KIO 1475/20 WYROK dnia 4 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 1475/20 

WYROK 

z dnia 4 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

                                                                          Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

                                                                          Protokolant:         Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w dniu  30  czerwca  2020  r.  przez  wykonawcę:  

GRANI-TEC D. P. i D. A. s.c., ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., 

ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -  

konsorcjum  firm:  1.  Rudpol-OPA  Sp.  z  o.o.,  ul.  Szyb  Walenty  50,  41-

701  Ruda  Śląska;  

OPA Ekspert Sp. z o.o., ul. Sądowa 7, 41-605 Świętochłowice; 3. Karbon Sp. z o.o.,  

ul.  Obroki  77,  40-833  Katowice 

–  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

o

dwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

1)  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez 

konsorcjum  firm:  Rudpol-OPA  Sp.  z  o.o.;  OPA  Ekspert  Sp.  z  o.o.;  Karbon  Sp.  

z o.o.,  

2) powtórzenie czynności badania tej oferty w zakresie elementów mających wpływ 

na wysokość ceny, 

3) ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.,  

ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom, i:  

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: GRANI-TEC D. P. i 

D. A. s.c. ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik 

– tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza  od  zamawiającego:  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.,  ul.  Strzelców 

Bytomskich  207,  41-914  Bytom  na  rzecz  wykonawcy:  GRANI-TEC  D.  P. 

i D. A. s.c., ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik  

kwotę: 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  postępowania 

odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Katowicach.                                       

                     Przewodniczący: …………………………... 

Sygn. akt KIO 1475/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu – prowadzi 

w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. 

„Likwidacja szybu wentylacyjnego Południowy wraz z przynależną infrastrukturą w SRK S.A. 

Oddział  KWK  „Makoszowy”  w  Zabrzu”  Zadanie  1  -  Likwidacja  szybu  wentylacyjnego 

Południowy Zadanie 2 - Rozbiórka wieży szybowej szybu Południowy Zadanie 3 - Rozbiórka 

budynku  wciągarki  szybu  Południowy  Zadanie  4  -  Wykonanie  płyty  zamykającej  szyb 

Południowy,  Numer    referencyjny:  ZP-M-0007/20,  na  podstawie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, zwanej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. 

Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwota  określona  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

O

głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych,  

nr 524750-N-2020 z dnia 2020-03-19. 

Odwołujący - GRANI-TEC D. P. i D. A. s.c. z siedzibą w Rybniku – wniósł odwołanie 

od  czynności  podjętych  przez  Zamawiającego  polegających  na  nie  wybraniu  oferty 

Odwołującego w ww. postępowaniu. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty Dominex 

sp. z o.o. w 

Świętochłowicach, który nie udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, 

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rudpol-Opa sp. z o.o. w Rudzie 

Śląskiej oraz Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach jako zawierających rażąco niską cenę 

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu, 

3. art. 90 ust. 

1 poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i wybór oferty przedstawiającej rażąco 

niską  cenę  ofertową,  niepozwalającą  na  realizację  zamówienia  z  należytą  starannością, 

wskazującą  na  zamiar  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  własnych  wykonawcy  i 

niepozwalającą na wygenerowanie przez niego zysku, które to naruszenie miało wpływ na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Wskazując na powyższe zarzuty  Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i na 

podstawie  art.  192  ust.  3  pkt  1  Pzp  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  zaskarżonej 

czynności  Zamawiającego,  a  także  o  powtórzenie  czynności  oceny  ofert  względem 

wykonawcy:  Rudpol-

Opa  sp.  z  o.o.  w  Rudzie  Śląskiej  oraz  Dominex  sp.  z  o.o.  w 

Świętochłowicach i w jej wyniku odrzucenie oferty tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 4 w zw

iązku z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp. 

Wniósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

W  uzasadnieniu  Odwołujący  wskazał,  że  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem jest uczestnikiem post

ępowania. 

