KIO 1481/20 WYROK dnia 27 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1481/20 

WYROK 

z dnia 27 lipca 2020  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  lipca  2020  r.  przez  wykonawcę  "SK-

TECHNOMEL"  s.c.  K.  K.,  U.  S.,  ul.  Bartoszycka  26D,  11-

100  Lidzbark  Warmiński,  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Jeziorany  reprezentowaną  przez  Burmistrza 

Jezioran, Plac Zamkowy 4,   11-320 Jeziorany. 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

kosztami postępowania obciąża  wykonawcę "SK-TECHNOMEL" s.c. K. K., U. S., 

ul.  Bartoszycka  26D,  11-

100  Lidzbark  Warmiński  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00    gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  "SK-TECHNOMEL"  s.c.  K.  K.,  U.  S.,  ul. 

Bartoszycka 

tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Olsztynie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1481/20 

Uzasadnienie

Zamawiający: Gmina Jeziorany, Plac Zamkowy 4 11 -3420 Jeziorany prowadzi postępowanie 

o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Remont dróg gminnych ul. 

Kasprowicza  nr  163515N  oraz  Oś.  Robotnicze  nr  163509  N  o  łącznej  długości  355mr  w 

szerokości  pasa  drogowego  4  —  5  m.  Remont  drogi  gminnej  polega  na  zdemontowaniu 

betonowych  krawężników  i  nawierzchni  z  kostki  betonowej  „polbruk”,  wbudowaniu  nowych 

krawężników granitowych, położeniu nawierzchni z nowej kostki betonowej postarzanej gr. 8 

cm wraz ze zjazdami do posesji w granicach dziatki drogowej, wymianę istniejących sieci wod 

—  kan.  i  kanalizacji  deszczowej  oraz  regulacja  pionowa  wpustów  ulicznych  i  studni  (w 

uzgodnieniu z Zakładem Wodociągów i Kanalizacji w Jezioranach).” Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26.05.2020r pod numerem 

543907-N-2020. 

Odwołujący:  „SK-TECHNOMEL" s.c.  K. K., U. S. ul. Bartoszycka 26D  

wn

iósł  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  Zamawiającego 

polegających  na  zaniechaniu  badania  oferty  z  rażąco  niskim  kosztem  istotnego  elementu 

składowego kosztorysu ofertowego. 

Zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  7  ustawy  Pzp  polegające  na  nierównym  traktowaniu  wszystkich  uczestników 

postępowania; 

-    art.  87  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie 

czynności  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień; 

-   art. 89 ust. 1 pkt 4 przez zaniechanie cz

ynności odrzucenia oferty zawierającej rażąco niski 

koszt jednego z istotnych elementów kosztorysu ofertowego; 

art. 90 polegające na zaniechaniu wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień. 

Odwołujący  wniósł  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, 

wezwaniu firmy NESTSERVIVE D. W. 

z siedzibą w Tłokowie do złożenia wyjaśnień w sprawie 

rażąco  niskiego  kosztu  istotnego  elementu  kosztorysu  ofertowego,  powtórzenie  czynności 

badania i oceny oferty. 

Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę 

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy Pzp art 179 ust. 1. 

Naruszenie  przez  Zamawiającego  wykazanych  podstaw  prawa  -  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie ba

dania wybranej oferty w kierunku rażąco niskiego kosztu istotnego elementu 

kosztorysu  ofertowego  narusza  prawa  Odwołującego  ubiegającego  się  o  uzyskanie 

zamówienia publicznego, wskutek czego bezspornie dozna on uszczerbku przez niemożność 

uzyskania prawa d

o realizacji zamówienia publicznego. 

Uzasadni

ając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 

Zamawiający  przed  otwarciem  ofert  poinformował  wykonawców,  że  kwota  jaką  zamierza 

przeznaczyć  na  finansowanie  całości  zamówienia  wynosi  500  000,00zł.  W  postępowaniu 

uczestniczy czterech wykonawców w tym odwołujący się „SK-TECHNOMEL” s.c. K. K., U. S. 

z Lidzbarka Warmińskiego oraz firma NESTSERVIVE D. W. z siedzibą w Tłokowo 38, 11-320 

Jeziorany.  W  analizowanym 

postępowaniu  zamawiający  zastosował  następujące  kryteria; 

Cena brutto za wydatki kwalifikowane znaczenie 25%, cena brutto za wydatki niekwalifikowane 

35%, Okres gwarancji 30% rodzaj kostki 10%. 

