.  Choć  zgodnie  z  art.  23  ust.  1  ustawy  prawo  energetyczne  są  one  szerokie,  to  mają  

co  do  zasady  regulować  działalność  przedsiębiorstw  energetycznych  zgodnie  z  ustawą 

pr.en.  i  polityką  energetyczną  państwa,  zmierzając  do  równoważenia  interesów  tych 

prze

dsiębiorstw  i  odbiorców  paliw  i  energii  -  odbywa  się  to  przede  wszystkim  przez 

udzielanie  koncesji  na  prowadzenie  działalności  w  obszarze  energetyki  (np.  dystrybucji 

energii),  zatwierdzania  taryf  (rozumianych  jako  cenniki  maksymalne),  ale  i  wydawania 

władczych,  jako  organ  administracji,  orzeczeń  mających  zastosowanie  do  uczestników 

rynku/stron postępowania administracyjnego (decyzje zastępujące umowy o przyłączenie lub 

dystrybucji  energii  itp.).  Niemniej  uprawnienia  tego  organu  względem  EOP  nie  mają  cech 

sz

czególności,  odmienności  od  tych  jakie  stosuje  organ  względem  innych  podmiotów 

wykonujących tożsamą jak EOP działalność - uprawnienia te są bowiem oparte o przepisy,  

a  zatem  relacja  pomiędzy  organem,  a  przedsiębiorstwem  energetycznym  (EOP)  

ma  charakter  administracyjno-

prawny  (w  tym  pozwalający  organowi  nakładać  kary 

pieniężne), co wyklucza zatem relację nadzorczą zbliżoną do relacji właścicielskiej (jak tego 

wymaga omawiana przesłanka). 

Analizując  przesłanki,  że  „osoba  prawna  nie  działa  w  zwykłych  warunkach  rynkowych,  jej 

celem  nie  jest  wypracowanie  zysku  i  nie  ponosi  strat  wynikających  z  prowadzenia 

działalności"  EOP  wskazała,  że  przesłanka  ta  na  gruncie  przepisów  ustawy  nie  posiada 

charakteru  samoistnego,  lecz  subsydiarny;  należy  rozumieć  ją  jako  wskazówki 

interpretacyjne w kontekście pierwszego elementu definicji, tj. warunku powołania podmiotu 

w  szczególnym  celu  zaspokajania  potrzeb  w  interesie  ogólnym,  niemających  charakteru 

przemysłowego  ani  handlowego.  Niemniej  dla  wykładni  przesłanki  również  należy  odwołać 

się  do  motywu  10  Dyrektywy  Klasycznej  i  motywu  12  Dyrektywy  Sektorowej,  w  których 

wskazano,  że  podmiot  działający  w  zwykłych  warunkach  rynkowych,  ma  na  celu 

wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być 

uważany  za  „podmiot  prawa  publicznego",  ponieważ  potrzeby  interesu  ogólnego,  

do zaspoka

jania, których ten podmiot został założony lub zaspokajanie, których powierzono 

mu  jako  zadanie,  można  uważać  za  posiadające  charakter  przemysłowy  lub  handlowy.  

W odn

iesieniu do tej przesłanki wskazał EOP na rozstrzygnięcia TUSUE zgodnie z którymi: 

mając  na  uwadze  główny  cel  unijnych  dyrektyw  w  dziedzinie  zamówień  publicznych,  jakim 

jest  unikanie  ryzyka  preferowania  krajowych  wykonawców  we  wszystkich  przypadkach 

udziel

ania  zamówień  przez  instytucje  i  podmioty  zamawiające,  powoduje,  że  samo 

występowanie  konkurencji  nie  wystarcza  do  wykluczenia  możliwości  by  podmiot  prawa 

publicznego  mógł  się  kierować  względami  innymi  niż  ekonomiczne  -  taki  podmiot  może 

bowiem  uznać  za  właściwe  ponoszenie  strat  finansowych,  po  to  by  stosować  zasady 

dotyczące  polityki  zakupowej  sformułowane  przez  podmiot,  od  którego  jest  ściśle  zależny 

TSUE  w  sprawie  z  1998  r.  z  udziałem  BFI  Holding);  wymaganie  by  nie  istniały  prywatne 

przedsiębiorstwa mogące zaspokajać  potrzeby, w  celu zaspokajania, których dany  podmiot 

został  utworzony,  sprawiłoby,  że  termin  "instytucja  prawa  publicznego"  byłby  pozbawiony 

znaczenia;  istnienie  znaczącej  konkurencji,  a  w  szczególności  fakt,  że  dany  podmiot  musi 

stawić  czoło  konkurencji  na  rynku,  może  świadczyć  o  przemysłowym  i  handlowym 

charakterze  potrzeb  w  interesie  ogólnym,  do  których  zaspokajania  dany  podmiot  został 

powołany  lub  których  zaspokajanie  zostało mu  powierzone;  za  podmiot  prawa  publicznego 

podmiotu  nie  uznał  podmiotu  powołanego  do  organizacji  targów,  wystaw  i  konferencji, 

argumentując,  że  podmiot  ten  w  swojej  działalności  kieruje  się  kryteriami  wydajności, 

skuteczności  i  efektywności  kosztowej  oraz  ponosi  ryzyko  gospodarcze  związane  z 

prowadzoną działalnością z uwagi na brak mechanizmu kompensowania ewentualnych strat 

finansowych

Trybunat  podtrzymał  to  stanowisko  w  wydanym  w  2001  r.  orzeczeniu  

w  sprawac

h  połączonych  Agorá  i  Excelsior).  Trybunał  stwierdził,  że  istnienie  znaczącej 

konkurencji  samo  w  sobie  nie  po

zwala  wysnuć  wniosku,  że  nie  mamy  do  czynienia  

z potrzebami w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego 

wyrok  Trybunału  z  2003  r.  w  sprawie  Komonen;  która  dotyczyła  miejskiej  spółki  prawa 

handlowego zajmującej się kupnem, sprzedażą i najmem nieruchomości oraz zarządzaniem 

nimi  w  celu  stworzenia  korzystnych  warunków  prowadzenia  działalności  gospodarczej  

(a  zatem  handlowej  i  przemysłowej)  na  terenie  gmin  będących  jej  udziałowcami.).  Jeżeli 

podmiot  działa  w  normalnych  warunkach  rynkowych,  jest  nastawiony  na  osiąganie  zysku  

i  ponosi  straty  w  związku  z  prowadzoną  działalnością  jest  mało  prawdopodobne,  

że  potrzeby,  które  ma  na  celu  zaspokajać,  nie  mają  charakteru  przemysłowego  ani 

handlowego  - 

wówczas  zastosowanie  prawa  unijnego  w  dziedzinie  zamówień  publicznych 

nie  jest  konieczne,  ponieważ  podmiot  nastawiony  na  osiąganie  zysku  i  samodzielnie 

ponoszący  ryzyko  związane  z  prowadzeniem  działalności  nie  będzie  wydatkował  swoich 

środków na warunkach, które nie są ekonomicznie uzasadnione.  

