KIO 148/20 WYROK dnia 11 lutego 2020 r.

Sygn. akt: KIO 148/20 

WYROK 

z dnia 11 lutego 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie  w 

dniu 7 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  stycznia  2020  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum  M.  Z.  prowadzącej 

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z. w Kursku, A. 

W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Pilarskie  –  Drwal  A.  W.  w 

Goruńsku,  A.  B.  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Handlowo-

Usługowy A. B. w Bledzewie, H. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład 

Usług Leśnych „Las” H. B. w Bledzewie i A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą Usługi Leśne A. W. w Krobielewku,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Państwowe 

Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Międzyrzecz,  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum 

G.  G. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług  Leśnych  G.  G.  w 

Cigaciach, K. L. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. 

L. w Szklarni i J. W. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W. 

w  Zielonej  Górze,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 3, 

dokonanie  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  oferty  konsorcjum  G.  G. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. 

w  Cigaciach,  K.  L. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Usług  Leśnych  K.  L.  w Szklarni  i  J.  W.  prowadzącej  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  Firma  Usługowa  J.  W.  w  Zielonej  Górze  w  zakresie  wykazania 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności 

zawodowej  w  postaci  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia  –  co  do  dysponowania  10  osobami,  które  ukończyły  z  wynikiem 

pozytywnym  szkolenie  dopuszczające  do  pracy  z  pilarką  lub  posiadają 

odpowiadające  mu  uprawnienia,  zgodnie  z  pkt  6.2.  ppkt  3  lit.  c  pakiet  nr  3 

SIWZ, 

odda

la odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawców  przystępujących  po 

stronie  zamawiającego

konsorcjum  G.  G. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. w Cigaciach, K. L. prowadzącego działalność 

gospodarczą  pod firmą Zakład  Usług  Leśnych  K.  L.  w  Szklarni  i  J. W.  prowadzącej 

działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W. w Zielonej Górze 

i:

zalicza  na  pocz

et  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00  zł 

(piętnaście  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  konsorcjum  M.  Z.  prowadzącej 

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z. 

w  Kursku,  A.  W.  prow

adzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi 

Pilarskie 

–  Drwal  A.  W.  w  Goruńsku,  A.  B.  prowadzącej  działalność 

gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy A. B. w Bledzewie, H. B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług  Leśnych 

„Las” H. B. w Bledzewie i A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą Usługi Leśne A. W. w Krobielewku tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  solidarnie  od  konsorcjum  G.  G.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług  Leśnych  G.  G.  w  Cigaciach,  K.  L. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L. 

w  Szklarni  i  J.  W. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma 

Usługowa  J.  W.  w  Zielonej  Górze  na  rzecz  konsorcjum  M.  Z.  prowadzącej 

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z. 

w  Kursku,  A.  W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi 

Pilarskie 

–  Drwal  A.  W.  w  Goruńsku,  A.  B.  prowadzącej  działalność 

gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy A. B. w Bledzewie, H. B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług  Leśnych 

„Las” H. B. w Bledzewie i A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą  Usługi  Leśne  A.  W.  w  Krobielewku  kwotę  18  849,80  zł  (osiemnaście 

tysięcy  osiemset  czterdzieści  dziewięć  złotych  osiemdziesiąt  groszy)  tytułem 

z

wrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu, wynagrodzenia 

pełnomocnika i kosztu dojazdu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 11 lutego 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 148/20 

Zamawiający  Skarb  Państwa  –  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy  Państwowe, 

Nadleśnictwo Międzyrzecz, ul. Poznańska 38, 66-300 Międzyrzecz, prowadzi postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej 

na  terenie 

nadleśnictwa  Międzyrzecz  w  latach  2020-2022”,  podzielone  na  części  (pakiety), 

o 

numerze  nadanym  przez  zamawiającego  SA.270.1.2019,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

publicznym  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  18 

października 2019 r. pod numerem nr 2019/S 202-491672, zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  usługę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  zwanej  dalej  jako  „p.z.p.”,  jest 

prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W dniu 15 stycznia 2020 r. 

zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących 

w 

postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 3 postępowania, złożonej przez 

konsorcjum: G. G. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych 

G.  G.,  ul.  Klonowa  5,  66-131  Cigacie,  K.  L. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  Zakład  Usług  Leśnych  K.  L.,  Szklarnia  18,  57-530  Międzylesie  i  J.  W.  prowadzącej 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Usługowa  J.  W.,  ul.  Dekoracyjna  16,  65-155 

Zielona Góra. 

W dniu  27  stycznia  2020  r. 

odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego 

w 

postępowaniu  w  zakresie  części  3  wnieśli  wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie zamówienia konsorcjum: M. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą 

Usługi  Leśne  i  Szkółkarskie  „Budnik”  M.  Z.,  Kursko  16,  66-300  Międzyrzecz,  A.  W. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Pilarskie – Drwal A. W., Goruńsko 

41,  66-350  Bledzew,  A.  B. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Handlowo-

Usługowy  A.  B.,  ul.  Kościelna  5  lok.  2,  66-350  Bledzew,  H.  B.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Las” H. B., ul. Rynek 11, 66-350 

Bledzew  i  A.  W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Leśne  A.  W., 

Krobielewko 1a, 66-440 Skwierzyna 

(dalej zwani jako „odwołujący”). 

W 

odwołaniu  zostały  postawione  zamawiającemu  następujące  zarzuty  naruszenia 

(pisownia oryginalna): 

art.  24  ust.  1  pkt  16)  i  17)  w  zw.  z  art.  7  PZP,  poprzez  ich  niezastosowanie  i 

zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z Postępowania: 

z  uwagi  na  zamierzone  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  co  do 

spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  potencjału 

osobowego  oraz  technicznego,  podczas  gdy  wbrew  nieprawdziwym 

deklaracjom  tego  Konsorcjum  zawartym  w  ofercie,  dokumentach  JEDZ  oraz 

złożonych wykazach osób i sprzętu, Konsorcjum Najstarszy Cis nie zamierza 

skierować  przedstawionych  osób  do  realizacji  zamówienia  w  Pakiecie  nr  3  i 

nie posiada maszyn i  sprzętu  wskazanego w  złożonym  wykazie na  potrzeby 

realizacji  zamówienia  w  Pakiecie  nr  3,  lecz  wykorzystuje  już  te  zasoby  do 

realizacji  innych  analogicznych  zamówień  na  rzecz  innych  odległych 

Nadleśnictw  (tj.  Nadl.  Bystrzyca  Kłodzka,  Nadl.  Smolarz,  Nadl.,  Międzylesie, 

Nadl. Skwierzyna), 

względnie  z  uwagi  na  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przy  przedstawianiu  ww.  informacji 

dotyczących  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie 

p

otencjału osobowego oraz technicznego, mających istotny wpływ na decyzje 

Zamawiającego  podejmowane  w  Postępowaniu,  w  związku  z  lekkomyślnym 

i bezrefleksyjnym 

wskazywaniem 

pr

zedmiotowych  zasobów  ludzkich 

i 

sprzętowych  równolegle  w  kilku  toczących  się  analogicznych  przetargach, 

nie  zważając  na  ograniczoną  możliwość  jednoczesnego  wykorzystania  tych 

z

asobów w różnych Nadleśnictwach, 

art. 89 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 3 oraz art. 10 ust. 1 i 14 ust. 1 UZNK, poprzez ich 

niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Najstarszy Cis pomimo, 

iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności polegający na 

wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do sposobu wykonania oferowanych usług, 

tj.  przy  pomocy  konkretnych  zasobów  wskazanych  w  ofercie,  którymi  jednak 

Konsorcjum  Najstarszy  Cis 

nie  dysponuje,  jak  również  na  rozpowszechnianiu 

(poprzez  oferty  składane  w  analogicznych  przetargach)  wprowadzających  w  błąd 

informacji  na  temat  swojego  przedsi

ębiorstwa  oraz  jakości  ofertowanych  usług  w 

zakresie 

posiadanych  kluczowych  potencjałów  -  w  celu  osiągnięcia  wymiernych 

korzyści w postaci uzyskania zamówienia, 

art. 91 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2), art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 89 ust. 1 pkt 

PZP,  poprzez  bezzasadny  wybór  oferty  Konsorcjum  Najstarszy  Cis  jako 

najkorzystniejszej,  pomimo,  iż  ze  względów  wskazanych  powyżej  podlegało  ono 

wykluczeniu z Postępowania, zaś jego oferta odrzuceniu, 

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) oraz art. 22d ust. 2 PZP, poprzez zaniechanie 

rzetelne

j  weryfikacji  potencjału  osobowego  oraz  technicznego  przedstawionego 

w ofercie przez Konsorcjum Najstarszy Cis i przeprowadzenie jego oceny niezgodnie 

w wymogami PZP, tj. bez uwzględnienia realnej funkcji jaką pełnić mają postawione 

w tym  zakresie  warunki 

udziału  w  Postępowaniu  (gwarantujące  rzeczywiste 

wykorzystanie na etapie realizacji zamówienia ww. zasobów, nie zaś ich dostępność 

jedynie  „na  papierze")  oraz  bez  uwzględnienia,  że  zasoby  te  są  już  zaangażowane 

w 

inne przedsięwzięcia Konsorcjum i nie mogą być wykorzystane do realizacji usług 

w Pakiecie nr 3; 

na  wypadek  uznania,  iż  nie  zachodzi  o  odstawa  do  odrzucenia  oferty  oraz  że  Konsorcjum 

Najstarszy 

Cis  nie  wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd,  z  ostrożności  zarzucam 

Zamawiającemu naruszenie: 

art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22d ust. 2 PZP, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum 

Najstarszy Cis do uzupełnienia oferty złożonej na Pakiet nr 3 w zakresie wykazu osób 

skierowanych do realizacji zamówienia (wg załącznika nr 11 do SIWZ) oraz wykazu 

urządzeń  technicznych  dostępnych  wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  (wg 

załącznika  nr  12  do  SIWZ),  w  sytuacji,  gdy  wskazane  w  ofercie  zasoby  zostały 

zaangażowane  w  czterech  innych  Nadleśnictwach  i  nie  mogą  być  skierowane  do 

realizacji  ww.  Pakietu  nr  3,  co  spowodować  powinno  uznanie,  że  Konsorcjum 

Najstarszy  Cis 

nie  wykazało  spełnienia  warunku  udziału  w  zakresie  potencjału 

osobowego oraz technicznego. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu,  w  trybie  art. 

192 ust.  3  pkt  1  p.z.p., 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Konsorcjum  Najstarszy  Cis 

jako  oferty  najkorzystniejszej,  wykluczenia  Konsorcjum  Najstarszy  Cis  z  p

ostępowania  i 

odrz

ucenia jego oferty, złożonej na pakiet nr 3 oraz przeprowadzenia ponownego badania i 

oceny złożonych ofert z pominięciem oferty Konsorcjum Najstarszy Cis. Ponadto wniesiono 

o 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do  odwołania  na 

okoliczności  wskazane  w  jego  uzasadnieni  oraz  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz 

o

dwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa 

procesowego,  według  norm  przewidzianych  przepisami  prawa  i  zgodnie  z  fakturą 

przedstawioną na rozprawie. 

W  uzasadnieniu  wniesionego  środka  ochrony  prawnej  wskazano  co  następuje. 

Odwołujący  przytoczył  brzmienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej i zawodowej w postaci potencjału osobowego i technicznego wymaganego przez 

zamawiającego  dla  części  3  postępowania.  Zwrócono  również  uwagę  na  treść  pkt 

3.5 i 6.5 

SIWZ  z  których  w  ocenie  odwołującego  wynika,  że  wyraźnie  zaakcentowano  rolę 

potencjału  osobowego  oraz  technicznego  wykonawcy,  wymaganego  w  ramach  warunków 

udziału w przetargu, który to potencjał jest weryfikowany nie w celu formalnego dopełnienia 

procedury  i  oceny  złożonych  dokumentów  na  zasadzie  spełnia/nie  spełnia,  lecz  dla 

zagwarantowania,  że  zasób  przedstawiony  w  ofercie  faktycznie  będzie  wykorzystany  na 

etapie realizacji umowy. 

Konsekwencją powyższego jest również brzmienie §7 ust. 7 wzoru 

umowy (stanowiącym załącznik nr 13 do SIWZ), w którym „Wykonawca zobowiązuje się do 

wykonywania  poszczególnych  prac  wchodzących  w  skład  Przedmiotu  Umowy  przez  osoby 

wskazane  w  Ofercie." 