Poinformował, że jako wydatki niekwalifikowane 

należy  przyjąć  roboty  budowlane  związane  z  przebudową  sieci  wodociągowej  i  kanalizacji 

sanitarnej oraz regulację pionową wpustów ulicznych i studni. Załączony do SWIZ przedmiar 

robót stanowiący jej integralną część określił zakres wymiany istniejącej sieci wodociągowej fi 

150 w ilości L=361 mb wraz z przyłączami sieci wodociągowej fi 32 L=193,5mb oraz wymiany 

istniejących sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w ilości L=120 m są to koszty robót 

niekwalifikowanych branych pod uwagę w podkryterium cena o znaczeniu 35%. Jak wynika ze 

złożonych ofert cena w podkryterium koszty niekwalifikowany wynosiła: 

oferta nr 1. 73 027,87zł, oferta 2. 98 904,30zł , oferta 3. 5 000,00zł, oferta 4. 78 462,52zł. 

Biorąc pod uwagę średnią arytmetyczną ze złożonych ofert w wysokości 63 848,67   

kwota 5000,00 zaoferowana przez NESTSERWCE D. W. stanowi 7,83%. Zgodnie z zasadami 

uczciwej konkurencji oraz zapisami art. 90 zamawiający miał obowiązek badać ww. ofertę pod 

kontem rażąco niskiej ceny istotnego elementu. Zadziwiające jest, że na pismo skierowane do 

zamawiającego w dniu 18.06.2020 r. w którym odwołujący wskazuje „…Zaoferowana kwota w 

podkryterium koszty niekwalifikowalne jest rażąco niska. Jest to oczywisty zabieg mający na 

celu uzyskanie maksymalnej punktacji w podkryterium koszty niekwalifikowal

ne, jednocześnie 

znacząco  zaniżając  tę  punktację  pozostałym  oferentom  biorącym  udział  w  przedmiotowym 

postępowaniu. W naszej ocenie jest to naruszenie zasad uczciwej konkurencji...” 

zamawiający  odpowiedział  „W  związku  z  otrzymanym  pismem  pragnę  poinformować,  iż  w 

związku  z  przyjętym  rodzajem  wynagrodzenia  „ryczałtowego",  Zamawiający  nie  wymagał 

złożenia  kosztorysu  ofertowego.  Uwzględniając  pomocniczy  charakter  przedmiaru  robót 

Zamawiający  nie  może  oceniać  oferty  w  oparciu  o  powyższy  dokument  oraz  cenę 

poszc

zególnych  elementów  składowych,  opierając  się  na  nim.  Powyższy  dokument  miał 

charakter pomocniczy i służył wykonawcom do kalkulacji ceny. Koszty wyceny i ich podział na 

koszty kwalifikowane i nie kwalifikowane są kalkulacją wykonawcy. Zdaniem Zmawiającego 

zaoferowane w postępowaniu przetargowym ceny nie posiadają znamion rażąco niskiej ceny 

w  oparciu  o  art.  90  ustawy  pzp

,  gdyż  wszystkie  są  wyższe  od  kwoty  560  891  zł  brutto  za 

realizację przedmiotu zamówienia”. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł oddalenie odwołania w zakresie: 

naruszenia art. 7 PZP polegającego na nierównym traktowaniu wszystkich uczestników 

postępowania. 

naruszenia art. 87 PZP polegającego na zaniechaniu czynności wezwania wykonawcy 

do złożenia wyjaśnień 

naruszenia art. 

