KIO 1473/20 WYROK dnia 5 sierpnia 2020 r.

sygn. akt: KIO 1473/20 

WYROK 

z dnia 5 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  sierpnia  2020  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  czerwca  2020  r.  przez 

wykonawcę AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A; 53-574 Wrocław, w postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Gmina  Stronie  Śląskie,  ul.  Kościuszki  55;  57-550 

Stronie Śląskie, 

przy  udziale  wykonawcy  LK  INWEST  sp.  z  o.o.,  ul.  Wojszycka  46;  53-

674  Wrocław, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego, 

przy  udziale  wykonawcy  M.  S. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma 

Ogólno-Budowlana  M.  S.  ul.  Kamienna  29/31;  53-307  Wrocław,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  AWM  Budownictwo  S.A.,  ul.  Legnicka 

46A;  53-

574  Wrocław  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  

zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  AWM  Budownictwo  S.A.,  ul.  Legnicka  46A;  53-574  Wrocław,  tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Świdnicy. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 1473/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Gmina Stronie Śląskie, prowadzi  postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  „Odbudowa 

wieży  widokowej  na  szczycie  Śnieżnika  w  gminie  Stronie  Śląskie,  działka  nr  370/AM  19/ 

obręb Stronie Lasy”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 16 kwietnia 2020 r. 

Dnia  26  czerwca  2020 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzone

go postępowania. 

Dnia  30  czerwca  2020  roku,  wykonawca  AWM  Budownictwo  S.A. 

(dalej  „Odwołujący”) 

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  dotychczas 

wybranego  wykonawcy 

(dalej  „M.S.”)  z  uwagi  na  to,  iż  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

z uwagi na zaoferowanie ceny dumpingowej, 

2.  art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez niedokonanie wyboru oferty o

dwołującego, jako oferty 

najkorzystniejszej, 

tj. oferty która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu 

i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, 

3.  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  nie  przeprowadzenie  przedmiotowego 

postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców, 

4.  art. 

7  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  zamówienia  udziela  się  wyłącznie 

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

W  zwi

ązku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  

o nakazanie z

amawiającemu / zobowiązanie zamawiającego do: 

1)  d

okonania  czynności  polegającej  na  unieważnieniu  dotychczasowego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, tj. wyboru oferty wykonawcy M.S., 

2)  d

okonania  powtórnych  czynności  w  zakresie  badania  i  oceny  ofert,  zgodnie  

z żądaniami zawartymi w odwołaniu tj.: 

a)  dopuszczenia i przeprowadzenia  w ramach ww. 

powtórnych czynności, dowodów 

w zakresie cen rynkowych, dotyczących zamawiania usług helikoptera/ śmigłowca 

w oparciu o treść odwołania oraz załączony do odwołania materiał dowodowy, 

b) 

powtórnego zbadania i oceny ofert: 

- w stosunku do wykonawcy M.S. 

bez odrębnego wzywania, a jedynie w zakresie 

złożonych  już  przez  niego  wyjaśnień,  dotyczących  cen  rynkowych  dotyczących 

zamawiania  usług  śmigłowca/  helikoptera  oraz  w  oparciu  o  treść  odwołania  

i 

załączony  do  odwołania  materiał  dowodowy,  a  w  konsekwencji  automatyczne 

odrzucenie  oferty  wykonawcy  M.S.  na  podstawie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy  Pzp, 

z  uwagi  na  to,  iż  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

oraz 

w  stosunku  do  odwołującego  w  zakresie  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu i braku wykluczeń z przedmiotowego postępowania, 

c)  wyboru  oferty  o

dwołującego jako  oferty  najkorzystniejszej  punktowo  i spełniającej 

warunki udziału w zamówieniu, 

3) zwrotu poniesionych przez o

dwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym 

kosztów zastępstwa, według norm przypisanych i zgodnie z dokumentem finansowym 

przedstawionym na rozprawie. 

Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że w zw. z ww. zarzutami i żądaniami wobec 

z

amawiającego  wniósł  odwołanie  wskazując,  iż  to  oferta  odwołującego,  a  nie  wykonawcy 

M.S.,  winna  zos

tać wybrana jako oferta najkorzystniejsza albowiem jest ważna, tj. powinna 

otrzymać  najwyższą  ilość  punktów  oceny  kryterialnej,  nie  podlega  odrzuceniu,  a  także 

spełnia  warunki  określone  w  s.i.w.z.,  w  tym  warunki  udziału  w  postępowaniu  określone 

względem  wykonawcy.  Ponadto  odwołujący  nie  podlega  wykluczeniu  z  prowadzonego 

post

ępowania.  Odwołujący  tym  samym  potwierdził,  iż  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

oraz może ponieść realną szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów 

ustawy. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  M.S.  na 

podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z 

uwagi na to, iż jej złożenie stanowi czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  

z uwagi na zaoferowanie ceny dumpingowej. 

Odwołujący wskazał, iż wykonawca M.S. złożył wraz z ofertą - Kosztorys ofertowy gdzie 

wykazał: 

pod poz. 2 (2.17) dot. 