Odwołujący  dodał,  że  na  potwierdzenie  spełnienia  przedmiotowych 

warunków  żądano  podania  informacji  w  formularzu  JEDZ  oraz  złożenia  dwóch  wykazów  – 

wykazu  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  i  wykazu  urządzeń  technicznych 

dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia. 

Odwołujący  powołał  się  na  treść  art.  22d  ust.  1  p.z.p.,  który  w  jego  opinii  jest 

podstawą  do  konieczności  realnego  dysponowania  przez  wykonawców  wymaganym 

potencjałem.  Jest  to kluczowe  w  odniesieniu  do  zasobów  osobowych  i  technicznych,  które 

według odwołującego pełnią szczególną rolę przy wykonaniu zamówienia, bowiem w art. 22d 

ust.  2  p.z.p.  ustanowiono  szc

zególne uprawnienie, a zarazem i obowiązek zamawiającego, 

do stwierdzenia na każdym etapie, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli 

zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia 

gospodarcze  wykonawcy  może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację  zamówienia.  Jak 

wskazuje  się  w  doktrynie:  „W  sytuacji  (zatem),  gdy  ze  złożonych  przez  wykonawcę 

oświadczeń  lub  dokumentów  wynika,  że  dysponuje  on  wymaganymi  przez  zamawiającego 

zasobami technicznymi oraz zawodowymi, mimo wszystko zamawiający może stwierdzić, że 

potencjał  ten  jest  niewystarczający.  Sytuacja  taka  wystąpi,  gdy  zamawiający  poweźmie 

wiedze,  że  dany  wykonawca,  przy  pomocy  tego  samego  potencjału,  którego  posiadanie 

wykazał  w prowadzonym  aktualnie  postępowaniu,  wykonuje  albo  będzie  wykonywał  inne 

przedsięwzięcia  gospodarcze.”  (tak  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  pod  red. 

Marzeny  Jaworskiej).  Tym  samym  w  przepisach  p.z.p.,  r

ozporządzenia  ws.  rodzajów 

dokumentów  oraz  w  treści  SIWZ  wprost  i  jednoznacznie  przesądzono,  że  osoby  i  sprzęt 

wskazane  przez  wykonawcę  w  ofercie  (tj.  JEDZ  oraz  stosowne  wykazy)  powinny  być  dla 

wykonawcy nie tyle dostępne w ogólności, na potrzeby prowadzenia przez niego działalności 

jako  takiej,  lecz  powinny  być  one  dostępne  na  potrzeby  wykonania  konkretnego 

zaoferowanego  świadczenia  -  tj.  w  przypadku  zamówienia  na  pakiet  3  Konsorcjum 

Najstarszy  Cis  powinno  dysponować  konkretnymi  maszynami  i  pojazdami  wskazanymi  w 

wykazie  urządzeń  technicznych  (załącznik  nr  12  do  SIWZ)  oraz  konkretnymi  osobami 

wskazanymi  w 

wykazie  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  (załącznik  nr  11  do 

SIWZ), 

w taki sposób, aby możliwe było terminowe i jakościowe wykonanie wszystkich prac 

przewidzianych w SIWZ w latach 2020 - 2022 na 

terenie leśnictw objętych tym pakietem. 

W  ocenie  odwołującego  przedstawione  powyżej  rozumienie  szczególnej  roli  jaką 

pełnią  warunki  udziału  w  postępowaniu,  dotyczące  potencjału  osobowego  oraz 

technicznego,  akcentowane  jest  również  w  jednolitym  orzecznictwie  ETS  (obecnie  TSUE), 

jak  i  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  nie  pozostawia  żadnych  wątpliwości.  Rozumienie  to 

wybrzmiewa  dobitnie  zwłaszcza  w  orzecznictwie  poświęconym  dopuszczalności 

powoływania  się  przez  wykonawców  na  zasoby  podmiotów  trzecich,  które  powinny  być 

wykonawcy dostępne na potrzeby realizacji konkretnego zamówienia w sposób realny, a nie 

tylko formalny.  

Odwołujący  podniósł,  że  zaangażowanie  zasobów,  wskazanych  w  ofercie 

Konsorcjum  Najstarszy  Cis  na  pakiet  nr  3,  do  realizacj

i  analogicznych  usług  w  innych 

n

adleśnictwach,  uniemożliwia  realizacje  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ. 

Właściwa ocena oferty Konsorcjum Najstarszy Cis nie może być dokonana bez analizy ofert 

złożonych  przez  to  Konsorcjum  w  innych,  równolegle  toczących  się  postępowaniach 

przetargowych, 

dotyczących  wykonywania  usług  leśnych.  Wymaga  tego  wzmiankowana 

wyżej ocena realności dysponowania przez wykonawcę zasobami niezbędnymi do realizacji 

zamówienia.  Poza  złożeniem  ofert  w  postępowaniu  Konsorcjum  Najstarszy  Cis 

równocześnie  złożyło  oferty  na  wykonywanie  usług  leśnych  także  w  nadleśnictwach: 

Bystrzyca  Kłodzka,  Międzylesie,  Smolarz  oraz  Skwierzyna.  Stosownie  do  informacji 

przekazanych  przez  ww.  n

adleśnictwa  będące  zamawiającymi,  Konsorcjum  Najstarszy  Cis 

złożyło  oferty  łącznie  na  wykonanie  20  pakietów  usług  analogicznych  do  tych,  które  są 

przedmiotem  przetargu.  Wyb

oru  dokonano  już  we  wszystkich  pakietach,  w  których 

wystartowało  Konsorcjum  -  w  rezultacie  czego  za  najkorzystniejsze  uznano  oferty 

wykonawcy  w 

15  z  20  Pakietów. W tabeli  nr  1  załączonej  do  odwołania  wskazano  wyniki  i 

zaawansowanie poszczególnych postępowań na dzień złożenia odwołania, a także wymogi 

poszczególnych  zamawiających  w  zakresie  dysponowania  niezbędnymi  zasobami 

osobowymi (w tym przede 

wszystkim liczbę wymaganych pilarzy) oraz sprzętem (zawarte w 

SIWZ  w  poszczególnych  nadleśnictwach).  Do  odwołania  załączono  również  tabelę  nr  2 

zawierającą zestawienie osób wskazanych przez Konsorcjum Najstarszy Cis w pozostałych 

nadleśnictwach  dla  wykazania,  iż  Konsorcjum  spełnia  warunek  posiadania  odpowiedniego 

potencjału osobowego.  W tabeli  wyróżniono kolorem  czerwonym  osoby,  które  wykazano  w 

postępowaniu, a jednocześnie przedstawiono je również w ramach potencjału osobowego w 

poszczególnych  nadleśnictwach.  W  tabeli  tej  wskazano  także  osoby,  które  nie  zostały 

wykazane  w  postępowaniu,  a  powtarzają  się  w  innych  nadleśnictwach.  W  ocenie 

odwołującego  Konsorcjum jednocześnie złożyło oferty  w  5 nadleśnictwach na  20  pakietów, 

nie  posiadając  tak  dużego  potencjału  osobowego  (ale  również  i  sprzętowego,  co  zostanie 

wykazane  dalej),  który  byłby  wystarczający  do  spełnienia  warunków  udziału  we  wszystkich 

nadleśnictwach  i  pakietach.  Konsorcjum  świadomie  postanowiło  w  sposób  sztuczny 

„powiększyć"' 

swoje 

ograniczone 

zasoby 

osobowe, 

poprzez 

przedstawienie 

w 

poszczególnych  nadleśnictwach  tych  samych  osób.  Co  więcej,  jak  wynika  z  wyjaśnień 

przedstawionych  w  postępowaniu,  Konsorcjum  zakładało,  że  statystycznie  niemożliwe  jest 

uzyskanie  zamówienia  na  wszystkie  pakiety.  Wywołało  to  u  zamawiających  oraz 

u 

konkurencyjnych wykonawców mylne wrażenie jakoby Konsorcjum posiadało bardzo duże 

zasoby  osobowe,  adekwatne  do  liczby  złożonych  ofert.  Jedynie  z  Nadleśnictwa  Bystrzyca 

Kłodzka  nie  udało  się  dotychczas  odwołującemu  (ale  również  wnoszącym  o  to  innym 

zamawiającym,  w  szczególności  zamawiającemu  w  tym  przetargu)  uzyskać  wykazu  osób 

Konsorcjum,  z  uwagi  na  objęcie  tego  dokumentu  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  co  należy 

postrzegać  jako  działanie  w  celu  uniemożliwienia  zamawiającym  oraz  innym  wykonawcom 

weryfikacji  realności  zasobu.  Konsorcjum  chciało  w  ten  sposób  ukryć  fikcyjność  realnego 

dysponowania zasobem. 

Dalej odwołujący wskazał, że dla zasobu sprzętu sporządzono zestawienie w postaci 

tabeli  nr  3. 

Odwołujący  podniósł,  że  powtarzające  się  w  wielu  nadleśnictwach  te  same 

urządzenia Konsorcjum dostrzegł zamawiający, który wezwał wykonawcę w tym zakresie do 

udzielenia 

wyjaśnień.  Według  odwołującego  odpowiedź  Konsorcjum  wskazuje  na 

lek

ceważenie  wymogów  SIWZ  w  poszczególnych  postępowaniach.  Konsorcjum  de  facto 

odmówiło  udzielenia  wyjaśnień  na  część  z  zadanych  pytań,  na  inne  zaś  odpowiedziało 

w 

sposób  wskazujący  zamiar  wykorzystania  w  realizacji  umów  urządzeń,  które  nie  zostały 

wymienione 

w wykazach, a nawet takich, które mogłoby dopiero w przyszłości pozyskać lub 

zakupić.  Powołanie  się  przez  Konsorcjum  na  zamiar  wykorzystania  innych,  niż  wykazane 

w 

ofertach urządzeń jest zrozumiałe tylko w tym znaczeniu, że oczywistym jest, iż te same 

urz

ądzenia nie mogą jednocześnie pracować w 5 nadleśnictwach rozrzuconych w promieniu 

400  kilometrów.  Przyznając  to  Konsorcjum  zdaje  się  zapominać,  że  SIWZ  nie  pozwala  na 

zastąpienie  urządzeń  wskazanych  w  wykazie  innymi.  Przyjęcie  odmiennego  założenia 

oznaczałoby  całkowitą  bezcelowość  formułowania  jakichkolwiek  wymogów  dotyczących 

urządzeń  (podobnie  zresztą  jak  osób),  skoro  wykonawca  posiadający  przykładowo  5 

urządzeń  mógłby  w  oparciu  o  nie  zgłosić  się  do  przykładowo  20  przetargów  w 

miejscowościach  rozsianych  po  całym  kraju,  w którym  każdy  wymagałby  posiadania  5 

urządzeń. Dopiero po ich wygraniu wykonawca dokonywałby poszukiwań urządzeń na rynku. 

Taka  interpretacja  zaprzecza  sensowi  badania  zdolności  wykonawcy  do  realizacji 

zamówienia. 

Przechodząc  do  analizy  realności  dysponowania  przez  Konsorcjum  osobami 

wskazanymi w wykazie wskazać należy, że za wyjątkiem dwóch osób żadna z nich nie jest 

do wyłącznej dyspozycji wykonawcy dla wykonania tego zamówienia. Każdy (poza dwoma) 

ze  wskazanych  pracowników  jest  jednocześnie  wykazany  jako  osoba  wyznaczona  do 

świadczenia usług w większej liczbie nadleśnictw, będąc dostępna w dwóch, trzech, a nawet 

czterech nadleśnictwach jednocześnie. Zdaniem odwołującego dla każdej osoby zawodowo 

zajmującej się wykonywaniem lub nadzorem nad wykonywaniem usług leśnych, powinno być 

oczywiste, że powtarzanie się tych samych osób w ramach więcej niż jednego nadleśnictwa 

nie  jest  możliwe.  Natomiast  w  zakresie  treści  wyjaśnień  Konsorcjum  w  tym  przedmiocie 

w 

opinii  odwołującego  nie  potwierdzają  one  realności  dysponowania  zasobem  osobowym. 