89 ust. 1 pkt 4 PZP polegającego na zaniechaniu czynności odrzucenia 

oferty zawieranej rażąco niski koszt jednego z istotnych elementów kosztorysu ofertowego 

naruszenia  art.  90  PZP  polegającego  na  zaniechaniu  wezwania  wybranego 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień 

Odnosząc się do zarzutów wskazał, jak niżej. 

ad 

Naruszenia  art.  7  PZP  polegającego  na  nierównym  traktowaniu  wykonawców 

Odwołujący nie wskazał co należy rozumieć poprzez nierówne traktowanie wykonawców, w 

postępowaniu  będącym  przedmiotem  odwołania,  zatem  trudno  się  odnieść  do  stawianych 

zarzutów i ich zakresu. 

ad Naruszenie art. 87 , art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 PZP 

odniósł się łącznie i wskazał, 

że  Odwołujący  opiera  argumentację  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny  odwołując  się  do 

us

talonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. 

Za

uważył, iż czym innym w postępowaniu przetargowym jest ocena ofert w oparciu o ustalone 

kryteria, 

a czym innym analiza rażąco niskiej ceny. 

Kryteria oceny ofert służą Zamawiającemu do wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający 

dysponuje  nie  tylko  swobodą  określenia  kryteriów  oceny  ofert,  lecz  również  swobodą 

określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane poszczególnym kryteriom 

służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów. Sposób 

ustalenia  przez  Zamawiającego  kryteriów  nie  był  kwestionowany  przez  Wykonawców,  od 

chwili  wszczęcia  postępowania  do  upływu  terminu  składania  ofert  nie  wpłynęło  żadne 

zapytanie. Zamawiający określając kryteria kierował się wyborem najkorzystniejszej dla siebie 

oferty,  jak  również  zapisami  art.  91  PZP.  W  przedmiotowej  sprawie  kluczową  kwestią  jest 

zakres przedmiotu zamawiania oraz źródła jego finansowania. 

Remont drogi będzie prowadzony wyłącznie w pasie drogowym. Droga po remoncie będzie 

pełniła rolę ciągu pieszo — jezdnego. Wykonywanie nawierzchni wraz z nowymi krawężnikami 

oraz z pracami rozbiórkowymi, stanowią przedmiot zamówienia dofinansowania z Funduszu 

Dróg  Samorządowych.  Zakres  prac  związanych  z  wymianą  istniejących  sieci  wod  —  kan  i 

kanalizacji  deszczowej  Zamawiający  finansuje  z  własnych  środków.  W  rozliczeniu 

dofinansowania  niezbędne  jest  ustalenie  wartości  kosztów  objętych  umową  o 

dofinansowaniem. 

Konsekwencją powyższego był wymóg Zamawiającego podania w ofercie wartości wydatków 

kwalifikowanych i niekwalifikowanych. Uwzględniając źródła finansowania, oraz fakt wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  dla  Zamawiającego,  czyli  takiej,  która  najmniej  obciąży  finansowo 

budżet Gminy Jezioran. 

Zamawiający przyjął zatem podział kryterium ceny 60 pkt. poprzez przypisanie wyższej wagi 

dla wydatków uznawanych za niekwalifikowane w umowie o dofinasowanie — 35 pkt., którą 

objęte jest przedmiotowe postępowanie. Natomiast dla wydatków kwalifikowanych — 25 pkt. 

Powyższy  podział  w  podkryterium  miał  służyć  wyborowi  najkorzystniej  oferty  dla 

Zamawiającego. 

Należy podkreślić, iż Zamawiający dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny 

ofert,  lecz  również  swobodą  określenia  ich  wagi  (znaczenia),  pod  warunkiem  że  wagi 

przypisane 

poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w 

świetle przyjętych kryteriów. Każde z podkryteriów zostało jasno i precyzyjnie opisane w siwz, 

oraz zostało jednoznacznie powiązane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający skorzystał z 

przysługującego  mu  prawa  ustanawiając  podkryteria  w  celu  wyboru  najkorzystniejszej  dla 

siebie oferty. Odpowiednio sformułowane kryteria oceny ofert mają zatem kluczowe znaczenie 

z punktu widzenia realizacji interesów zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu cenie 

przypisano  wagę  60  pkt.,  a  pozostałym  kryteriom  40  pkt.  Najkorzystniejsza  oferta  dla 

Zamawiającego  to  taka,  w  której  cenie  za  realizację  zamówienia  zawierają  się  najtańsze 

koszty niekwalifikowane. 

Jak już podnoszono powyżej, podział wydatków na kwalifikowane i niekwalifikowane nie był 

przedmiotem zapytań i nie budził wątpliwości wykonawców, jak również żaden z potencjalnych 

wykonawców nie kwestionował zapisów siwz w tym zakresie, w oparciu o przysługujące mu 

prawo  wniesienia  środka  ochrony  prawnej.  Zamawiający  ustosunkowując  się  do  zarzutów 

podnoszonych w odwołaniu pragnie zobrazować zasady oceny ofert przyjęte w siwz, w oparciu 

o które dokonał oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. 

Zasadniczym  elementem  w  odniesieniu  się  do  odwołania  jest  wskazanie,  iż  w  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  przyjęto  wynagrodzenie  ryczałtowe  (ust.  19  pkt  3  SIWZ).  „W 

utrwalonym  orzecznictwie  zarówno  sądów  powszechnych,  jak  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

przyjmuje  się,  że  w  przypadku  ceny  ryczałtowej  za  wykonanie  zamówienia,  wykonawca 

zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona 

kwota  wynagrodzenia  za  wykonanie  zamówienia  jest  niezmienna.  Ponadto,  przy 

wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, 

nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest 

jedno  i  z góry  określone  wartością jednej  ceny  ryczałtowej, którą zamawiający  ma  zapłacić 

wykonawcy). Tym samym wykonawca oferujący cenę ryczałtową za wykonanie zamówienia 

zobowiązany jest ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota 

wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Dla zwrócenia uwagi na powyższe, 

Zamawiający w ust. 19 pkt. 3 SIWZ przytoczył art. 632 Kodeksu cywilnego. (Dz. U. z 2019 poz. 

1145), jednoznacznie podkreślając rangę rodzaju przyjętego wynagrodzenia. Przyjęty rodzaj 

wynagrodzenia, wpływa tym samym na sposób rozliczenia Wykonawcy z Zamawiającym za 

zrealizowany  przedmiot,  jak  również  fakt,  iż  załączone  do  siwz  przedmiary  mają  charakter 

pomocniczy a Zamawiający nie wymaga załączenie do oferty kosztorysu ofertowego. Zakres 

dokumentów  wymaganych  przez  Zamawiającego  składanych  wraz  z  ofertą  został  literalnie 

wymieniony  w  ust.  16  pkt.  8  siwz.  Ni

e  odnajdujemy  tam  „kosztorysu  ofertowego”. 

Uwzględniając powyższe należy uznać za chybiony zarzut Odwołującego - naruszenia art. 89 

ust. 1 pkt. 4 PZP polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty zawierającej rażąco niski koszt 

jednego z istotnych elementów kosztorysu ofertowego, gdyż taki dokument nie był wymagany 

i nie był składany przez Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. 

W zakresie rażąco niskiej ceny należy podnieść, iż PZP nie zawiera definicji rażąco niskiej 

ceny, a jedynie odniesienie ustawodawcy 

do rażąco niskiej ceny w art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP 

oraz  art.  90  PZP.  Orzecznictwo  wykształciło  definicję  rażąco  niskiej  ceny,  którą jest:  „cena 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim 

sensie  nie  jest  ceną  rynkową,  tzn.  generalnie  nie  występuje  na  rynku,  na  którym  ceny 

wyznaczane  są  m.in.  poprzez  ogólną  sytuację  gospodarczą  panującą  w  danej  branży  i  jej 

otoczeniu bizne

sowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie 

uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających”. (por. KIO 633/18, sygn. Akt. 

XIX Ga 128/08, KIO 1605/10). 

Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego, przed 

koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym 

wydaje  się,  że  wykonawca  ten  wykonana  umowę,  ewentualnie,  iż  wykona  ją  należycie 

Ponadto,  aby  mówić  o  cenie  rażąco  niskiej,  należy  brać  pod  uwagę  całkowitą  cenę  za 

wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia - 

Taki  właśnie  charakter  miały  zapisy  SIWZ  w  przedmiotowej  sprawie.  Ponadto,  przy 

wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, 

nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest 

jedno  i  z góry  określone  wartością jednej  ceny  ryczałtowej, którą zamawiający  ma  zapłacić 

wykonawcy). Przy cenie ryczałtowej wydzielone koszty kwalifikowane i niekwalifikowane mają 

tylko  charakter  informacyjny  i  nic  innego  nie  wynikało  z  treści  SIWZ,  wykonawcy  mogli 

swobodnie przenosić koszty pomiędzy wydatkami kwalifikowalnymi i niekwalifikowalnymi. 

Z

atem  przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym,  nie  jest  ważna  struktura  wewnętrzna  ceny,  a 

wykonawcy  mogą  swobodnie  przenosić  koszty  między  poszczególnymi  elementami  robót/ 

zakresu  zamówienia.  Wykonawca  nie  ma  obowiązku  aby  każdą  jedną  z  cen  składowych 

wynagrodzenia  ryczałtowego  ustalić  na  poziomie  rentownym.  Wewnętrzna  kalkulacja  ceny 

oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. 

Mając powyższe na uwadze, Zamawiający odpowiadając Odwołującemu na pismo w dniu 22 

czerwca 2020r. odniósł się do przesłanek analizy rażąco niskiej ceny wyjaśniając, iż biorąc 

pod uwagę rodzaj wynagrodzenia, jego zdaniem zaoferowane w postepowaniu przetargowym 

ceny nie posiadają znamion rażąco niskiej ceny w oparciu o art. 90 ustawy pzp, gdyż wszystkie 

są  wyższe  od  kwoty  560  891  zł  brutto  za  realizację  przedmiotu  zamówienia,  stanowiącą 

wartość średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, pomniejszonych o jej 30% . 

Z 

treści art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP wynika, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, gdy 

zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Takie same wytyczne 

zawiera  art.  90  ust.  3  PZP,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca w 

sposób  jednoznaczny  i  wyraźny  zaakcentował,  iż  ocena  oferty  wykonawcy  pod  względem 

sprawdzenia, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny odnosi się każdorazowo do ceny całkowitej, 

obejmującej cały przedmiot zamówienia. Powyższe potwierdza orzecznictwo. 

Zamawiający nie miał przesłanek do wzywania wykonawców w celu wyjaśnienia rażąco niskiej 

ceny. Tym samym nie można mówić o naruszeniu przez niego art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 

art. 90 PZP. 

Uwzględniając  powyższe  zamawiający  podtrzymał  wniosek  o  oddalenie  odwołania  jako 

bezpodstawnego, gdyż wypełnił wszystkie czynności do których był zobowiązany i nie dokonał 

naruszenia przepisów PZP.  

Odwołujący podtrzymał stanowisko z odwołania uzupełniając je argumentacją przedstawioną 

w kolejny

m, złożonym w dniu posiedzenia, piśmie oraz wyrażoną na rozprawie do protokołu.  

Wskazał, że celem żądań jest doprowadzenie do ponownego badana ofert, w szczególności 

oferty  wybranej  i  jej  ceny  z  uwzględnieniem  elementu  znacząco  zaniżonego.  Stwierdził,  że 

wykonawca, który złożył wybraną ofertę, celowo przeprowadził zabieg przesunięcia środków 

w celu uzyskania maksymalnej oceny w kryteriach oceny ustalonych przez Zamawiającego. 

Zauważył, że Zamawiający przy otwarciu ofert wskazał wartość 500 000 zł, a wszystkie 4 oferty 

zawierały  ceny  powyżej  tej  wielkości.  Przypomniał,  że  cena  jego  oferty  jest  najniższa. 

Zauważył,  jak  w  piśmie,  iż  Zamawiający  przyznał,  iż  dokonał  wyboru  oferty,  której 

sfinansowanie nastąpi  niezgodnie z  przepisami  ustawy  o finansach  publicznych i  zasadami 

dofinansowania ze środków unijnych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone 

odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym 

dokumentację postępowania, jak  również stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie 

do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp.  Zarzut,  w  sytuacji  potwierdzenia, 

wskazałby  na  możliwość  ubiegania  się  uzyskania  zamówienia  oraz  jego  realizacji  przez 

odwołującego,  a  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie  wymiernej  szkody  w  sytuacji 

udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy. 

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  w  nim  zarzutów  w  ustalonym  w 

postępowaniu stanie faktycznym,  Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. 

Skład orzekający potwierdza, w ślad za stanowiskami stron i uczestników, że kluczowy zarzut 

odwołania  dotyczy  oceny  oferty  wybranej  przez  zamawiającego  jako  najkorzystniejszej  w 

kontekście  ustalonych kryteriów  oceny  ofert  w  zakresie ceny, która  była oceniana w  części 

przewidywanych wydatków niekwalifikowanych o raz wydatków kwalifikowanych.  

Mając na uwadze, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp Izba jest związana przy orzekaniu 

podniesionymi  zarzutami  i  nie  może  orzeka  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w 

odwołaniu, należy przypomnieć, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 

 -  art.  7  ustawy  p

zp  polegające  na  nierównym  traktowaniu  wszystkich  uczestników 

postępowania; 

-    art.  87  ustawy  pzp  przez  zaniechanie 

czynności  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień; 

-      art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  przez  zaniechanie 

czynności  odrzucenia  oferty  zawierającej 

rażąco niski koszt jednego z istotnych elementów kosztorysu ofertowego; 

-  art. 90  ustawy pzp 

polegające na zaniechaniu wezwania wybranego wykonawcy do złożenia 

wyjaśnień. 

Skład orzekający uznaje, że naruszenie wskazanej w art. 7 ust. 1  ustawy pzp zasady równego 

traktowania  wykonawców  nie  zostało  przez  odwołującego  wykazane.  Dotyczy  to  w 

szczególności ofert, badanych i oceniany wg uprzednio przyjętych w siwz kryteriów, które nie 

były kwestionowane przez uczestników.  

Odnośnie  zaniechania  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  87 

usta

wy pzp, stwierdzić należy, że w rzeczywistości zamawiający, a zapewne i wykonawcy, nie 

mieli wątpliwości co do treści oferty wybranej i przedstawionego w niej podziału elementów w 

celu  umożliwienia  oceny  oferty  wg  kryteriów.  Zatem  wobec  braku  danych  w  ofercie 

wymagających wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, zarzut naruszenia tego przepisu 

nie potwierdził się.  

Wydaje  się,  że  wstępnie  za  uzasadnione  mogłoby  być  uznane  wezwanie  wykonawcy  do 

wyjaśnienia elementu ceny mającego charakter istotny (element wyodrębniony w kwocie 5000 

zł  jako  znacząco  niższy  w  stosunku  do  analogicznego  w  pozostałych  ofertach)  tj.  zarzut 

wywodzony z art. 90 ust. 1 

ustawy pzp. Jednakże analiza dokumentacji prowadzi do ustalenia, 

że działanie wykonawcy dokonującego wyboru struktury ceny i koszt jest zamierzone i zmierza 

do  maksymalizacji  oceny  oferty  w  ustalonej  metodzie  przyznawania  punktacji  przez 

zamawiającego. Ponadto, w art. 89 ust. 1 pkt 4 przyjmuje się, że przyczyną odrzucenia oferty 

jako 

zawierającej cenę rażąco niską, jest cena oferty, a nie jej element, nawet istotny, skoro 

ceny w postępowaniu de facto były porównywalne, a nawet cena odwołującego nieco niższa 

od kwestionowanej. Jedynie hipotetycznie rozważać byłoby można, czy z uwagi na wyjątkowy 

w sprawie sposób skonstruowania ceny wybranej oferty, przez znaczące zaniżenie wartości  

pewnego  rodzaju  robót,  w  celu  oczywistym,  jak  wyżej  stwierdzono,  nie  doszło  ze  strony 

wykonawcy do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji np. w celu wyeliminowania z rynku 

właściwego  konkurentów.  Teoretycznie  konsekwencją  potwierdzenia  takiego  ustalenia 

mogłoby  być  odrzucenie  oferty.  Powyższe,  jak  stwierdzono,  jest  jedynie  wskazaniem 

hipotetycznej przesłanki, co do której brak jest podstaw prawnych dokonywania oceny przez 

Izbę, stosownie do granic oceny i orzekania, jakimi jest związana, co przypomniano powyżej.  

Bior

ąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak    w 

sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp.  

O kosztach post

ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp,  stosownie  do wyniku post

ępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  od

wołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

……………………….………