Przelotów śmigłowca (w części dot. robót ogólnobudowlanych) 

ilość 14 przelotów każdy po 1 zł, globalna cena 14,00 zł, 

pod  poz.  2  (2.36)  dot. 

Transportu  materiałów  konstrukcji  ...  (w  części  dot.  robót 

ogólnobudowlanych) - ilość 892,70 w cenie 1,00 zł, razem globalna cena 892,70 zł, 

a  także  pod  poz.  8  (8.01)  dot.  Transportu  z  zaplecza  na  przełęczy  na  szczyt.  ...  

(w  c

zęści dot. robót ogólnobudowlanych) - ilość 3.00 w cenie 1,00 zł. razem globalna cena 

00 zł. 

Z 

uwagi  na  ww.  elementy  cenotwórcze,  które  są  ewidentnie  rażące  cenowo,  gdyż  ww. 

w

ykonawca  nie  jest  w  stanie  w  tej  cenie  realnie  wykonać  usługi  transportu  śmigłowcem,  

a  tym 

samym  nie  tylko  cena  za  usługę  transportu  śmigłowcem/helikopterem  ale  i  złożona 

globalna  cena  ofertowa  jest  przez  to  ceną  dumpingową.  Odwołujący  wystąpił  do 

z

amawiającego  z  pismem  wskazującym  na  potrzebę  wezwania  wykonawcy  M.S.,  do 

złożenia stosownych wyjaśnień na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący 

podniósł  wobec  zamawiającego,  iż  dla  wykonania  przedmiotowego  zamówienia  ww. 

składniki cenotwórcze dotyczące usług śmigłowca/helikoptera jak widać z ich cen - są wprost 

rażąco niskie i reprezentują nierealne na rynku ceny dla tego typu transportu, a tym samym 

złożona  globalna  cena  ofertowa  jest  przez  to  ceną  dumpingową.  Na  dowód  powyższego 

o

dwołujący  załączył  zebrane  ceny  ofertowe  praktycznie  od  wszystkich  firm  wynajmujących 

przedmiotowy sprzęt w RP. 

Zamawiający skierował do wykonawcy M.S. wezwanie na podstawie przepisu art. 90 ust. 

1  ustawy  Pzp,  dotyczące  złożenia  wyjaśnień  wraz  z  dowodami  w  zakresie:  poz.  2  (2.17), 

poz. 2 (2.36) oraz poz. 8 (8.01)

, wskazując, iż budzą one wątpliwości zamawiającego co do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  określonymi  przez  niego 

wymaganiami. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  z

amawiającego  wykonawca  M.S.  złożył  pismo,  jednakże  

w  ocenie  odwołującego,  nie  stanowiące  jakiegokolwiek  wyjaśnienia  kwestii  zaoferowanej 

ceny  za 

usługi  śmigłowca  i  bez  załączenia  jakichkolwiek  dowodów  -  pomimo  obowiązku 

wynikającego w tej kwestii z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i dodatkowo treści wezwania 

z

amawiającego. 

Wykonawca  M.S.,  w  swoim 

piśmie  w  pkt  (3)  w  sposób  nader  lakoniczny  i  bez 

przedstawienia  do  pisma  choć  jednego  dowodu  wyjaśnił,  iż  cena  za  usługi  transportu 

śmigłowcem/helikopterem ukryta jest w innych pozycjach kosztorysu, które należy wziąć pod 

uwagę  łącznie.  Jednocześnie,  w  tym  samym  pkt  (3)  wyjaśnień  wykonawca  M.S.  wskazał,  

iż  treść  kosztorysu  ofertowego  potwierdza  że  jego  oferta  obejmuje  wykonanie  przelotów 

śmigłowcem właśnie zgodnie z poz. 2.17 i 8.01, jak również transport helikopterem zgodnie  

z  poz.  2.36  przedmiaru  robót  -  które  przecież  są  odpowiednikami  poz.  2.17,  8.01  i  2.36  

w kosztorysie ofertowym. 

Zdaniem  odwołującego,  powyższe  wskazuje  wprost  na  to,  iż  wykonawca  M.S.  dokonał 

iluzorycznych  wyjaśnień  bez  większych  refleksji  albowiem  nie  zastanowił  się  udzielając 

odpowiedzi z

amawiającemu, że skoro cena za usługi śmigłowca jest rzekomo ukryta w tych 

innych  ww.  pozycjach  kosztorysu, 

to  czym  w  istocie  są  wyodrębniane  przez  niego  

pozycje  w  kosztorysie. Ponadto  wykonawca  M.S., 

w sposób nieuzasadniony (gdyż nie o to 

go  pyta

ł  zamawiający)  manipuluje,  kierując  uwagę  zamawiającego  na  temat  rażąco  niskiej 

ceny do przedmiotu zamówienia, podając argument zbliżenia jego globalnej ceny ryczałtowej 

do  3  innych  ofert  oraz  na  to,  iż  nie  można  kwestionować  jego  oferty  tylko  dlatego  

iż  odmiennie  od  pozostałych  oferentów  ujął  koszt  użycia  helikoptera  w  kilku  pozycjach 

kosztorysu. 

Odwołujący  wskazał,  iż  powyższe  wyjaśnienia  nie  zasługują  na  uwzględnienie,  gdyż 

przecież te kwestie ani nie były treścią wezwania zamawiającego ani też nie stanowią zrzutu 

odwołania. Istotą zarzutów  wniesionego odwołania jest kwestia wykonania przedmiotowego 

zamówienia  w  zakresie  wzniesienia/odtworzenia  fundamentów,  a  także:  dostawy  zaplecza 

budowy;  dostawy  mieszanki  betonowej;  dostawy  deskowań;  dostawy  narzędzi;  dostawy  

i  montażu  konstrukcji  stalowej;  dostawy  i  montażu  szkła;  dostawy  i  montażu  elewacji  

i  ślusarki;  wywozu  urobku;  dostawy  i  montażu  studni  drenarskiej;  dostawy  i  montażu 

poszycia  dachowego;  dostawy  rusztowań  -  z  użyciem  transportu  śmigłowcem/helikopterem 

za  cenę  1  zł,  która  jest  wprost  rażąco  niska/dumpingowa,  gdyż  reprezentuje  nierealne  na 

r

ynku ceny dla tego typu transportu, a tym samym złożona globalna cena ofertowa jest przez 

to  cen

ą  dumpingową.  Ponadto  w  sposób  nieuzasadniony  i  nie  poparty  żadnymi  dowodami 

wykonawca M.S. 

próbuje w swej odpowiedzi zmarginalizować istotę żądanych wraz z ofertą 

kosztorysów  ofertowych,  próbując  i  jak  się  okazało  skutecznie,  zmanipulować 

z

amawiającego,  iż  poz.  2.17,  2.36  i  8.01  nie mogą być  uznane  za istotne  części  składowe 

ceny w rozumieniu art. 90 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, iż podważa powyższą manipulację wykonawcy M.S., jak również i to 

jego  twierdzenie;  że  skoro  zamawiający  nie  przedstawił  wzoru  kosztorysu  ofertowego  i  nie 

narzucił  sposobu  ujęcia  kosztów  w  poszczególnych  pozycjach  kosztorysowych  oznacza,  

iż rola kosztorysu byłą pomocnicza. Argumenty te nie decydują jeszcze automatycznie o roli 

przepisanej  kosztorysom  ofertowym.  O 

roli  kosztorysów  nie  decyduje  także  i  to,  

że  zamawiający  żądał  w  ofercie  wskazania  wynagrodzenia  ryczałtowego  i  to,  że jako takie 

jest  ono  co  do  zasady  wynagrodzeniem  niezmiennym.  Tak  samo  wbrew  twierdzeniom 

wykonawcy  M.S., 

określenie przez  zamawiającego  w  s.i.w.z.,  iż  przedmiary  mają  charakter 

pomocniczy  i  można  je  zmieniać,  nie  determinuje  jeszcze  automatycznie  charakteru 

kosztorysów  ofertowych.  Tak  samo  przytoczone  przez  wykonawcę  M.S.  orzecznictwo  KIO 

dotyczące  kwestii  ceny  ryczałtowej  vs.  kosztorys  ofertowy  -  nie  wpisuje  się  w  arkana 

przedmiotowej  sprawy  jak  i  jego  wyjaśnień,  co  do  elementu  ceny  oferty  dotyczącej  usług 

helikopt

era  i  śmigłowca  gdyż:  w  przedmiotowej  sprawie  kosztorysy  ofertowe  mimo 

przewidzenia  wynagrodzenia  ryczałtowego  są  istotne  i  mają  znaczenie,  co  potwierdza 

również orzecznictwo KIO, a ponadto odwołujący nie mówi o rażąco niskiej cenie jako takiej 

w oparciu o przepisu ustawy Pzp, a o cenie dumpingowej w 

zakresie ceny usług za transport 

śmigłowcem/helikopterem, i którą co oczywiste ewidentnie rzutuje, na globalną cenę złożoną 

przez wykonawc

ę M.S., jako cenę najniższą wśród złożonych ofert. 

W 

ocenie odwołującego, w świetle powyższego, nie sposób uznać wyjaśnień wykonawcy 

M.S., 

w  zakresie zaoferowanych cen  za usługi  helikoptera/śmigłowca, gdyż  nie wyjaśnił  on  

i 

nie  udowodnił  szczegółowo  ich  rozpisania  w  innych  pozycjach,  na  które  próbował  się 

powoływać,  a  skoro  tak,  to  zaoferował  je  w  poz.  2.17,  2.36  i  8.01  swego  kosztorysu 

ofertowego, w którym przecież w jakimś konkretnym celu te pozycje wyodrębnił. 

Odwołujący podkreślił, iż kosztorysy ofertowe nie stanowią podstawy do rozliczania robót 

zamiennych lub dodatkowych. Zgodnie z treścią rozdziału XIV punkt 9 wykonawca, na 3 dni 

przed  podpisaniem  umowy  zobowiązany  będzie  dostarczyć  harmonogram  rzeczowo-

finansowy  i  szczegółowe  kosztorysy  ofertowe.  Zarazem  zamawiający  dopuszczając 

możliwość  wykonania  robót  zamiennych  bądź  dodatkowych  zastrzegł,  iż  roboty  takie  będą 

rozliczane  na  podstawie  kosztorysów  różnicowych  bądź  dodatkowych  sporządzanych  na 

bazie 

szczegółowych  Kosztorysów  ofertowych  dostarczonych  przez  wykonawcę  przed 

podpisaniem  umowy. 

Rola  żądanych  na  podstawie  s.i.w.z.  kosztorysów  ofertowych  jest 

nader  istotna  w  przedmiotowym  postępowaniu przetargowym  i  wynika wbrew  twierdzeniom 

wykonawcy  M.S.,  wprost  z 

postanowień  s.i.w.z.,  które  dodatkowo  kładą  w  wielu  miejscach 

nac

isk pa sposób realizacji przedmiotu zamówienia z użyciem helikoptera/śmigłowca. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zamawiający  w  s.i.w.z.  jasno  określił  techniki  wykonania  prac 

(dowiezienie 

gotowego 

betonu), 

sposoby 

ich 

wykonania 

m.in.  fundamentów  

z  obowiązkowym  użyciem  śmigłowca/helikoptera  -  co  pokazuje,  że  przy  zaoferowanych 

cenach  za  usługi  śmigłowca  celem  transportu,  nie  jest  możliwe  ich  wykonanie  właśnie 

transportem helikopterowym. 

Zdaniem odwołującego, skoro wykonawca M.S., w swoim kosztorysie w poszczególnych 

pozycjach dotyczących transportu nie wykazał poza transportu śmigłowcem we wskazanych 

wyżej  trzech  pozycjach  innego  transportu,  oznacza  to  wprost,  iż  jest  to  jedyny  oferowany 

przez niego środek transportu, którego oczywiście po złożeniu oferty w ramach wyjaśnień nie 

mógł  zmienić  albo  próbować,  jak  to  uczynił  wyjaśnić,  iż  uwzględnił  go  w  innych  pozycjach 

kosztorysowych (choć de facto tego wyjaśnienia również nie uczynił). 

Ponadto o tym, iż wykonawca miał zaoferować konkretny sprzęt tu śmigłowiec/helikopter, 

mówiły również odpowiedzi na zadane pytania z dnia 18.05.2020 r., tj. odpowiedź na pytanie 

1  (wprost  potwierdzenie  czym  ma  się  odbywać  transport),  odpowiedź  na  pytanie  3 

(pośrednio  z  uwagi  na  to,  iż  ma  być  fundament  z  betonu,  nie  tworzony  na  górze  tyko  jako 

gotowy  produkt  dostarczony, 

co  do  zasady  helikopterem),  odpowiedź  na  pytanie  13 

(pośrednio  z  uwagi  na  to,  iż  ma  być fundament z  betonu,  nie tworzony  na górze tylko jako 

gotowy  produkt  dostarczony,  co  do  zasady  helikopterem)  oraz  o

dpowiedź  na  pytanie  22 

wprost potwierdzenie czym ma się odbywać transport). 

Ponadto,  zgodnie  z  pkt  1  r

ozdziału  XII  s.i.w.z.,  zdanie  drugie  -  cena  oferty  powinna 

wynikać z dołączonych do oferty kosztorysów ofertowych, a dodatkowo z treści § 11 ust. 2 

w

zoru  umowy  również  wynika,  iż  należało  do  oferty  dołączyć  Kosztorysy  ofertowe,  gdyż 

wskaźniki określone w szczegółowym kosztorysie ofertowym, który będzie załącznikiem nr 1 

do  umowy  stanowią  wartości  maksymalne  i  podstawę  ustalenia  wynagrodzenia  dla 

ewentualnych robót zamiennych. 

Dodatkowo 

odwołujący  wskazał  na  istotę  kosztorysów  ofertowych,  podając  również 

kolejny  zapis  w  §11  ust.  7  wzoru  umowy,  zgodnie  z  którym  w  przypadku  odstąpienia  od 

części  umowy  przez  zamawiającego  lub  zmniejszenia  zakresu  robót  -  wynagrodzenie 

zostanie zmniejs

zone na podstawie cen jednostkowych, na podstawie których sporządzono 

kosztorys ofertowy. 

Uzasadnieniem  powyższych  żądań  zamawiającego  wyraźnie  opisanych  w  s.i.w.z.  jest 

okoliczność  wskazująca  na  to,  iż  celem  żądanych kosztorysów  ofertowych,  zwłaszcza  przy 

tak trudnej inwestycji jaką jest odbudowa wieży widokowej na szczycie Śnieżnika, jest nie co 

innego  jak 

tylko  potwierdzenie,  iż  złożona  oferta  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  ponad  oczywiste  sprawdzenie  cen  składowych  oferty  cenowej 

wykonawcy. 

Żądane  kosztorysy  ofertowe  stanowią  bowiem  swego  rodzaju  treść  oferty  pod 

kątem  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  treścią  wymagań  zamawiającego 

określonych  w  s.i.w.z.  Poparciem  dla  powyższej  tezy  jest  również  i  okoliczność,  

iż zamawiający w żadnych postanowieniach s.i.w.z. nie napisał, iż kosztorysy ofertowe mają 

jedynie charakter pomocniczy czy informacyjny. 

Podsumowując  kwestię  istotności  kosztorysów  ofertowych,  które  należało  złożyć  wraz  

z  ofertą  odwołujący  wskazał,  iż  pomimo  tego,  że  zamawiający  przewidział  wynagrodzenie 

ryczałtowe  -  obowiązek  dołączenia  kosztorysów  ofertowych  przez  wykonawców  w  świetle 

jasnych  zapisów  s.i.w.z.,  należało  i  należy  postrzegać  jako  wymóg  wykazania  elementów 

cenotwórczych. 

Odwołujący podniósł, że wykonawca M.S. celowo nieustannie nawiązuje do tego, że jego 

cena  nie  jest  rażąco  niska,  jednocześnie  równie  celowo  pomijając  aspekt  zaoferowania 

rażąco  niskiej  ceny  za  jeden  z  elementów  cenotwórczych  -  ceny  dumpingowej,  który  ma 

zasadniczy wpływ na wysokość wynagrodzenia umownego (gdyż gdyby doliczył do swojego 

kosztorysu  choćby  najtańszy  koszt  za  usług  śmigłowcem,  które  w  przedmiotowej  sprawie 

zaoferował  wykonawca:  BERGER  BAU  POLSKA  sp.  z  o.o.  w  kwocie  2  524  277,94  zł  -  to 

jego  oferta  nie  byłaby  ofertą  z  najniższą  ceną).  I  tak  w  opisanej  sytuacji  mielibyśmy  do 

czynienia  z  łączną  kwotą  wynagrodzenia  15  527  360,58  zł,  wynikająca  z  ceny  ofertowej 

wykonawcy  M.S. bez poz. 2.17. 2.36 i 8.01, 

tj. kwotą 13 003 082,64 zł + najniższa spośród 

zaoferowanych ale 

realną kwotą za usługi śmigłowca/helikoptera tj. 2 524 277,94 zł. 

Odwołujący podniósł, iż zasadnicze zarzuty dotyczą, jak szczegółowo wykazano powyżej 

kwestii 

dotyczącej  wyjaśnień  dumpingowej  ceny  za  śmigłowiec/helikopter,  gdzie  zdaniem 

o

dwołującego  nie  zostało  wyjaśnione  ani  udowodniono  -  dlaczego  kwota  danego  kosztu 

wynosi 1 zł za kurs ani też ile ta usługa konkretnie kosztuje w innych pozycjach kosztorysu, 

na  które  próbował  się  powoływać  wykonawca  M.S.  w  swoich  wyjaśnieniach  z  dnia 

15.06.2020  r.  -  a  pomimo  to 

zamawiający  dokonał  wyboru  jego  oferty  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  niezmiennie  podnosił,  iż  dla  wykonania  przedmiotowego  zamówienia, 

składniki  cenotwórcze  dot.  usług  śmigłowca/helikoptera,  jak  wprost  widać  z  ich  cen  -  są 

wprost rażąco niskie i reprezentują nierealne na rynku ceny dla tego typu transportu przez co 

są  wprost  dumpingowe,  a  tym  samym  złożona  globalna  cena  ofertowa  jest  przez  to  ceną 

dumpingową.  Na  dowód  powyższego  odwołujący  załączył  do  odwołania  ofertę  firmy 

wykonującej tak  specjalistyczne  pracę o odpowiednim  doświadczeniu i  renomie  na  polskim 

rynku. 

U

dowadniając  niezgodność  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  -  odwołujący  wskazał,  

iż  jest  ona  spełniona  albowiem  zaoferowanie  ceny  dumpingowej  jest  bezsprzecznie 

naruszeniem  d

obrych  obyczajów  (w  tym  wypadku  postrzeganych  jako  zwyczaje  kupieckie, 

które  doznają,  uszczerbku  w  postaci  uzyskania  przez  jednego  z  oferentów  (kupców)  oferty 

potencjalnie  korzystniejszej 

właśnie  poprzez  naruszenie  w/w  norm  pozakodeksowych), 

których uwarunkowania pozaprawne doznają uszczerbku poprzez zaoferowanie ceny 1 zł za 

usługi transportu śmigłowcem / helikopterem. 

Udowadniając  druga  przesłankę  tj.  naruszenie  lub  zagrożenie  interesu  innego 

przedsiębiorcy, odwołujący wskazał, iż zachodzi ona w pełni zarówno w zakresie naruszenia 

jak i zagrożenia jego interesowi, gdyż w przypadku zastosowania miarodajnych cen za usługi 

śmigłowca  przez  wykonawcę  M.S.,  co  nie  miało  miejsca  w  przedmiotowej  sprawie  -  oferta 

o

dwołującego  byłaby  najkorzystniejsza.  Zaoferowanie  zaś  dumpingowej  ceny  za  usługi 

śmigłowca/helikoptera, ceny wpływającej de facto na cenę globalną oferty wykonawcy M.S. - 

innemu  przedsiębiorcy  tu  odwołującemu,  naruszając  jego  interes  ukierunkowany  na  zysk, 

który został skalkulowany z poszanowaniem wszelkich zasad. 

Reasumując odwołujący wskazał, iż wskazana powyżej argumentacja wraz z załączonymi 

dowodami  ewidentnie  potwierdza,  iż  zamawiający  nie  powinien  przyjąć  wyjaśnień 

wykonawcy  M.S.  z  dnia  15.06.2020  r.,  w  zakresie  nieudowodnionego  elementu  ceny  oferty 

za transport 

śmigłowcem/helikopterem, i że tym samym doszło do zarzucanego zaniechania 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  M.S.  na  podstawie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  

z uwagi na to, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaoferowanie ceny dumpingowej. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

W  ramach  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego,  pisma  procesowe  złożyli 

również: przystępujący M. S. (M.S.) oraz dalsze pismo - odwołujący. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych 

w przepisach wydanych na p

odstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnik

ów  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Izba  w  całości  podziela  stanowisko  prezentowane  przez  zamawiającego  oraz 

przystępującego M.S. 

Ponadto Izba wskazuje, co następuje. 

Zamawiający  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  przewidział 

wynagrodzenie  ryczałtowe  (§11  wzorca  umowy).  W  treści  rozdziału  XIII  ustęp  6  s.i.w.z. 

zamawiający  zastrzegł,  iż  wynagrodzenie  ryczałtowe  będzie  niezmienne  przez  cały  czas 

realizacji  robót  i  wykonawca  nie  może  żądać  podwyższenia  wynagrodzenia,  chociażby  

w  czasie  zawarcia  umowy  nie  można  było  przewidzieć  rozmiaru  lub  kosztów  prac  oraz 

wzrostu cen urządzeń. W ustępie 7 zamawiający wprost zastrzegł ponadto, iż w przypadku 

pominięcia  przez  wykonawcę  przy  wycenie  jakiejkolwiek  części  zamówienia  określonego  

w  s.i.w.z.  oraz  projekcie  budowlanym  i  jej  nie  uj

ęcia  w  wynagrodzeniu  ryczałtowym, 

wykonawcy  nie  przysługują  względem  zamawiającego  żadne  roszczenia  z  powyższego 

tytułu,  a  w  szczególności  roszczenie  o  dodatkowe  wynagrodzenie.  Zamawiający  nie 

przewidział  także  przy  tym  wzoru  kosztorysu  ofertowego  pozostawiając  w  tym  zakresie 

swobodę  wykonawcom.  Zamawiający  jednoznacznie  przesądził  także  (rozdział  XII  ust.  4 

s.i.w.z.), iż same przedmiary robót należy traktować jako materiał pomocniczy do wyliczenia 

ceny  ofertowej.  Z

amawiający  zastrzegł  nawet  (wyjaśnienia  s.i.w.z.  z  dnia  18  maja  br.),  

iż  można  wprowadzać  zmiany  do  przedstawionych  przez  zamawiającego  przedmiarów  

w  zakresie  sposobu  prezentacji  informacji  w  przedkładanych  kosztorysach  ofertowych. 

Zamawiający  podkreślił,  iż  wynagrodzenie  ma  charakter  ryczałtowy.  Tym  samym,  sposób 

prezentacji  rozbicia  ceny  ofertowej  w  kosztorysie  ofertowym  został  pozostawiony  do 

swobodnego uznania wykonawcy. 

Skoro  Zamawiający  wprost  zastrzegł,  iż  ze  względu  na  ustalenie  wynagrodzenia 

ryczałtowego  -  pominięcie  przez  wykonawcę  przy  wycenie  jakiejkolwiek  części  zamówienia 

określonego  w  s.i.w.z.  oraz  projekcie  budowlanym  i  jej  nie  ujęcie  w  wynagrodzeniu 

ryczałtowym  -  nie  będzie  skutkować  odrzuceniem  oferty  (przywołane  powyżej 

postanowienie)  to  brak  jest  podstaw  do  kwestionowania,  zgod

ności  oferty  przystępującego 

M.S. z wymaganiami s.i.w.z.  

Biorąc  pod  uwagę  postanowienia  opracowanej  przez  zamawiającego  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  można  dojść  do  wniosku,  że  nawet  jeżeli  przystępujący 

M.S.  w  pozycjach  wskazywanych  przez  od

wołującego  nie  wpisałby  żadnej  wartości,  to  też 

brak  byłoby  podstaw  do  odrzucenia  takiej  oferty,  z  uwagi  na  charakter  kosztorysu 

ofertowego,  którego  wypełnienie,  w  dowolnej  dyspozycji  zamawiający  pozostawił 

wykonawcom. 

Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji odwołującego ukierunkowanej na treść wyjaśnień 

złożonych  przez  przystępującego  M.S.,  albowiem  zarzuty  odwołania  nie  wskazują  na 

naruszenia zamawiającego w zakresie wadliwej oceny złożonych wyjaśnień i w konsekwencji 

na zaniechanie zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty przystępującego M.S. na 

podstawie  przepisu  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp.  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  zgodnie  z 

przepisem  art. 

192  ust.  7  ustawy  Pzp,  nie  może  orzekać,  co  do  zarzutów,  które  nie  były 

zawarte  w  odwołaniu.  Odwołujący  natomiast  postawił  zarzut  główny  dotyczący  naruszenia 

przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz dalsze zarzuty, będące 

wynikiem  stawianego  zarzutu  głównego  (zarzuty  wynikowe),  dlatego  też  Izba,  wydając 

przedmiotowe  orzeczenie,  wzięła  pod  uwagę  tylko  i  wyłączeni  zarzuty,  które  zostały 

postawione w odwołaniu. 

Zgodnie z przepisem  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji

.  Tym  samym  odwołujący,  stawiając  przedmiotowy  zarzut,  winien 

udowodnić,  iż  kwestionowana  oferta  nosi  znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji  

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  w  szczególności  winien 

udowodnić,  że  oferta  zawiera  cenę  dumpingową.  Tymczasem  odwołujący,  całą  swoją 

merytoryczną  część  argumentacji  kieruje  w  stronę  trzech  pozycji  kosztorysu  ofertowego, 

kwestionując  ich  wysokość,  nie  biorąc  pod  uwagę  okoliczności,  że  to  cena  oferty,  

w rozumieniu przepisu art. 

2 pkt 1 ustawy Pzp, musi nosić znamiona czy też musi być ceną 

dumpingową,  a  nie  elementy  składające  się  na  jej  wysokość.  Tym  bardziej,  że  biorąc  pod 

uwagę  cenę  całkowitą  oferty  przystępującego  M.S.  w  porównaniu  do  cen  innych 

wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie różnią się znacząco. 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku,  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie 

sprzeczne  z  prawem 

lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interesy  innego 

przedsiębiorcy lub klienta. W art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy dookreślono, iż czynem nieuczciwej 

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez 

sprz

edaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich 

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

W  wyjaśnieniach  złożonych  zamawiającemu,  przystępujący  M.S.  uzasadnił  rozbicie 

kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami w pomocniczym kosztorysie ofertowym. Koszt 

transportu  i 

przelotu  śmigłowcem  w  ofercie  przystępującego  M.S.  został  ujęty  w  kilku 

pozycjach kosztorysowych, które należało wziąć pod uwagę łącznie. Błędne, w ocenie Izby, 

jest  wskazywanie  w 

odwołaniu  na  wybiórcze  pozycje  kosztorysu  i  odnoszenie  ich  do  cen 

usługi  transportu  śmigłowcem,  a  pomijanie  innych  pozycji  kosztorysu  dotyczących 

materiałów i montażu wykonywanych przy użyciu śmigłowca. 

Jak  słusznie  wskazała  Izba  w  wyroku  z  dnia  9  października  2017  roku,  sygn.  akt  KIO 

2028/17,  „Przepis  art.  15  ust.  1  pkt  1  u.z.n.k.  wymaga,  aby  określony  przedsiębiorca 

podejmował  szereg  działań  stwarzających  innym  uczestnikom  obrotu  przeszkody  

w  prowadzeniu  działalności  gospodarczej  (tak  bowiem  należy  tłumaczyć  użyte 

sformułowanie "utrudnianie”) oraz aby ich celem było wyeliminowanie konkurenta, co z kolei 

zakłada działanie z powziętym z góry zamiarem. W konsekwencji za wątpliwe uznać należy 

jakoby  samo  złożenie  w  określonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

oferty  tańszej  od  innego  przedsiębiorcy  wyczerpywało  ww.  znamiona”.  W  ocenie  Izby, 

o

dwołujący  stawiając  zarzut  dumpingu  cenowego  w  żaden  sposób  nie  udowodnił 

ustawowych przesłanek, które muszą być spełnione kumulatywnie, tj. nie udowodnił, że cena 

ryczałtowa oferty jest poniżej kosztów własnych, a złożenie oferty stanowi zakazaną praktykę 

utrudniania, mającą na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym bardziej, że pod ocenę 

może  być  brana  tylko  cena  całkowita  oferty,  a  nie  jej  wybrane  elementy,  w  szczególności  

w  przypadku  rozliczania  kontraktu  w  sposób  ryczałtowy.  Izba  w  wyroku  z  dnia  29  sierpnia 

2019 roku, sygn. akt KIO 1616/19 zasadnie wskazała, iż „(…) nie wykazano zamiaru wpływu 

na  pozycję  rynkową  innych  wykonawców  przez  zaoferowanie  ceny  dumpingowej.  Teza  

o  zastosowaniu  manipulacji  cenowej  podjętej  w  celu  eliminacji  z  rynku  lokalnego 

konkurentów nie została również udowodniona. Jak wynika z oceny wskazanej na wstępie, 

samo  zaniżenie  ceny  oferty,  jak  i  niedoszacowanie  kosztów  poszczególnych  części 

składowych  zamówienia  nie  jest  wystarczające  do  uznania  popełnienia  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. W ocenie składu orzekającego w sprawie odwołujący nie wykazał, by zamiarem 

wykonawcy  oferującego  cenę  było  doprowadzenie  w  celu  uzyskania  bardziej  korzystnych 

warunków  wykonywania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  do  skutku  mającego 

znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji

”.  Powyższe  musi  prowadzić  do  wniosku,  

iż  okoliczność  zakwalifikowania  kosztów  transportu  śmigłowcem/helikopterem  określonych 

materiałów  w  pozycjach  innych,  tj.  w  zakresie  części  dotyczącej  robót  ogólnobudowlanych, 

przy 

uwzględnieniu  okoliczności,  iż  cena  całkowita  oferty  przystępującego  M.S.  jest 

porównywalna  do  cen  innych  ofert,  nie  może  stanowić  podstawy  do  uznania,  iż  złożenie 

takiej  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  oferta  zawiera  cenę  dumpingową.  Tym 

bardziej nie ma możliwości, aby stwierdzić, że oferta została złożona w celu wyeliminowania 

konkurencji, albowiem w ocenie Izby, stanowi jedynie o fakcie odmiennego zakwalifikowania 

kosztów takiej usługi – odmiennie niż odwołujący. 

Izba  wskazuje  również  na  istotny  element,  mający  wpływ  na  ocenę  zasadności 

stawianych zarzutów, a mianowicie na fakt, iż kosztorysy ofertowe nie stanowią podstawy do 

rozliczania  robót  zamiennych  lub  dodatkowych.  Zgodnie  z  s.i.w.z.,  wykonawca  na  3  dni 

przed  podpisaniem  umowy  zobowiązany  będzie  dostarczyć  harmonogram  rzeczowo-

finansowy  i  szczegółowe  kosztorysy  ofertowe.  Jednocześnie,  zamawiający  dopuszczając 

możliwość  wykonania  robót  zamiennych  bądź  dodatkowych  zastrzegł,  iż  roboty  takie  będą 

rozliczane  na  podstawie  kosztorysów  różnicowych  bądź  dodatkowych  sporządzanych  na 

bazie  szczegółowych  kosztorysów  dostarczonych  przez  wykonawcę  przed  podpisaniem 

umowy

.  Powyższe  oznacza,  że  dopiero  kosztorysy  szczegółowe,  składane  na  etapie  na  

3 dni przed podpisaniem umowy, mają istotne znaczenie i to na ich podstawie zamawiający 

będzie  mógł  rozliczać  roboty  dodatkowe  bądź  zamienne.  Wcześniej  składane  kosztorysy 

tzw. ofertowe, mają znaczenie jedynie poglądowe, pomocnicze. Innej kwalifikacji nie sposób 

im  przypisać,  a  to  oznacza,  że  nie  mają  wartości  determinującej  ważność  i  prawidłowość 

złożonej oferty. 

Pozostałe  zarzuty  odwołania  Izba  uznała  za  niezasadne  stwierdzając,  iż  zamawiający 

prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone 

jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  do  odwołania  załączył  dowody,  w  tym  m.in.  Tabelę  porównawczą  pozycji 

dumpingowych (załącznik  nr  5),  który  Izba  przyjęła,  jako  stanowisko  strony,  oraz  Ofertę  na 

prace  śmigłowcem  na  Śnieżniku  (załącznik  nr  4),  która  potwierdza  jedynie  okoliczność 

wyceny określonych prac w przyjętych 6 cyklach. Izba nie kwestionuje powyższego dowodu, 

jednocześnie  zauważa,  że  ma  on  jedynie  charakter  poglądowy,  w  sytuacji,  w  której 

przystępujący  M.S.  dokonał  wyceny  prac  w  swojej  ofercie,  świadczonych  przy  użyciu 

śmigłowca. 

Pozostałe dokumenty zgłoszone przez odwołującego przy piśmie procesowym z dnia 31 

lipca 2020 roku, stanow

ią dokumentację z postępowania, którą Izba posiada, oraz stanowią 

wydruki ze stron internetowych, jednakże są one (wydruki) bez znaczenia dla rozstrzygnięcia 

sprawy. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2,  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  

i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972)

,  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

odwołującego związane z wpisem od odwołania. 

Przewodniczący: 

…………………………