KIO 1483/20 WYROK dnia 29 lipca 2020 r.

Stan prawny na dzień: 18.09.2020

Sygn. akt KIO 1483/20

WYROK

z dnia 29 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2020

r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2020 r. przez wykonawcę

Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie

w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiających

Bibliotekę Śląską z siedzibą w Katowicach i Operę Śląską w Bytomiu z siedzibą w

Bytomiu

w imieniu których działa Biblioteka Śląska

orzeka:

1. oddala

odwołanie,

kosztami postępowania obciąża Integrated Solutions Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Integrated

Solutions Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od

odwołania,

zasądza od Integrated Solutions Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na

rzecz

Biblioteki Śląskiej i Opery Śląskiej w Bytomiu kwotę 4 050 zł 00 gr

(słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i dojazdu

pełnomocników.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843

z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………..…

Sygn. akt: KIO 1483/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Biblioteka Śląska w Katowicach i Opera Śląska w Bytomiu prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę platformy serwerowej,

systemu backupu, macierzy dyskowych, urządzeń sieciowych, serwera kompresji, systemu

zasilania awaryjnego oraz stacji roboczych na potrzeby projektu pn.:

Śląskie Digitarium.

Digitalizacja i udostępnianie zasobów instytucji kultury województwa śląskiego” na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.

1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 marca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 045-

105994. Wartość zamówienia jest większa niż

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego

Odwołujący – Integrated Solutions Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłową ocenę

złożonej przez Odwołującego oferty i uznanie, że jest ona niezgodna z ustawą z uwagi na

brak złożenia formularza ofertowego zgodnego z wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym nie zawiera oświadczenia

Odwołującego o zamiarze realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu na zasadach

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentach

stanowiących dokumentację postępowania, podczas gdy Zamawiający nie wskazał przepisu

ustawy Prawo zamówień publicznych, z którym oferta Odwołującego jest niezgodna i na

czym niezgodność polega, a dodatkowo czynność złożenia oferty oraz informacje zawarte

w złożonych i podpisanych przez Odwołującego dokumentach są wystarczające dla uznania,

iż oferta została złożona, jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

i zawiera wszystkie

istotne postanowienia umowy o zamówienie publiczne, w tym zostało

złożone przez Odwołującego oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zamiarze realizacji umowy na warunkach

określonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

2. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla powodów

odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy Zamawiający powinien szczegółowo

uzasadnić i wskazać konkretny przepis ustawy, z którym oferta Odwołującego jest niezgodna

oraz określić, na czym niezgodność ta polega;

3. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego

w zw. z art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że brak złożenia i podpisania

oświadczenia woli o treści sformułowanej przez Zamawiającego w formularzu ofertowym na

wzorze Zamawiającego stanowi brak złożenia oświadczenia woli Odwołującego o zamiarze

zawarcia i realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu na zasadach określonych

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentach stanowiących

dokumentację postępowania, podczas gdy informacje zawarte w dokumentach (wskazanych

w informacji o odrzuceniu oferty) złożonych przez Odwołującego zawierają istotne

postanowienia umowy, a czynność złożenia tych dokumentów przez Odwołującego i ich

podpis

ania jest wystarczająca dla uznania, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu,

w tym złożył oświadczenie o zamiarze realizacji umowy zgodnie z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, na co wskazuje art. 60 Kodeksu cywilnego, zgodnie

z którym „wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde

zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez

ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli)”;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2

i art. 83 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie,

że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

z uwagi na brak załączenia przez Odwołującego formularza ofertowego, a tym samym brak

wskazania i

nformacji i złożenia oświadczeń w nim zawartych, podczas gdy oświadczania

Odwołującego, istotne postanowienia umowy i warunki realizacji zamówienia zgodne

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały wskazane lub wynikają z treści

dokument

ów podpisanych i złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, a Zamawiający nie

dokonał merytorycznego badania i oceny treści oferty złożonej przez Odwołującego;

5. ewentualnie art. 87 ust. 1 w zw. za art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych

poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty

i odrzucenie oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, pomimo że odrzucenie oferty jest czynnością ostateczną, mającą na

celu elimina

cję z postępowania ofert niespełniających wymagań Zamawiającego,

a z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego

jedynie z uwagi na brak formularza ofertowego, bez dokonania badania i oceny oferty oraz

żądania wyjaśnienia jej treści, pomimo istnienia regulacji wskazanej w art. 87 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych;

6. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie

postępowania w zakresie zadania nr 1, podczas gdy w postępowaniu została złożona przez

Odwołującego oferta niepodlegająca odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 1,

3. dokon

ania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego,

4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1,

5. ewentualnie wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust.

1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie dokonania wyboru oferty Odwołującego

jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1,

6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału X ust. 1

specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Oferta powinna zostać sporządzona według

wzoru Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Wraz z ofertą

Wykonawca składa Formularz cenowy wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2.1 i/lub 2.2 i/lub

2.3 i/lub 2.4 i/lub 2.5 do SIWZ (odpowiednio dla Zadania (część), na które Wykonawca

składa ofertę). Wykonawca zobowiązany jest wskazać producenta, model, wersję

oferowanego przedmiotu zamówienia w odpowiednich pozycjach ww. formularzy. Wskazanie

to musi umożliwiać jednoznaczną ocenę oferowanego przedmiotu zamówienia. Brak

wskazania przez Wykonawcę wymaganych niniejszych informacji, dotyczących przedmiotu

zamówienia będzie skutkować odrzuceniem oferty”. Natomiast zgodnie z rozdziałem X ust. 2

„Do oferty należy dołączyć oświadczenia i dokumenty wymienione w Rozdziale VI ust. 1

SIWZ”.

Odwołujący złożył ofertę zawierającą następujące dokumenty: formularz cenowy, JEDZ,

KRS, gwarancję bankową, pełnomocnictwo, załącznik nr 5 – wydruk z kalkulatora dla

macierzy, załącznik nr 6 – listę komponentów, zastrzeżenie informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa (zobowiązanie do udostępnienia zasobów, dokumenty podmiotu

udostępniającego zasoby, wykaz dostaw i wykaz osób) wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa i dokumentami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Nie złożył zatem jedynie formularza ofertowego według wzoru stanowiącego załącznik nr 2

do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże informacje wskazane do

uzupełnienia lub potwierdzenia we wzorze formularza ofertowego, w szczególności związane

z oferowanym przedmiotem zamówienia, Odwołujący zawarł w powyższych dokumentach.

Dodatkowo brak części z tych informacji i oświadczeń o konkretnej treści, wskazanych we

wzorze formularza ofertowego nie uzasadnia odrzucenia oferty Odwołującego jako

niezgodnej z ustawą lub niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Co do zarzutu niezgodności treści oferty Odwołującego z ustawą i brak uzasadnienia

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią informacji o odrzuceniu oferty oferta Odwołującego

została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

jako niezgodna z ustawą z powodu braku złożenia przez Odwołującego formularza

ofertowego, tj. braku złożenia oświadczenia woli o zamiarze realizacji umowy

w przedmiotowym postępowaniu na zasadach określonych w specyfikacji istotnych

warunków

zamówienia

oraz

innych

dokumentach stanowiących

dokumentację

postępowania. Zamawiający w treści uzasadnienia powołał się jedynie na art. 66 §1 Kodeksu

cywilnego, z którego wynika, że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi

ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, na art. 82 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych: „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia” oraz na art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego wskazujący, że oświadczenie

woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono

je do

środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się

z jego treścią.