Wykonawca  w  wyjaśnieniach  wskazał,  że  postępowania  prowadzone  przez  poszczególne 

jednostki  PGL  LP  są  niezależne  i  do  czasu  zawarcia  umowy  żaden  wykonawca  nie  ma 

gwarancji realizacji zamówienia (wyjaśnienia z dnia 23.12.2019 r.). W ocenie odwołującego 

z takim 

argumentem  nie sposób  się zgodzić. Wykonawca składając ofertę w  postępowaniu 

musi zakładać, że oferta jego zostanie wybrana i zgodnie z przepisami prawa zobowiązany 

będzie  do  podpisania  i  wykonania  umowy.  Nietrafione  jest  w  tym  zakresie  przywoływanie 

opinii  komentatorów,  którzy  wskazują  na  możliwe  różnice  w  zaawansowaniu  wykonania 

posz

czególnych  zadań.  W  niniejszym  przypadku  mamy  sytuację,  gdy  Konsorcjum 

jednocześnie startuje w postępowaniach na wykonywanie tych samych usług w okresie roku 

lub dłuższym, począwszy od daty podpisania umowy. Tym samym realizacja każdej z umów 

odbywać się będzie w tym samym czasie i będzie na takim samym etapie zaawansowania. 

Co 

więcej,  wykonywanie  przez  Konsorcjum  usług  w  wielu  nadleśnictwach  nie  jest  sytuacją 

hipotetyczną,  bowiem  jak  wynika  z  tabeli  Konsorcjum  podpisało  już  umowę  na  realizację 

usług  z  Nadleśnictwem  Bystrzyca  Kłodzka,  Nadleśnictwem  Skwierzyna  oraz  z 

Nadleśnictwem Międzylesie, a także zostało wybrane do realizacji usług w każdym z pięciu 

n

adleśnictw. Według odwołującego Konsorcjum nie może zatem skutecznie bronić realności 

swojego zasobu  osobowego,  dzielonego w  ramach wielu postępowań,  niepewnością co do 

wyboru i 

realizacji umowy. Wybór oferty Konsorcjum już nastąpił i do momentu rozpoczęcia 

rozprawy umowa zostanie 

podpisana również z nadleśnictwem Międzylesie. 

Odwołujący stwierdził także, iż w wyjaśnieniach Konsorcjum potwierdzono wynikające 

z 

dokumentów  wrażenie,  że  wykonawca  traktuje  wykazy  osób,  które  mają  wykonywać 

umowę, jako formalność nie mając następnie żadnego przełożenia na faktyczne wykonanie 

umowy.  Tym  samym  potwierdza  się  zarzut  fikcyjności  dysponowania  zasobem  i  fakt,  że 

Konsorcjum  nie  gwarantuje  wykonania  umowy  przez  osoby,  które  przedstawia  w  wykazie. 

Powyższe  stawia  pod  znakiem  zapytania  istotę  i  sens  postanowień  SIWZ,  które  określają 

konieczność  realnego  dysponowania  określonymi  zasobami.  Skoro  bowiem  Konsorcjum 

wskazuje,  że przedstawienie  wykazu osób to formalność, która  „w  trakcie realizacji  umowy 

nie ma już praktycznie żadnego znaczenia", to - niezależnie od tego, że z twierdzeniem tym 

nie można się zgodzić - tylko wówczas można zrozumieć dlaczego Konsorcjum wykazuje te 

same  osoby jako uczestniczące  w  wykonaniu umów  na  terenie nadleśnictw  oddalonych od 

siebie  o 

bagatela  400  kilometrów  (odległość  między  siedzibami  nadleśnictw  Smolarz  i 

Międzylesie). 

W  ocenie  odwołującego  nie  jest  możliwym  również,  aby  ci  sami  pracownicy 

wykonywali  w  tym  samym  czasie  usługi  dla  kilku  nadleśnictw,  albowiem  ilość  prac  jest 

szacunkowa i być może pracy nie będzie tak dużo, a zatem zasoby będą mogły pracować 

jednego  dnia  w 

jednym,  a  drugiego  w  innym  nadleśnictwie.  Istnieje  szereg  oczywistych 

ograniczeń powodujących, że jednoczesna praca pilarzy nie jest możliwa w opisany sposób. 

Pierwszym i 

najbardziej oczywistym ograniczeniem są ogromne odległości między niektórymi 

obszarami  wykonywania  pracy.  Jakkolwiek  oczywiście  istnieje  możliwości  transportowania 

pracowników, to konieczność ich transportowania między miejscowościami odległymi o około 

400  kilometrów  byłaby  nieracjonalna  ekonomicznie,  organizacyjnie  i  w  praktyce 

niestosowana  - 

podróż  taka w jedną  stronę zajmuje nie mniej  niż  5 godzin.  Niezależnie od 

powyższego, według odwołującego, najważniejszym powodem niemożności dzielenia przez 

pracowników  czasu  pomiędzy  pracę  w  różnych  nadleśnictwach  jest  konieczność  stałego 

wykonywania  prac  w 

każdym  z  nich.  W  szczególności  praca  przy  pozyskaniu  drewna  trwa 

niemal  przez  cały  okres  trwania  umowy.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  realizacji 

tygodniowych,  miesięcznych  i kwartalnych  planów  pozyskania  drewna.  Nie  jest  zatem 

możliwe, aby wykonawca na pewien czas kumulował swoje zasoby w jednym nadleśnictwie, 

aby  następnie  skierować  je  do  innego.  Założenie  poczynione  w  treści  wyjaśnień  przez 

Konsorcju

m,  że  być  może  będzie  tak,  że  w danym  czasie  w  określonym  nadleśnictwie  nie 

będzie  pozyskania  jest  założeniem  nieuzasadnionym,  sprzecznym  z  treścią  dokumentów 

postępowania  i  z  rzeczywistością.  Z istoty  wymogu  dotyczącego  realnego  dysponowania 

zasobem 

dla  odwołującego  wynika,  że  zasób  powinien  być  stale  do  dyspozycji 

zamawiającego,  który  nie  ma  obowiązku  kształtowania  swoich  planów  realizacji 

poszczególnych  usług  leśnych  w  porozumieniu  z  innymi  nadleśnictwami  z  którymi  miałby 

dzielić wykonawcę. Odwołujący dodał, że usługi leśne - poza nielicznymi wypadkami usług o 

charakterze  niezaplanowanym  - 

mają  charakter  planowy,  w celu  realizacji  określonych 

działań  wynikających  z  planu  urządzenia  lasu  oraz  określonych  okresów  wykonywania 

poszczególnych  rodzajów  prac.  Tym  samym  konkretne  zadania  muszą  być  najczęściej 

realizowane w tym samym czasie w każdym z nadleśnictw. 

Odwołujący zauważył, iż w wyjaśnieniach z 23 grudnia 2019 r. Konsorcjum wskazało, 

że  dysponuje  60  pilarzami,  zaś  w  treści  wyjaśnień  z  14  stycznia  2020  r.  poinformowano 

o dysponowaniu 92 pilarzami. Kiedy, na 

skutek ogłoszenia wyboru najkorzystniejszych ofert 

we wszystkich pięciu nadleśnictwach, wymagana liczba pilarzy to 123 osoby, w przeliczeniu 

na  pełne  etaty.  Deklaracja  Konsorcjum,  jakoby  dysponowało  60  pilarzami  (bez  wskazania 

wysokości etatu), a nawet 92 pilarzami, nie gwarantuje spełnienia wymogów zamawiających, 

zaś  informacje  o  pozyskaniu  kilkudziesięciu  osób  są  bez  znaczenia  dla  sprawy,  bowiem 

osoby  te  nie  zostały  wskazane  w  wykazach.  Fakt  dysponowania  60  czy  92  pilarzami  nie 

znajduje potwierdzenia w dokumentach ZUS-DRA przedstawionych przez Konsorcjum  wraz 

z 

wyjaśnieniem  na  pytanie  zamawiającego.  Z  informacji  tych  usunięto  dane  o  wysokości 

składek,  które  mogłyby  zawierać  wskazówkę  co  do  liczby  etatów  (poprzez  porównanie 

wysokości  składek  z  minimalnym  wynagrodzeniem  za  pracę),  tym  niemniej  z  zestawienia 

wynika, że łącznie tylko 36 osób pracuje w szczególnych warunkach. Wykonawcy tworzący 

Konsorcjum w sumie mogą zatrudniać nie więcej niż 36 pilarzy, gdyż zgodnie z przepisami 

ustawy o emeryturach pomostowych, 

osoby wykonujące osobiście prace bezpośrednio przy 

zrywce lub ręcznej ścince drzew przenośna pilarką z piłą łańcuchową (KOD 134), muszą być 

zgłoszone  i  wykazane  w  deklaracji  ZUS-DRA,  jako  osoby  pracujące  w  szczególnych 

warunk

ach lub szczególnym charakterze. 

W  dalszej  kolejności  odwołujący  stwierdził,  że  Konsorcjum  nie  wskazało,  aby  miało 

zamiar  pos

ługiwać  się  podwykonawcami,  zatem  Konsorcjum  jest  zobowiązane  wykonać 

umowę  samodzielnie.  Tymczasem  z  wyjaśnień  wynika,  że  wykonawca  zamierza  wykonać 

u

mowę  z  udziałem  podwykonawców,  co  potwierdza  zarzut  wprowadzenia  zamawiającego 

w 

błąd. Nawet gdyby doszło do zmiany umowy i włączenia podwykonawców do jej realizacji 

nie  wyklucza  to, 

że  Konsorcjum  nie  wykazało  dysponowania  realnym  zasobem  osobowym 

służącym  do  realizacji  umowy.  Co  więcej,  w  ocenie  odwołującego  powyższe 

uprawdopodabnia fakt, że Konsorcjum od początku zakładało, że będzie musiało pozyskać 

na  rynku  osoby,  które  faktycznie  będą  wykonywały  umowy  w  każdym  z  nadleśnictw,  w 

którym  uda  się  wygrać  postępowanie.  W  szczególności,  iż  Konsorcjum  rozpoczęło 

intensywne  poszukiwanie  pracowników  mogących  wykonywać  usługi  -  wykonawca 

zorganizowa

ł  spotkania  i  zamieszczał  ogłoszenia  o  pracę,  w  tym  w  branżowych  serwisach 

internetowych.  Przedstawiciele  Konsorcjum  kontaktowali  się  ze  znanymi  im  firmami  i 

osobami fizycznymi celem pozyskania pracowników. Według odwołującego treść wyjaśnień 

Konsorcjum  wskazuje,  że  składając  oferty  w  każdym  z  nadleśnictw  jego  członkowie  byli 

świadomi,  że  nie  posiadają  wymaganego  przez  zamawiających  potencjału  i  dopiero  mają 

zamiar  go  pozyskać  w  przyszłości,  jeśli  otrzymają  zamówienie.  Powyższe  oznacza 

przyznanie przez Konsorcjum, że  nie spełnia wymogu posiadania określonych zasobów. W 

tej  sytuacji  niezro

zumiałym  jest  akceptacja  przez  zamawiającego  wyjaśnień  i  zaniechanie 

odrzucenia oferty Konsorcjum.  

W  opinii  odwołującego  również  nie  wykazano  realności  dysponowania  przez 

Konsorcjum  zadeklarowanymi  urządzeniami.  Z  wykazów  załączonych  do  odwołania  oraz 

tabeli 

nr  3,  a  także  treści  wezwania  do  wyjaśnień  z  10  stycznia  2020  r.  wynika,  że 

przedmiotowe 

urządzenia miałyby jednocześnie pracować w wielu nadleśnictwach, które są 

oddalone 

od  siebie.  Konsorcjum  w  wyjaśnieniach  wskazało  na  zamiar  użyczenia  bądź 

zakupu  dalszych  urządzeń,  tym  niemniej  wymagania  dokumentacji  zamawiającego  nie 

stanowią jedynie formalności i wskazanie kolejnych, „nowych" urządzeń, znajdujących się w 

posiadaniu  Konsorcjum,  pozostaje  bez  znaczenia  dla  oceny  jego  potencjału.  Wzór  umowy 

nie  przewiduje  bowiem  (inaczej  niż  w  przypadku  personelu)  możliwości  zmiany  urządzeń 

służących  wykonaniu  zamówienia.  Podsumowując  powyższe  według  odwołującego 

Konsorcjum w 

sposób świadomy i zaplanowany przedstawiło wykazy osób i sprzętu, którymi 

nie mi

ało zamiaru wykonywać umowy. 