Mają  na  uwadze  powyższe  wskazano,  że    EOP  nie  spełnia  warunków  również  trzeciego 

podwarunku, bowiem jego działalność pomimo istnienia licznych obowiązków o charakterze 

publicznoprawnym  (zawieranie  umów  o  przyłączenie  lub  umów  dystrybucyjnych  itd.)  - 

nakierowana  jest  na  wypracowywanie  zysku,  i  nie  jest  wykluczone  ponoszenie  strat 

wynikających z prowadzenia działalności dystrybucyjnej.  

Na  powyższe  nie  wpływa  to,  że  EOP  działa  w  obszarze  monopolu  naturalnego,  a  więc 

zwykle  brakuje  alternatywnego,  konku

rencyjnego  podmiotu,  który  zapewnić  mógłby 

przyłączenie do sieci elektroenergetycznej i dostarczać energię. Niemniej nie przesądza to o 

tym,  że  działalność  EOP  nie  jest  nastawiona  na  zysk.  Takiej  wykładni  wydają  się  nie 

przeczyć  zasady  (wynikające  z  par.  22  rozporządzenia  taryfowego  -  Rozporządzenie 

Ministra  Energii  z  dnia  6  marca  2019  r.  w  sprawie  szczegółowych  zasad  kształtowania  

i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie energią eklektyczną Dz. U. poz. 503 ), jak i praktyka 

uzgadniania taryfy z Prezesem URE - 

choć przyjmowane w taryfie stawki opłat dla odbiorców 

mają pokryć uzasadnione koszty funkcjonowania EOP, to równocześnie mają gwarantować 

uzasadniony  zwrot  z  zaangażowanego  kapitału,  a  więc  właśnie  zysk.  Fakt,  że  realizowana 

przez EOP działalność przynosiła dotychczas zyski nie oznacza, że tak będzie w przyszłości. 

Niemniej  i  to  dowodzi,  że  prowadzenie  tej  -  jakkolwiek  istotnej  dla  społeczeństwa  - 

działalności  przynosić  ma  zyski  właścicielowi  (akcji/udziałów).  Rozwinięcie  tego  założenia 

znajduje  się  w  art.  9d  ust.  4  pr.  en.,  w  którym  ustawodawca  nakładając  obowiązek 

zapewnienia  niezależności  dla  OSD  funkcjonującego  w  ramach  grupy  kapitałowej, 

równocześnie  uznał,  że  właściciel  OSD  ma  posiadać  mechanizmy  koordynacyjne 

zapewniające  ochronę  praw  właścicielskich  w  zakresie  nadzoru  nad  wykonywanym  przez 

OSD  zarządem  i  wykonywaną  przez  niego  działalnością  gospodarczą  w  odniesieniu  do 

rentowności  zarządzanych  przez  niego  aktywów,  w  szczególności  dotyczących  sposobu 

zarządzania  zyskiem  z  udziałów  kapitałowych  i  ustalania  ograniczeń  w  zakresie  poziomu 

całkowitego  zadłużenia  jego  przedsiębiorstwa.  Również  publicznie  dostępne  informacje  nt. 

Orlen wskazują że po zakupie akcji Energii oczekiwane jest zwiększenie m.in. EBITDA całej 

Grupy  ENERGA,  a  więc  przede  wszystkim  zysku,  którego  głównym  'dostawcą'  był  właśnie 

OSD (EOP). 

Podsumowując, choć EOP może być postrzegany jako podmiot powołany lub ustanowiony w 

szczególnym  celu  zaspokajania  potrzeb  w  interesie  ogólnym,  które  nie  mają  charakteru 

przemysłowego lub handlowego, to w obowiązującym stanie prawnym oraz zastanym stanie 

faktycznym  brak  jest  pozostałych  przesłanek  obligujących  EOP  do  uznania  

go 

zamawiającym  klasycznym  (z  art.3  ust.  1  pkt  3  ustawy)  czy  podmiotem  prawa 

publicznego w rozumieniu europejskich regulacji 

zamówień publicznych. 

W odniesieniu do art. 3.ust 1 pkt. 4 ustawy (

zamawiający sektorowy). 

Nie  budzi  wątpliwości  to  że  działalność  EOP  w  obszarze  dystrybucji  energii  elektrycznej 

stanowi działalność sektorową, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt. 3 ustawy. 

Zgodnie jednak z art. 3 ust. 1 pkt. 4 PZP status 

Zamawiającego sektorowego ma jedynie taki 

podmiot  który  wykonuje  działalność  sektorową  na  podstawie  praw  szczególnych  

lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt. 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, 

bezpośrednio  lub  pośrednio  przez  inny  podmiot  wywierają  na  nie  dominujący  wpływ,  

w szczególności: 

a) 

posiadają ponad połowę udziałów albo akcji 

b) 

lub posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, 

c) 

lub  mają  prawo  do  powoływania  ponad  połowy  składu  organu  nadzorczego  

lub zarządzającego; 

Skarb  Państwa  lub  inni  zamawiający  klasyczni  (podmioty  prawa  publicznego)  nie  spełniają 

względem  EOP  przesłanek  dotyczących  „posiadania  ponad  połowy  akcji  lub  udziałów”  

lub  „prawa  powoływania  ponad  połowy  członków  organu  nadzorczego  lub  zarządzającego 

podmiotu  prawa  publicznego  przez  jednostki  sektora  finansów  publicznych,  państwowe 

jednostki  organizacyjne  nieposiadające  osobowości  prawnej  oraz  inne  podmioty  prawa 

publicznego" (art. 3 ust. 1 pkt. 3 lit. b i d ustawy).  

Analizując  czy  ww.  działalność  sektorowa  EOP  jest  wykonywana  na  podstawie  „praw 

szczególnych lub wyłącznych” (art 3 ust. 3 pkt. 4 in fine ustawy) podał, że pojęcie ww. praw 

zos

tało  zdefiniowane  w  art.  3  ust.  2  ustawy,  przez  które  rozumie  się:  prawa  przyznane  

w  drodze  ustawy  lub  decyzji  administracyjnej,  polegające  na  zastrzeżeniu  wykonywania 

określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, wywierające istotny wpływ 

na  możliwość  wykonywania  tej  działalności  przez  inne  podmioty,  z  wyłączeniem  praw 

przyznanych  w  drodze  ogłoszonego  publicznie  postępowania  na  podstawie  obiektywnych  

i niedyskryminujących kryteriów, w szczególności postępowania: 

obejmującego  ogłoszenie  o  zamówieniu  lub  wszczęcie  postępowania  o  udzielenie 

koncesji 

na roboty budowlane lub usługi; 

prowadzonego na podstawie przepisów, o których mowa w ust. 2a. 

Definicja  praw  szczególnych (specjalnych)  i  wyłącznych  zawarta jest również  w  Dyrektywie 

Sektorowej  - 

jej  przepisy  były  implementowane  do  polskiego  porządku  prawnego  

(do  ustawy

),  stąd  istotne  jest  brzmienie  i  rozumienie  tego  pojęcia  dokona  przez 

ustawodawcę europejskiego. 