Brak oświadczenia o konkretnej treści wskazanej przez Zamawiającego w formularzu

ofertowym nie oznacza automatycznie, że dokumenty złożone przez Odwołującego nie

stanowią oferty zawierającej istotne postanowienia umowy lub treść tej oferty jest niezgodna

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym bardziej, że Odwołujący nie

złożył oświadczenia o zamiarze realizacji umowy na zasadach określonych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 60 Kodeksu cywilnego wola osoby

dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby,

które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli

w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Istotą jest zatem, aby z okoliczności, w jakich

złożenie oświadczenia nastąpiło, wynikało w sposób dostateczny, że wyraża ono wolę

dokonania określonej czynności prawnej.

Odwołujący, składając ofertę zawierającą wyżej wymienione i prawidłowo podpisane

dokumenty, wypełniając formularz składania oferty na platformie Zamawiającego

i zamieszczając dokumenty na tej platformie w konkretnym postępowaniu dał wyraz temu, że

zaakceptował warunki określone przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oraz wyraził wolę zawarcia i realizacji umowy o zamówienie publiczne zgodnie

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób wskazany w złożonej

ofercie. Odwołujący złożył ofertę (wszystkie dokumenty) w formie elektronicznej opatrzonej

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co oznacza, że wszystkie wymogi w tym zakresie

należy uznać za spełnione, a dodatkowo Zamawiający miał możliwość zapoznania się

z oświadczeniem złożonym w tej formie przez Odwołującego (art. 61 § 2 Kodeksu

cywilnego). Treść oświadczeń znajdujących się lub wynikających z dokumentów opatrzonych

podpisem elektronicznym w wystarczający sposób precyzuje wolę Odwołującego do

zawarcia umowy na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

oraz wskazuje na oferowany przedmiot zamówienia i jego cenę.

Z treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika także, że Zamawiający

potwierdza, że nie ma wątpliwości co do tego, że wpłynęła oferta od konkretnego podmiotu –

Odwołującego, tylko zdaniem Zamawiającego oferta ta jest niezgodna z ustawą. Przy czym

Zamawiający nie uzasadnia, z jakim konkretnie przepisem ustawy Prawo zamówień

publicznych oferta ta jest niezgodna i na czym ta niegodność polega, ograniczając się

właściwie jedynie do wskazania, że nie zawiera formularza ofertowego zgodnego z wzorem

wskazanym w specyfikacji. Przepisy przywołane w uzasadnieniu nie stanowią podstawy do

odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą. W szczególności treść art. 82 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych wskazuje, że przepis ten może być przyczyną odrzucenia

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale nie stanowi

uzasadnienia dla odrzucenia oferty na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, bowiem ustawodawca nie bez przyczyny wyodrębnił (uregulował osobno) te

dwie przesłanki odrzucenia oferty. W wyroku KIO 221/19 Izba zaznaczyła, że norma

wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest normą

samoistną, a zastosowanie odrzucenia oferty na tej podstawie wymaga wskazania, które

normy ustawy Prawo zamówień publicznych lub aktów wykonawczych wydanych na

podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych zostały przez wykonawcę naruszone.

Odrzucenie oferty w oparciu o omawianą normę znajdzie zastosowanie, kiedy na podstawie

innych, szczegółowych przesłanek nie będzie można oferty odrzucić, a jednocześnie oferta

narusza przepisy prawa w taki sposób, że nie może być przyjęta przez zamawiającego.

Brak oświadczenia o konkretnej treści w ofercie Odwołującego nie oznacza, że nie mamy do

czynienia z ofertą lub że oświadczenie woli co do treści oferty (tego co oferuje Odwołujący),

akceptacji warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz woli

zawarcia i realizacji umowy nie zostało w ogóle złożone przez Odwołującego. Odwołujący

złożył oświadczenie o treści zgodnej z treścią określoną w formularzu ofertowym poprzez

zamieszczenie na platformie Zamawiającego podpisanych dokumentów (oferty), których

złożenie w danych okolicznościach oznacza akceptację warunków specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (w tym umowy) oraz zaoferowanie realizacji umowy o zamówienie

publiczne w zakresie zadania 1. zgodnie z warunkami określonymi w złożonych

dokumentach (w szczególności w treści formularza cenowego). Dodatkowo oferta jest

zabezpieczona wadium w formie gwarancji bankowej.

Co do zarzutu niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia i braku wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty Odwołujący

wskazał, że jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał także art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych „z uwagi na brak Formularza

ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Zgodnie z treścią powyższego przepisu

Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, w przypadku, gdy jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”.

Zamawiający w treści uzasadnienia podstawy odrzucenia oferty wskazał na aspekt formalny,

lecz nie dokonał merytorycznej oceny oferty pod względem zgodności z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia oraz weryfikacji wszystkich informacji zawartych w treści

dokumen

tów złożonych przez Odwołującego. Natomiast niezgodność treści oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych, zachodzi w przypadku, gdy zawartość oferty nie odpowiada treści

specyfik

acji w zakresie wymagań merytorycznych.

Twierdzenie Odwołującego jest potwierdzone ugruntowanym już w tym zakresie

stanowiskiem doktryny, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość

merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w specyfikacji

w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji i polega na materialnej

niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem,

zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. W wyroku KIO 2382/19 Izba uznała, że „w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej jak i sądów powszechnych zgodnie wskazuje się, że niezgodność oferty, do

której ustawodawca referuje w art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU powinna dotyczyć sfery

merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania

zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach

z 10 listopada 2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 22 maja

2017 r. sygn. akt III Ca 452/17). Istotne więc z punktu widzenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU

jest zidentyfikowanie błędu czy niezgodności w ofercie wykonawcy, a następnie

rozstrzygnięcie, czy ów błąd czy niezgodność odnosi się do sfery merytorycznej

zobowiązania wykonawcy, czy należy przypisać mu wyłącznie wymiar formalny. (...) Zbyt

daleki rygoryzm i formalizm postępowania i eliminowanie ofert wykonawców, których

uchybienia w zakresie oferty dotyczą wyłącznie jej formalnego aspektu stoi w sprzeczności

z celem ustawodawcy wyrażonym w art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU, tj. wyeliminowaniem ofert

niezgodnych merytorycznie z wymaganiami zawartymi w SIWZ. W ocenie Izby art. 89 ust. 1

pkt 2 ZamPublU odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę

świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego (...)”. W wyroku KIO 2633/18

KIO wskazała, że „o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko

w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni

przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. (...) Jednocześnie za niezgodnych z treścią

SIWZ nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom

SIWZ". W związku z powyższym sam fakt niezłożenia formularza ofertowego przez

Odwołującego nie stanowi podstawy do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a dopiero ocena i stwierdzenie w sposób

niebudzący wątpliwości, że merytoryczna zawartość oferty (dokumentów) złożonej przez

Odwołującego nie spełnia wymagań Zamawiającego.