Wskazał, że postępowaniu zachodzą wątpliwości, czy oferty Rudpol-Opa sp. z o.o. w 

Rudzie Śląskiej oraz Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach nie powinny zostać odrzucone, 

albowiem nie jest prawidłowe zawężenie pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” jedynie do 

oceny oferty pod k

ątem warunków ustalonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia oraz wykładni systemowej ustawy. Wskazując w art. 180 ust. 2 pkt 6 

Pzp 

na  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  jako  możliwy  przedmiot  odwołania  od  czynności 

z

amawiającego, stwierdził, że ustawodawca nie dokonał wartościowania przesłanek, z punktu 

widzenia  których  zamawiający  powinien  był  dokonać  takiego  wyboru  oferty.  Zaskarżenie 

wyboru najkorzystniejszej oferty może nastąpić ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle 

nie  podlegała  ocenie  w  świetle  przesłanek  określonych  w  art.  91  Pzp,  gdyż  wymagała 

odrzucenia lub też wykonawcę który ją złożył - wykluczenia, jak i ze względu na to, że wybrana 

oferta została nieprawidłowo oceniona w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp. 

Ustawodawca  przesądził  w  przepisach  Prawa  zamówień  publicznych,  wprost 

wskazując w  art.  90  ust.  2,  że to  wykonawca powinien  udowodnić  zamawiającemu,  iż  jego 

cena nie jest rażąco niska i udowodnić to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 

Podkreślił, że od wykonawcy oczekuje się staranności w składaniu wyjaśnień, o których mowa 

w  art.  90  i  następnych  Pzp,  a  tym  samym  ryzyku  jakie  ponosi  wykonawca  wezwany,  w 

przypadku uznania, iż są to wyjaśnienia niewystarczające do wykazania legalnego charakteru 

jego ceny, sformułował generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien 

być egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego 

przedmiotu zamówienia. Za takie w ocenie Odwołującego nie były wyjaśnienia złożone przez 

Rudpol-

Opa  sp.  z  o.o.  w  Rudzie  Śląskiej  powołujących  się  chociażby  na  doświadczenie 

własne, nie wskazując w jaki sposób wpływa ono na obniżenie sposobu czy metody realizacji 

zamówienia.  Wyjaśnienia  złożone  przez  Rudpol-Opa  sp.  z  o.o.  w  Rudzie  Śląskiej  z  dnia  1 

czerwca 2020 r. 

jedynie w sposób lakoniczny prezentują stanowisko wykonawcy w zakresie 

wysokości  ceny.  Wykonawca  nie  wskazywał  jakie  to  rozwiązania  techniczne  pozwolą  na 

wykonanie  prac  w  cenie  przedstawionej  w  ofercie.  Sam  fakt  posiadania  wdrożenia 

poszczególnych  systemów  wśród  członków  konsorcjum  nie  uzasadnia  zaproponowania  tak 

rażąco niskiej ceny i nie daje podstaw do jakiejkolwiek analizy obniżenia kosztów pracy sprzętu 

oraz kosztów pośrednich. 

W  przypadku  natomiast  kosztów  pracowniczych  spółka  nie  przedstawiła  żadnych 

dowodów uwiarygodniających jego twierdzenia, żadnej kalkulacji czy informacji wskazujących 

na możliwość obniżenia ceny. W wyjaśnieniach zamawiający wielokrotnie powoływał się na 

wysoko 

wykwalifikowany  zespół  pracowników  do  realizacji  prac,  jednak  nie  wskazał  na 

wysokość tych kosztów pracy, 

Spółka  Dominex  sp.  z  o.o.  w  Świętochłowicach  nie  udzieliła  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od 

cen  rynkowych  innych,  takich  samych  lub  podobnych  rodzajów  zamówień,  wskazującą  na 

możliwość  wykonania  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy  lub  roboty 

budowlanej  lub  ofertę  zawierającą  cenę  nierealną  z  punktu  widzenia  logiki,  doświadczenia 

życiowego oraz racjonalnego gospodarowania, 

W doktrynie i orzecznictwie zgodni

e podnoszone jest, że cena rażąco niska to cena 

nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na 

zamiar  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  własnych  wykonawcy,  niepozwalająca  na 

wygenerowanie  przez  niego  zysku.  W 

złożonych  wyjaśnieniach  wynagrodzenie  szacowane 

jest na 1 % zamówienia, co już samo w sobie stanowi asumpt do przyjęcia, że jest to cena 

rażąco niska. 