W  motywie  20  tej  Dyrektywy  wskazano  m.in.,  że  „Udzielenie  koncesji  -  które  przyznano  

w  drodze  innych    procedur  opartych  na  obiektywnych 

kryteriach  i  w  przypadku  których 

zapewniono  odpowiednie  upublicznienie  postępowania,  nie  stanowią  praw  specjalnych  lub 

wyłącznych do celów określenia zakresu podmiotowego  niniejszej dyrektywy”. Rozwinięcie 

powyższego  znalazło  się  w  art.  4  ust.  3  Dyrektywy  Sektorowej,  który  "prawa  specjalne  lub 

wyłączne"  określa  jako:  „prawa  przyznane  przez  właściwy  organ  państwa  członkowskiego  

w  drodze  dowolnych  przepisów  ustawowych,  wykonawczych  lub  administracyjnych,  które 

skutkują  zastrzeżeniem  wykonywania  rodzajów  działalności  określonych  w  art.  8-14  

dla  jednego  lub  kilku  podmiotów  oraz  które  wywierają  istotny  wpływ  na  możliwość 

wykonywania takiej dzia

łalności przez inne podmioty. ” 

Zdaniem przedstawicieli doktryny prawa pojęcie „prawa specjalne lub wyłączne" powinno być 

interpretowane: 

w  sposób  użyty  w  art.  106  TFUE  w  odniesieniu  do  przedsiębiorstw,  w  stosunku  do 

których  państwa  członkowskie  zostały  zobowiązane  do  niewprowadzania  i 

nieutrzymywania  środków  sprzecznych  z  unijnym  prawem  konkurencji  i  zasadą 

niedyskryminacji 

(A.  Sołtysińska,  Wprowadzenie  (w:)  Zamówienia  publiczne  w  Unii 

Europejskiej.  Sektor  użyteczności  publicznej,  Warszawa  2000,  s.  19.)    i  choć  w 

większości  przypadków  prawa  specjalne  i  wyłączne  są  przyznawane  w  sposób 

bezpośredni i jasny, jednak definicja z art. 106 TFUE powinna również obejmować i 

takie sytuacje, w których państwa członkowskie swoje rzeczywiste zamiary skrywają 

pod  pojęciem  licencji,  zezwoleń  czy  upoważnień,  a  podjęte  w  praktyce  zachowania 

stwarzają  wybranym  przedsiębiorcom  wyłączność  na  prowadzenie  określonej 

działalności gospodarczej z wyłączeniem innych podmiotów; 

jako  środki  podjęte  przez  państwa  członkowskie  w  ramach  wykonywania  funkcji 

publicznych,  w  drodze  których  pewna  wyłączność  jest  udzielona  -  na  mocy 

jakiegokolwiek  instrumentu  prawnego  - 

na  korzyść  pojedynczego  przedsiębiorstwa, 

prywatnego  lub  publicznego,  i  dotyczy  wykonywania  określonej  działalności 

ekonomicznej  na  określonym  terytorium  i  w  ramach  sprecyzowanego  terminu. 

Podkreślenia  wymaga,  że  prawa  wyłączne  muszą  być  środkami  przedsiębranymi 

przez  państwa  członkowskie  działające  jako  władza  publiczna  lub  w  obszarze 

wykonywania  kompetencji  uregulowanych  w  krajowym  porządku  prawnym.  Dla 

wykładni omawianego pojęcia te funkcje państw członkowskich muszą być wyraźnie 

odróżnione  od  tych,  które  mają  charakter  przemysłowy  lub  handlowy.  Prawa 

wyłączne  mogą  być  bowiem  przyznane  zarówno  podmiotom  prywatnym,  jak  i 

przedsiębiorstwom  publicznym  czy  też  innym  organom  publicznymi  (L.  Buendia 

Sierra,  Exclusive  Righb  and  Stałe  Monopolies  under  EC  Law:  Article  86  (formerly 

Article 90) of the EC Treaty, Oxford 1999, rozdział 1, za: U. Neergaard, The Concept 

of  Concession  in  UE  Public  Procurement  Law  versus  EU  Competition  Law  and 

National Law (w:) The New EU Public..., eds. R.Nielsen, S. Treumer, s. 167).  

Zdaniem TSUE ( w sprawie C-302/94 The Queen v. 

of Stałe for Trade and Industry, ex parte 

British  Telecommunications  PIC,  Rec.  1996,  s.  1-

6417,  „British  Telecommunicaüons")  pod 

pojęciem praw specjalnych i wyłącznych należy rozumieć takie prawa, które: 

przyznane  są  przez  władze  Państwa  Członkowskiego  jednemu  lub  większej 

(ograniczonej) liczbie podmiotów, 

istotnie  wpływają  na  zdolność  innych  podmiotów  do  wykonywania  analogicznej 

działalności w analogicznych warunkach, 

przyznane są w inny sposób, niż w oparciu o niedyskryminujące i obiektywne kryteria. 

Pojęcie  praw  specjalnych  i  wyłącznych  powinno  być  zatem  rozumiane  szeroko,  lecz  musi 

spełniać jeden zasadniczy wymóg - wyłączność jest rezultatem jedynie samej arbitralnej woli 

państwa członkowskiego. W ten sposób udzielenie prawa konkretnemu przedsiębiorcy wiąże 

się  z  możliwością  wpływania  przez  państwo  członkowskie  na  jego  postępowanie  w  trakcie 

wykonywania określonej działalności gospodarczej 

EOP  podkreśliła,  że  koncesja  na  dystrybucję  energii  elektrycznej,  w  oparciu  o  którą  EOP 

prowadzi  swoją  działalność  dystrybucyjną  nie  stanowi  praw  szczególnych  lub  praw 

wyłącznych, o których mowa w art. 3 ust. 2 ustawy. Nie budzi wątpliwości, że Zamawiający 

prowadzi swoją działalność dystrybucyjną w oparciu o: 

a) 

Koncesję w zakresie dystrybucji energii elektrycznej  ( dalej Koncesja) 

b) 

Decyzję o wyznaczeniu EOP na OSD  dalej (Decyzja OSD)  

jednakże ww.  decyzje nie stanowią praw  szczególnych lub  wyłącznych w  rozumieniu art.  3 

ust 2 ustawy.  

Odnosząc się do kwestii koncesji, należy zauważyć, że podstawa i warunki wydania koncesji 

w zakresie dystrybucji energii elektrycznej zawarte są w art. 33 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 32 

ust.  1  pkt.  3  i  nast.  pr.en.  Pierwszy  z  przepisów  wymienia  warunki  jakie  musi  spełnić  dany 

podmiot,  aby  uzyskać  koncesję.  Konstrukcja  przedmiotowego  przepisu,  a  w  szczególności 

zwrot „Prezes URE udziela koncesji...”, wskazuje, iż charakter tej koncesji nie ma charakteru 

uznaniowego.  W  każdym  bowiem  przypadku  spełnienia  przez  wnioskujący  o  koncesję 

podmiot  przesłanek  pozytywnych  i  braku  występowania  przesłanek  negatywnych  organ 

winien  udzielić  mu  koncesji.  Podkreślenia  wymaga,  że  organ  zobowiązany  jest  dokonać 

oceny wniosku w oparciu o kodeks postępowania administracyjnego, co oznacza obowiązek 

dokonania oceny ww. nieostrych pojęć zgodnie z jego zasadami, w tym wynikającymi z art. 7 

k.p.a.  regulującym  tzw.  uznanie  administracyjne.  Wobec  ugruntowanej  linii  orzeczniczej  