Oferta miała zostać złożona „według wzoru Formularza ofertowego” i zawierać lub

potwierdzać wskazane tam dane dotyczące Odwołującego oraz oferowanego przedmiotu

zamówienia. Zgodnie z treścią wzoru Formularza ofertowego należało wskazać:

1) Informacje o wykonawcy: Wymagane przez Zamawiającego dane identyfikujące

Odwołującego zostały wskazane w dokumencie JEDZ, aktualnym odpisie z Krajowego

Rejestru Sądowego (i innych dokumentach) złożonych i podpisanych przez Odwołującego;

2) Informacje dotyczące części zamówienia (numer zadania), którą wykonawca oferuje

wykonać, w tym cenę netto, podatek VAT, cenę brutto wyrażone w złotych polskich:

Odwołujący w złożonym i podpisanym formularzu cenowym wskazał, że oferuje wykonanie

zadania nr 1 oraz szczegółowo podał oferowane urządzenia, ich liczbę, nazwę

producenta/model/wersję, ceny jednostkowe, wartość netto, wartość brutto, stawkę i kwotę

VAT. Dodatkowo oprócz wymaganego wskazania producenta/modelu/wersji Odwołujący

w kolumnie drugiej formularza cenowego wskazał, że zaoferowane urządzenia są zgodnie

z odpowiednim punktem specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedziami

Z

amawiającego do specyfikacji. [„UWAGA: 1. Wykonawca zobowiązany jest wskazać

producenta, model/wersję zaoferowanego przedmiotu zamówienia w odpowiednich

pozycjach wypełnianego Formularza cenowego. Wskazanie to musi umożliwić jednoznaczną

ocenę oferowanego przedmiotu zamówienia”). Zamawiający uzyskał zatem konkretne

oświadczenie Odwołującego w zakresie części zamówienia, którego wykonanie oferuje

Odwołujący, tj. przedmiotu zamówienia i jego ceny, zgodnie z wymaganiami wskazanymi

w specyfikacji istotnych war

unków zamówienia. Dane wskazane przez Odwołującego są

znacznie szersze niż te, których wskazania wymagał Zamawiający w formularzu ofertowym

i w pełni umożliwiają jednoznaczną ocenę oferowanego przedmiotu zamówienia

i weryfikację, czy oferta Odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji.

3) Oświadczenie wykonawcy, że wybór jego oferty w zakresie danego zadania będzie

prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego: Odwołujący

w formularzu cenowym wskazał szczegółowo oferowane urządzenia (towary), ich liczbę,

ceny jednostkowe, wartość netto, wartość brutto, stawkę i kwotę VAT. Zamawiający wymagał

złożenia oświadczenia przez wykonawcę tylko w przypadku, gdy obowiązek podatkowy miał

powstać po stronie Zamawiającego. Natomiast z treści złożonego przez Odwołującego

formularza cenowego wynika, że oświadczenie co do powstania obowiązku podatkowego po

stronie Zamawiającego jest negatywne. Jednakże nawet w przypadku uznania, że nie jest to

wprost oświadczenie złożone zgodnie z konkretną treścią wskazaną przez Zamawiającego

to brak oświadczenia w tym zakresie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty, bowiem ma

charakter jedynie informacyjny i pomocniczy. Wystarczającym jest, aby zostało w odpowiedni

sposób wyartykułowane, co Odwołujący uczynił w formularzu cenowym. Takie stanowisko

potwierdza Izba w wyroku KIO 2432/15, gdzie wskazała, że „obowiązek informacyjny

wykonawców wynikający z przepisu art. 91 ust. 3a p.z.p. konkretyzuje się jedynie

w przypadku powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami

u.p.t.u., w innym przypadku wykonawcy nie są zobowiązani do złożenia takiej informacji. (...)

Przepis art. 91 ust. 3a p.z.p. nie może zwalniać zamawiającego ze znajomości przepisów

prawno-

podatkowych i stawiać go w pozycji podmiotu, który spełnienie własnych

obowiązków podatkowych uzależnia od oświadczenia wykonawcy. Powołany przepis ma

charakter jedynie informacyjno-

pomocniczy i nie wpływa na ostateczne ukształtowanie

obowiązku podatkowego”. W wyroku KIO 1085/16 Izba uznała, że „jeżeli złożono ofertę,

której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie

z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza

do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć

zgodnie z tymi przepisami

– zamawiający ma obowiązek ustalenia wysokości należnego

podatku i doliczenia do przedstawionej ceny oferty. Może to uczynić na podstawie danych

przedstawionych w ofercie, może przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, stosując

zasady analogiczne jak przy ocenie innych dokumentów zawartych w ofercie. Wobec waloru

informacyjnego oświadczenia o istnieniu mechanizmu odwróconego obciążenia przy

rozliczeniu VAT-

u, brak poinformowania zamawiającego, nie stanowi podstawy do

odrzucenia oferty z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp”. Poza tym Zamawiający

nie zakwestionował treści oferty złożonej przez Odwołującego w tym zakresie

w uzasadnieniu jej odrzucenia.

4) Termin gwarancji oraz termin usunięcia awarii (pakietu) dla zadania, którego realizację

oferuje wykonawca: „Wydłużenie okresu gwarancji” oraz „Skrócenie terminu usunięcia

awarii” stanowią pozacenowe kryteria oceny ofert. Zgodnie z treścią wzoru formularza

ofertowego Zamawiający wymagał wstawienia znaku X w odpowiednim wersie tabeli, w celu

wskazania przez wykonawcę oferowanego terminu gwarancji lub pakietu dotyczącego czasu

usunięcia awarii. Jednocześnie, zgodnie z treścią rozdziału XIII pkt 1 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia „każdy z wykonawców zobowiązany jest do udzielenia minimum 60

miesięcy gwarancji”, ale „niewpisanie żadnego okresu gwarancji spowoduje uznanie, że

okres gwarancji będzie zgodny z wymaganiami określonymi w SIWZ (60 miesięcy)”.

Oznacza to, że brak złożenia oświadczenia w tym zakresie nie stanowi podstawy do

odrzucenia oferty, a jedynie do przyznania 0 punktów w kryterium „Wydłużenie okresu

gwarancji”. Oferta Odwołującego nie powinna zatem zostać odrzucona z powodu braku

oświadczenia w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji zgodnego z wymaganiami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie oceniona na 0 pkt w wyniku

zaoferowania minimalnego okresu 60 miesięcy gwarancji. Konsekwentnie należy zatem

przyjąć, że brak zaznaczenia X przy określonym pakiecie (niewypełnienie formularza) lub

brak złożenia oświadczenia w zakresie skróconego czasu usunięcia awarii oznacza jedynie

zaoferowanie przez wykonawcę pakietu nr 3 (tj. maksymalnie długiego czasu usunięcia

awarii wskazanego przez Zamawiającego).

Czynność złożenia oferty przez Odwołującego stanowi wyraz akceptacji przez niego

minimalnych wymagań postawionych przez Zamawiającego także w zakresie terminów

usunięcia awarii. Punkty w zakresie tego kryterium były przyznawane w przypadku skrócenia

terminu usunięcia awarii. Tym samym brak oświadczenia w tym zakresie bezsprzecznie

prowadzi do wniosku, że wykonawca nie oferuje skrócenia czasu usunięcia awarii (tj. oferuje

maksymalny dopuszczony przez Zamawiającego termin) i stanowi jedynie podstawę do

przyznania 0 punktów w kryterium „Skrócenie terminu usunięcia awarii”, a nie niesie za sobą

negatywnych konsekwencji w postaci automatycznego odrzucenia oferty jako niezgodnej ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

5) Oświadczenia wskazane w punkcie 2. i 8. formularza ofertowego w zakresie

potwierdzenia, że wskazana cena obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia, uwzględnia

wszystkie wymagane opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania całości przedmiotu

zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego: Odwołujący złożył oświadczenie

w tym zakresie. W treści formularza cenowego Zamawiający wskazał „UWAGA: 3. Cena

oferty wskazana w powyższej tabeli musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją

przed

miotu zamówienia”. W związku z tym Odwołujący składając i podpisując formularz

cenowy o określonej treści złożył oświadczenie, że cena ofertowa obejmuje całość

zamówienia i uwzględnia wszystkie opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu

zamówienia (umowy). Poza tym Zamawiający nie zakwestionował treści oferty złożonej

przez Odwołującego w tym zakresie w uzasadnieniu jej odrzucenia.