Zagadnienie  braku  podstaw  prawnych  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnień  oraz 

odrzucenia  oferty  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  było  przedmiotem  wyroku  z  dnia  4 

października  2018  r.,  KIO  1886/18,  w  którym  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała,  że 

stwierdzenie naruszenia art. 90 ust. 

1 Prawa zamówień publicznych (zaniechanie obowiązku 

wezwania do wyjaśnień), uzależnione jest od tego, czy zaoferowana cena wydaje się rażąco 

niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Wartość  zamówienia  Zamawiający  szacuje 

przed  wszczęciem  postępowania.  Przepisy  uzależniają  obowiązek  wezwania  do  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny od jej stosunku do wartości zamówienia (art. 90 ust. 1a Prawa zamówień 

publicznych). Zatem punktem odni

esienia jest wartość zamówienia. 

Z

amawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, z uwagi na to, że 

obie spółki złożyły wystarczające wyjaśnienia dotyczące ceny ofert wykonawców wskazanych 

w odwołaniu. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  

(obecne  strony), 

Izba  uznała,  że  wykonawca  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  -  konsorcjum  firm:  1.  Rudpol-OPA  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej;  2.  OPA  Ekspert  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Świętochłowicach;  

3. Karbon Sp. z o.o. 

z siedzibą w Katowicach, w wyniku spełnienia przesłanek ustawowych 

sku

tecznego przystąpienia (art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp), stał się uczestnikiem postępowania 

odwoławczego  (Przystępującym).  Odwołujący  cofnął  zarzuty  i  żądania  wobec  wykonawcy 

Dominex  S

p.  z  o.o.  w  Świętochłowicach,  którego  oferta  nie  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza, 

z uwagi na brak podstaw zaskarżenia, zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy 

Pzp.  Podtrzymał  zarzuty  i  żądania  wobec wyboru jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

konsorcjum firm: 1. Rudpol-OPA Sp. z o.o.; 2. OPA Ekspert Sp. z o.o.; 3. Karbon Sp. z o.o.  

Na rozprawie 

strony złożyły do protokołu następujące oświadczenia. 

Odwołujący  wskazał  wezwanie  Zamawiającego  skierowane  do  konsorcjum 

(Przystępującego) z 27.05.2020 r., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, do złożenia wyjaśnień 

wraz  z  dowodami  - 

podkreślając,  że  Zamawiający  wzywał  wykonawcę  do  przedstawienia 

faktur (pkt 5 wezwania).  

Uznał, że wybrany wykonawca przedstawił w piśmie z 01.06.2020 r. wyjaśnienia – w 

zbyt  ogólne,  lakoniczne  i  niekonkretne.  Odwołujący  wskazał  specyfikację  przedmiotu 

zamówienia (SIWZ) – materiały zasypowe do zasypania szybów (charakterystyka). Podniósł, 

że  opis  zawarty  w  SIWZ  został  uszczegółowiony  w  dokumentacji  projektowej,  w  której 

Zamawiający wskazał z nazwy potencjalnych dostawców kruszywa zasypowego (ze względu 

na specyfikę kruszywa).  

W dokumentacji projektowej 

(Projekt techniczny likwidacji szybu „Południowego” wraz 

z przynależną infrastrukturą),  począwszy od strony 42 - pn. „Charakterystyka poszczególnych 

materiałów  zasypowych”,  określono  wymagania  -  1,8T/m

Odwołujący  wskazując  ten  opis 

stwierdził,  że  istotę  stanowi  gęstość  zasypowa  (objętościowa)  materiałów.  Wskazał,  że 

wykonawca zaoferował mniejszą ilość materiałów zasypowych, zatem wynika z tego, że są 

one o niższej gęstości. Ogólnie do wykonania zamówienia potrzeba materiału zasypowego o 

objętości  około  5383  m

  dla  zadania  nr  1.  Metr  sz

eścienny  materiału  waży  2,7  tony. 