i  opinii  doktryny 

ww.  uznanie  nie  oznacza  dowolności  przy  rozstrzygnięciu  sprawy  lub 

wydawaniu  decyzji,  bowiem  organy  winny  wykazać,  że  w  konkretnej  sprawie  istniały 

przesłanki  uzasadniające  daną  czynność.  Organ  nie  jest  zwolniony  z  obowiązku 

przeprowadzenia  pełnych  i  precyzyjnych  ustaleń  co  do  stanu  faktycznego  i  oceny,  czy 

okoliczności  sprawy  odpowiadają  przesłankom  udzielenia  wnioskowanej  decyzji.  Organ 

administracji zanim podejmie rozstrzygnięcie i zdecyduje, w jakim zakresie uczyni użytek ze 

swoich  uprawnień,  ma  obowiązek:  wyjaśnić  wnikliwie  i  wszechstronnie  stan  faktyczny 

sprawy,  wysłuchując  strony  w  trakcie  postępowania,  a  przed  wydaniem  decyzji  rozpatrzyć 

stan  faktyczny  w  świetle  wszystkich  przepisów  prawa  materialnego  mogących  mieć 

zastosowanie w sprawie. Podjęte przez niego ustalenia i czynności muszą następnie znaleźć 

odzwierciedlenie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia (decyzji administracyjnej).  

Ponadto, o uzyskanie koncesji może ubiegać się nieograniczona liczba wnioskujących, pod 

warunkiem,  iż  spełniają  oni  wymagania  określone  przepisami  prawa.  Z  powyższych 

względów  na  przestrzeni  ostatnich  lat  w  doktrynie  prawa  ugruntowało  się  stanowisko, 

zgodnie z którym koncesje wydawane przez Prezesa URE na podstawie pr.en. nie stanowią 

praw szczególnych lub też praw  wyłącznych .  Taką interpretację potwierdza również Urząd 

Zamówień  Publicznych  (dalej  UZP)  w  prezentowanych  stanowiskach  wskazując,  że: 

„prywatne  przedsiębiorstwa  energetyczne  prowadzące  działalność  na  podstawie  koncesji 

udzielonych  przez  prezesa  Urzędu  Regulacji  Energetyki  WRE)  nie  są  zobowiązane  do 

stosowania  ustawy, 

bo  koncesje  te  nie  są  „prawami  szczególnymi  lub  "łącznymi"  w 

rozumieniu 3.2 Pzp i 2.3 dyrektywy 2004/17ME". 

Decyzja  o  wyznaczeniu  danego  przedsiębiorcy  na  OSD,  analogicznie  jak  koncesje 

wydawana  jest  przez  Prezesa  URE  na  wniosek  właściciela  sieci  dystrybucyjnych,  na  czas 

określony  nie dłuższy  niż  okres  obowiązywania  koncesji (art.  9h  ust.  1 ustaw).  Ewentualna 

odmowa  wyznaczenia  danego  podmiotu  OSD  następuje  również  w  formie  decyzji 

administracyjnej, od której służy odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 

Wskazane  w  części  dot.  Koncesji  wywody,  dotyczące  uznania  administracyjnego,  mają 

odpowiednie  zastosowanie do sposobu procedowania  wydania przez Prezesa URE Decyzji 

o wyznaczeniu OSD. 

Bezspornie,  z  uwagi  na  posiadaną  infrastrukturę,  na  terenie  na  którym  EOP  prowadzi 

działalność  może  być  postrzegany  jako  monopolista.  Należy  odróżnić  jednak  monopole 

naturalne od monopoli legalnych (prawnych). Monopole legalne przyznawane na podstawie 

przepisów  lub  decyzji  administracyjnych  i  w  sposób  prawnie  skuteczny,  wykluczający 

podjęcie danej działalności przez jakikolwiek inny podmiot. Monopole naturalne są natomiast 

są wynikiem warunków ekonomicznych. Warunki ekonomiczne jakie aktualnie posiada EOP 

niewątpliwie  dają  jej  przewagę  nad  potencjalnymi  podmiotami,  które  chciałyby  podjąć 

analogiczną  działalność  na  podobną  skale.  Podkreślić  należy  jednak,  iż  poza  ww.  sytuacją 

ekonomiczną  EOP  nie uzyskała praw  szczególnych czy  wyłącznych,  które stawiały  by  ją w 

uprzywilejowanej  pozycji  względem  innych  podmiotów,  czy  też  wyłączały  by  możliwość 

prowadzenia przez nie tożsamej działalności na tym terenie. 

Istnieje  na  rynku  świadczenia  usług  dystrybucji  bariera  „wejścia",  w  postaci  wymogu 

posiadania środków finansowych na budowę sieci - nie jest to jednak bariera prawna. Tym 

samym potencjalny, konkurencyjny podmiot ma możliwość spełnienia tożsamych warunków 

prawnych,  do  tych  jakie  stawiane  są  EOP,  jeżeli  będzie  posiadał  ku  temu  wystarczające 

środki finansowe.  Dla przykładu przedsiębiorca „XYZ Sp.  z  o.o."  chcąc  świadczyć  tożsame 

usługi,  na  obszarze  na  którym  świadczy  je  EOP,  nie  będzie  „ograniczony"  obowiązującymi 

regulacjami, czy też decyzjami organów państwowych, a jedynie ewentualnie finansowaniem 

(a więc okolicznościami zależnymi stricte od niego). 

Ponadto  powszechnie  obowiązujące  przepisy  nie  wykluczają  działania  kilku  OSD  na  tym 

samym  obszarze  geograficznym  (co  już  jest  spotykane  w  praktyce,  kiedy  dla  jednego 

podmiotu 

(odbiorcy) sąsiadujący ze sobą OS) (np. EOP i PGE-Dystrybucja czy EOP i PKP 

ENERGETYKA)  są  w  stanie  wydać  odrębne  warunki  przyłączenia  do  sieci 

elekt

roenergetycznej  każdego  z  nich.  Procedury  przyznawania  uprawnień  warunkujących 

możliwość  podjęcia  takiej  działalności  wprowadzały  ilościowe  lub  ustawowe  ograniczenia  

te ostatnie występują jedynie w zakresie możliwości umiejscowienia infrastruktury sieciowej 

w tym samym (fizycznie) obszarze. 

Tym samym monopol w którym znalazła się EOP, nie jest wynikiem przyznania na jego rzecz 

żadnych  praw  szczególnych  czy  wyłącznych  a  jedynie  wynika  z  posiadanej  infrastruktury. 

Każdy  inny  przedsiębiorca  ma  jednak  możliwość  postawienia  analogicznej  infrastruktury, 

jeżeli  tylko  posiada  ku  temu  wystarczające  środki  finansowe,  a  po  jej  wybudowaniu 

wnioskować do Prezesa URE o wyznaczenie go na OSD. 

Prezes  URE  podejmując  decyzję  o  wyznaczeniu  ww.  podmiotu  na  OSD  lub  też  wydając 

decyzje odmowną będzie zobowiązany oprzeć się na regulacjach zwartych w art. 9h ust. 7  

i  ust  8  pr.en.,  które  to  określają  kryteria,  jakie  musi  wziąć  pod  uwagę  (zarówno  przesłanki 

pozytywne jak i negatywne). 