6) Oświadczenia, wskazane w punkcie: 3, 4, 6 i 7 formularza ofertowego w zakresie

akceptacji warunków wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

postanowień umowy i innych dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia, braku

wniesienia zastrzeżeń, potwierdzenie zobowiązania do podpisania umowy: Czynność

złożenia prawidłowo podpisanej oferty i zamieszczenie jej w terminie składania ofert na

platformie Zamawiającego w konkretnym postępowaniu (art. 60 Kodeksu cywilnego) stanowi

oświadczenie woli w zakresie akceptacji warunków wskazanych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oraz zobowiązanie do zawarcia umowy zgodnie z jej

postanowieniami. Zamawiający wykazuje brak konsekwencji w uzasadnieniu odrzucenia

oferty Odwołującego wskazując, że w związku z niezłożeniem formularza ofertowego „brak

jest oświadczenia woli o zamiarze realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu na

zasadach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz innych

dokumentach stanowiących dokumentację postępowania”, przy czym w formularzu cenowym

zaznacza, że wskazanie oferowanego przedmiotu zamówienia musi umożliwić jednoznaczną

ocenę oferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie dopuszcza zapisów typu

<<zgodnie z zapisami SIWZ>>. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia tylko w zakresie

akceptacji zapisów SIWZ nie jest wystarczające dla określenia przedmiotu zamówienia i jego

zgodności z treścią SIWZ (a tylko takie znajdowało się w Formularzu ofertowym). Natomiast

Odwołujący składając podpisane prawidłowo dokumenty (ofertę), w tym Formularz cenowy,

złożył oświadczenie o znacznie szerszym zakresie niż tylko obejmującym akceptację

zapisów SIWZ, a wskazującym na konkretnie oferowany przedmiot umowy ze wskazaniem

ceny ofertowej zgodnie z wytycznymi Zamawiającego i zaznaczeniem, że oferowany

przedmiot zamówienia jest zgodny z SIWZ i odpowiedziami Zamawiającego do SIWZ. Nie

uleg

a zatem wątpliwości, że takie działanie Odwołującego powinno zostać uznane za

jednoznaczne ze złożeniem oświadczeń wskazanych w punktach: 3, 4, 6 i 7 formularza

ofertowego.

7) Oświadczenie wskazane w punkcie 5. formularza ofertowego w zakresie związania ofertą

przez okres 60 dni: Zamawiający w rozdziale IX ust. 1 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wskazał, że „termin związania Wykonawcy złożoną ofertą wynosi 60 dni”,

a w rozdziale IX ust. 4 i w punkcie 5. formularza ofertowego, że „bieg terminu związania

ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert”. Podobnie jak w przypadku

oświadczeń wskazanych powyżej w punkcie 6. czynność złożenia przez Odwołującego oferty

w terminie składania ofert stanowi wyraz akceptacji wskazanego terminu związania ofertą.

Odwołujący zabezpieczył ofertę wadium w formie gwarancji bankowej, której okres ważności

upływa 30 sierpnia 2020 r. Brak złożenia oświadczenia w tym zakresie nie stanowi podstawy

do odrzucenia oferty Odwołującego. Argumentację w tym zakresie potwierdza wyrok Sądu

Okręgowego we Wrocławiu z 24 sierpnia 2009 r., sygn. X Ga 213/09, gdzie wskazano, że

„jeżeli w siwz został określony termin związania ofertą (zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 1-3 Pzp),

to już z art. 85 ust 1 i 5 Pzp wynika, że bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się

z upływem terminu składania ofert, a wykonawca jest związany ofertą do upływu tego

terminu. W tej sytuacji okres związania wykonawcy ofertą wynika z przepisu ustawy i jest

niezależny od dodatkowo złożonego oświadczenia wykonawcy w tym zakresie. Dodatkowe

oświadczenie wykonawcy niezbędne jest w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą

ponad termin wskazany w siwz (art. 85 ust. 2 i 3 Pzp)”. Poza tym Zamawiający nie

zakwestionował treści oferty złożonej przez Odwołującego w tym zakresie w uzasadnieniu jej

odrzucenia.

8) Informacje o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcom (zakres

powierzony do wykonania podwykonawcy, nazwa i adres podwykonawcy): Odwołujący

w złożonych dokumentach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wskazał nazwę podmiotu

udostępniającego mu zasoby oraz zakres, który ten podmiot będzie realizował w zadaniu 1.

Wskazanie podmiotu udostępniającego zasoby nie było konieczne w treści formularza

ofertowego. Natomiast jeżeli Zamawiający w tym zakresie miałby jakiekolwiek wątpliwości, to

powinien zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty. Nie miał natomiast

podstawy do jej odrzucenia. Z ugruntowanego orzecznictwa KIO wynika, że brak

oświadczenia w zakresie podwykonawców nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty

Odwołującego, a oświadczenie dotyczące podwykonawcy ma jedynie charakter

informacyjny.

9) Potwierdzenie o poinformowaniu w zakresie możliwości wydzielenia z oferty informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzec w odniesieniu do tych informacji, aby nie

były one udostępnione innym uczestnikom postępowania: Odwołujący zastrzegł określone

dokumenty złożone wraz z ofertą jako tajemnicę przedsiębiorstwa, odpowiednio je oznaczył

i złożył szczegółowe uzasadnienie w zakresie zastrzeżenia konkretnych informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa.

10) Oświadczenie w zakresie wypełnienia obowiązków informacyjnych (RODO):

Oświadczenie to nie jest związane z zakresem zobowiązania wykonawcy wynikającym

ze specyfikacji istotny

ch warunków zamówienia lub umowy o zamówienie publiczne. Zgodnie

z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej brak złożenia takiego oświadczenia nie stanowi

podstawy do odrzucenia oferty. W wyroku KIO 2395/19 Izba wskazała, że brak złożenia

takiego oświadczenia nie może powodować uznania, że złożona oferta jest niezgodna

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą

być jakiekolwiek wymogi zamawiającego, które nie mają bezpośredniego związku z treścią

oferty rozumia

ną wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Oświadczenie to w żaden

sposób nie wpływa na zakres zobowiązania wykonawcy w postępowaniu. Poza tym

Zamawiający nie zakwestionował treści oferty złożonej przez Odwołującego w tym zakresie

w uzasadnieniu jej odrzucenia.

Jak wynika z powyższej argumentacji, dane (potwierdzenia, informacje), które zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego miały zostać wskazane w formularzu ofertowym, zawarte są

w innych dokumentach złożonych i prawidłowo podpisanych przez Odwołującego. Ze

złożonych dokumentów, w szczególności formularza cenowego, jednoznacznie wynika

oświadczenie o zamiarze realizacji zamówienia na warunkach wskazanych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Nawet w przypadku, gdyby Zamawiający miał wątpliwości,

ja

k interpretować treść złożonych dokumentów (oferty), to nie powinien automatycznie

odrzucać oferty Odwołującego, ale na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych żądać złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty (np. w przypadku braku

oświadczenia w zakresie terminu gwarancji, informacji o podwykonawcach). W takim

przypadku nie można uznać, że wyjaśnienia będą podstawą do postawienia zarzutu

prowadzenia negocjacji z Odwołującym, bowiem wyjaśnienie treści oferty nie będzie

stanowiło jej uzupełnienia ani zmiany treści złożonej oferty.