W  zakresie  zarzutu  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  przez  Konsorcjum 

odwołujący  argumentował  w  sposób  następujący.  Zdaniem  odwołującego  w  zaistniałym 

stanie faktycznym  potencjał  osobowy  oraz  techniczny  przedstawiony  w  ofercie Konsorcjum 

Najstarszy  Cis  na  p

akiet  nr  3  nie  tylko  nie  pozwala  na  spełnienie  warunków  udziału 

w p

ostępowaniu  (nie  może  być  bowiem  realnie  wykorzystany  do  realizacji  niniejszego 

zamówienia),  lecz  jego  przedstawienie  stanowi  celowe  działanie  wprowadzające 

z

amawiającego  w  błąd  co  do  kluczowych  zasobów.  Co  więcej,  działanie  takie  Konsorcjum 

podejmuje  również  w  analogicznych  przetargach,  toczących  się  równolegle  w  innych 

n

adleśnictwach.  Jest  okolicznością  oczywistą,  dla  wykonawców  zawodowo  wykonujących 

usługi  gospodarki  leśnej,  że  o  możliwości  prawidłowego  wykonania  tego  rodzaju  usług 

decyduje  odpowiedni  zasób  osobowy  oraz  techniczny,  stanowiąc  o  wartości  i  pozycji 

rynkowej  zakładu  usług  leśnych.  Stąd  też  regułą  jest  stawianie  przez  nadleśnictwa 

rozbudowanych warunków dotyczących osób (zwłaszcza w zakresie pilarzy) oraz sprzętu do 

pozyskania  i 

zrywki drewna, które zapewniać powinny terminowe i odpowiednio jakościowe 

wykonanie  usług.  Jest  również  oczywiste  i  nie  wymaga  szczególnego  dowodu,  iż  w 

odróżnieniu od doświadczenia, zasoby ludzkie oraz sprzętowe mają ograniczoną wydolność 

biologiczną,  czy  określoną  przepisami  prawa  (np.  prawa  pracy)  lub  ograniczoną  prawami 

fizyki  możliwość  wykorzystania  maszyn  i  urządzeń.  Świadomość  tego  niewątpliwe  miało 

również Konsorcjum Najstarszy Cis, które od wielu lat funkcjonuje na rynku przedmiotowych 

u

sług. Mimo tego, posiadając określoną (a przede wszystkim ograniczoną) liczbę osób oraz 

sprzętu,  Konsorcjum  z  pełną  świadomością  złożyło  oferty  przedstawiając  niemal  ten  sam 

zespół osób i sprzętu w czterech innych nadleśnictwach. 

W  ocenie  odwołującego  Konsorcjum  wywołało  zatem  swoim  działaniem  mylne 

wrażenie,  jakoby  przedstawiane  zasoby  pozostawały  do  jego  dyspozycji  i  mogły  bez 

przeszkód  zostać  skierowane  do  realizacji  zamówienia.  Co  więcej,  tezę  taką  Konsorcjum 

Najstar

szy  Cis  podtrzymywało  również  w  odpowiedziach  na  wezwania  zamawiającego  do 

wyjaśnień  dotyczących  osób  oraz  sprzętu,  które  następnie  podtrzymano,  pomimo 

wyrażonych  przez  zamawiającego  wątpliwości  co  do  możliwości  wykorzystania  tych 

zasobów  przy  realizacji  zamówienia.  Znamienne  przy  tym  Konsorcjum  nie  kwestionowało 

zadeklarowania przedmiotowych 

zasobów równolegle w innych nadleśnictwach. Tym samym 

w ocenie odwołującego uznać należy, że doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd w 

wyniku  zamierzonego  działania  lub  co  najmniej  rażącego  niedbalstwa,  co  wypełnia 

prze

słankę wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. 

Trudno  bowiem  inaczej  oceni

ć  sytuację,  w  której  wykonawcy  nadal  powołują  się  na 

przedmiotowe zasoby w cel

u spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a co więcej - jak 

wynika z udzielonych wyjaśnień - z góry planują, że w razie otrzymania zamówienia będą je 

realizować przy pomocy innych, bliżej nieokreślonych osób i sprzętu, a nawet przy pomocy 

podwykonawców,  choć  zarówno  w  ofercie,  jak  i  JEDZach  Konsorcjum  Najstarszy  Cis 

oświadczyło, iż nie zamierza wykonywać zamówienia przy ich pomocy. Ponadto z wyjaśnień 

Konsorcjum 

wynika, że składając oferty z góry zakładano, że wykonawca nie wygra w kilku 

przetargach,  co  rzekomo  ma  podstawy  w  statystyce,  albo 

że  wykonawca  nie  zawrze 

wszystkich 

umów, co w przypadku wyboru oferty, według odwołującego, stanowi naruszenie 

norm p.z.p. 

Następnie  odwołujący  zauważył,  że  z  daleko  idącej  ostrożności  należy  podnieść 

również  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p.,  jeśli  Izba  z  jakichkolwiek  przyczyn 

uzna,  że  działanie  Konsorcjum  Najstarszy  Cis  było  niezawinione  (mimo,  że  w  sposób 

oczywisty  przeczą  temu  wszystkie  powołane  wyżej  okoliczności).  Wtedy  też  Konsorcjum 

można  zarzucić  co  najmniej  działanie  lekkomyślne  lub  zwykłe  niedbalstwo,  co  będzie 

skutkowało koniecznością jego wykluczenia z postępowania. Jak słusznie podkreśla KIO w 

licznych  orzeczeniach, 

przedsiębiorcy  uczestniczący  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  to  profesjonaliści,  od  których  wymaga  się  zachowania  należytego 

poziomu  staranności  ocenianego  z  uwzględnieniem  zawodowego  charakteru  działalności 

(art. 14 w zw. z art. 355 ust. 2 Kodeksu cywilnego). Zachowanie staranności winno polegać 

na  upewnieniu  się  czy  składane  dokumenty  i  oświadczenia  zawierają  stan  rzeczy 

odpowiadający  rzeczywistości.  Deklarowanie  przez  Konsorcjum  Najstarszy  Cis,  że  będzie 

ono w stanie zrealizować zamówienie w pakiecie nr 3 tymi samymi osobami oraz sprzętem, 

zaangażowanymi w tym samym niemalże czasie w wielu nadleśnictwach (w tym położonych 

w  drugim  krańcu  Polski  Nadleśnictwach  Bystrzyca  Kłodzka  i  Międzylesie)  jest  co  najmniej 

lekkomyślne.  Według  ustaleń  odwołującego  Konsorcjum  jako  jedyne  złożyło  oferty  w  kilku 

nadleśnictwach,  w  oparciu  o  te  same  zasoby  sprzętowe  oraz  osobowe,  mylnie  przyjmując, 

że uprawnia go do tego ustawa p.z.p., gdyż rzekomo chodzi o formalne spełnienie warunku. 

Odwołujący dodał, że nie ma możliwości zastępowania w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego nieprawdziwych informacji innymi dokumentami, czy  informacjami. 

Już  jednorazowe  działanie  wykonawcy,  zmierzające  do  wprowadzenia  zamawiającego  w 

błąd,  wywołuje  skutek  w  postaci  jego  wykluczenia.  Takie  zachowanie  nie  podlega 

konwalidacji i jeśli raz zaistniało to nie  należy dawać wykonawcy szansy jego naprawienia, 

choćby  poprzez  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  p.z.p.  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  wymagane  zdolności.  Ustawa  p.z.p.  nie  przewiduje  możliwości 

poprawienia/uzupełnienia  przez  wykonawcę  złożonych  przez  niego  dokumentów  i 

oświadczeń,  które  zawierają  informacje  niezgodne  z  rzeczywistością.  Ponadto, 

dopuszczenie  możliwości  konwalidowania  czynności  podania  nieprawdziwych  informacji  i 

wyciąganie z nich konsekwencji dopiero po dodatkowym wezwaniu do uzupełnienia mogłoby 

przyczynić  się  do  szerzenia  tej  niebezpiecznej  praktyki  oraz  zwolniłoby  wykonawców  z 

obowiązku  rzetelnej  weryfikacji  dokumentów  składanych  zamawiającemu.  Stanowiłoby  to 

także  o  nierównym  traktowaniu  wykonawców,  którzy  dokonują  wnikliwej  oceny  składanych 

przez  nich  dokumentów  w postępowaniu  i  nie  wprowadzają  zamawiającego  w  błąd  co  do 

istotnych okoliczności, zatem byłoby to naruszeniem zasady równego traktowania. 

Odwołujący  stwierdził  dalej,  że  art.  26  ust.  3  p.z.p.  służy  uzupełnieniu  dokumentów 

i o

świadczeń  innych  niż  nieprawdziwe.  Nie  bez  przyczyny  artykuł  ten  nie  posługuje  się 

określeniem  „nieprawdziwych  informacji"  czy  „wprowadzających  w  błąd”  i  zakładając 

racjonalność  ustawodawcy  należałoby  przyjąć,  że  gdyby  miał  on  dotyczyć  także  takich 

informacji, to posłużono by się terminologią zbieżną z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., co jednak 

nie  ma  miejsca. 

Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że  Konsorcjum  podlega  wykluczeniu 

z p

ostępowania,  gdyż  przedstawiło  zamawiającemu  informacje  wprowadzające  w  błąd 

w zakresie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Bezsprzeczne  jest  także  to,  że 

nastąpiło  to  wskutek  celowego  działania  członków  Konsorcjum,  lub  co  najmniej  w  wyniku 

rażącego  niedbalstwa  -  nie  można  bowiem  znaleźć  żadnego  usprawiedliwienia  dla 

wykonawcy,  który  wskazuje  nieprawdę  mimo,  że  zna  swój  potencjał  i  wie,  że  będzie 

zmus

zony go dopiero pozyskać. 

W  przedmiocie  zarzutu  złożenia  przez  Konsorcjum  oferty  stanowiącej  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  odwołujący  wskazał,  że  z  odwołania  oraz  załączonych  do  niego 

dowodów wynika, że Konsorcjum Najstarszy Cis, mając świadomość niedostatków swojego 

potencjału tak osobowego, jak i sprzętowego, jednocześnie złożyło oferty na usługi leśne w 

aż  5 nadleśnictwach  na  20  pakietów.  Taka  liczba  pakietów  i  obszarów  znacznie 

przewyższała  realne  możliwości  wykonawcze  członków  Konsorcjum.  Tym  niemniej,  w  celu 

osiągnięcia  maksymalnych  korzyści  finansowych  w  związku  z  toczącymi  się  przetargami, 

Konsorcjum zdecydowało się złożyć oferty - co w braku adekwatnego potencjału osobowego 

i 

sprzętowego  wymagało  po  stronie  Konsorcjum  odgórnego  świadomego  założenia,  że:  a) 

oferty t

e nie były składane na poważnie, b) wbrew oświadczeniom zawartych w ofertach (w 

tym, w ofercie na pakiet nr 3 złożonej w postępowaniu) Konsorcjum nie dysponowało realnie 

osobami oraz sprzętem w zakresie przedstawionym na potrzeby realizacji oferowanych usług 

w  związku z zaangażowaniem zasobów  w  inne przedsięwzięcia) i nie zamierzało wykonać 

oferowanych  usług  przy  pomocy  osób  oraz  sprzętu  wskazanego  w  przedstawionych 

wykazach,  c) 

wbrew  oświadczeniom  zawartych  w  ofertach  o  samodzielnej  realizacji  usług, 

Konsorcjum  z  góry  planowało  zaangażowanie  w  realizację  zamówień  podwykonawców,  d) 

dopiero  w  razie  uzyskan

ia  zamówienia  w  poszczególnych  nadleśnictwach,  Konsorcjum 

rozpocznie  pozyskiwanie  brakującego  personelu  oraz  sprzętu,  przy  pomocy  którego  usługi 

będą faktycznie wykonywane. 