Pods

umowując,  ścieżka  przyznawania  przedmiotowych  obu  uprawnień  (Koncesji  i  Decyzji  

o  wyznaczeniu  OSD),  zgodnie  z  tym,  co  zostało  wyżej  wskazane,  oparta  jest  

na  weryfikowalnych,  obiektywnych  i  podlewających  kontroli  kryteriach,  nie  mających  cech 

arbitralności  czy  dowolności.  Nie  stanowią  też  wyłącznego  uprawnienia  dla  OSD 

na  prowadzenie  czy  wykonywan

ie  działalności  w  rozumieniu  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Dla oceny omawianego zagadnienia istotne jest również to, że Prezes UZP w dniu 28 lipca 

2016 r. na podstawie art. 3 ust. 2a ustawy - 

w swoim obwieszczeniu wskazał na pr.en. jako 

akt  prawny  wdrażający  przepisy  określone  w  załączniku  Il  do  Dyrektywy  sektorowej 

2014/25/UE 

zawierające 

procedury 

zapewniające 

upublicznienie 

postępowania 

prowadzącego  do  przyznawania  na  ich  podstawie  praw  i  oparcie  przyznawania  tych  praw  

na obiektywnych kryteriach. W konsekwencji zamieszczenia w tym Obwieszczeniu odesłania 

do procedur wynikających z przepisów pr.en., a więc również do procedur z art. 33 i art. 9h - 

należy  stwierdzić,  że  Koncesja  oraz  Decyzja  o  wyznaczeniu  OSD,  nie  stanowią  praw 

specjalnych lub wyłącznych w rozumieniu art. 3 ust. 2 ustawy. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  prowadzenie  przez  EOP  działalności  sektorowej  w  zakresie 

dystrybucji  energii  elektrycznej  nie  skut

kuje  uznaniem  go  za  zamawiającego  sektorowego, 

zobligowanego do stosowania ustawy 

przy udzielaniu zamówień związanych z przedmiotową 

działalnością (art. 3 ust. 1 pkt. 4 ustawy). 

Odnośnie art. 3 ust. 1 pkt. 5 PZP - EOP zamawiający finansujący zakupy ze środków 

publicznych. 

Wyżej  wymieniony  przepis  nakłada  na  podmioty  -  które  co  do  zasady  nie  są  zobowiązane  

do  jej  stosowania  - 

obowiązek  udzielania  określonych  zamówień  w  reżimie  ustawy,  jeżeli 

spełnione zostaną łącznie przesłanki: 

a) 

ponad  50%  wartości  udzielanego  zamówienia  jest  finansowana  ze  środków 

publicznych lub przez podmi

oty, o których mowa w pkt 1-3a, 

b) 

wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, 

c) 

przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane  w  zakresie  inżynierii  lądowej  lub 

wodnej  określone  w  załączniku  Il  do  dyrektywy  2014/24/UE,  budowy  szpitali, 

obiektów  sportowych,  rekreacyjnych  lub  wypoczynkowych,  budynków  szkolnych, 

budynków  szkół  wyższych  lub  budynków  wykorzystywanych  przez  administrację 

publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. 

Przedmiotowa  regulacja  stanowi  transpozycję  do  polskiego  porządku  prawnego  art.  13 

Dyrektywy  Klasycznej.  Przepis  ma  w  założeniu  uszczelnienie  systemu  zamówień 

publicznych  i  ograniczenia  możliwości  wydatkowania  środków  publicznych  poza  tym 

systemem. 

W odniesieniu do poszczególnych przesłanek wskazał, że aby dane zamówienie 

podlegało pod ww. regulacje ( poza innymi przesłankami) musi dotyczyć robót budowlanych 

wymienionych w ww. artykule oraz w z

ałączniku do Dyrektywy klasycznej, do której odsyła, 

lub  usług  związanych  z  takimi  robotami.  Z  punku  widzenia  działalności  prowadzonej  przez 

EOP  przedmiotowe  zamówienie  musiałoby  dotyczyć  budowy  linii  komunikacyjnych  

i elektroenergetycznych lub usług związanych z takimi robotami. Nie budzi zatem wątpliwości 

iż przedmiot niniejszego postępowania nie wypełnia ww. przesłanki. 

W podsumowaniu EOP wskazała, że po zbyciu akcji ENERGA SA na rzecz PKN Orlen SA 

brak  jest  podstawy  prawnej,  która  nakazywałyby  uznawać  EOP  za  zamawiającego 

klasycznego  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  pkt.  3  PZP  lub  za  zamawiającego  sektorowego,  

w rozumieniu art, 3 ust. 1 pkt. 4 in fine PZP. 

Izba ustaliła: 

Odwołanie  dotyczy  postępowania  wykonawczego  do  umów  ramowych  zawartych  

w  ramach  zam

ówienia  publicznego,  sektorowego  dotyczącego  „Dostawy  zestawów 

telesterowania dla stacji SN/nn 3, 4 i 5 polowych". 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  nr  2019/S 

159393466 z dnia 20.08.2019 r. 

W  dniu  2  lipca  2020  roku  Mikr

onika  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie (wskazane powyżej). 

Postępowanie ww. przedmiocie prowadzi Energa-Operator spółka akcyjna z siedzibą  

w Gdańsku. W dniu 31 lipca 2020 do akt sprawy wpłynęło pismo ww. podmiotu „Odpowiedź 

Zamawiającego  na  odwołanie”  zawierające  wniosek  o  odrzucenie  odwołania  (uzasadnienie 

wniosku 

powyżej). 

W  dniu  30  lipca  2020  roku 

Mikronika  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Poznaniu  wniosła  o  odroczenie  posiedzenia  i  rozprawy  w  przedmiotowym 

postępowaniu  odwoławczym  w  związku  z  istotnymi  kwestiami  podlegającymi  rozpoznaniu  

w innej tożsamej zakresowo sprawie zawisłej przed Krajową Izbą Odwoławczą do czasu ich 

rozstrzygnięcia.  

Postanowieniem z dnia 10 sierpnia 2020 rok

u w sprawach połączonych sygn. akt KIO 

1299/20  i  KIO  1305/20  z  odwołania  odpowiednio  (A)  wykonawcy  Mikronika  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Poznaniu  (KIO  1299/20)  oraz  (wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia:  PSI  Polska    Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  PSI  Software  AG  

z  siedzibą  w  Berlinie,  Apator  Elkomtech  S.A.  z  siedzibą  w  Łodzi  (KIO  1305/20)  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Energa-Operator  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku  – 

odrzuciła odwołania. Oba odwołania Izba odrzuciła na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy 

ponieważ w sprawie nie miały zastosowania przepisy ustawy. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zważyła,  

co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  przepisu  

art. 189 ust. 2 pkt  1 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych 

(tj. Dz. U. z 2019, pozy. 1843 ze zm.).  

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Izba odrzu

ca odwołanie jeżeli stwierdzi, że w sprawie 

nie mają zastosowania przepisy ustawy. 

Zgodnie 

z  art.  3  ust.  1  ustawę  stosuje  się  do  udzielania  zamówień  publicznych,  zwanych 

dalej „zamówieniami”, przez: 

jednostki  sektora  finansów  publicznych  w  rozumieniu  przepisów  o  finansach 

publicznych; 

inne,  niż  określone  w  pkt  1,  państwowe  jednostki  organizacyjne  nieposiadające 

osobowości prawnej; 

inne,  niż  określone  w  pkt  1,  osoby  prawne,  utworzone  w  szczególnym  celu 

zaspokajania  potrzeb  o  charakterze  powszechnym  niemających  charakteru 

przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz 

w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: 

a) 

finansują je w ponad 50% lub 

b) 

posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub 

c) 

sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub 

d) 

mają  prawo  do  powoływania  ponad  połowy  składu  organu  nadzorczego  

lub  zarządzającego  -  o  ile  osoba  prawna  nie  działa  w  zwykłych  warunkach 

rynkowych,  jej  celem  nie  jest  wypracowanie  zysku  i  nie  ponosi  strat 

wynikających z prowadzenia działalności; 

3a)  związki  podmiotów,  o  których  mowa  w  pkt  1  i  2,  lub  podmiotów,  o  których  mowa  

w pkt 3;  

inne  niż  określone  w  pkt  1  -3a  podmioty,  jeżeli  zamówienie  jest  udzielane  w  celu 

wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność 

ta  jest  wykonywana  na  podstawie  praw  szczególnych  lub  wyłącznych  albo  jeżeli 

podmioty,  o  których  mowa  w  pkt  1-3a,  pojedynczo  lub  wspólnie,  bezpośrednio  

lub  pośrednio  przez  inny  podmiot  wywierają  na  nie  dominujący  wpływ,  

w szczególności: 

a)  (uchylona) 

b) 

posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub 

c)  posiad

ają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub 

d)  (uchylona) 

e) 

mają  prawo  do  powoływania  ponad  połowy  składu  organu  nadzorczego  

lub zarządzającego; 

inne niż określone w pkt 1-4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności: 

a)  ponad  50%  wart

ości  udzielanego  przez  nie  zamówienia  jest  finansowane  

ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a  

b) 

wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, 

c) 

przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane  w  zakresie  inżynierii  lądowej 

lub  wodnej  określone  w  załączniku  Il  do  dyrektywy  2014/24/UE,  budowy 

szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków 

szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez 

administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. 

Kluczowym  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy  oraz  oceny  zasadności  wniosku 

Energa Operator spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku (dalej: EOP) o odrzucenie odwołania 

było  stwierdzenie,  czy  EOP  w  wyniku  zmiany  struktury  właścicielskiej  jest  podmiotem 

określonym  w  art.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej:  ustawy).  Izba  w  całości 

podzieliła  argumentację  przedstawioną  w  uzasadnieniu  postanowienia  z  dnia  10  sierpnia 

2020 roku o sygn. akt KIO 1299/20 i KIO 1305/20. 

Mając powyższe na uwadze Izba wskazuje, w odniesieniu do przesłanek określonych w art. 

3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy 

Izba uznała, co następuje: EOP nie jest jednostkę sektora finansów 

publicznych  w  rozumieniu  p

rzepisów  o  finansach  publicznych.  Nie  jest  on  bowiem  żadną  

z  kategorii  jednostek  sektora  finansów  publicznych,  których  katalog  zawiera  art.  9  ustawy  

o  finansach  publicznych.  EOP  nie  jest 

podmiotem,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  2 

ustawy - posiada oso

bowość prawną i nie jest jednostką państwową. Nie zostały wypełnione 

przesłanki  określone  w  art.  3  ust.  1  pkt  3  ustawy.  Dla  stwierdzenia  obowiązku  stosowanie 

przepisów ustawy przez określony podmiot konieczne jest uznanie, że przesłanki określone  

w tym pr

zepisie zostały spełnione w sposób kumulatywny.  

EOP  jest  natomiast  podmiotem, 

który  jako  spółka  prawa  handlowego  działa  w  celu 

generowania zysku. 

Mając na uwadze stanowisko pisemne EOP należy stwierdzić, że EOP 

nie 

jest podmiotem w jakikolwiek sposób uprzywilejowanym w taki sposób, by można uznać, 

że nie działa on  w  zwykłych warunkach rynkowych i jest zabezpieczony przed możliwością 

poniesienia strat wynikających z prowadzonej działalności oraz ich konsekwencji. 

EOP  nie stanowi 

również związku podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, lub 

podmiotów, o których mowa w pkt 3, zatem nie zostały  wypełnione przesłanki wskazane w 

art. 3 ust. 1 pkt 3a ustawy. 

EOP  również  nie  jest  podmiotem  jaki  został  określony  w  art.  3  ust.  1  pkt  4  ustawy  

na co w uz

asadnieniu swojego stanowiska szeroko wskazał EOP w złożonym do akt sprawy 

piśmie. Izba dostrzegła, że dany podmiot uzyska uprawnienie do wykonywania działalności 

gospodarczej  w  zakresie  przesyłania  lub  dystrybucji  energii  elektrycznej  dopiero  

po  wyznaczeniu  go  przez 

Prezesa  Urzędu  Regulacji  i  Energetyki  (dalej:  Prezesa  URE) 

operatorem  danego  systemu  (odpowiednio  art.  4e

i  art.  3  pkt  25  Prawa  energetycznego). 

Mając na uwadze regulacje Prawa energetycznego (art. 9h ust. 3, art. 32 ust. 1 pkt 3 Prawa 

energe

tycznego)  należy  wskazać,  że  spełnienie  określonych  w  przepisach  warunków 

umożliwia  każdemu  zainteresowanemu  podmiotowi  prowadzenie  działalności  polegającej  

na  dystrybucji  energii  elektrycznej  i  nie  zostały  w  tym  zakresie  wprowadzone  ograniczenia 

podmioto

we. Tym samym, w ocenie Izby działanie przez EOP w oparciu o decyzje Prezesa 

URE  tj.  Decyzji  Prezesa  Urzędu  Regulacji  i  Energetyki  z  dnia  18  listopada  1998  roku  

o  udzieleniu  na  rzecz  Spółki  koncesji  na  dystrybucję  energii  elektrycznej  z  póżn.  zm. 

obowiązującą  do  dnia  31  grudnia  2030  roku  oraz  Decyzji  Prezesa  Urzędu  Regulacji  

i  Energetyki  z  dnia  24  czerwca  2008  roku  o  wyznaczeniu  spółki  na  operatora  systemu 

dystrybucyjnego elektroenergetycznego z późn. zm. obowiązującą do dnia 31 grudnia 2030 

roku  nie  pozw

ala  na  przyjęcie,  ze  EOP  prowadzi  działalność  na  podstawie  praw 

szczególnych  lub  wyłącznych.  Wymienione  powyżej  decyzje  wydane  zostały  po  spełnieniu 

przez podmiot o nie się ubiegający określonych przepisami prawa warunków.   

Możliwość  prowadzenia  działalności  takiej  jak  EOP  nie  zostało  ograniczone  podmiotowe, 

wymagane  natomiast  jest  spełnienie  określonych  przepisami  wymagań,  które  jednakże  

nie stanowią prawnego ograniczenia w prowadzeniu działalności. Dostrzegalne jest również, 

że  przepisy  obowiązującego  praw  nie  ograniczają  ilości  podmiotów,  które  przy  spełnieniu 

określonych wymagań mogą ubiegać się o udzielnie im odpowiednich koncesji.  