Co do zarzutu nieprawidłowego unieważnienia postępowania dla zadania 1. Odwołujący

wskazał, że było ono konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego, w związku z tym, że

była ona jedyną ofertą złożoną w tym zakresie. Zamawiający naruszył także art. 93 ust. 1 pkt

1 ustawy Prawo zamówień publicznych unieważniając postępowanie, pomimo że złożona

przez Odwołującego oferta na realizację zadania nr 1 nie podlegała odrzuceniu.

II Stanowisko Zamawiającego

W odpowiedzi

na odwołanie Zamawiający podtrzymał swoją dotychczasową decyzję i wniósł

o oddalenie odwołania oraz zwrot kosztów dojazdu przedstawicieli Zamawiającego i kosztów

zastępstwa procesowego.

Wskazał, że w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego dla zadania nr 1 w oparciu o art.

89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w uzasadnieniu faktycznym przytoczył

okoliczność, iż w dniu otwarcia ofert stwierdził brak formularza oferty stanowiącego załącznik

nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Formularz ofertowy, który nie został

złożony wraz z pozostałymi dokumentami, powinien zawierać wszystkie istotne informacje

dotyczące wykonawcy, przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego wykonania, jak również

informacje dotyczące podwykonawstwa oraz inne istotne dla dalszego procedowania

zamówienia oświadczenia. Brak formularza ofertowego jest równoznaczny z brakiem

kluczowego oświadczenia zawartego w przedmiotowym dokumencie tj.: „my niżej podpisani

składamy ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i oferujemy

wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym w Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (SIWZ)”. Zamawiający w przekazanym uzasadnieniu do dokonanej czynności

wskazał na art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący stronom

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosowanie przepisów Kodeksu

cywilnego, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ponad wszelką wątpliwość zatem

Zamawiający wskazał artykuł ustawy Prawo zamówień publicznych, z którym oferta jest

niezgodna, podając uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności odrzucenia oferty

na ww. podstawie. Zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego „oświadczenie drugiej stronie

woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”,

a w rozpatrywanym przypadku oświadczenie to, z uwagi na brak formularza ofertowego, nie

zostało złożone w ogóle. W ocenie Zamawiającego wskazanie braku złożenia

podstawowego oświadczenia woli wyrażonego poprzez prawidłowe i zgodne z ustawą

złożenie formularza ofertowego stanowi wystarczające uzasadnienie do odrzucenia oferty

jako niezgodnej z ustawą.

Co do twierdzenia Odwołującego, że złożone przez niego dokumenty „zawierają istotne

postanowienia umowy”, a „sama czynność złożenia dokumentów i ich podpisania jest

wystarczająca dla uznania, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, w tym złożył

oświadczenie o zamiarze realizacji umowy zgodnie z SIWZ”, to zdaniem Zamawiającego

twierdzenie to jest błędne, bowiem żaden z dokumentów złożonych przez wykonawcę nie

zawiera oświadczenia woli, którego sens stanowiłby stwierdzenie, że zapoznał się

z dokumentacją, zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia na warunkach

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określonych we wzorze

umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a które to

dokumenty zaakceptowałby i nie wniósłby do nich zastrzeżeń, składając formularz ofertowy.

W wyroku KIO 2351/16 wskazano: „W konsekwencji brak wraz ze złożoną ofertą formularza

ofertowego wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp zobowiązującej

zamawiającego do odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą z uwagi na brak

oświadczenia wykonawcy wybranego o zamiarze realizacji umowy objętej niniejszym

postępowaniem przetargowym. Sam fakt złożenia pozostałych dokumentów i oświadczeń

wymaganych SIWZ nie zastępuje oświadczenia o zamiarze realizacji zamówienia, czyli nie

zastępuje oferty. Bowiem w zamówieniach publicznych podobnie jak w zamówieniach

cywilnych obowiązuje formuła składania oferty, która jest niezbędną do zawarcia umowy”.

Art. 9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że co do zasady postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej, zatem

cywilnoprawn

a zasada wyrażona w art. 60 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą,

z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności

prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę

w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej

(oświadczenie woli), doznaje ograniczenia w przepisach ustawy Prawo zamówień

publicznych, dających prymat formie pisemnej bądź elektronicznej. Wbrew twierdzeniom

Odwołującego na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest możliwe

i dopuszczalne zastosowanie art. 60 Kodeksu cywilnego i badanie, czy zachowanie

wykonawcy, polegające na złożeniu dokumentów w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu,

stanowi oświadczenie woli, czy też zawiera elementy tego oświadczenia woli, których nie

wyrażono w formie pisemnej lub elektronicznej. Nawet gdyby Zamawiający próbował

zastosować art. 60 Kodeksu cywilnego do analizowanej sytuacji, zachowanie Odwołującego

polegające na złożeniu na platformie zakupowej formularzy cenowych, JEDZ, pełnomocnictw

wraz z odpisem z KRS, listu gwarancyjnego, wydruków z kalkulatora dla macierzy, listy

komponentów oraz załącznika dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, bez oferty sensu

stricto

, jakkolwiek sformułowanej (na formularzu stanowiącym załącznik nr 2 bądź

przygotowanym przez Odwołującego) nie ujawnia woli Odwołującego w sposób dostateczny

do uznania, że doszło do złożenia oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia.

Odwołujący prezentuje tezę, że sam fakt złożenia oferty (w rozumieniu umieszczenia

dokumentów w formie elektronicznej na platformie zakupowej Zamawiającego) stanowi

zachowanie wyrażające wolę, tj. wolę zawarcia umowy o wykonanie zamówienia

publicznego na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz,

poprzez domniemanie, akceptację wszystkich wymogów, które Zamawiający w specyfikacji

zamieścił, jak również złożenie wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń. Teza ta jest

błędna. Z uwagi na zasadę pisemności postępowania oraz bezwzględny wymóg zgodności

oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia dokonywanie takiej interpretacji

zachowania wykonawcy przez Zamawiającego jest niedopuszczalne. Zamawiający może

badać jedynie treść tych oświadczeń, które zostały złożone w formie pisemnej, w tym

elektronicznej. Nie może rekonstruować treści oświadczeń wykonawcy, które takiej formy nie

mają, nie może odnosić się do oświadczeń w formie ustnej, a tym bardziej nie może

domyślać się, co wykonawca miał na myśli, składając dokumenty w odpowiedzi na

ogłoszenie o zamówieniu. Nie ma to nic wspólnego z nadmiernym formalizmem.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na brak formularza ofertowego, który

jest w tym przypadku równoznaczny z brakiem oświadczenia woli co do zawarcia umowy

i wykonania zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji. Gdyby Odwołujący

zawarł takie oświadczenie woli w którymkolwiek ze złożonych dokumentów, Zamawiający

mógłby zbadać jego treść i ustalić, czy zawiera wszystkie wymagane elementy, w tym

przede wszystkim essentialia negotii

umowy. Niestety, w sytuacji, gdy Odwołujący nie tylko

nie złożył formularza ofertowego, ale nie złożył także żadnego innego dokumentu

zawierającego wolę zawarcia umowy, wywodzenie treści tej oferty z samego faktu

zamieszczenia dokumentów na platformie zakupowej było niedopuszczalne.