Powyższe w ocenie odwołującego prowadzi do wniosku, że potencjał osobowy oraz 

sprzętowy,  który  dla  zamawiających  nadleśnictw  traktowany  był  jako  kluczowy  element 

charakteryzujący  wykonawców  składających  oferty,  jak  również  gwarantujący  odpowiednią 

jakość  usług,  został  przedstawiony  przez  Konsorcjum  w  sposób  zafałszowany 

i 

wprowadzający  w  błąd.  Działając  pod  wpływem  błędu  zamawiający  wybrał  Konsorcjum 

w p

ostępowaniu  do  wykonania  usług  aż  w  2  na  4  pakiety,  na  łączną  kwotę  przeszło 

milionów  złotych.  Opisany  sposób  działania  wykonawca  zastosował  w  różnych 

nadleśnictwach,  konkurując  w  sposób  nieuczciwy  z  pozostałymi  wykonawcami,  którzy 

dostosowali liczbę składanych ofert do zasobów, którymi realnie dysponują. Strategia ta była 

stosowana  przez  Konsorcjum  już  wcześniej  -  po  wygraniu  przetargu  na  usługi  leśne 

w 

Nadleśnictwie  Skwierzyna  na  lata  2017-2019  Konsorcjum,  któremu  brakowało  własnego 

potencjału,  korzystało  przy  wykonaniu  ze  wsparcia  pracowników  zatrudnionych  w  firmach, 

z 

którymi  konkurowało  w  tym  postępowaniu.  Tym  samym  Konsorcjum  wpisywało  się 

w 

działanie  przedsiębiorców  nazywanych  w  branże  leśnej  „firmami  teczkowymi". 

Przedsiębiorcy tacy, dysponując bardzo małym zasobem ludzkim i sprzętowym, zgłaszali się 

do  bardzo  wielu 

przetargów  i  zaniżając  cenę  wygrywali  z  przedsiębiorcami  posiadającymi 

wymagany  zasób.  Następnie  zwycięzca  proponował  pokonanym  konkurentom  pracę  dla 

niego. A

lternatywę dla takich pokonanych przedsiębiorców stanowił brak zleceń, często pod 

przymusem  ekonomicznym, 

dlatego  też  godzono  się  na  takie  rozwiązanie.  Jeżeli 

przedsiębiorca,  który  nie  wygrał  w  przetargu  nie  zgodziłby  się  na  współpracę  wtedy  firma 

teczkowa  „podbierała"  mu  pracowników,  którym  „pokonany"  nie  mógł  zapewnić  pracy  lub 

pracy z wynagrodzenie

m oferowanym przez „zwycięzcę".  

Zatem,  w  opinii  odwołującego,  działanie  Konsorcjum  wypełniło  znamiona  czynu 

nieuczciwej konkurencji przez który zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK rozumieć należy działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta.  Czynem  takim  jest  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie 

przedsiębiorstwa,  o  którym  mowa  w  art.  10  ust.  1  UZNK,  polegające  m.in.  na  takim 

oznaczeniu  usług,  które  może  wprowadzić  klientów  w  błąd  co  jakości,  sposobu  wykonania 

lub innych istotnych cech usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z 

nich. Skonkretyzowany przez Konsorcjum w ofercie zasób osób i sprzętu dawał podstawę do 

przyjmowania, iż oferowane usługi zostaną wykonane przy jego pomocy, co jednak okazało 

się nieprawdą, a co bezpośrednio przekłada się na sposób oraz jakość wykonania umowy.  

Ponadto,  zdaniem  odwołującego  informacje  zawarte  w  ofercie  Konsorcjum 

wprowadzały  w  błąd,  a  tym  samym  ich  rozpowszechnianie  wypełnia  znamiona  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  o  którym  mowa  w  art.  14  ust.  1  UZNK  -  zgodnie  z  tym  przepisem 

czynem 

nieuczciwej 

konkurencji 

jest 

rozpowszechnianie 

nieprawdziwych 

lub 

wprowadzających  w  błąd  wiadomości  o  swoim  przedsiębiorstwie,  w  celu  przysporzenia 

korzyści  lub  wyrządzenia  szkody.  Wobec  tego,  że  składając  ofertę  w  postępowaniu 

Konsorcjum dopuściło się popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w ocenie odwołującego 

z

amawiający  winien  tą ofertę odrzucić  na  podstawie art.  89  ust.  1 pkt  3 p.z.p.  w  zw.  z  art. 

3 oraz art. 10 ust. 1 i 14 ust. 1 UZNK, czego 

zamawiający w postępowaniu zaniechał.  

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej  wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  uwzględnia  odwołanie 

w 

całości.  Zamawiający  na  rozprawie  podnosił  argumenty,  które  w  jego  ocenie  stanowią 

o 

prawidłowości czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, tym 

niemniej były one sprzeczne z jego stanowiskiem procesowym w przedmiocie uwzględnienia 

odwołania,  które  do  zamknięcia  rozprawy  nie  uległo  zmianie.  Zatem  twierdzenia  te,  jako 

niezgodne  z

e  złożonym  przez  zamawiającego  oświadczeniem  o  uwzględnieniu  odwołania, 

zostały przez skład orzekający pominięte. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  wobec  spełnienia  przesłanek  art.  185  ust.  2  i  3  p.z.p., 

dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  konsorcjum:  G.  G.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług  Leśnych  G.  G.,  ul.  Klonowa  5,  66-131 

Cigacie, K. L. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L., 

Szklarnia  18,  57-

530  Międzylesie  i  J.  W.  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Firma  Usługowa  J.  W.,  ul.  Dekoracyjna  16,  65-155  Zielona  Góra  (dalej  zwanych  jako 

„przystępujący”) zgłaszające przystąpienie po stronie zamawiającego.  

Przys

tępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego 

i przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie i stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując 

je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem  procesowym,  w  tym  z  dokumentacją 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  przedstawioną  w  postaci 

elektronicznej 

przez zamawiającego, w  szczególności z postanowieniami ogłoszenia o 

zamówieniu,  SIWZ,  złożonymi  ofertami  i  korespondencją  prowadzoną  pomiędzy 

zamawiającym  a  przystępującym  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy 

p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 

180 ust. 1 

p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że 

odwołanie  podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  187  ust.  1  p.z.p.  i  nie  została  wypełniona 

żadna  z  przesłanek  o  których  mowa  w  art.  189  ust.  2  p.z.p.,  a  których  stwierdzenie 

sku

tkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania  meritum  sprawy.  Izba 

stwierdziła  również,  że  odwołujący  posiada  legitymację  materialną  do  wniesienia  środka 

zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. 

W  oparciu  o 

zakreślone  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  akta  sprawy 

odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia – 

okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego: 

I. 

Zgodnie z dokumentacją postępowania: 

Przedmiot

em  zamówienia  są  usługi  z  zakresu  gospodarki  leśnej,  opisane 

w rozdziale  nr  3  SIWZ, 

szczegółowy  opis  zamówienia  zamawiający  zawarł 

w 

załącznikach  nr  3.1.  –  3.5.  do  SIWZ,  specyfikację  techniczną  wykonania 

prac leśnych zawarto w  załączniku nr 4 do SIWZ, opis zasad odbiorów  prac 

zawarto  w  załączniku  nr  5  do  SIWZ,  treści  te  następnie  będą  stanowiły 

załącznik  nr  1 do  umowy.  Ponadto  wzór  umowy  zawarto  w  załączniku  nr  13 

do SIWZ; 

W rozdziale 6 SIWZ ustanowiono warunki udziału w postępowaniu, w tym co 

kluczowe  w pk

t 6.2. ppkt 3 lit. b pakiet 3 dotyczące potencjału technicznego, 

zaś  w  lit.  c  pakiet  3  dotyczące  potencjału  osobowego  (sekcja  III  pkt 

ogłoszenia o zamówieniu); 

II. 

Zamawiający  przeprowadził  postępowanie  wyjaśniające  w  zakresie  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  stosunku  do  potencjału  osobowego 

i 

technicznego  przystępującego  z  powodu  powielania  części  zaoferowanego 

potencjału  w  innych  nadleśnictwach,  co  może  prowadzić  do  wątpliwości  czy 

konsorcjum  faktycznie  dysponuje  odpowiednim  potencjałem  pozwalającym  na 

należytą realizację zamówienia: 

Wezwanie  z  18  grudnia  2019  r.,  na  które  przystępujący  udzielił  odpowiedzi 

pismem z 23 grudnia 2019 r.; 

Dwa  wezwania  z  10  stycznia  2020  r.,  na  które  przystępujący  udzielił 

odpowiedzi pismami z 14 stycznia 2020 r.; 

III. 

W  dniu  15  stycznia  2020  r.  dokonano  wyboru  oferty  przystępującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 3 

postępowania. 

S

tan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była 

ocena  prawna  oferty  przystępującego.  Odwołujący  nie  zgodził  się  z  czynnością 

zamawiającego  wyboru  oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej,  ponieważ  jego 

zdaniem  konsorc

jum  nie  wykazało  w  sposób  prawidłowy,  że  spełnienia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  dotyczące  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  zakresie  posiadania 

potencjału kadrowego i maszynowego, ponieważ zasoby te są wykorzystywane do realizacji 

usług leśnych w innych nadleśnictwach, zatem nie mogą zostać wykorzystane do wykonania 

przedmiotowego  zamówienia.  Ponadto,  według  odwołującego  brak  dysponowania  spornym 

potencjałem  przez  przystępującego  powoduje,  że  doszło  do  wprowadzenia  zamawiającego 

w 

błąd  co  do  posiadania  wymaganej  zdolności  podmiotowej  przez  konsorcjum,  którego 

zasoby  nie  będą  dostępne  w  sposób  realny,  gwarantujący  rzeczywiste  wykorzystanie  na 

etapie  realizacji  zamówienia.  Konsorcjum  zatem  winno  podlegać  wykluczeniu  z 

postępowania, jak również jego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i powinna zostać 

odrzucona.  W  

sposób  ewentualny  postawiono  zamawiającemu  zarzut  zaniechania 

wezwania  przystępującego  do  uzupełnienia  oferty  w  zakresie  spornych  zasobów  osób  i 

urządzeń. 

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie 

mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ  lub może mieć istotny wpływ na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

Skład  orzekający  –  uwzględniając  materiał  dowodowy  zgromadzony  w  sprawie, 

w 

szczególności  po  dokonaniu  ustaleń  poczynionych  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  oraz  dowodów  przedłożonych  przez  strony,  zważając  na  okoliczności 

faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdził,  że  sformułowane  przez  odwołującego 

zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.  

Izba  wskazuje

,  że  rozpoznawane  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  w  części 

z 

powodu  przedwczesnego  wyboru  oferty  przystępującego  jako  oferty  najkorzystniejszej 

w 

postępowaniu,  zatem  została  wypełniona  hipoteza  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  bowiem 

stwierdzone  naruszenie  przepisów  ustawy  miało  istotny  wpływ  na  wadliwy  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Złożone  na  rozprawie  przez  odwołującego 

dokumenty 

– oświadczenia pana M.S. powodują, że zamawiający powinien wrócić do etapu 

badania  oferty  konsorcjum  w  zakresie  wykazania 

spełnienia  warunku  dysponowania 

potencjałem  kadrowym  10  osób,  które  ukończyły  z  wynikiem  pozytywnym  szkolenie 

dopuszczające do pracy z pilarką lub posiadają odpowiadające temu szkoleniu uprawnienia, 

zgodnie  z  treścią  pkt  6.2.  ppkt  3  lit.  c  pakiet  nr  3 SIWZ.  Odwołujący  złożonymi  dowodami 

wykazał,  że  istnieją  co  najmniej  obiektywne  wątpliwości,  które  należy  wyjaśnić  w  zakresie 

dysponowania  tą  osobą  przez  przystępującego,  jak  również  w  zakresie  posiadania  przez 

tego  pana 

wymaganych  uprawnień,  a  w  konsekwencji  należy  dokonać  weryfikacji  czy  nie 

doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd w tym zakresie. Izba dalej wskazuje, że na 

tym  etapie 

postępowania  dalsze  czynności,  jakich  dokona  zamawiający  zgodnie  z  ustawą 

p.z.p., będą zależały od wyników postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie. 