Za  postanowienie  z  dnia  10  sierpnia  2020  roku  sygn.  akt  KIO  1299/20  i  KIO  1305/20  Izba 

wskazuje,  że  do  praw  szczególnych  lub  wyłącznych  nie  zaliczają  się  uprawnienia,  które 

mogą  zostać  przyznane  każdemu  podmiotowi  spełniającemu  określone  warunki  

o  charakterze  obiektywnym,  proporcjonalnym  i  niedyskryminacyjnym.  Jak  trafnie  wskazano 

w  Postanowieniu Krajowej  Izby Odwoławczej  z  20 lipca  2020  r. w  sprawie o sygn.  akt  KIO 

:  „zgodnie  ze  stanowiskiem  Prezesa  UZP  oraz  Prezesa  URE  koncesja  

na  wytwarzanie  energii  elektrycznej  nie  stanowi  prawa  szczególnego  lub  wyłącznego  

w  rozumieniu  ustawy  Pzp  ani  dyrektywy  sektorowej.  Przyznanie  bowiem  koncesji  odbywa  

się z uwzględnieniem obiektywnych kryteriów koncesyjnych oraz przy niedyskryminacyjnym 

charakterze  przebi

egu  postępowania  koncesyjnego.  Do  kategorii  praw  specjalnych  

lub  wyłącznych  nie  należy  zaliczać  uprawnień,  które  mogą  zostać  przyznane  każdemu 

przedsiębiorcy 

spełniającemu 

określone 

warunki 

o 

charakterze 

obiektywnym, 

proporcjonalnym  i  niedyskryminacyjnym.  Przyznanie  takich  uprawnień  nie  zależy  bowiem  

od  arbitralnej  woli  organu  administracji,  ale  od  spełnienia  określonych  przesłanek  przez 

zainteresowanego  przedsiębiorcę.  Uzyskanie  w  taki  sposób  koncesji  C..)  nie  powoduje 

powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy organem państwa a przedsiębiorcą i nie 

wpływa na jego pozycję na rynku, skoro również inne zainteresowane podmioty, spełniające 

te  same  kryteria,  mogą się  ubiegać  o  przyznanie  im  takich  uprawnień”  (tak:  A.  Sołtysińska 

(red.),  Europejskie  prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Warszawa  2006,  s.  58);  

Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo energetyczne, Warszawa 2010). 

Mając  powyższe  na  uwadze,  jak  również  uwzględniając  stanowisko  prezentowane  przez 

EOP  w  piśmie  procesowym  Izba  stwierdziła,  że  nie  decyzje,  o  których  mowa  wyżej  

nie stanowią praw szczególnych lub wyłącznych w rozumieniu art. 3 ust. 2 ustawy. Kluczowe 

jest  odnotowanie,  że  choć  pojęcie  praw  szczególnych  lub  wyłącznych  powinno  być 

rozumiane  szeroko,  to  zgodnie  z  orzecznictwem  TSUE  aby  można  było  uznać  je  za  takie 

prawa  to  muszą  one  być  przyznane  przez  Państwo  jednemu  lub  większej  (ograniczonej) 

licz

bie  podmiotów  istotnie  wpływają  na  zdolność  innych  podmiotów  do  wykonywania 

analogicznej  działalności  w  analogicznych  warunkach  oraz  przyznane  są  w  innych 

warunkach,  niż  w  oparciu  o  niedyskryminujące  i  obiektywne  kryteria.    W  przedmiotowym 

przypadku okolic

zności te nie mają miejsca, tym samym EOP nie działa w oparciu o prawa 

szczególne lub wyłączne.   

W  odniesieniu  do  przesłanek  z  art.  3  ust.  1  pkt  4  lit.  b,  c,  e  ustawy  Izba  wskazuje,  

że do pisma z dnia 31 lipca 2020 roku EOP załączyła między innymi dokumenty: Struktura 

akcjonariatu  PKN  ORLEN  S.A.  oraz  Statut  PKN  ORLEN  S.A.  oraz  Zawiadomienie  

o  powstaniu  stosunku  dominacji  z  dnia  30  kwietnia  2020  roku  i  Zawiadomienie  o  zmianie 

stanu posiadania akcji z dnia 30 kwietnia 2020 roku.  

Z  dokumentów  złożonych  przez  Zamawiającego  wynika,  że  główni  akcjonariusze  PKN 

ORLEN S.A. to: 

Skarb  Państwa  -  27,52%  udziałów  w  kapitale  podstawowym,  27,52%  w  ogólnej 

liczbie  głosów  na  Walnym  Zgromadzeniu  Akcjonariuszy,  liczba  głosów  117 710 196  

(z 427 709 061), liczba akcji 117 710 196; 

2.  OFE  Nationale  Nederlanden  - 

7,34%  udziałów  w  kapitale  podstawowym,  7,34%  

w  ogólnej  liczbie  głosów  na  Walnym  Zgromadzeniu  Akcjonariuszy,

liczba  głosów 

31 391 297 (z 427 709 061), liczba akcji 31 391 297; 

3.  OFE  Aviva  Santander  - 

6,29%  udziałów  w  kapitale podstawowym,  6,29%  w  ogólnej 

licznie 

głosów  na  Walnym  Zgromadzeniu  Akcjonariuszy,

liczba  głosów  26 898  000  

(z 427 709 061), liczba akcji 26 898 000; 

4.  Pozostali 

–  58,85%  udziałów  w  kapitale  podstawowym,  58,85  %  w  ogólnej  liczbie 

głosów na Walnym Zgromadzeniu. liczba głosów 251 709 568 (z 427 709 061), liczba 

akcji 251 709 568. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  uznać  należy,  że  udział  Skarbu  Państwa  –  bezpośredni  

i  pośredni  –  w  akcjonariacie  PKN  ORLEN  S.A.  nie  przekracza  połowy  liczby  akcji  oraz  nie 

posiada pon

ad połowy głosów wynikających z akcji.  

Zgodnie  z 

§  9  ust.  3  Statutu  PKN  ORLEN  S.A.  jeden  członek  Zarządu  powoływany  

i  odwoływany  jest  przez  podmiot  uprawniony  do  wykonywania  prawa  z  akcji  należących  

do  Skarbu  Państwa,  do  czasu  zbycia  przez  Skarb  Państwa  ostatniej  akcji  Spółki.  

Zarząd liczy od pięciu do dziewięciu członków i powoływany jest przez radę nadzorczą spółki 

§ 9 ust. 2 i 3 Statutu). Skarb Państwa uprawniony jest również do powołania tylko jednego 

członka  Rady  Nadzorczej,  w  skład  której  wchodzi  od  sześciu  do  dziesięciu  członków 

powoływanych przez Zgromadzenie Wspólników Spółki (§ 8 ust. 2 Statutu).  

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  Zamawiający  jest 

obowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w oparciu o art. 3 ust. 1 pkt 

4 ustawy. 