Złożone przez Odwołującego dokumenty w swojej treści nie zawierają oferty w rozumieniu

wąskim, tzn. oświadczenia o woli zawarcia umowy, oferty wykonania zamówienia na

określonych warunkach. W szczególności nie zawierają go formularze cenowe, które są

tabelami zawierającymi listę towarów lub usług ze wskazaniem ich wartości.

Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu oferty i unieważnieniu

postępowania. W przekazanej informacji Zamawiający w sposób wyczerpujący podał

uzasadnienie faktyczne oraz prawne dla dokonanej przez siebie czynności odrzucenia oferty

Odwołującego oraz w konsekwencji unieważnienia prowadzonego postępowania w zakresie

zadania nr 1. Przekazana Odw

ołującemu informacja zawierała również pouczenie

o przysługujących wykonawcy środkach ochrony prawnej. Jednocześnie Zamawiający

dochował formy przekazania informacji, która wynika z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych przedkładając informację o odrzuceniu oferty oraz podstawie

faktycznej i prawnej dokonanej czynności, przekazując informację jedynemu wykonawcy,

który złożył ofertę na zadanie nr 1 oraz zamieszczając informację na stronie BIP

Zamawiającego poprzez umieszczenie jej na platformie zakupowej, na której prowadzone

jest przedmiotowe postępowanie. Zakres przekazanych informacji wynikał wprost z regulacji

art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (informacja dla wykonawcy) oraz art. 92

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (informacja na stronę internetową

Zamawiającego). Zamawiający ma świadomość wagi przywołanych przepisów.

Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Izby odrzucenie oferty na wskazanych podstawach

jest obowiązkiem Zamawiającego i nie było przypadku, by KIO nakazała wybór przez

Zamawiającego oferty bez formularza ofertowego

Kwestia związana z pojęciem oferty wymaga odwołania się przez Zamawiającego do

przepisów Kodeksu cywilnego, bowiem ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera

definicji tego pojęcia. Wypracowane i utrwalone w orzecznictwie rozumienie oferty opiera się

o regulacje art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Oferta jest jednym z rodzajów oświadczenia woli

prowadzącym do zawarcia umowy i powinna zawierać jej istotne postanowienia. Izba zwraca

uwagę, iż treść oferty na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych należy rozumieć

w sposób ścisły i utożsamiać ją z oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika

zobowiązanie względem Zamawiającego w związku z realizacją przyszłej umowy. O zakresie

zobowiązania wyrażonego w ofercie Wykonawcy w pierwszej kolejności przesądza jego

treść, której materialnym substratem jest pismo wykonawcy w formie formularza ofertowego,

które zawiera takie elementy jak: cena, sposób wykonania, zakres przedmiotu umowy, czy

też inne warunki zobowiązania, w tym oświadczenia niezbędne Zamawiającemu, aby

stwierdzić, że przyszłe świadczenie będzie realizowane zgodnie z jego oczekiwaniami

i wymogami postawionymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załącznikach

do niej. W stosunku do

zobowiązania stanowiącego przedmiot przyszłej umowy

Zamawiający określił wymagania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

i załącznikach do niej, w których zawarł również postanowienia formalne, w tym dotyczące

przekazania przez wykonawcę oferty zgodnej ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2.

Zamawiający nie podważa, iż wykonawca mógł złożyć ofertę w formie przygotowanego przez

siebie pisma w miejsce przekazanego przez Zamawiającego wzoru, ale Odwołujący nie

złożył go w ogóle, a Zamawiający nie ma podstaw do tego, by ze złożonych przez

wykonawcę dokumentów ukształtować ofertę, która ponad wszelką wątpliwość nie została

złożona wraz z pozostałymi dokumentami. Odwołujący wskazuje także na art. 61 § 2

Kodeksu cywilnego, który ma brzmienie: oświadczenie woli wyrażone w postaci

elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji

elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią, do czego

Zamawiający odniósł się w przekazanej Odwołującemu informacji o odrzuceniu ofert.

Odwołujący, powołując się na art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego., pozostaje w sprzeczności sam

ze sobą, ponieważ Zamawiający nie kwestionuje tego, że określone dokumenty zostały

złożone w formie elektronicznej, tylko że te dokumenty nie zawierają oświadczenia woli.

Zamawiający stwierdził ten właśnie fakt – brak oświadczenia woli o zawarciu i wykonaniu

umowy, czyli brak oferty sensu stricto w jakiejkolwiek formie (na przygotowanym przez

Zamawiającego formularzu stanowiącym załącznik nr 2, czy też w innej formie opracowanej

przez Odwołującego). Treść (zawartość) dokumentów a treść oświadczenia woli to

niekoniecznie to samo

– w tym przypadku treść dokumentów nie zawiera oświadczenia woli.

Zaistnienie takiej sytuacji nakazuje Zamawiającemu konkretny sposób postępowania

polegający na odrzuceniu oferty. Zamawiający podjął zatem działania zgodne

z obowiązującymi przepisami prawa, jak również przyjętą przez KIO linią orzeczniczą.

Z art. 60 Kodeksu Cywilnego wynika, iż wola osoby dokonującej czynności prawnej może

być wyrażona przez każde zachowanie tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób

dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie

woli). Przepis ten stanowi legis generalis wobec art. 9 ust. 1 u

stawy Prawo zamówień

publicznych

– zatem przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych przewidują szczególne

wymogi odnośnie postępowania, jak również formy składanych przez wykonawcę

oświadczeń woli w toku jego realizacji, przede wszystkim konieczność pisemności (art. 9 ust.

1) oraz wymóg zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(art. 82 ust. 3). Procedura zawierania umowy w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych

jest bardziej sformalizowana ze względu na potrzebę szczególnej ochrony i kontroli sposobu

wydatkowania środków publicznych przez Zamawiającego.

Brak formularza ofertowego wyczerpuje przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych zobowiązującej Zamawiającego do odrzucenia oferty jako niezgodnej

z ustawą z uwagi na brak podstawowego oświadczenia woli Wykonawcy o jego zamiarze

realizacji umowy zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wzorem umowy,

oraz wszelkimi postanowieniami zawartymi w tychże dokumentach. Fakt złożenia

pozostałych dokumentów i oświadczeń wymaganych zapisami specyfikacji istotnych

warunków zamówienia nie może i nie zastępuje oświadczenia woli o zamiarze realizacji

zamówienia, czyli nie zastępuje oferty. Z uwagi na fakt, iż w prawie zamówień publicznych

obowiązuje zasada składania formularza ofertowego jako oferty w znaczeniu węższym niż

oferta rozumiana jako ogół dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, a formularz,

zawierający wszelkie wymagane przez Zamawiającego oświadczenia, stanowi potwierdzenie

woli wykonawc

y zawarcia umowy spełniającej wszelkie postanowienia specyfikacji

i załączonych do niej dokumentów, Zamawiający wobec braku alternatywy co do sposobu

postępowania w takim przypadku odrzucił ofertę.

W kolejnym zarzucie Odwołujący wskazał na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezrozumiałe jest powołanie się Odwołującego na

art. 83 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który w nowelizacji z 2016 roku został

uchylony i nie znajduje zastosowania w omawianym przypadku.