S

kład orzekający zaznacza, że nie zgadza się ze stanowiskiem przystępującego, że 

dowody  te 

należy  pominąć,  czy  że  nie  dotyczą  one  rozpoznawanego  sporu.  Odwołujący 

zarzuc

ił  konsorcjum  brak  realnego  dysponowania  zasobem  kadrowym  oraz  brak 

wykonywania  zamówienia  wskazanym  w  ofercie  personelem  i  dokładnie  taka  okoliczność 

faktyczna  znalazła  potwierdzenie  w  oświadczeniu  złożonym  przez  pana  M.S.  w  dniu 

10.01.2020  r.,  czyli  w  dacie  przed  dokonaniem  wyboru  oferty  przys

tępującego  w 

postępowaniu.  Fakt,  że  zarzuty  w  tym  zakresie  szły  o  wiele  dalej,  i  że  odwołujący 

wyprowadzał  z  faktów  w  ich  ramach  dużo  dalej  idące  wnioski  niż  z  nich  rzeczywiście 

wynikały,  nie  może  skutkować  pominięciem  tej  okoliczności.  Wypada  także  zauważyć,  że 

zarzucono  przystępującemu  brak  dysponowania  na  potrzeby  przetargu  niezbędnym 

personelem, to tym bardziej brak dysponowania danym, 

indywidualnie określonym, pilarzem 

mieści  się  w  granicach  rozpoznawanego  odwołania.  Należy  również  wskazać,  że  Izba  nie 

jest  związana  podstawą  prawną  podaną  przez  odwołującego  przy  dokonywaniu  kwalifikacji 

naruszenia  prawa  przez  zamawiającego.  Odwołanie  zostało  uwzględnione  częściowo  ze 

względu  na  skuteczne  wykazanie  konieczności  weryfikacji  treści  środka  dowodowego 

przystępującego w postaci wykazu osób w zakresie pozycji nr 3 dotyczącej pilarza pana M.S. 

W 

ocenie składu orzekającego w ustalonym stanie rzeczy żądania odwołania są zbyt daleko 

idące,  w  szczególności,  że  ustawodawca  zobligował  jednostkę  zamawiającą  do  wykonania 

szeregu  czynności  wskazanych  w  ustawie  p.z.p.,  przed  podjęciem  decyzji  o  eliminacji 

wykonawcy z postępowania. 

W pozostałym, dużo dalej idącym zakresie, skład orzekający oddalił wniesiony środek 

zaskarżenia, ponieważ obarczony ciężarem dowodu odwołujący nie udowodnił postawionych 

zarzutów.  Należy  krótko  przypomnieć,  że  postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą 

jest postępowaniem kontradyktoryjnym, zaś skutkiem skargowego charakteru postępowania 

odwoławczego  jest  obowiązek  przedstawiania  przez  strony  dowodów  na  potwierdzenie 

faktów z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne – zgodnie z zasadą ei incumbit 

probatio,  qui  dicit,  non  ei,  qui  negat, 

wyrażoną  w  art.  190  ust.  1  p.z.p.  Zatem  to  na 

odwołującym  spoczywa  ciężar  wykazania,  że  potencjał  podmiotowy  przystępującego  nie 

będzie  zaangażowany  w  realizację  zamówienia,  czyli  jak  podnoszono,  że  wskazanie  w 

ofercie  sprzętu  i kadry  ma charakter fikcyjny,  wprowadzający  zamawiającego  w  błąd  co do 

zaoferowanego 

sposobu  wykonania  usług,  czy  że  zaangażowanie  kadry  oraz  urządzeń  w 

realizację zamówień w innych nadleśnictwach uniemożliwia wykonywanie umowy przez dane 

osoby  i  sprzęt  dla  tego  zamawiającego  i  wreszcie,  że  zaangażowanie  potencjału 

odwołującego  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze  może  mieć  negatywny  wpływ  na 

realizację zamówienia dla Nadleśnictwa Międzyrzecz. 

Przedstawienie  przez  stronę  dowodu,  w  celu  wykazania  określonych  twierdzeń 

o faktach sprawy, 

z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy 

obowiązkiem,  lecz  ciężarem  procesowym  wynikającym  i  zagwarantowanym  przepisami 

prawa,  przede  wszystkim  w  jej  własnym  interesie  (por.  wyrok  Sądu  Najwyższego 

z 21.11.2011 

r., sygn. akt II UK 69/11, wyrok Sądu Najwyższego z 17.06.2009 r., sygn. akt 

IV CSK 71/09). Str

ona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów, z którymi 

wiąże korzystne  dla siebie konsekwencje prawne  i  nie podoła ciążącemu na  niej  ciężarowi 

dowodowemu  musi  liczyć  się  z  materialnoprawnym  skutkiem  nieudowodnienia  istotnych 

faktów, co w konsekwencji powoduje oddalenie niewykazanych zarzutów odwołania. 

Dowody  złożone  przez  odwołującego  wraz  z  odwołaniem,  tj.  tabela  z  listą 

postępowań,  wydruki  ogłoszeń  o  wyborach  ofert,  listy  oraz  wykazy  osób  i  urządzeń 

przystępującego,  wskazują,  że  konsorcjum  wygrało  przetargi  we  wskazanych  w  dowodach 

nadleśnictwach  i w ramach  realizacji  usług  podało  w  ofertach  potencjał  osób  i  urządzeń, 

który  w  znaczącym  zakresie  powtarza się u kilku zamawiających  –  okoliczności  te nie były 

sporne, co wynika 

także z treści odwołania (vide str. 16 pkt 3.3., gdzie odwołujący wskazuje, 

że  przystępujący  nie  kwestionuje  zadeklarowania  tych  samych  zasobów  w  różnych 

nadleśnictwach),  a  także  posiada  odzwierciedlenie  w  treści  wyjaśnień  i  stanowisku 

procesowym 

przystępującego.  Ponadto  na  rozprawie  przystępujący  przyznał,  że  obecnie 

zawarł  umowy  z  czterema  nadleśnictwami  –  Skwierzyna,  Bystrzyca  Kłodzka,  Międzylesie  i 

Smolarz.  

Natomiast  odwołujący  oparł  odwołanie  na  twierdzeniu,  czy  raczej  teorii,  że  w  jego 

ocenie dane osoby i 

sprzęt z oferty przystępującego nie będą wykorzystywane do realizacji 

zamówienia objętego sporem, czy też innych przetargów, zatem wskazanie tego potencjału 

ma  charakter  pozorny. 

Zarzucono  przystępującemu  fikcyjność  dysponowania  zasobem 

podmiotowym  i  na  tym  poprzestano,  kiedy 

to  właśnie  ta  okoliczność  powinna  zostać 

udowodniona, 

a za nią  brak możliwości łącznego wykorzystania tych zasobów do realizacji 

zobowiązań, które przystępujący na siebie przyjął. Nie jest wystarczająca spekulacja oparta 

o 

sam  fakt,  że  personel  i  urządzenia  z  oferty  konsorcjum  są  wskazane  również  w  innych 

przetargach. 

Aby  skutecznie  wykazać,  że  na  etapie  wykonywania  umowy  sporny  potencjał 

nie  będzie  dostępny  dla  zamawiającego,  a  tym  samym  doprowadzić  do  wykluczenia 

wykonawcy na tej pods

tawie, czy odrzucenia jego oferty, nie można pominąć odniesienia się 

do realiów realizacji zamówienia. Innymi słowy, ocena czy zamawiający będzie dysponował 

kadrą  i urządzeniami  wykonawcy  w  toku  realizacji  umowy  nie  może  nie  odnosić  się  do 

szerokopojętych  warunków  świadczenia  usługi.  Niezbędne  jest  bowiem  wykazanie,  że 

umowa nie będzie realizowana – a przynajmniej z przyczyn obiektywnych nie będzie mogła 

być  wykonywana  –  przez  sporne  zasoby,  i  dopiero  wtedy  można  dokonać  oceny  czy 

zaangażowanie personelu i sprzętu jest realne czy fikcyjne, jak podnosił odwołujący.  

Skład  orzekający  wskazuje  dalej,  że  o  ile  logicznym  jest  absurd  formułowania  tzw. 

negatywnych tez dowodowych (na okoliczność braku, względnie nieistnienia przedmiotu tezy 

dowodowej)

, to za wyrokiem Sądu Najwyższego z 16.04.2003 r. w sprawie sygn. akt II CKN 

należy  wskazać,  że  „Tzw.  fakty  negatywne  mogą  być  dowodzone  za  pomocą 

dowodów  faktów  pozytywnych  przeciwnych,  których  istnienie  wyłącza  twierdzoną 

okoliczność  negatywną.”  Zatem  odwołujący  powinien  chociażby  odnieść  się  do  treści 

dokumentacji  postępowania  i  na  tej  podstawie  zbudować  argumentację,  że  nie  będzie 

możliwe  posługiwanie  się  tym  samym  potencjałem  w  kilku  nadleśnictwach  –  np.  poprzez 

wskazanie  treści  SIWZ,  która  zakazuje  wykonywania  w  czasie  trwania  umowy  usług  dla 

innych zamawiających, bądź w taki sposób angażuje kadrę i sprzęt, że nie będzie możliwe 

świadczenie  usług  leśnych  w różnych  nadleśnictwach,  czy  że  harmonogram  wykonywania 

usług nie pozwala na jednoczesne zaangażowanie w różne zamówienia, bądź że określenie 

sposobu  realizacji  zamówienia  wyklucza  wykonywanie  w  czasie  trwania  umowy  innych 

zleceń.  W  uproszczeniu,  chodzi  o  wykazanie  okoliczności,  które  wskazują,  iż  pracownicy  i 

sprzęt wykonawcy nie mogą lub nie będą w stanie jednocześnie wykonywać usług leśnych w 

kilku 

nadleśnictwach, co powoduje, iż stanowisko o pozornym zaoferowaniu zasobów można 

byłoby  uznać  za  uzasadnione.  Jednakże  odwołujący  ograniczył  inicjatywę  dowodową  do 

okoliczności  bezspornych,  zaś  tam,  gdzie  jego  stanowisko  powinno  zostać  poparte 

dowodami 

pozostało ono w sferze formułowania poszlak i domniemań, którym przystępujący 

zaprzeczył,  bądź  zostało  oparte  na  przyjętym  przez  odwołującego  –  w  ramach  jego 

potencjału przedsiębiorstwa, wiedzy i doświadczeniu – sposobie realizowania usług leśnych, 

kiedy istotne 

są realia gospodarcze w jakich funkcjonuje przystępujący, któremu postawiono 

zarzuty,  a  nie  to  jaki 

sposób  wykonania  usługi przyjmuje odwołujący.  Wreszcie  twierdzenia 

odwołującego  nie  znalazły  potwierdzenia  w  dokumentacji  przetargu  objętego  sporem, 

natomiast treść dokumentacji innych nadleśnictw nie została nawet przytoczona. Odwołujący 

zatem nie sprostał ciężarowi dowodu – wskazał z czego wywodzi swoje wątpliwości, ale nie 

poparł  tych  wątpliwości  żadnymi  dowodami,  które pozwoliłyby  ustalić,  czy  są  one  w  istocie 

uzasadnione.  

Przechodząc na  brzmienie dokumentacji  postępowania  przetargu Izba  wskazuje,  że 

SIWZ 

nie  zawiera  wymogu  wyłącznej  dostępności  zasobów  podmiotowych  wykonawcy  dla 

wykonania umowy, a tym samym nie ma zakazu realizacji innych zamówień w czasie trwania 

umowy  z  zamawiającym,  zaś  odwołujący  nie  udowodnił  okoliczności  przeciwnej.  O  ile 

w obrocie 

spotykane  są  umowy  z  obowiązkiem  utrzymania  określonego  zaplecza  na 

potrzeby  wykonania  zadania,  niezależnie  od  okoliczności  np.  zamówienia,  w  których 

zamawiający  weryfikuje  stałą  dostępność  konkretnego  zasobu  i  płaci  wykonawcy  za  samą 

gotowość  do  pracy,  to  z  taką  sytuacją  nie  mamy  do  czynienia  w  ustalonym  stanie  rzeczy. 

Realizacja umowy  polega na  wykonywaniu pracy  na  zlecenie  zamawiającego,  zatem kiedy 

wykonawca  nie  realizuje  zleceń  jego  ludzie  i  sprzęt  nie  świadczą  pracy  na  rzecz 

zamawiającego, wykonawca również nie otrzymuje wtedy wynagrodzenia. Zamawiający nie 

zdecydował  się  na  postawienie  w  dokumentacji  zamówienia  zakazu  używania  potencjału 

wykonawcy 

u innego zamawiającego, a więc na kanwie brzmienia umowy możliwa jest taka 

organizacja  pracy, 

która  pozwoli  zoptymalizować  zaangażowanie  zasobów  w  wiele 

przedsięwzięć, bez szkody dla ich właściwego wykonania.  

Izba 

ustaliła,  że  zgodnie  z  §  1  ust.  4  wzoru  umowy  (vide  ppkt  1  pkt  I  okoliczności 

istotnych dla rozstrzygnięcia)  wskazane w  SIWZ  ilości  prac  wchodzących  w  zakres umowy 

mają charakter szacunkowy, przy zapewnieniu wykonania 70% wartości przedmiotu umowy. 

W §  2 ust.  1 wskazano natomiast,  że wykonawca będzie  wykonywał  umowę na  podstawie 

zleceń przekazywanych przez zamawiającego. Zlecenie będzie określać rodzaj i zakres prac 

do wykonania, termin ich realizacji, lokalizację (adres leśny), a w przypadku zaistnienia takiej 

potrzeby  również  inne  niezbędne  informacje.  Ponadto,  co  istotne  w  §  2  ust.  12  umowy 

z

amawiający określił swoje uprawnienie do wstrzymania realizacji lub rezygnacji z realizacji 

zlecenia w 

całości lub w części.  

Mają  na  uwadze  treść  umowy  należy  zauważyć,  że  zaangażowanie  pracowników 

i 

sprzętu  wykonawcy  może  być  różne,  w  różnych  okresach  realizacji  zamówienia,  w 

zależności od decyzji zamawiającego. Ten brak regularności zleceń powoduje, że obciążenie 

pracami będzie nierównomierne w czasie trwania umowy, w zależności od bieżących potrzeb 

jednostki  zamawiającej.  Nie  ma  zatem  podstaw  do  przyjęcia,  że  przez  cały  okres  umowy 

kadra  i ur

ządzenia  wykonawcy  winny  pozostawać  do  wyłącznej  dyspozycji  zamawiającego, 

w 

pełnym  wymiarze  czasu  pracy  –  zastrzeżenie  takie  wywołałoby  zapewne  niebagatelny 

wzrost  kosztów  właśnie  z  tej  przyczyny,  że  potencjalnie  wykonawcy  musieliby  liczyć  się  z 

tym, że nie mogą swoich zasobów wykorzystać gdzie indziej.  

Izba  wskazuje  dalej,  że  w  pkt  3.5.  rozdziału  3  SIWZ  zamawiający  wymaga 

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności przy pozyskaniu i 

zrywce  drewna,  tym  niemniej  nie  wskazano  wymaganego  wymiaru  etatu  pracy  tych 

pracowników,  pozostawiając  to  decyzji  wykonawcy.  Jak  również  to  wykonawca,  w  ramach 

wykonania  prac  objętych  danym  zleceniem,  ma  obowiązek  zapewnić  odpowiednią  liczbę 

osób  do  wykonania  zlecenia  (§  7  ust.  2  wzoru  umowy).  Takie  ukształtowanie  umowy  –  z 

możliwością  dostosowania  sposobu  jej  wykonania  do  potencjału  posiadanego  przez 

konkretnego  wykonawcę  –  znajduje  odzwierciedlenie  w  treści  warunków  udział  w 

postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, gdzie zamawiający wymaga 16 pilarzy, zaś 

kiedy  wykonawca  dysponuje  maszyną  leśną  typu  harwester,  wtedy  wystarczy  10  pilarzy  i 

operator  maszyny. 

Ponadto  istotnym  jest,  że  na  kanwie  opisu  przedmiotu  zamówienia 

wykonawcy  mogą  wykonywać  go  za  pomocą  maszyn,  przy  warunkach  wysokiego 

pozyskania  maszynowego  (załącznik  nr  3.4.  do  SIWZ),  mogą  także  delegować  do  tego 

większą ilość pilarzy, wybór należy do wykonawcy i jest zależny od potencjału technicznego, 

który dany przedsiębiorca posiada.  

Właściwy  dla  siebie  sposób  organizacji  usług  leśnych,  ze  względu  na  posiadane 

zaplecze, przystępujący podkreślał już w toku składania wyjaśnień zamawiającemu, a także 

na rozprawie, gdzie również złożono dowody z raportów urządzeń harwester na okoliczność 

ich  wydajności.  Natomiast  odwołujący,  który  podnosił,  że  potencjał  osobowy  i  kadrowy  nie 

zdoła  wykonywać  pracy  w  kilku  nadleśnictwach,  oparł  swoje  stanowisko  na  własnym 

sposobie realizacji usług leśnych, a nie na warunkach przystępującego, i w żaden sposób nie 

odniósł  go do konkretnie wykazanych realiów,  harmonogramów  czy  potrzeb  przerobowych. 

Zatem obliczenia odwołującego ilu pilarzy i ile urządzeń będzie niezbędnych do realizowania 

zamówień dla kilku nadleśnictw, po pierwsze – odnoszą się do właściwego dla odwołującego 

sposobu  wykonywania  usług  gospodarki  leśnej,  zatem  trudno  przyjąć,  że  miałoby  to 

świadczyć  o błędzie  w  ofercie  innego przedsiębiorcy,  po  drugie  –  nie zostały  potwierdzone 

przez  treść  warunków  realizacji  przetargów  w  innych  nadleśnictwach,  a  po  trzecie  –  mają 

charakter wysoce hipotetyczny

. Odwołujący podnosił konieczność sumowania potencjału, ale 

pominął  jakiekolwiek  odniesienie  do  brzmienia  dokumentacji  w  innych  postępowaniach,  a 

więc  nie  wskazał  żadnych  okoliczności,  które  Izba  mogłaby  ocenić  pod  kątem  czy 

zaangażowanie w inne zamówienia mogłoby pozbawić przystępującego możliwości należytej 

realizacji 

zamówienia dla Nadleśnictwa Międzyrzecz.  

Następnie  Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  §  7  ust.  7  wzoru  umowy  zamawiający 

dopuszcza  możliwość  zmiany  osób  realizujących  zamówienie,  o  ile  osoby  te  zostaną 

zastąpione  pracownikami  o  takiej  samej  wiedzy  i  kwalifikacjach  oraz  uprawnieniach 

wskazanych  w  SIWZ

,  co  wymaga  pisemnego  powiadomienia  zamawiającego.  Z  treści  tej 

odwołujący  wywodził  zakaz  zmiany  urządzeń  w  toku  realizacji  zamówienia,  z  czym  nie 

sposób  się  zgodzić.  Brak  wskazania  przez  zamawiającego  we  wzorze  umowy  procedury 

zgłaszania wymiany sprzętu, np. z powodu jego awarii, nie oznacza, że wykonawca winien 

przez  trzy  lata  wykonywać  umowę  tymi  samymi  urządzeniami.  W  szczególności,  że  wzór 

umowy  nie  zawiera  żadnych obostrzeń,  które  uniemożliwiałyby  czy  utrudniałyby  wykonanie 

zamówienia  przy  użyciu  innego  sprzętu.  Poza  tym  uzasadnienie  takiego  stanowiska 

odwołujący  oparł  na  właściwym  dla  siebie  rozumieniu  celu  formułowania  wymagania 

dotyczącego  urządzeń,  zamiast  na  tym  czego  wymaga  zamawiający.  Gdyby  jednostka 

zamawiająca  nie  zgadzała  się  na  wymianę  urządzeń  leśnych  (pomijając  w  ogóle  samą 

możliwość wykonywania tego zamówienia tym samym sprzętem przez kilka lat), to taka treść 

winna  znaleźć  się  wprost  w  SIWZ.  Podobnie  jak  zakaz  wykonywania  w  czasie  trwania 

umowy usług dla innych zamawiających, czy przypisanie konkretnego potencjału wykonawcy 

wyłącznie dla danego zamówienia.  

Umknęło  uwadze  odwołującego,  że  w  odróżnieniu  od  zwykłej  wykładni  oświadczeń 

woli na gruncie kodeksu cywilnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie 

zezwala  interpretatorowi  (tu:  Izbie)  na  prowadzenie  procesu  wykładni  SIWZ  tak  długo,  aż 

przyniesie to efekt 

– proces ten jest ograniczony w czasie i zakresie poprzez fakt, że zmiana 

SIWZ  po  dokonaniu  otwarcia  ofert  nie  jest  już  możliwa.  Możliwa  jest  jedynie  wykładnia 

istniejącej treści dokumentacji postępowania, nie jest natomiast możliwe uzupełnianie SIWZ 

nową  treścią  w  postaci  twórczej  „interpretacji”  treści  dokumentacji  postępowania,  która 

miałby  powodować,  że  personel  i  urządzenia  wykonawcy  są  całkowicie  przypisane  do 

realizacji umowy dla zamawiającego i nie ma żadnej możliwości używania tego potencjału w 

innych  przedsięwzięciach.  Abstrahując  już  od  tego,  że  same  realia  wykonywania  usług 

leśnych powodują nieuniknione przestoje i konieczność zagospodarowania kadry i sprzętu w 

tym czasie, to kiedy odwołujący chciałby skutecznie twierdzić, że istnieje wymóg wyłączności 

potencja

łu dla realizacji konkretnej umowy, to powinien zadbać, żeby taka treść znalazła się 

w SIWZ.  W

ykonawcy  mają  bowiem  prawo  zwrócić  się  do  zamawiającego  w  trybie  art.  38 

p.z.p.  o  wyjaśnienie  dokumentacji  postępowania,  a  także  możliwość  wniesienia  środków 

ochrony  prawnej  w  odniesieniu  do  regulacji  SIWZ  i  kiedy  wykonawca  dochodzi  do 

przekonania,  że realizacja zamówienia powinna  mieć pewne  obostrzenia,  ponieważ  w  jego 

odczuciu nie 

zabezpiecza to jego interesu, to należy zadbać o to na etapie przed składaniem 

ofert,  kiedy  jeszcze 

SIWZ  może  być  modyfikowana.  Natomiast  na  obecnym  etapie 

postępowania usiłowanie nakładania na przystępującego wymagań, których nie ma w treści 

SIWZ (

i które w znacznej mierze wywodzą się z przyjętego przez odwołującego, właściwego 

dla  niego, 

sposobu  realizacji  usług  gospodarki  leśnej)  stanowiłoby  naruszenie  naczelnych 

zasad  zamówień  publicznych,  określonych  w  art.  7  ust.  1  p.z.p.  z  których  wyprowadzić 

należy  także  zakaz  retroaktywnego  pogarszania  sytuacji  niektórych  wykonawców,  w 

szczeg

ólności  w zakresie  próby  nakładania  na  nich  obowiązków,  które  nie  wynikają  z 

warunków przetargu. 

Skład  orzekający  nie  podzielił  także  twierdzeń  odwołującego  w  przedmiocie 

wprowadzenia zamawiającego w błąd co do  wykonywania przez przystępującego usługi za 

p

omocą  podwykonawców.  Argumentacja  odwołującego  pomija  brzmienie  wyjaśnień 

przystępującego  i  treść  jego  oferty.  Ponadto  treść  wyjaśnień  w  przetargu  (vide  pkt 

II 

okoliczności  istotnych  dla  rozstrzygnięcia)  jest  adekwatna  do  wezwań  zamawiającego 

i 

odnosi się do stanu aktualnego na termin ich złożenia.  

W  konsekwencji  powyższego,  wobec  specyfiki  wykonywania  usług  leśnych, 

ukształtowania  warunków  i  sposobu  realizacji  umowy  oraz  wymagań  SIWZ,  a  także  w 

związku z brakiem podołania ciężarowi dowodowemu przez odwołującego, skład orzekający 

stwierdził, że w ustalonym stanie rzeczy odwołujący nie wykazał, aby doszło do naruszenia 

prawa  przez  zamawiającego,  poprzez  brak  wykluczenia  przystępującego  na  podstawie  art. 

24  ust.  1  pkt  16 lub 

17  p.z.p.  Odwołujący  nie  udowodnił,  że  jego  twierdzenie  o 

nieprawdziwych  deklaracjach  konsorcjum  w  zakresie  skierowania  wskazanych  w  ofercie 

osób i urządzeń do realizacji umowy posiada uzasadnione podstawy. Skoro zatem podane 

przez przystępującego informacje są prawdziwe, to stan błędu po stronie zamawiającego nie 

powstał i nie mógł powstać – stanowi to uniwersalną obronę, a priori eliminującą możliwość 

kwalifikacji postępowania przystępującego poprzez art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 p.z.p.  

Dalej  Izba  stwier

dziła,  że  nie  doszło  także  do  naruszenia  przez  zamawiającego  art. 

89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (w zw. z art. 3, art. 10 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2019  poz.  1010)),  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ nie udowodniono, aby jej złożenie 

stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Zarzut  ten  odwołujący  powiązał  z  niewykazanym 

wprowadzeniem  zamawiającego  w  błąd  co  do  sposobu  realizacji  zamówienia  przy  pomocy 

kadry 

i  sprzętu  wskazanego  w  ofercie.  Następnie,  w  ocenie  Izby  na  obecnym  etapie  nie 

potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. 

Izba  wskazuje  również,  że  nie  wykazano  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  22d 

ust.  2  p.z.p. 

Zdaniem  składu orzekającego  skorzystanie z  dyspozycji  tej normy  i  skuteczne 

wykluczenie  wykonawcy  z 

postępowania  powinno  opierać  się  na  wykazaniu,  że  zostały 

spełnione  w  sposób  łączny  następujące  przesłanki:  1)  zasoby  techniczne  lub  zawodowe 

wykonawcy 

realizują inne przedsięwzięcia gospodarcze, 2) brak zasobów może negatywnie 

wpływać na realizację umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pierwsza z przesłanek nie 

wymaga szerokiego omówienia i  opiera  się na  wykazaniu,  że posiadany  przez  wykonawcę 

potencja

ł,  wymagany  do  realizacji  umowy,  stanowiący  zaplecze  techniczne  lub  zawodowe, 

jest zaangażowany w inne zadania.  

Natomiast  druga  z 

przesłanek  art.  22d  ust.  2  p.z.p.  wymaga wykazania  wystąpienia 

negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Wykładnia językowa normy w tym zakresie 

wskazywałaby  na  bezmierne  spektrum  pejoratywnych  skutków,  które  mogłyby  dosięgnąć 

stosunku  obligacyjnego.  Zatem, 

aby  dokonać  prawidłowej  interpretacji  przepisu,  który 

posługuje  się  siatką  pojęciową  zaczerpniętą  z  prawa  europejskiego,  konieczne  staje  się 

rozszerzenie spektrum analizy o wykładnię systemową i funkcjonalną, a także teleologiczną. 

Omawianą  przesłankę  należy  więc  połączyć  z  celem  normy,  jakim  jest  zagwarantowanie 

zamawiającemu  możliwości  przeciwdziałania  zawarcia  umowy  z  wykonawcą,  który  –  już 

w 

świetle  wiedzy  posiadanej  przez  zamawiającego  na  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia – swoich zobowiązań nie zrealizuje, bądź zrealizuje je nienależycie, jak należy 

rozumieć  sformułowanie  „negatywnego  wpływu  na  realizację  zamówienia”,  którym  posłużył 

się ustawodawca. „Negatywny wpływ” jest pojęciem pojemnym z tej przyczyny, że obejmuje 

on wszystkie potencjalne szkody, mające swój grunt tak w ustawie, jak i wynikający z umowy 

(rozkład ryzyka, odpowiedzialność kontraktowa, w tym na zasadzie kary umownej itp.). 

Mając  na  względzie  zasadę  racjonalności  prawodawcy  –  który  nie  zawiera  regulacji 

zbędnych,  powtarzających  się  w  systemie  prawa,  a  w  przypadku  takiej  konieczności 

posługuje  się  sformułowaniami  nieostrymi  –  aby  objąć  regulacją  możliwie  szeroką  gamę 

uzasadnionych przypadków, możliwość wystąpienia negatywnych skutków (czyli zagrożenie 

prawidłowości realizacji kontraktu) powinno być na tyle realne, żeby usprawiedliwiało sankcję 

wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania.  Biorąc  przy  tym  pod  uwagę  formalne  cechy 

systemu  prawnego,  wyrażone  w  zasadzie  spójności  i  zupełności  systemu  prawa,  Izba 

przyjęła,  że  sformułowanie  „może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację  zamówienia 

publicznego”,  jakim  posługuje  się  art.  22d  ust.  2  p.z.p.,  należy  wykładać  –  mając  na 

względzie art. 14 ust. 1 p.z.p. – przez pryzmat zasad wykonywania zobowiązań i skutków ich 

niewykonania, bądź nienależytego wykonania, przewidzianych w prawie cywilnym, mając na 

uwadze 

okoliczności  konkretnego  postępowania  o udzielenie  zamówienia  publicznego,  a 

szczególnie  zobowiązania,  które  przyjmuje  na  siebie  dany  wykonawca,  z  uwzględnieniem 

konieczności  zabezpieczenia  zarówno  interesu  wykonawcy,  jak  i  zasady  racjonalnego 

wydatkowania środków publicznych. 

Warto  nadmienić  również,  że  pomiędzy  wykorzystaniem  potencjału  wykonawcy  do 

realiz

acji innych przedsięwzięć gospodarczych, a drugą z przesłanek, dotyczącą możliwości 

wystąpienia  zagrożenia  należytego  wykonania  umowy,  winien  występować  adekwatny 

związek  przyczynowy.  Zatem  aby  wykazać,  że  doszło  do  wypełnienia  hipotezy 

przedmiotowej  normy 

i  podjąć  działania  zmierzające  do  stwierdzenia  braku  spełnienia 

warunku 

przez wykonawcę, należy oprzeć się na zgromadzonych dowodach, wskazujących, 

że zasoby  wykonawcy będą niedostępne w czasie realizacji umowy  w sprawie zamówienia 

publicznego, ze względu na ich zaangażowanie w inne przedsięwzięcie, co powoduje realne 

zagrożenie zaistnienia szkody – w szczególności kontraktowej.  

W  ocenie  składu  orzekającego  odwołujący  nie  wykazał,  aby  okoliczności  sprawy 

mogły stanowić podstawę do przyjęcia, że zaangażowanie kadry i urządzeń przystępującego 

w  inne  zamówienia  będzie  miało  negatywny  wpływ  na  realizację  umowy.  Odwołujący 

poprzesta

ł  na  podnoszeniu  stanowiska  o  ograniczonej  możliwości  jednoczesnego 

wykorzystania zasobów w różnych nadleśnictwach – z czym Izba się nie zgodziła, a o czym 

szerzej  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia.  Natomiast  w  zakresie  samego  sposobu 

realizacji  przyszłych  przedsięwzięć  przez  przystępującego,  skład  orzekający  stwierdził,  iż 

o

dwołujący  nawet  nie  uprawdopodobnił,  że  nie  jest  możliwe  takie  zorganizowanie  pracy 

przez wykonawcę, aby obsłużyć realizację więcej niż jednej umowy.  

Odwołujący  nie  podjął  także  próby  odniesienia  się  do  warunków  na  jakich  będą 

świadczone  umowy  dla  innych  zamawiających,  a  zatem  nie  zdecydował  się  na  chociażby 

przybliżenia  argumentacji,  którą  Izba  mogłaby  zweryfikować  przy  ocenie  czy  możliwe  jest 

prawidłowe  wykonywanie  zobowiązań,  które  przyjął  na  siebie  przystępujący,  potencjałem 

który posiada. W tym zakresie odwołanie jest merytorycznie puste. 

Stanowiska  s

tron  pozostały  w  sferze  twierdzeń,  sprowadzających  się  do  tego  czyj 

hipotetyczny  sposób  realizacji  zamówienia  okaże  się  prawidłowy,  bez  odniesienia  się  do 

konkretnych  realiów  wykonywania  zamówień  dla  poszczególnych  nadleśnictw.  To  jednak 

odwołującego  obciążał  ciężar  wykazania  swoich  zarzutów,  a  dopiero  następnie  można 

byłoby  przedstawione  w  tym  zakresie  dowody  skonfrontować  ze  stanowiskiem  i  dowodami 

przystępującego.  Z  uwagi  na  to,  iż  tych  dowodów  –  odnoszących  się  do  konkretnych 

okoliczności i weryfikowalnych wskaźników – zabrakło, strony prowadziły polemikę, opierając 

się na hipotetycznych, nieweryfikowalnych założeniach co do tego jak mogą kształtować się 

potrzeby  zamawiających  i  co  można  zrobić,  a  czego  nie,  aby  im  sprostać.  Kiedy  z  punktu 

widzenia omawianej normy istotne jest 

wykazanie, że nie będzie możliwe pogodzenie użycia 

spornego  potencjału  równocześnie  z  innymi  przedsięwzięciami  gospodarczymi,  co 

spowoduje negatywny wpływ na realizację zamówienia – czyli zrównany zostanie stan kiedy 

wykonawca w ogóle nie posiada zasobów, a kiedy je posiada, jednakże z powodu realizacji 

kilku  zadań  następuje  brak  możliwości  ich  wykorzystania.  Tymczasem  w  rozpoznawanej 

sprawie  żadne  okoliczności  –  czy  to  wynikające  z  dokumentacji  postępowania,  czy 

wskazywane przez odwołującego – do takiej oceny nie mogły doprowadzić. 

Izba 

stwierdziła dalej, że nie mógł zostać uwzględniony zarzut postawiony w sposób 

ewentualny 

– naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p., która to norma miałaby 

zastos

owanie gdyby doszło do potwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 22d ust. 

2 p.z.p. 

Zatem zarzut ten, jako nieposiadający uzasadnionych podstaw, został przez Krajową 

Izbę Odwoławczą oddalony. 

Skład  orzekający  wskazuje  również,  że  w  poczet  materiału  procesowego  sprawy 

zostały włączone złożone przez odwołującego dowody w postaci dokumentów i oświadczeń 

składanych przez przystępującego w toku przetargu, tym niemniej dowody te już się ex lege 

znajdował w aktach sprawy (vide § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 

1092 ze zm.). Natomiast wydruk ogłoszenia o zatrudnieniu wskazuje, że osoba, której adres 

e-

mail  zawiera  nazwisko  jednego  z  członków  konsorcjum  przystępującego,  poszukuje 

pracowników,  a  więc  nie  jest  to  dowód  przydatny  do  ustalenia  jakichkolwiek  istotnych 

okoliczności dla rozstrzygnięcia sporu.  

W  zakresie  dowodu 

złożonego  przez  przystępującego  w  postaci  pisma  z 

Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka wynika, że w dwadzieścia trzy dni zrealizowano 11% planu 

na  cały  rok.  Dowód  ten  jednak  byłby  przydatny  tylko  jako  ewentualny  kontrdowód,  gdyby 

odwołujący  faktycznie  wywiódł,  że  nie  jest  możliwe  zrealizowanie  przez  przystępującego 

wszystkich jego zobowiązań tym nakładem zasobów, na który wskazał. Powyższe ustalenie 

nie  odg

rywa  zasadniczego  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia,  ponieważ  odwołujący  nie 

przeciwstawił  mu  żadnych  dowodów,  z  którymi  można  byłoby  je  skonfrontować.  W  ocenie 

Izby z

łożenie rzeczonego dowodu stanowiło zatem wyraz staranności przystępującego, który 

akurat  w  tym  zakresie  wskazał  na  pewne  obiektywne  mierniki  swoich  możliwości,  których 

jednak  nie  było  do  czego  odnieść,  ponieważ  odwołujący  –  poza  własnymi  twierdzeniami  – 

nie  przedstawił  żadnych  dowodów,  z  których  wynikałby  brak  możliwości  zrealizowania 

spornym 

potencjałem podmiotowym zobowiązań przyjętych przez konsorcjum. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  częściowo  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Stwierdzone  naruszenie  przepisów  ustawy  miało  istotny  wpływ  na 

wadliwy  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  tj.  na  przedwczesny  wybór  oferty 

przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192  ust.  9  i  10  p.z.p.,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Przegrywającym  jest 

konsorcjum G. G. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych 

G.  G.  w  Cigaciach,  K.  L. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług 

Leśnych  K.  L.  w  Szklarni  i  J.  W.  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma 

Usługowa  J.  W.  w  Zielonej  Górze,  które  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  i  wniosło  sprzeciw  wobec  uwzględnienia 

odwołania przez zamawiającego. Zatem zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  Izba  obciążyła 

przystępującego  kosztami  postępowania  odwoławczego  odwołującego  w postaci  wpisu  od 

odwołania,  wynagrodzeniem  pełnomocnika,  zgodnie  ze  złożoną  fakturą  VAT,  w  kwocie 

wynikającej  z  ww.  rozporządzenia  oraz  kosztem  dojazdu,  na  podstawie  przedłożonego  do 

akt sprawy biletu. 

Przewodniczący: 

…………………………