EOP  nie  jest  również  zobowiązana  na  podstawie  art.  3  ust.  1  pkt  5  ustawy  do  stosowania 

Prawa  zamówień  publicznych  przy  zawieraniu  kontraktu.  Zgodnie  z  powyżej  wskazanym 

przepisem  podmiot  obowiązany  jest  do  stosowania ustawy  jeżeli  spełnione zostaną  łącznie 

przesłanki:  (-)  ponad  50%  wartości  udzielanego  zamówienia  jest  finansowana  ze  środków 

publicznych  lub  przez  podmi

oty,  o  których  mowa  w  pkt  1-3a,  (-)  wartość  zamówienia  jest 

równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,  

przedmiotem  zamówienia są roboty  budowlane  w  zakresie inżynierii  lądowej  lub  wodnej 

określone w  załączniku Il  do  dyrektywy  2014/24/UE,  budowy  szpitali,  obiektów  sportowych, 

rekreacyjnych  lub  wypoczynkowych,  bud

ynków  szkolnych,  budynków  szkół  wyższych  lub 

budynków  wykorzystywanych  przez  administrację  publiczną  lub  usługi  związane  z  takimi 

robotami budowlanymi. 

Należy odnotować, że zamówienie to realizowane jest w ramach projektu nr POIS.01.04.01-

0012/17  pn.  „Przebudowa  sieci  do  standardów  Smart  Grid  poprzez  instalowanie 

inteligentnego  opomiarowania  i  automatyzację  sieci  w  celu  aktywizacji  odbiorców  dla 

poprawy  efektywności  użytkowania  energii  oraz  efektywnego  zarządzania  systemem 

elektroenergetycznym  dla  popraw

y  bezpieczeństwa  dostaw.  Wdrożenie  podstawowe  w 

obszarze  Energa-

Operator  S.A.”  –  Zadanie  nr  4  -  2.2  Montaż  rozdzielnic  wnętrzowych  SN 

wraz  z  pozostałą  infrastrukturą  sprzętową  oraz  montaż  modemów  TETRA  dla  nowych 

łączników  –  co  zostało  wskazane  w  dokumentacji  postępowania  w  punkcie  6  Rozdziału  III 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 

Jednocześnie  zgodnie  z  dokumentacją  postępowania,  Rozdział  IV  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  dla  ENERGA-OPERATOR 

SA  zesta

wów  telesterowania  dla stacji  SN/nn  3,  4  i  5  po-lowych,  w  których  skład  wchodzą 

m.in.:  szafki  AMI/SG  typu  2W,  sensory  napięciowe  SN,  cewki  Rogowskiego,  zespoły  ste-

rownika  oraz  głowice  kablowe  SN  wraz  z  ogranicznikami  przepięć  SN  oraz  konfiguracja 

sterowni

ka  wraz  z  uruchomieniem  obiektów,  zwanych  dalej  „zestawami  telesterowania”., 

zamówienie  obejmuje  6  części.  Kod  wg Wspólnego  Słownika  Zamówień  CPV:  31200000-8  

Aparatura  do  przesyłu  i  eksploatacji  energii  elektrycznej.  Zamawiający  wskazał  również  

w kolejny

ch punktach Rozdziału III, że wymaga się udzielenia gwarancji na okres nie krótszy 

niż  5  lat,  licząc  od  daty  odbioru  przedmiotu  zamówienia  bez  zastrzeżeń  przez 

zamawiającego; Wszystkie  dostawy  realizowane  będą  wraz  z  rozładunkiem  i  załadunkiem, 

siłami  i  na  koszt  wykonawcy  oraz  organizowanym  przez  niego  transportem.  Natomiast  

w  paragrafie  1  pkt  1  Umowy  wykonawczej  stanowiącej  załącznik  nr  3  do  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  podano  ponownie,  że  przedmiotem  umowy  jest 

sukcesywna dostawa przez Wyko

nawcę na rzecz Zamawiającego zestawów telesterowania 

dla stacji SN/nn, zwanych d

alej „zestawami telesterowania”. 

Tym  samym, 

przedmiot  zamówienia  nie  stanowi  robót  budowlanych  w  zakresie  inżynierii 

lądowej  lub  wodnej  określone  w  załączniku  Il  do  dyrektywy  2014/24/UE,  budowy  szpitali, 

obiektów  sportowych,  rekreacyjnych  lub  wypoczynkowych,  budynków  szkolnych,  budynków 

szkół  wyższych  lub  budynków  wykorzystywanych  przez  administrację  publiczną  lub  usługi 

związane z takimi robotami budowlanymi.  

Mając  na  uwadze  powyższą  argumentację  Izba  stwierdziła,  że  w  wyniku  zmiany  

z  dnia  30  kwietnia  2020  roku  i  nabycia  przez  PKN  ORLRN  S.A.  wszystkich  akcji 

przysługujących  Skarbowi  Państwa  w  ENERGA  S.A.  spowodowało,  Energa  Operator  S.A. 

nie  jest  podmiotem  określonym  w  art.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

i  do  zamówienia  udzielanego  przez  ten  podmiot  nie  stosuje  się  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  Zgodnie  z  art.  2  pkt  12  ustawy  Zamawiającym  jest  osoba  fizyczna,  osoba 

prawna  albo  jednostka  organizacyjna  nieposiadająca  osobowości  prawnej  obowiązana  

do  stosowania  ustawy

.  Wykazano  powyżej,  że  EOP  nie  stosuje  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  do  udzielanego  zamówienia,  nie  jest  obowiązana  do  jej  stosowania  –  

co  oznacza,  że  nie  jest  „Zamawiającym”  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  

Wymaga  wskazania,  że  zgodnie  z  art.  180  ust.  1  ustawy  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  

od  niezgodnej  z  przepisami  ustaw

y  czynności  Zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany 

na  podstawie  ustawy. 

Tym  samym,  skoro  EOP  nie  jest  „Zamawiającym”  w  rozumieniu 

przepisów  ustawy  to  od  czynności  czy  zaniechań  EOP  nie  przysługuje  odwołanie  

do  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  W  orzecznictwie  wskazuje  się,  że  bez  znaczenia  

dla  uprawnień  wykonawców  co  do  możliwości  składania  środków  odwoławczych  jest  fakt,  

że  dany  podmiot  -  nie  będąc  do  tego  zobligowanym  treścią  ustawy  -  stosuje  

do  prowadzonego  postępowania  określony  tryb  i  zasady  obowiązujące  w  ustawie. 

Po

dkreślenia  wymaga,  że  również  błędna  informacja  w  dokumentacji  postępowania  

co  do  charakteru  danego  postępowania  także  nie  stanowi  uzasadnienia  do  stosowania 

ustawy, bowiem - na co wskazuje orzecznictwo - to ustawa 

określa reguły obowiązujące dla 

zamówień  określonego  rodzaju,  a  nie  decyduje  o  nich  sam  podmiot  prowadzący  dane 

zamówienie.  

W ocenie Izby brak obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych lub, tak jak 

w  tym  przypadku, 

ustanie  tego  obowiązku  w  toku  prowadzenia  postępowania  wszczętego  

na  podstawie  przepisów  ustawy  skutkować  musiało  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie 

art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art.  192  ust.  10  ustawy  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  ust.  1  i  §  5  ust.  3  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238).  

Wobec pow

yższego orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:………………………………