Zamawiający działał prawidłowo i słusznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty jako

niezgodnej ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odrzucając ofertę Zamawiający

wsk

azał nie na aspekt formalny, jak sugeruje Odwołujący, a na brak wprowadzenia do

środka komunikacji elektronicznej zasadniczego formularza, w którym powinny być zawarte

następujące oświadczenia woli „my niżej podpisani składamy ofertę w postępowaniu

o udzi

elenie zamówienia publicznego” i „oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia

w zakresie objętym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w tym

wskazanie nr zadania i ceny netto, podatek VAT, cena brutto” – przedmiotowego

oświadczenia nie można wywieść z żadnego innego dokumentu złożonego przez

Odwołującego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający może poznać cenę na realizację

zadania ze złożonego załącznika nr 2.1, jednakże w tym załączniku brak jest deklaracji

Odwołującego wyrażającego wolę realizacji zadania zgodnie ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, samo wskazanie cen nie jest równoznaczne ze złożeniem

wymaganego w tym zakresie oświadczenia.

W formularzu znajdowało się też oświadczenie: „Oświadczam/my, że wskazana cena

w Formularzu Of

ertowym obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia wskazanego przez

Zamawiającego w SIWZ, uwzględnia wszystkie wymagane opłaty i koszty niezbędne do

zrealizowania całości przedmiotu zamówienia, bez względu na okoliczności i źródła ich

powstania”. Oświadczenie zamieszczone we wskazanym przez Odwołującego formularzu

cenowym ma węższy zakres niż oświadczenie wymagane przez Zamawiającego, ponadto

nie jest to sensu stricto

oświadczenie, lecz instrukcja dla wykonawcy, jak powinien być

wypełniony formularz cenowy.

Oświadczeń: „Akceptuję/my warunki wskazane w SIWZ oraz wzorze umowy. W trakcie

realizacji umowy nie przewiduje się możliwości waloryzacji ww. stawki o wskaźnik inflacji”

oraz „Oświadczam/y, że zapoznaliśmy się ze SIWZ i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz

zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty” – oświadczeń tych nie można

wywieść z żadnego innego dokumentu złożonego przez Odwołującego.

Brak oświadczenia „Oświadczam/y, że jesteśmy związani złożoną ofertą przez okres 60 dni

– bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert” nie

dyskwalifikowałby wykonawcy z uwagi na fakt, iż okres związania ofertą wynika wprost

z ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże skoro nie można uznać, że Odwołujący

złożył ofertę, to tym bardziej nie można uznać, że był nią związany przez określony czas.

Oświadczeń „Akceptuję/my przedstawione w SIWZ postanowienia umowy i we wskazanym

przez Zamawiającego terminie zobowiązujemy się do podpisania umowy, na określonych

w SIWZ warunk

ach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”,

„Oświadczam/my, że zapoznaliśmy się ze wszystkimi warunkami zamówienia oraz

dokumentami dotyczącymi przedmiotu zamówienia i akceptujemy je bez zastrzeżeń”,

„Oświadczam/my, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania

zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego. Ponadto w ofercie nie została

zastosowana cena dumpingowa i oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie

z art. 5-17 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.

z 2019 poz. 1010)” nie można wywieść z żadnego innego dokumentu złożonego przez

Odwołującego.

Ponadto wykonawca winien w formularzu oferty dokonać wyboru opcji okresu gwarancji oraz

terminu usunięcia awarii, które stanowiły kryterium oceny ofert. Odwołujący wskazuje, iż brak

podania tych danych winien skutkować przyznaniem mu 0 punktów w każdym z kryteriów

oceny ofert. Zamawiający stoi jednak na stanowisku, że niedokonanie wyboru żadnego

wskazanego przez

Zamawiającego okresu gwarancji oraz terminu usunięcia awarii

skutkowałoby z automatu uznaniem, iż wykonawca wybrał opcję najniżej punktowaną tylko

wówczas, gdyby Odwołujący w ogóle złożył oświadczenie woli w obu zakresach, bądź to

wykorzystując w tym celu wzór formularza ofertowego stanowiący załącznik nr 2, bądź też

posługując się innym skonstruowanym przez siebie formularzem/pismem, który zawierałby

oświadczenia pozwalające w sposób jednoznaczny zidentyfikować jego wolę. Odwołujący,

wnosząc odwołanie i znając stan faktyczny postępowania, będąc jedynym wykonawcą, który

złożył ofertę na realizację tego zadania, może pozwolić sobie na uzyskanie 0 punktów

w każdym kryterium, co jednocześnie jest niekorzystne dla samego Zamawiającego.

Ponadto prowadzi to do k

ształtowania oferty, co jest zakazane na gruncie ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Zdaniem Zamawiającego należy odróżnić pojęcie oferty w rozumieniu zestawu dokumentów

od oferty w rozumieniu wąskim, oznaczającej oświadczenie woli zawarcia umowy na

konkret

nych warunkach, Opracowana przez Zamawiającego specyfikacja istotnych

warunków zamówienia posługuje się pojęciem oferty w obu znaczeniach, przy czym oferta

w rozumieniu wąskim miała zostać złożona na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik

nr 2, a do n

iej miały zostać dodane określone załączniki. Odwołujący złożył tylko załączniki,

natomiast w odwołaniu wywodzi, iż treść samej oferty sensu stricto Zamawiający powinien

sobie sam ustalić, dokonując badania treści przekazanych mu załączników, jak również

c

zyniąc szereg domniemań na podstawie samego faktu umieszczenia przez Odwołującego

dokumentów na platformie zakupowej. Oczekiwanie to jest niemożliwe do spełnienia, gdyż

Zamawiający nie działa na domniemaniach i domysłach, co dany wykonawca miał na myśli

sk

ładając dokumenty, nie ma także prawa tworzenia dokumentów, których wykonawca nie

przedstawił z uwagi na brak należytej staranności w czynnościach związanych ze złożeniem

oferty. Niezłożenie formularza oferty powoduje brak podstaw do merytorycznej oceny jej

treści z uwagi na to, iż Zamawiający nie posiada narzędzi, które umożliwiałyby jej ocenę.

Żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie daje Zamawiającemu również

możliwości kreowania kształtu oferty poprzez poszukiwanie niezbędnych mu do

prawidłowego przeprowadzenia postępowania informacji w innych złożonych przez

Odwołującego dokumentach. Jednocześnie formularz ofertowy nie mieści się w katalogu

dokumentów, które można uzupełniać na podstawie obowiązujących przepisów prawa, tj.

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

a dostępne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nakazuje wprost odrzucenie oferty,

w której brak jest formularza ofertowego.

Odwołujący powołał się na art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych mający

brzmienie: „W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem

ustępu la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Odwołujący nie załączył

formularza ofertowego, który zawierałby oświadczenia woli wykonawcy oczekiwane przez

Zamawiającego, w tym najważniejsze, dotyczące woli wykonania przedmiotu zamówienia

w zakresie objętym specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepisy nie dostarczają

Zamawiającemu narzędzi, które pozwalałyby na zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych w zaistniałym przypadku. Wyjaśnienia mogą dotyczyć tylko treści

złożonej oferty. W sytuacji, gdy Odwołujący oferty nie złożył, nie można wyjaśniać jej treści.

Skoro nie złożono formularza ofertowego ani innego dokumentu mającego być

odpowiednikiem takiego formularza, nie istniała możliwość zwrócenia się do Odwołującego

o wyjaśnienie treści czegoś, czego nie ma. Wyjaśnienia dotyczące treści oferty nie mogą

prowadzić do składania nowych oświadczeń woli, czy też uzupełniania treści złożonych

dokumentów. W wyroku KIO 2351/2016 Izba orzekła, że uznaje za nieskuteczne wezwanie

po upływie terminu do składania ofert do potwierdzenia oświadczeń z formularza ofertowego,

który nie został złożony w dacie składania oferty przez wykonawcę wybranego. Formularz

ofertowy zawiera oświadczenie woli o zamiarze realizacji zamówienia, które stanowi

podstawę do zawarcia umowy i takie oświadczenie powinno być złożone do upływu terminu

składania ofert. W związku z powyższym zamawiający powinien odrzucić ofertę jako

niezgodną z ustawą, tj. niezawierającą oświadczenia woli zawarcia umowy w rozumieniu art.