W

ykonawca zaoferował 9 tys. ton, w sytuacji gdy niezbędne jest około 14,5 tys. ton. Różnica, 

przekładająca się na cenę oferty, w tym przypadku wynosiłaby około 150 tys. zł. Zamawiający 

w

ymagał  materiału  zasypowego  o  gęstości  objętościowej  powyżej  1,8  T/m

,  natomiast 

wybran

y wykonawca zaoferował 1,5 T/m

Odwołujący  złożył  do  akt  wyciąg  ze  specyfikacji,  str.  25  i  26  (SIWZ),  gdzie 

zamieszczono  opis  „Charakterystyka  materiałów  zasypowych”.  Odwołujący  wskazał 

niedoszacowanie  ceny  oferty  wykonawcy  - 

Przystępującego  precyzując, że wykonawca ten 

oferujący 9 tys. ton, zmniejszył zaoferowaną ilość w stosunku do wymagań o 5 334 tony. Przy 

zaoferowanej cenie 

28 zł za tonę, niedoszacowanie wynosi 154 tys. zł. Odwołujący wskazał 

ko

sztorys, pozycja 27, w którym podano, że wymagano 13 994 tony materiału zasypowego nr 

1. W

yjaśnił, że w zadaniu nr 1 zastosowanie mają materiały zasypowe oznaczone numerami 

od 1 do 7.  

 S

twierdził, że spornym, co do ilości jest materiał nr 6. Ilość materiału potrzebnego do 

zasypu, to 

materiał o objętości około 4 903 m

(str. 26 SIWZ). W wyjaśnieniach z 01.06.2020 

r. w punkcie 2.6 

Kalkulacji robót dla realizacji zamówienia, w pkt 2 – „Materiały” – wykonawca 

wskazał, że oferowany materiał zasypowy nr 6 o objętości 4 903 m

ma wartość 3 928,04 zł + 

materiał pozyskany z rozbiórki. Odwołujący zakwestionował materiał z rozbiórki, wskazując, 

że pochodzi on z rozbiórki w wyniku wykonania zadań nr 2 i nr 3, z których nie uzyska się takiej 

ilości  materiału,  jaka  jest  potrzebna  przy  połączeniu  oferowanej  standardowej  ilości 

wymaganej przez Zamawiającego, by wykonać zasyp materiałem nr 6, chodzi o ilość objętości 

zasypu  -  4800  m

brakującej  zasypki.  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  opisał  rodzaj 

materiału  zasypowego  w  specyfikacji  na  str.  26  –„Materiał  zasypowy  nr  6”.  Z  przedmiaru, 

kosztorysu  na  str.  32 

„Materiały”,  wynika,  że  do  zasypu  w  zadaniu  1  potrzeba  dostarczyć 

materiał oznaczony nr 6 w ilości 8321 ton. Zdaniem Odwołującego zapotrzebowanie wynosi 

jednak ok

. 12 000 ton. Odwołujący podważył jednostkowe ceny rynkowe materiałów od nr 1 

do 7 wykazu wynos

zące 28 zł za tonę. Oświadczył, że cena ta powinna wynosić 32 zł plus 

koszt transportu

, czyli dodatkowe 15 zł, co łącznie stanowi 47 zł od tony. Wskazał, że podaną 

c

enę rynkową należy przyjąć, jako cenę oferowaną przez dostawców materiałów wskazanych 

imiennie  przez  Zamawiającego,  gdyż  podmioty  te  spełniają  parametry  wyznaczone  przez 

Zamawia

jącego.  Wskazał,  że  materiał  w  zasypach  może  być  zastępczy,  byleby  spełniał 

wymagane  parametry  opisane  w  SIWZ. 

Podkreślił,  że  Przystępujący  nie  wykazał  w 

wyjaśnieniach środków transportu. W zakresie wymaganej kadry, Przystępujący opisał bardzo 

ogólnie  swoją  ofertę  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  wymagał  określonej  ilości  osób,  w  tym 

również  ilości  osób  na  poszczególnej  zmianie.  W  zakresie  dozoru  technicznego,  który 

podkreślił  Odwołujący,  Zamawiający  wymagał  6  osób  ścisłego  dozoru  technicznego 

pracującego pod nadzorem oraz jednej osoby w charakterze kierownika budowy.  

Powołał  się  na  stronę  4  wyjaśnień  wykonawcy  (01.06.2020  r.),  gdzie  w  punkcie  1.5 

podano, że wykonanie tam izolacyjno-oporowych, murowych zrealizuje pięciu pracowników za 

cenę  248  tys.  zł.  Przy  czym  wykonawca  składający  wyjaśnienia  (lider)  wskazał,  że 

szczegółową kalkulację do wykonania tam przygotował członek konsorcjum - firma Karbon Sp. 

z o.o., tymczasem firma ta pr

zedstawiła w Szczegółowym kosztorysie Wykonawcy (Karbon) 

na  wykonanie  tam  izolacyjno-

oporowych,  murowanych  w  zestawieniu  kosztów  w  pkt  4 

wyliczenie ceny całkowitej , że kwota 248 tys. zł wynika z zestawienia kosztów robocizny, a po 

dodaniu materiałów i sprzętu suma netto wynosi 320 720 zł, powyższe potwierdza, że kwota 

000 zł, jest to koszt wyłącznie robocizny.  

Wskazał  wyjaśnienia  w  pkt  1  na  str.  1  pisma  z  dnia  01.06.2020  r.  Stwierdził,  że 

Przystępujący nie uwzględnił w swojej kalkulacji cen elementów wymienionych w tym punkcie 

(Oszczędność  metody  wykonania  zamówienia).  Wskazał  ostatnią  stronę  wyjaśnień  pt. 

„Podsumowanie dla całości zamówienia - suma zadań 1-4”, podniósł, że przedstawione koszty 

pośrednie  liczone  są  od  materiału,  sprzętu  i  robocizny  (5%),  w  sytuacji,  gdy  w  ocenie 

Odwołującego,  koszty  pośrednie  powinny  być  liczone  tylko  od  robocizny  i  sprzętu  lub 

ewentualnie  zysku  od  ko

sztów  pośrednich.  Stwierdził,  że  koszty  pośrednie  są  zaniżone, 

ponieważ są to koszty zarządu w 40%, a w 60% wszelkie inne koszty budowy.  

Odwołujący  podniósł,  że  kwestionowanie  powyższych  wyjaśnień  i  stwierdzenia 

dotyczącego ceny oferty Przystępującego, jest to rozwinięcie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 

ustawy Pzp.  Zebrany materiał, w ocenie Odwołującego, jest wystarczający do oceny oferty 

firmy Rudpol-OPA i w konsekwencji jej odrzucenia. 

Zamawiający  podtrzymał  stanowisko  wyrażone  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w 

przedmiocie oddalenia odwołania. Wskazał, że oferta została właściwie zbadana i oceniona. 

Wybrany wykonawca złożył, w ocenie Zamawiającego, wystarczające, kompletne wyjaśnienia. 

Wyjaśnił,  że  Zamawiający  dwukrotnie  wzywał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień, 

pierwsze wezwanie z dnia 06.05.2020 r., wy

jaśnienia złożone 12.05.2020 r., po tym złożeniu 

wyjaśnień została wydana opinia w sprawie wyjaśnień (nazwana opinią uzupełniającą) z dnia 

13.05.2020  r.;  drugie  wezwanie  z  27.05.2020  r.,  wyjaśnienia  złożone  01.06.2020  r.  Drugie 

wezwanie z wyjaśnieniami i z trzema opiniami, zostały załączone do odpowiedzi na odwołanie. 

Pierwsze wezwanie, wyjaśnienia i opinię uzupełniającą Zamawiający złożył do akt sprawy.  

Zamawiający potwierdził, że w SIWZ była wyszczególniona ilość materiału o objętości 

zasypu 5383 m

 i wskazana 

gęstość objętościowa 1,8 T/m

, co stanowi ok. 9 689 ton.  

Co  do  poszczególnych  pozycji  wskazywanych  przez  Odwołującego,  Zamawiający 

stwierdził,  że  cena  oferty  została  uznana,  jako  cena  realna  pozwalająca  na  wykonanie 

zamówienia, nie negując przy tym ustaleń Odwołującego.  

Izba ustaliła 

W  zawiadomieniu  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  24.06.2020  r.

,  Zamawiający 

przedstawił uzyskaną punktację ofert 3. wykonawców z zastosowaniem kryteriów oceny ofert: 

cena i okres gwarancji:  

1)  oferta wybrana Konsorcjum 

– Lider Rudpol Opa Sp. z o.o. – łącznie 100 punktów, w 

tym 95+5, 

2)  oferta Konsorcjum - Lider Dominex Sp. z o.o. 

– łącznie 85,40 punktów, w tym 82,40+3, 

oferta Odwołującego – łącznie 69,42 punktów, w tym 69,42+5. 

W  wezwaniach 

do  wyjaśnień  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 

skierowanych do wykonawcy wybranej oferty (pierwsze wezwanie z dnia 06.05.2020 r., drugie 

wezwanie z 27.05.2020 r.) 

– na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wzywał wykonawcę do złożenia 

wyjaśnień w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 oraz w zakresie wyspecyfikowanych 

szczegółowo zagadnień wskazując m.in.: robociznę, materiał, sprzęt, koszty pośrednie i zysk, 

podkreślając każdorazowo, że art. 90 ust. 2 ustawy zobowiązuje  wykonawcę do wykazania, 

że cena oferty nie jest rażąco niska.  

Wykonawca składał  wyjaśnienia:  pierwsze  z  12.05.2020  r.,  drugie z  01.06.2020  r.  – 

zawierające część opisową oraz Kalkulację robót dla realizacji zamówienia. 

Opinie 

Zamawiającego,  to  ocena  wyjaśnień  wykonawcy:  opinie  uzupełniające  z 

13.05.2020 r., z 

04.06.2020 r., opinia z 01.07.2020 r., opinia uzupełniająca II z 10.07.2020 r. 

Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające do oceny oferty, jako nie spełniającej 

znamion  oferty  z  rażąco  niską  ceną  oraz,  że:  -przedstawione  w  kalkulacji  koszty  zostały 

szczegółowo  opisane,  -zgodnie  z  załączonym  wzorem  zamieszczonym  w  piśmie  L.dz. 

SRK/NZ/1256/PW  z  dnia  27.05.2020  r.,  -

wszystkie  firmy  biorące  udział  w  postępowaniu 

przetargowym  znacząco  obniżyły  wycenę  przedmiotu  zamówienia.  W  wyniku 

przeprowadzonej aukcji 4 firmy biorące udział w licytacji przedstawiły wycenę poniżej wartości 

szacunkowej przedmiotu zamówienia. 

Izba zważyła 

Odwołujący  posiada  legitymację  do  wniesienia  odwołanie,  jest  wykonawcą 

uczestniczącym  w  postępowaniu  (z  trzecią  lokatą  oferty  w  rankingu  ofert)  i  w  przypadku 

wykazania  naruszenia  przez  Zamawiającego    przepisów  ustawy  Pzp,  istnieje  potencjalne 

zagrożenie poniesienia szkody przez nieuzyskanie zamówienia. 

Z  punktu  widzenia  oceny  formalno-prawnej,  ocena  dokonana  przez 

Zamawiającego 

jest pozytywna.  

W  odwołaniu,  i  precyzując  na  rozprawie,  Odwołujący  podniósł  jednak  nie  brak 

wyja

śnień,  tylko  ocenę  wyjaśnień  w  zakresie  technicznej  zgodności  wyliczeń  wykonawcy  z 

wymaganiami  Z

amawiającego  wynikającymi  m.in.  z  dokumentacji  projektowej,  przedmiaru 

robót i SIWZ.  

W wymaganiach z wezwania z 27.05.2020 r. w 

pkt 5 w zakresie: sprzęt własny, koszty 

własne,  paliwo,  operator,  dojazd  do  lokalizacji,  inne  –  Zamawiający  wymagał  dowodów    w 

postaci  faktur.   

Podobnie  odnośnie  do  -  Materiał  własny:  ilość  materiału  własnego,  cena 

materiału własnego, cena netto + VAT = cena brutto PLN – wymagał dowodu zakupu na kwotę 

of

erowaną. Inne (wpisać jakie) – wymagał dowodu potwierdzającego wartość zakupu. 

Do  wyjaśnień  z  01.06.2020  r.  wykonawca  załączył  Kalkulację kosztów  całości  robót 

przyjętych do oferty cenowej  po aukcji elektronicznej i Kalkulację dotyczącą tam firmy Karbon 

Sp. z o.o. 

Nie została wyjaśniona zaoferowana mniejsza ilość materiału zasypowego, generująca 

koszt ok. 154 tys. zł. Wątpliwości budzi wskazanie ceny 28 zł za tonę, gdy cena rzeczywista 

wynosi ok. 32 zł, a z kosztami transportu łącznie około 47 zł. Zakwestionowana została ilość 

materiału zasypowego uzyskana z rozbiórki elementów wskazanych w zadaniu 2 i 3, brakująca 

ilość to 4800 m

zasypki. 

Nie wyjaśniono różnicy w cenie wynikającej z wynagrodzenia pracowników 248 tys. zł 

(5  osób)  –  wskazanej  przez  Lidera  i  porównanej  do  sumy  cen  wskazanych  przez  Członka 

Konsorcjum, gdzie podano, że kwota 248 tys. zł, to cena wyłącznie robocizny. 

Zakwestionowano  zaoferowanie  5  osób  do  wykonania  tam  izolacyjno-oporowych. 

Również  zakwestionowano  sposób  liczenia  kosztów  pośrednich  oraz  zarzucono  brak 

wyjaśnienia kosztów transportu.  

Przepisy art. 190 ust. 1a ustawy Pzp obciążają ciężarem dowodu, że oferta nie zawiera 

rażąco  niskiej  ceny:  1)  wykonawcę,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem 

postępowania  odwoławczego;  2)  zamawiającego,  jeżeli  wykonawca,  który  złożył  ofertę,  nie 

jest uczestnikiem postępowania.  

Uczestnik  postępowania  nie  uczestniczył  w  posiedzeniu  i  rozprawie  przed  Izbą, 

Zamawiający  nie  zaprzeczył  merytorycznie  argumentom  przedstawionym  przez 

Odwołującego.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  w  odwołaniu  (odnośnie  do  wybranej  oferty) 

naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

(…) 

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rudpol-Opa sp. z o.o. w Rudzie 

Śląskiej  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu, 

3. art. 90 ust. 1 poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i wybór oferty przedstawiającej rażąco 

niską  cenę  ofertową,  niepozwalającą  na  realizację  zamówienia  z  należytą  starannością, 

wskazującą  na  zamiar  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  własnych  wykonawcy  i 

niepozwalającą na wygenerowanie przez niego zysku, które to naruszenie miało wpływ na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i na podstawie art. 

192  ust.  3  pkt  1  Pzp  nakazanie  Zamawiającemu:  -unieważnienie  zaskarżonej  czynności 

Zamawiającego, a także -powtórzenie czynności oceny oferty wykonawcy: Rudpol-Opa sp. z 

o.o

. w Rudzie Śląskiej i w jej wyniku -odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp. 

Mając  na  uwadze  kontradyktoryjność  postępowania,  Izba  uwzględniła  odwołanie 

nakazując  Zamawiającemu:  -unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

złożonej przez konsorcjum firm: Rudpol-OPA Sp. z o.o.; OPA Ekspert Sp. z o.o.; Karbon Sp. 

z o.o., -

powtórzenie czynności badania tej oferty w zakresie elementów mających wpływ na 

wysokość ceny, -ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu  

– uznając, że na tym etapie nie zachodzą przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 

90 ust. 2 i 3 Pzp. Zachodzi potrzeba 

powtórzenia czynności badania oferty wykonawcy w celu 

wyjaśnienia  rozbieżności  przedstawionych  przez  Odwołującego  na  rozprawie.  Przy  czym 

Zamawiający jest uprawniony do powtórzenia procedury wskazanej w art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp,  przez  np. 

zadanie  wykonawcy  sprecyzowanych  pytań.  Dopiero  pełna  informacja 

wykonawcy  poddana  ocenie  Zamawiającego  będzie  stanowiła  podstawę  czynności  w 

przedmiocie 

odrzucenia  oferty  jako  zawierającej  cenę  rażąco  niską  lub  nie.  Wielokrotność 

wezwań w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp była przedmiotem wielu rozstrzygnięć Izby, np. w 

wyroku z dnia 6 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 355/20. 

Z uwagi na 

powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 

pkt 1 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.U. z 2018 r. poz. 972).  

Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis uiszczony przez Odwołującego 

w  kwocie  10  000  zł  zgodnie  z  §  3  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia  oraz  zasądziła  na  rzecz 

Odwołującego  wskazaną  kwotę  10 000  zł  tytułem  uiszczonego  wpisu  (§  5  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia). 

Przewodniczący: ………………………..