66 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Również wyczerpane zostały przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych bez możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający ma prawo, jak i obowiązek, uzyskania

oświadczenia od oferentów, że akceptują warunki postępowania przetargowego i temu

celowi służą tak zwane oświadczenia formalne, tj. w szczególności o akceptacji specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, o deklaracji zawarcia umowy na warunkach

zamawiającego, o związaniu ofertą czy też uzyskaniu niezbędnych informacji do złożenia

oferty. Kolejnymi oświadczeniami niezbędnymi dla złożenia oferty są tzw. oświadczenia

merytoryczne, tj. co do informacji tajnych wraz z ich uzasadnieniem w ofercie, czy też o

braku udziału lub udziale podwykonawców wraz z podaniem ich firm.

Odmienny od wskazanego w przepisach i orzecznictwie sposób zachowania się

Zamawiającego, tj. wezwanie do wyjaśnienia, czy też uzupełnienia treści złożonych

dokumentów i uznanie w ten sposób uzupełnionej oferty za najkorzystniejszą, mógłby

skutkować uznaniem, że Zamawiający zawarł umowę działając niezgodnie z ustawą,

skutkiem czego umowa zawarta w ten sposób mogłaby być uznana za nieważną.

Jednocześnie zachowanie takie mogłoby naruszyć jedną z fundamentalnych zasad,

przyjętych w Prawie zamówień publicznych tj. zasadę konkurencyjności i równego

traktowania wykonawców w postępowaniu, a na Zamawiającego mogłaby być nałożona

korekta finansowa.

III Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów

(w szczególności treść złożonych przez Odwołującego dokumentów, treść specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i załączników do niej, treść informacji o odrzuceniu oferty

Odwołującego) nie jest sporny między Stronami.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan

faktyczny

ustalony

na

podstawie

dokumentów

postępowania

przetargowego

przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas

rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego złożoną dla zadania nr 1 przedmiotowego

postępowania wskazując, że podczas otwarcia ofert stwierdził brak formularza oferty.

Przedmiotowy formularz stanowił załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Zgodnie z rozdziałem X specyfikacji „Opis sposobu przygotowania ofert” oferta

powinna być sporządzona według podanego przez Zamawiającego wzoru formularza

ofertowego. Wraz z ofertą wykonawca miał złożyć formularz cenowy według wzoru

stanowiącego załącznik nr 2.1 - 2.5 do specyfikacji odpowiednio dla zadania, na które składa

ofertę oraz oświadczenia i dokumenty wymienione w rozdziale VI ust. 1 specyfikacji. Tak

przygotowaną ofertę wraz z wymaganymi dokumentami należało złożyć poprzez jej

umieszczenie na platformie zakupowej. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym

postępowaniu. W trakcie otwarcia ofert Zamawiający stwierdził, że wykonawca ten nie złożył

formularza ofertowego, a oferta składa się z 10 plików jawnych: 1. Załącznik nr 2.1

Formularz cenowy_20200616.BES; 2. Załącznik nr 2.1 Formularz cenowy_20200616.BES;

3. JEDZ IS czl_20200616.BES; 4. List gwarancyjny; 5. vl_PoA_L.

M (Biblioteka Śląska &

Opera Śląska)_(109-SP)_10062020.BES; 5.1. vl_PoA_S.A. (Biblioteka Śląska & Opera

Śląska)_(110-SP)_10062020.BES; 6. e KRS IS 20200616; 7. Zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa_20200616.BES; 8. Załącznik nr 5 – wydruk z kalkulatora dla

macierzy_202006161.BES; 8.1. Załącznik nr 6 – lista komponentów FICP_20200616.BES

oraz załącznika, w którym umieszczono informacje oznaczone jako „tajemnica

przedsiębiorstwa”. Formularz ofertowy, który nie został złożony wraz z ofertą, winien

zawierać wszystkie istotne informacje dotyczące wykonawcy, przedmiotu zamówienia oraz

spo

sobu jego wykonania, w tym: dane wykonawcy, cenę ofertową, okres gwarancji i czasy

usunięcia awarii, które stanowiły kryterium oceny ofert dla zadania nr 1 (zgodnie

z rozdziałem XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia), jak również informacje

doty

czące podwykonawstwa oraz inne istotne dla dalszego procedowania zamówienia

oświadczenia.

Zasadnicze, według Zamawiającego, oświadczenie formularza ofertowego brzmi: „my niżej

podpisani składamy ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i oferujemy

wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym w Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (SIWZ)...” i pod takim oświadczeniem wykonawca składa swój podpis.

Oświadczenie to (zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego: „oświadczenie drugiej stronie

woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy” w zw.

z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Do czynności podejmowanych przez

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.

– Kodeks Cywilny (Dz. U. Z 2019 poz. 1145 i 1495), jeżeli

przepisy ustawy nie stanowią inaczej” i art. 82 ust.3 ustawy Pzp: „Treść oferty musi

odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”) stanowi treść

oświadczenia woli, na podstawie którego wykonawca i Zamawiający będą zawierać umowę

na realizację zamówienia publicznego. W Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr

3/2019 czytamy: „Możliwość zapoznania z treścią oświadczenia woli przez adresata jest

warunkiem sine qua non

złożenia takiego oświadczenia. W świetle art. 61 § 2 Kodeksu

cywilnego do złożenia innej osobie oświadczenia woli w postaci elektronicznej dochodzi

bowiem dopiero wtedy, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki

sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Należy przy tym podkreślić; że nie

jest dopuszczalne, po upływie terminu składania ofert, uzupełnienie pliku zawierającego

ofertę.” Biorąc powyższe pod uwagę brak złożenia formularza ofertowego stanowi

przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych jako niezgodnej z ustawą, z uwagi na brak oświadczenia woli wykonawcy

o zamiarze realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu, na zasadach określonych

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych dokumentach stanowiących

dokumentację postępowania. Złożenie pozostałych wymaganych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia dokumentów i oświadczeń nie zastępuje oświadczenia o zamiarze

realizacji zamówienia, czyli nie zastępuje oferty (wyrok KIO 2351/16). Nie bez znaczenia

pozostaje fakt, iż formularz ofertowy nie podlega uzupełnieniu w oparciu o art. 26 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie został wymieniony w katalogu

dokumentów, o którym mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Ponadto, z uwagi na brak formularza

ofertowego, oferta wykonawcy jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, jednocześnie nie ma możliwości uznania, że powyższy brak dokumentu

Zamawiający może poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publiczny

ch jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. W badanym

przypadku sam brak formularza ofertowego powoduje, że wszelkie działania ze strony

Zamawiającego mające na celu jego uzupełnienie, mogłyby nosić znamiona negocjacji

kształtu oferty, co na gruncie Prawa zamówień publicznych jest niedozwolone. Biorąc pod

uwagę powyższe Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych od

rzuca ofertę. Jednocześnie Zamawiający unieważnił postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego dla zadania 1. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Czynnościom tym Odwołujący zarzucił naruszenie: