KIO 1472/20 WYROK dnia 22 lipca 2020 r.

WYROK 

z dnia 22 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  17  lipca  2020  r.  w  Wa

rszawie  odwołania  wniesionego 

30 czerwca 2020 r. do Prezesa Krajowe

j Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Prze

dsiębiorstwo 

Handlowo-Usługowe 

Profectus 

sp. 

z 

o.o. 

z 

siedzibą 

w Niezdro

wicach, Zakład Ogólnobudowlany A. K., Niezdrowice  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. 

M

odernizacja gospodarki wodno-

ściekowej  obiektów  Politechniki  Śląskiej  przy  ul.  Towarowej  5-7  w  Gliwicach 

(nr 

postępowania IA 1/B/20/16/AL)  

prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Śląska z siedzibą w Gliwicach 

przy udziale wykonawcy: Instalacje Sanitarne W. S., Gliwice 

– zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu:  po  pierwsze  –  unieważnienie 

wyboru  oferty  złożonej  przez  Instalacje  Sanitarne  W.  S.  z  Gliwic,  po drugie  – 

unieważnienie  odrzucenia  oferty  złożonej  wspólnie  przez  Przedsiębiorstwo 

Handlowo-

Usługowe  Profectus  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Niezdrowicach  i  Zakład 

Ogólnobudowlany  A.  K.  z  Niezdrowic  {„Konsorcjum  z  Niezdrowic”},  po  trzecie  – 

przy powtarzaniu czynności uwzględnienie oferty Konsorcjum z Niezdrowic. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w dwóch trzecich i Odwołujących 

w jednej trzeciej i: 

2.1.   zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących. 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołujących  kwotę  11666  zł  67  gr 

(słownie:  jedenaście  tysięcy  sześćset  sześćdziesiąt  sześć  złotych  sześćdziesiąt 

siedem  groszy)

,  na  którą  składają  się  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów 

strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

U z a s a d n i e n i e 

Politechnika  Śląska  z  siedzibą  w  Gliwicach  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z 2019  r.  poz.  1843  ze  zm)  {dalej  r

ównież:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane 

pn. 

M

odernizacja  gospodarki  wodno-

ściekowej  obiektów  Politechniki  Śląskiej  przy 

ul. Towarowej 5-7 w Gliwicach (nr 

postępowania IA 1/B/20/16/AL)  

Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 kwietnia 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 536124-N-2020.  

Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

25  czerwca  2020  r

.  Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  zawiadomienie 

o 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Instalacje  Sanitarne  W.  S.  z  Gliwic 

{dalej:  „Przystępujący”}  oraz  odrzuceniu  oferty  złożonej  wspólnie  przez,  Przedsiębiorstwo 

Handlowo-

Usługowe  Profectus  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Niezdrowicach  i Zakład 

Ogólnobudowlany A. K. z Niezdrowic {dalej: „Konsorcjum z Niezdrowic” lub „Konsorcjum”}. 

30  czerwca  2020  r.  (pismem  z  tej  daty)  Konsorc

jum  z  Niezdrowic  {dalej  również: 

„Odwołujący”}  wniosło  w  stosownej  formie  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od 

powyższych  czynności,  zarzucając  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  przepisów 

ustawy pzp:  

1.  Art.  89  ust.  1  pkt  2 

–  przez  niezgodne  z  prawem  odrzucenie  oferty  Konsorcjum 

z 

Niezdrowic,  pomimo  że  spełniała  ona  wymogi  wskazane  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”} w rozdziale VIII „Opis sposobu obliczenia ceny”. 

2.  Art.  89  ust.  1  pkt  6 

–  przez  niezgodne  z  prawem  odrzucenie  oferty  Konsorcjum 

z Niezdrowic, pomimo 

nie zawierała ona błędów w obliczeniu ceny. 

3.  {ewentualnie}  Art.  87  ust.  1 

–  przez  zaniechanie  wezwania  do  wyjaśnień  w  zakresie 

eleme

ntów  złożonej  przez  Konsorcjum  z  Niezdrowic  oferty,  czego  efektem  było 

niezgodne z powyższymi przepisami jej odrzucenie. 

4.  Art.  89  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  pkt  1 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Instalacji  Sanitarnych  W.  S.  z  Gliwic, 

w  której  wartość  kosztów  pracy  przyjęta  do 

ustalenia  ceny  jest  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo minimalnej 

stawki  godzinowej,  ustalonych  na  p

odstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października 

2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. 

poz. 1265 ze zm.). 

5.  Art. 91 ust. 1 

– przez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza według postanowień 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i obowiązujących przepisów. 

6.  Art  7  ust.  1 

–  przez  ich błędną  wykładnię oraz  niewłaściwe zastosowanie,  prowadzące 

do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji, 

prowadzących do odrzucenia oferty Konsorcjum z Niezdrowic. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum z Niezdrowic. 

Powtórzenie badania i oceny ofert. 

Wybór  oferty  Konsorcjum  z  Niezdrowic  jako najkorzystniejszej  na  podstawie przyjętych 

w  postępowaniu  kryteriów  oceny  ofert,  ewentualnie  poprzedzonego  wezwaniem 

do wyja

śnień jej treści. 

Odwołujący  sprecyzował  zarzuty  przez  wskazanie  następujących  okoliczności 

prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1. i 2. listy zarzutów} 

Odwołujący zrelacjonował, że otrzymał od Zamawiającego następujące uzasadnienie 

decyzji o odrzuceniu oferty:  

Zamawiający  odrzucił  ofertę  na  mocy  ort.  89  ust.  1  pkt  2)  i  6)  ustawy,  ponieważ  jej 

treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz zawiera błędy 

w obliczeniu ceny. 

Zamaw

iający zapisał w SIWZ (str. 15, rozdz. VIII, pkt 2): „Wykonawca musi wycenić 

i 

zrealizować pełny  zakres  robót  zgodnie  z  dokumentacją techniczną  stanowiącą  integralną 

część  niniejszej  SIWZ,  w  tym  przedmiarem  robót  (pliki  elektroniczne:  2.4.  SIWZ  B  16  Opis 

u

zupełniający, 2.5. SIWZ B 16 Przedmiar – modernizacja gospodarki wodno-ściekowej, 2.6. 

SIWZ B16 Przedmiar 

– roboty związane z modernizacją gosp. wodno-ściekowej, 2.7. SIWZ 

B16  STWIOR,  2.8.  SIWZ  B  16  Zakres  robót,  2.9.  SIWZ  B  16  Projekt  budowlano- 

wykonawcz

y, 3.0. SIWZ B 16 Rysunki31. SIWZ B 16 Rysunki). Przedmiar nie jest wyłączną 

podstawą do obliczenia ceny oferty. Zakres przedmiotu zamówienia jest zawarty w całej ww. 

dokumentacji technicznej i w związku z tym Wykonawcy powinni dokładnie zapoznać się z jej 

treścią, ponieważ brak określonej pozycji w przedmiarze robót nie oznacza, że Wykonawca 

będzie mógł żądać dodatkowego wynagrodzenia, jeśli nieobjęty przedmiarem robót element 

jest  przewidziany  w  pozostałej  dokumentacji  technicznej.  Dokonując  wyceny  należy 

uwzględnić  pełny  zakres  przedmiotu  zamówienia,  który  jest  określony  wszystkimi 

powyższymi  dokumentami  i  w  związku  z  tym  Wykonawcy  powinni  dokładnie  zapoznać  się 

z 

treścią tych dokumentów (...) 

Wykonawca  w 

kosztorysie  ofertowym  jak  również  w  zestawieniu  materiałów  nie 

uwzględnił i nie wycenił następujących materiałów: 

- w poz. 4 kosztorysu 

roboty  związane:  kraty  stałe  (montaż  sposobem  półmechanicznym), 

oczyszczane ręcznie, masa do 0,15 t – p. a. dostawa i montaż w zbiorniku słupków ze stali 

kwasoodpornej 

–  szt.  4  o  dł.  2  m  wg  opisu  uzupełniającego  –  nie  uwzględniono  słupków 

ze stali kwasoodpornej; 

- w poz. 5 kosztorysu ro

boty  związane:  kraty  stałe  (montaż  sposobem  półmechanicznym), 

oc

zyszczane  ręcznie,  masa  do  0,36  t  –  dostawa  i  montaż  w  zbiorniku  kraty  ze  stali 

kwasoodpornej  o  wym.  2,5  m  x 

3,Sm  wg  opisu  uzupełniającego  –  nie  uwzględniono  kraty 

ze stali kwasoodpornej, 

w  poz.  201  kosztorysu  branży  sanitarnej,  inżynieryjnej:  pompa  zatapialna  z  zaworami 

i 

przewodem tłocznym – nie uwzględniono pompy z zaworami z przewodem tłocznym 

Zamawiający  stwierdził,  że  wobec  tego  treść  oferty  Konsorcjum  w  powyższym 

zak

resie nie odpowiada treści SIWZ, a ponadto zawiera błędy co do prawidłowego ustalenia 

stanu faktycznego, gdyż nie zostały wycenione wszystkie pozycje przedmiarowe wymagane 

przez  Zamawiającego  i  składające  się  na  przedmiot  zamówienia,  więc  zawiera  więc  błąd 

w obliczeniu ceny. 

Odwołujący podał ponadto odnośnie postanowień SIWZ, że aczkolwiek Zamawiający 

przewidzia

ł rozliczenie kosztorysowe i w rozdziale VIII dotyczącym opisu sposobu obliczenia 

ceny  wymagał  dołączenia  do  oferty  kosztorysu  ofertowego  w  formie  szczegółowej 

z 

odrębnym  zestawieniem  materiałów,  jednak  wymagał  sporządzenia  tego  kosztorysu 

w 

sposób odbiegający od praktyki rynkowej: 

zdefiniował,  że  przez  kosztorys  w  formie  szczegółowej  rozumie  taki  kosztorys,  którego 

każda  z  pozycji  powinna  zawierać  co  najmniej:  podstawę  wyceny,  opis  pozycji,  jednostki 

miar,  rodzaje,  ilości  oraz  koszty  materiałów  i  pracy  sprzętu,  stawkę  roboczogodziny,  cenę 

jednostkową  pozycji  z  narzutami  oraz  dodatkowo  kosztorys  taki  powinien  zawierać 

podsumowanie  w  rozbiciu  na  wartość  netto  i  podatek  VAT;  w  przypadku  kalkulacji 

indywidualnych  dopuszcza  się  podanie  tylko  cen  jednostkowych  z  narzutami  (bez 

szc

zegółowych danych dotyczących R, M i S); 

wskazał, że przez zestawienie materiałów rozumie takie zestawienie, które musi zawierać 

co najmniej następujące informacje: nazwy materiałów (w układzie alfabetycznym), jednostki 

miar,  ilości,  ceny  jednostkowe  i  wartości  materiałów  oraz  dodatkowo  zestawienie  takie 

powinno  zawierać  podsumowanie  wartości  materiałów;  powinno  być  ono  sporządzone 

w 

rozbiciu na branże, z zachowaniem układu przedmiarów załączonych do SIWZ. 

Jednak już w kolejnych postanowieniach SIWZ Zamawiający: 

zawarł uwagę w następującym brzmieniu (…) Zamawiający nie będzie badał czy ww. ceny 

zawierają  wszystkie  składniki  cenotwórcze  i  czy  są  naliczane  prawidłowo,  ryzyko 

niewłaściwie skalkulowanej i wyliczonej certy ciąży na Wykonawcy i ponosi on wszelkie jego 

konsekwencje.; 

-  okre

ślił,  że:  Przedmiar  nie  jest  wyłączną  podstawą  do  obliczenia  ceny  oferty.  Zakres 

przedmiotu zam

ówienia jest zawarty w całej ww. dokumentacji technicznej i w związku z tym 

Wykonawcy  powinni  do

kładnie zapoznać się  z  jej treścią, ponieważ brak określonej pozycji 

w przedmiarze  ro

bót  nie  oznacza,  że  Wykonawca  będzie  mógł  żądać  dodatkowego 

wynagrodzenia,  jeśli  nieobjęty  przedmiarem  robót  element  fest  przewidziany  w  pozostałej 

dokumentacji technicznej. 

Zdaniem Odwołującego Zamawiając poinformował w ten sposób wykonawców, że nie 

będzie  dokonywał  analizy  kalkulacji  poszczególnych  pozycji  przedmiarowych,  ryzyko 

ewentualnego  niewłaściwego  skalkulowania  ceny  pozycji  przedmiarowej  nie  zwolni 

wykonawcy  z  obowiązku  wykonania  wszystkich robót  objętych  daną  pozycją  zawartych  nie 

tylko w opisie tej pozycji, ale i w dokumentacji technicznej za zaofe

rowaną cenę. Tym samym 

Zamawiający  wskazał,  że  skutkiem  nawet  braku  pozycji  przedmiarowej  lub  jej  elementu 

będzie  obowiązek  wykonania  ich  za  wynagrodzeniem  objętym  cenami  innych  pozycji. 

Natomiast  Zamawiający  nie  określił,  że  skutkiem  nieprawidłowo  naliczanej  ceny  będzie 

odrzucenie oferty. 

Odwołujący  podał  również,  że  w  złożonych  przez  Konsorcjum  kosztorysach 

ofertowych  uwzględniono  wszystkie  pozycje  przedmiarowe,  a  opisy  zakwestionowanych 

pozycji 

są  tożsame  z  opisami  sporządzonymi  przez  Zamawiającego,  który  oparł  się  na 

wybranych  przez  siebie  pozycjach  katalogów  nakładów  rzeczowych  (odpowiednio 

KNR/704/102/1,  KNR/704/102/2  i  KNR  7-07/0101-

01),  wskazując  tym  samym  wymagany 

algorytm  i  o

kreślone tym  algorytmem  nakłady  rzeczowe  robocizny,  materiałów  i  sprzętu  do 

sporządzenia kosztorysu szczegółowego w oparciu o te katalogi.  

Odwołujący  dodał,  że  Zamawiający,  chociaż  mógł,  nie  nakazał  wykonawcom 

dokonania  szczegółowej  kalkulacji  cen  jednostkowych  np.  z  wykorzystaniem  stosowanej 

w nietypowych sytuacjach analizy indywidualnej lu

b własnej wykonawcy. 

Zdaniem  Odwołującego  w  tych  okolicznościach  wycena  wszystkich  pozycji  bez 

dokonywania w nich zmian oznacza, 

że Konsorcjum objęło ofertą daną pozycję w pełnym jej 

zakresie. D

opiero brak wyceny pozycji oznaczałby, że wykonawca nie objął ofertą tej pozycji. 

Ponieważ  w  kosztorysie  ofertowym  Konsorcjum  nie  ma  takiego  przypadku,  kosztorys 

ofertowy jest zgodny z SIWZ i nie zawiera również błędu w obliczeniu ceny oferty. 

Odwołujący  wywiódł,  po  pierwsze,  że  przygotowując  ofertę  był  związany 

postanowieniami  SIWZ  i 

praktyką  w  tym  zakresie:  (…)  przekazanie  wykonawcom 

przedmiarów  zawierających  odniesienie  do  symbolu,  kodu  (numeru)  KNR,  stanowiących 

załącznik  do  SIWZ  i  przyjęcie  oraz  zaakceptowanie  ich  przez  wykonawców  nie  stwarza 

podstaw, by na etapie postępowania odwoławczego można było je skutecznie kwestionować. 

Znamienne jest w tym zakresie jedno z orzecz

eń Sądu Okręgowego w Warszawie – wyrok z 

dnia  10  lipca  2008  r.  sygn.  akt  V  Ca  U  09/08,  w 

którym  Sąd  stwierdził,  że  nie  jest  rolą 

wykonawcy ocena, czy wymagania SIWZ są zbędne, czy też niezbędne dla zamawiającego. 

Wykonawca przystępujący do postępowania zobowiązany jest złożyć ofertę zgodną z SIWZ 

(wyrok Izby z 

30 października 2018 r. sygn. akt KIO 2058/18). 

Po  drugie,  że  trzymając  się  wynikającej  z  doktryny  zasady  niedokonywania 

w przypadku  wynagrodzenia  kosztorysowego  zmian  w  opisach  pozycji  przedmiarowych, 

opracował  kosztorys  ofertowy  z  wykorzystaniem  programu  do  kosztorysowania  opartego 

o 

katalogi nakładów rzeczowych narzucone przez Zamawiającego. A powszechnie wiadome 

jest,  że    taki  program  w  przypadku  rozbicia  cen  jednostkowych  na  szczegółowe  kalkulacje 

nie  pozwala  na  dopisywanie  dodatkowych  materiałów,  które  Zamawiający  w  sposób 

niestandardowy określił w opisie uzupełniającym, a których taki program – oparty o przyjęty 

w nim  algorytm  do  kosztorysowania 

–  nie  zawiera.  Oznacza  to,  że  Konsorcjum  dodatkowe 

materiały  musiało  uwzględnić  (i  uwzględniło)  w  cenach  materiałów  lub  innych  objętych 

standardowo  daną  pozycją  nakładów,  które  Zamawiający  w  przekazanym  wykonawcom 

przedmiarze sam określił, tj. w nakładach objętych pozycjami przedmiarowymi, które zawiera 

program do kosztorysowania oparty o narzucone przez Zamawi

ającego KNR-y.  

Według  Odwołującego  działanie  takie  jest  chciażby  uzasadnione  tym,  że  ceny 

rzekomo  brakujących  materiałów:  słupków  ze  stali  kwasoodpornej  (1440  zł),  kraty  ze  stali 

kwasoodpornej 

(1750  zł)  oraz  pompy  z  zaworami  i  przewodem  tłocznym  (200  zł)  stanowią 

kwotę znikomą w cenie całego działu i cenie całkowitej oferty.  

Odwołujący  stwierdził,  że  ta  sama  sytuacja  miała  miejsce  w  trakcie  przygotowania 

zestawienia  materiałów.  Jest  powszechnie  wiadome,  że  narzucone  przez  Zamawiającego 

katalogi nakładów rzeczowych (w zakresie powyżej wskazanych już pozycji) uwzględniane w 

programach  do  kosztorysowania,  z  których  korzystają  wykonawcy  do  sporządzenia 

kosztorysów ofertowych, nie pozwalają na rozbicie cen materiałów na składowe części tych 

cen i nie p

ozwalają na wydruk niczego ponad to, co zawiera standardowy KNR. 

Zdaniem Odwołującego przyjęty przez niego sposób prezentacji kalkulacji ceny oferty 

i  samodzielna  decyzja  o  sposobie  skalkulowania  cen  kwestionowanych  3  pozycji 

kosztorysowych ma umocowanie 

w powyżej przywołanych postanowieniach SIWZ. 

Po  trzecie,  Odwołujący  wywiódł,  że  według  jednolitego  stanowiska  doktryny 

o 

rozumieniu SIWZ przesądza w pierwszej kolejności literalne jej brzmienie, w tym przypadku 

postanowienia  odnoszące  się  do  sposobu  obliczenia  ceny  oferty  i  jej  prezentacji  oraz 

postanowienie  o 

odstąpieniu  od  badania,  czy  te  ceny  zawierają  wszystkie  składniki 

cenotwórcze i  są naliczone prawidłowo. Po upływie terminu składania ofert Zamawiający jest 

związany  treścią  SIWZ  i  nie  może  jej  interpretować  w  taki  sposób,  który  nie  wynika  z  jej 

literalnego  brzmienia.  Na  etapie  badania  ofert  Zamawiający  nie  może  także  interpretować 

wymagań  specyfikacji  w  sposób  bardziej  rygorystyczny,  niż  to  wynika  z  literalnego  jej 

brzmienia,  gdyż  prowadziłoby  to  –  bez  względu  na  pobudki  Zamawiającego  –  do 

nieuprawnionej  zmiany  lub  co  najmniej  istotnej  modyfikacji  SI

WZ,  co  powodowałoby 

w 

konsekwencji  naruszenie  zasady  równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji, 

a w 

szczególności art. 7 ust. 1 pzp. 

Po  czwarte,  Odwołujący  podniósł,  że  art  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp  dotyczy 

niezgodności  w  sensie  merytorycznym,  nie  zaś  formalnym,  a  za  taki  należy  uznać 

w niniejszym  stanie  faktycznym  brak 

odrębnego  wyspecyfikowania  niemających  przymiotu 

niezbędnego  do  rozliczenia  umowy  słupków  ze  stali  kwasoodpornej,  kraty  ze  stali 

kwasoodpornej  i  pompy  z  zaworami  i 

przewodem  tłocznym.  Jak  wskazano  np.  w  jednym 

z o

rzeczeń  Krajowej  Izby  Odwoławczej:  Aby dokonać odrzucenia oferty,  Zamawiający musi 

mieć  pewność,  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  bowiem  odrzucenie  oferty  możliwe 

jest tylko w  przypadku braku  wątpliwości,  że oferta  nie  zapewni  realizacji  celu zamówienia, 

a 

realizowana usługa nie będzie odpowiadała wymogom z SIWZ. Dla dokonania odrzucenia 

oferty  wykonawcy,  musi  zaistnieć  sytuacja  ustalenia  w  sposób  jednoznaczny,  niebudzący 

wątpliwości,  że  oferta  wykonawcy  nie  zlewni  realizacji  zamierzonego  i  opisanego  w  SIWZ 

celu,  a  oferowane  świadczenie  nie  odpowiada  wyrażonym  w  treści  SIWZ  wymaganiom. 

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  zachodzi  wówczas,  gdy  przedmiot  zaoferowany 

w 

ofercie  nie  odpowiada  przedmiotowi  zamówienia.  Interpretacja  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp, 

nakazuje  odniesienie  normy  art  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  do  merytorycznego  aspektu 

zaoferowanego  przez  wykonawców  świadczenia  oraz  merytorycznych  wymagań 

Zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych 

elementów istotnych dla wykonania zamówienia (wyrok Izby z 8 lutego 2019 r. sygn. akt KIO 

Odwołujący  podniósł  również,  że  zastosowana  przez  Zamawiającego  sankcja 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  zawiera  zastrzeżenie,  zgodnie  z 

którym nie znajduje ona zastosowania, jeśli istnieją przesłanki do poprawienia oferty w trybie 

art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp.  W  każdym  zatem  przypadku  niezgodności  treści  oferty  z  treścią 

SIWZ  Zamawiający  przed  odrzuceniem  oferty  ma  obowiązek  przeanalizowania  możliwości 

poprawienia  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp,  czego  w  przedmiotowym 

przypadku Zamawiający nie uczynił. 

{ad pkt 3. listy 

zarzutów} 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten – wobec jednoznacznego zobowiązania 

się przez Konsorcjum w treści oferty do realizacji zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu 

zamówienia  oraz  wszystkim  warunkami  wymaganiami  określonymi  w  SIWZ  –  w  przypadku 

wątpliwości co do treści tej oferty winien zwrócić się do niego co najmniej o wyjaśnienia. 

Odwołujący podkreślił, że celem nadrzędnym Zamawiającego winno być wyjaśnienie 

wszelkich  wątpliwości  w  ofertach  wykonawców  w  sposób  dopuszczony  przepisami  pzp, 

z 

zastosowaniem  tych  samych  reguł  w  stosunku  do  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli 

oferty  wymagające  wyjaśnienia.  Z  uwagi  na  fakt,  że  oferta  Konsorcjum  budziła 

u 

Zamawiającego wątpliwości co do jej kompletności, zobowiązany był on do zastosowania 

art. 87 ust. 1 pzp. 

{ad pkt 4. listy zarzutów} 

Odwołujący  podał,  że  wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  na  potrzeby 

sporządzenia  kosztorysów  ofertowych  przyjął  stawkę 

roboczogodziny (stawka r-

g) w wysokości 12 zł. 

Odwołujący  przytoczył  przepisy  rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  10  września 

2019 r. (Dz. U. 2019 Poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę 

oraz  wysokości  minimalnej  stawki  godzinowej  w  2020  r.:  §  1.  Od  dnia  1  stycznia  2020  r. 

ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2 600 zł, § 2. Od dnia 1 stycznia 

2020 r, ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 17 zł. 

Odwołujący  zarzucił,  że  tym  samym  oferta  wybrana  jako  najkorzystniejsza  jest 

niezgodna zarówno z przywołanymi powyżej przepisami rozporządzenia, jak i z art. 90 pzp, 

gdyż  jako  minimalną  stawkę  godzinową  Wykonawca  winien  przyjąć  co  najmniej  17  zł, 

ewentualnie  co  najmniej  15,3846  zł  (  2600  zł  przy  uwzględnieniu  średniego  miesięcznego 

czasu pracy wynoszącego 169 godzin). Art. 90 ust. 1 pzp nakazuje zamawiającemu badać, 

czy w 

cenie oferty uwzględniono koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie 

może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawę  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r. 

o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z2016 r. poz. 1265). 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  analizując  treść  kosztorysów  wybranego 

wykonawcy 

powinien  zauważyć,  że  została  ona  skalkulowana  z  wykorzystaniem  stawki 

roboczogodziny  mniejszej  od  minimalnej  możliwej  do  zastosowania  w  kalkulacji 

kosztorysowej,  poniżej  której  nie  jest  możliwe  należyte  zrealizowanie  robót, 

z 

uwzględnieniem i poszanowaniem wymagań wynikających z bezwzględnie obowiązujących 

przepisów prawa.  

Odwołujący  podsumował,  że  oferta  takiego  wykonawcy  powinna  zostać  odrzucona 

na podstaw

ie wskazanych przez niego na wstępie przepisów. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  17  lipca  2020  r.  wniósł  o  oddalenie 

odwołania z następujących powodów. 

{ad pkt 1.-

2. listy zarzutów} 

Zdaniem Zamawiającego podanie w przedmiarze podstawy nakładów (KNR-y) miało 

na  celu  umożliwienie  wykonawcom  dokonania  wyceny  w  sposób  jednoznaczny 

z 

zachowaniem  realizacji  zasad  równości  oraz  uczciwej  konkurencji.  Natomiast  w  rozdziale 

VIII  SIWZ  dotyczącym  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  pkt  od  1.  do  4.  jasno  i  precyzyjnie 

wskazał sposób, w jaki wykonawca zobowiązany był wyliczyć cenę ofertową oraz sposób, w 

jaki  zobligowany  był  dowieść  prawidłowości  tego  wyliczenia.  Każdorazowo  wykonawca 

winien  był  dołączyć  do  oferty  kosztorys  ofertowy  w  formie  szczegółowej  z  odrębnym 

zestawieniem  materiałów,  przy  czym  wprost  napisano,  co  rozumie  się  pod  pojęciem 

kosztorysu w formie szczegółowej  oraz  zestawienia materiałów  oraz  co  maja  one  zawierać 

ust.  1).  W  treści  ust.  2.  wskazano  metodologię  wyceny,  a  w  ust.  3.  i  4.  wymogi  co  do 

sposobu konstruowania ceny oraz sposo

bu jej wyrażenia. Z kolei zastrzeżenie w ust. 1., że 

nie  będzie  badane,  czy  ww.  ceny  zawierają  wszystkie  składniki  cenotwórcze  i  czy  są  one 

naliczone  prawidłowo  (a  ryzyko  niewłaściwie  skalkulowanej  i  wyliczonej  ceny  ciąży 

na wykonawcy  i  ponosi  on  wsze

lkie  jego  konsekwencje)  immanentnie  związane  jest  z 

przyjętą  metodologia  wyceny,  zgodnie  z  którą  wykonawca  zobowiązany  jest  uwzględnić 

pełny zakres przedmiotu zamówienia (ust. 1. i 2.), a cena winna zawierać wszystkie elementy 

ją definiujące i  to  wykonawcę obciąża prawidłowość ich wyliczeń  (ust.  3).  Zapis ten  wprost 

odnosi  się  do  cen,  co  oznacza,  że  każdy  z  wykonawców  musi  uwzględnić  wszystkie 

elementy  składające  się  na  cenę,  a  wszelkie  uchybienia  w  tym  zakresie,  jak  np. 

nieprawidłowo naliczona stawka podatku od towarów i usług VAT, będą jego obciążały. 

Według  Zamawiającego  Odwołujący  bezpodstawnie  twierdzi,  że  w  kosztorysach 

ofertowych 

uwzględniono 

wszystkie 

pozycje 

przedmiarowe 

wymagane 

przez 

Z

amawiającego,  a  opisy  kwestionowanych  pozycji  przedmiarowych  są  tożsame  z  opisami 

sp

orządzonymi przez Zamawiającego, gdyż w kosztorysach Konsorcjum w żadnym miejscu. 

nie  wyceniono  mat

eriałów  w  trzech  kwestionowanych  pozycjach.  Ponadto  poza 

zadeklarowaniem  objęcia  całości  przedmiotu  zamówienia  Konsorcjum  również  w  treści 

złożonego  odwołania  nie  wskazało  miejsca  oraz  sposobu  wyceny  materiałów  z  tych  trzech 

pozycji kosztorysowych. 

W  oceni

e  Zamawiającego  ponieważ  Odwołujący  w  treści  odwołania  wprost 

potwierd

za,  że  na  etapie  przygotowania  oferty,  w  tym  kalkulacji  ceny  oraz  opracowywania 

kosztorys

ów był związany treścią SIWZ, na tym etapie postępowania spóźniony jest zarzut, 

którego  istotą  jest  przyjęta  metodologia  wyceny  przedmiotu  zamówienia,  jak  również 

wniosek,  że  wymagania  co  do  sporządzenia  kosztorysu  ofertowego  w  formie  szczegółowej 

odbiegają  od  praktyki  rynkowej.  Odwołujący  na  etapie  przygotowania  oferty  nie  skorzystał 

z uprawnienia wy

nikającego z treści art. 38 pzp, co oznacza, że zapisy SIWZ nie budziły jego 

wątpliwości. 

Zamawiający stwierdził, że uwzględnianie dodatkowych materiałów w cenach innych 

materiałów  objętych  standardowo  daną  pozycją  nakładów  pozostaje  w  sprzeczności 

z 

ogólnie przyjętymi zasadami kosztorysowania. Dostępne na rynku programy kosztorysowe, 

jak  np.  Norma  czy  Zuzia 

posiadają możliwość wprowadzenia niezbędnych materiałów poza 

objętymi standardowo. Skoro Odwołujący nie skorzystał z takiego rozwiązania, mógł w treści 

odwołania  wprost  wskazać  pozycje,  w  których  dokonał  wyceny  brakujących  materiałów, 

czego jednak nie uczynił. 

Zamawiający  dodał,  że  na  etapie  przygotowywania  się  do  postępowania  przed 

Krajową  Izbą  Odwoławczą  stwierdził  kolejne  naruszenie  skutkujące  odrzuceniem  oferty 

w o

parciu o art. 89 ust. 1 pzp {które szczegółowo opisał}.  

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Zamawiający wywiódł, że treść art. 87 ust. 1 zd. 1 pzp konstytuuje uprawnienie, a nie 

obowiązek,  stąd  zamawiający,  mając  na  uwadze  okoliczności  sprawy,  sam  decyduje 

o 

ewentualnej  możliwości  skorzystania  dobrodziejstwa  przywołanego  przepisu.  W  tym 

przypadku, mając na uwadze informacje ujawnione w treści złożonej oferty, Zamawiający nie 

powziął  wątpliwości  i  tym samym  nie miał  potrzeby  wyjaśniania okoliczności,  które  były  dla 

niego jasne. 

{ad pkt 4. listy zarzutów} 

Zamawiający podał, że pismem nr l.dz. IA1/B/20/16/AL./477 z 29.05.2020 r. wszczął 

wobec  W.  S. 

procedurę  opisana  treścią  art.:  90  ust.  1  pzp,  zaś  Wykonawca  w piśmie  z 

05.0620202  r.  złożył  wyczerpujące  wyjaśnienia,  które  pozwoliły  Zamawiającemu  na 

stwierdzenie,  że  cena  lub  jej  istotne  części  składowe  nie  są  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia i nie budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  opisanymi  wymaganiami.  W  szczególności  wyjaśnienia  zawierały 

informacje 

dotyc

zące 

wynagrodzenia 

pracowników. 

Zamawiający 

podsumował, 

że przeprowadził  stosowna  procedurę  wyjaśniającą,  która  nie  dała  podstaw  do  odrzucenia 

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp. 

Zamawiający  podniósł,  że  w  odwołaniu  nawet  nie  uprawdopodobniono  faktu  rażąco 

niskiej  ceny,  a  ponadto  nie  wskazano  oraz  nie  wykazano,  w  j

aki  sposób  owa  zaniżona 

stawka  miała  wpływ  na  kształtowanie  ceny  w  kontekście  instytucji  rażąco  niskiej  ceny.  Nie 

wykazano  również  ponad  wszelką  wątpliwość,  że  faktycznie  wystąpiło  zaniżenie  stawki 

roboczogodziny w stosunku do minimalnego wynagrodzenia. 

3  lipca  2020 

r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej formie 

elektronicznej 

zgłoszenie  przez  Instalacje  Sanitarne  W.  S.  z  Gliwic  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Wobec  dokonania  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3  dniowego 

terminu  oraz  wymogu  przekazania  jego  kopii  Stronom  postępowania  (art.  185  ust.  2  pzp), 

Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności  powyższego  przystąpienia,  co  do 

którego nie zgłoszono również opozycji. 

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  a  w  złożonym  na  posiedzeniu  piśmie 

odniósł się do zarzutów odwołania, w tym bardzo szczegółowo do zarzutów odnoszących się 

do złożonej przez niego oferty.  

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony przez Odwołującego – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp, nie zostały również zgłoszone w tym przedmiocie odmienne wnioski.  

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia 

odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  Izba  przeprowadziła  rozprawę,  podczas  której  Strony  i  Przystępujący 

podtrzymali dotychczasowe stanowiska.  

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego tego postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja 

do 

wniesienia  odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

gdyż  złożył  ofertę,  której  odrzucenie  oznacza  utratę  możliwości  uzyskania  przedmiotowego 

odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

W pierwszej kolejności konieczne stało się przypomnienie, że zgodnie z art. 192 ust. 

7 pzp 

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym 

stawianego  przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem 

wskazanego  przepisu  prawa,  ale 

przede  wszystkim  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne, 

które  podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i  mają  wpływ  na  sytuację 

wykonawcy  wnoszącego  odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  25  maja 

2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}.  

Oczywiste jest zatem, że w odwołaniu od odrzucenia oferty wykonawca może jedynie 

zakwestionować  takie  podstawy  faktyczne  decyzji,  jakie  zostały  mu  ujawnione  w  ramach 

uzasadnienia faktycznego, które  wraz  z  uzasadnieniem  prawnym  zamawiający  obowiązany 

jest sporządzić i przekazać wykonawcy. 

Z  tego  względu  nie  mogły  być  wzięte  pod  uwagę  w  tej  sprawie  nowo  zgłoszone 

dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie  powody,  dla  których  oferta  Konsorcjum  miałaby  być 

niezgodna z treścią s.i.w.z. 

Z  kolei  w  przypadku  Odwołującego  Izba  nie  mogła  wziąć  pod  uwagę  okoliczności 

związanych  z  treścią  złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień  dotyczących  ceny,  które 

w 

odwołaniu  zostały  zupełnie  pominięte,  inaczej  niż  jako  wskazujących  na  bezzasadność 

zarzutu odwołania. 

{rozpatrzenie zarzutów z pkt 1.-3. oraz pkt 5.-6. listy zarzutów} 

Izba stwierdziła, że ponieważ w odwołaniu adekwatnie przywołano lub opisano treść 

specyfikacji,  złożonej  oferty  i  zawiadomienia  o  jej  odrzuceniu,  nie  ma  potrzeby  ich 

powtarzania, gdyż zostały już zrelacjonowane powyżej.  

Zaznaczyć  należy,  że  poza  wszelkim  sporem  jest  okoliczność,  że  Konsorcjum  nie 

pominęło wyceny żadnej pozycji przedmiarowej, a opis trzech spornych pozycji jest taki, jaki 

automatycznie  wynika  ze  wskazanych  w  udostępnionej  wykonawcom  dokumentacji 

przetargowej  oznaczeń  pozycji  wg.  Katalogów  nakładów  rzeczowych  (tzw.  KNR). 

Niezgodność  treści  oferty  Konsorcjum  z  Niezdrowic  w  stosunku  do  treści  specyfikacji 

sprowadza  się  zatem  do  braku  wyszczególnienia  w  zestawieniu  materiałów  dodatkowych 

w 

stosunku do standardowego opisu tych trzech pozycji materiałów w postaci krat (słupków) 

ze stali kwasoodpornej i pompy zatapialnej z zaworem i przewodem tłocznym. 

Dodatkowo  należy  podkreślić  należy,  że  za  bezsporną  okoliczność  należy  uznać, 

że wartość  materiałów,  których  nie  dopatrzył  się  Zamawiający  w  kosztorysie  (zestawieniu 

materiałów)  jest  znikoma  w  stosunku  do  wartości  całej  oferty  (ubruttowiona  wartość  tego 

zamówienia oscyluje na poziomie  1 mln zł), gdyż  Zamawiający  nie zakwestionował  takiego 

twierdzenia zawartego w  odwołaniu,  które  dodatkowo zostało poparte  dowodami złożonymi 

na  ro

zprawie  w  celu  wykazania  kosztów  zakupu  krat  i  pompy  (łączna  wartość  tych 

materiałów  opiewa  na  niespełna  4200  zł  {oferta sprzedaży  krat  z  14  maja  2020  r.  i  faktura 

proforma z 11 maja 2020 r.}. 

Dodatkowo 

powyższe 

dowody 

uprawdopodobniają 

w 

wysokim  stopniu, 

że Konsorcjum  uwzględniło  przy  wycenie  oferty  koszty  tych  materiałów,  skoro  zamówiło 

je 

przed terminem złożenia ofert. 

Zarówno  z  uzasadnienia  odrzucenia,  jak  i  odpowiedzi  na  odwołanie  nie  wynika, 

na 

czym  miałby  polegać  błąd  w  obliczeniu  ceny  oferty  popełniony  rzekomo  przez 

Konsorcjum. 

W  istocie  Zamawiający  z  tej  samej  podstawy  faktycznej  wywiódł  jednoczesne 

zaistnienie dwóch podstaw prawnych odrzucenia oferty.  

Przede  wszystkim  zaznaczyć  należy,  że  nie  tylko  w  ramach  argumentacji  prawnej, 

ale 

również  i  faktycznej  Zamawiający  nie  przedstawił  żadnych  okoliczności  świadczących 

o 

tym,  że  rozważył  stwierdzone  przez  siebie  niezgodności  jako  inne  niż  oczywiste  omyłki 

pisarskie i rachunkowe, niepowodujące istotnej zmiany treści oferty. 

Natomiast  postępowanie  dowodowe  wykazało,  że  wobec  Przystępującego 

w 

analogicznej  sytuacji,  czyli  stwierdzenia  braku  ujęcia  w  niektórych  pozycjach  kosztorysu 

materiałów  (w  tym  przypadku  w  poz.  nr  19,  20,  93,  94,  146,  147  i  243  dotyczących 

umocnienia pionowych ścian wykopu palami nie zostały ujęte nakłady materiałowe potrzebne 

do wykonania zabezpieczenia), Zamawiający nie tylko wezwał go do wyjaśnień w trybie art. 

87 ust. 1 pzp {pismem z 19 maja 2020 r. l. dz. IA1/B/20/16/AL./478, którego odpis złożył na 

rozprawie  Odwołujący},  ale  przyjął  wyjaśnienia  {pismo  W.  S.  z  5  czerwca  2020  r.,  którego 

odpis  złożył  na  rozprawie  Odwołujący},  w  których  W.  S.  wyjaśnił,  że  celowo  pominął  te 

materiały z uwagi na stosowanie innego sposobu umocnienia wykopów w postaci stalowych 

rozp

ór,  co  jednak  nie  wynikało  explicite  z  treści  złożonej  oferty  (kosztorysu,  zestawienia 

materiałów). 

Natomiast bez znaczenia dla sprawy jest toczony przez Strony na rozprawie spór co 

do  tego,  czy  i  jak  można  modyfikować  opisy  pozycji  i  zestawienia  materiałów 

w 

komputerowych  programach  do  kosztorysowania,  gdyż  w  oczywisty  sposób  stanowisko 

Odwołującego  służyło  wyjaśnieniu  faktycznych  powodów  złożenia  w  ofercie  kosztorysu 

i 

zestawienia  w  taki,  a  nie  inny  sposób,  a  nie  wykazywaniu,  że  taka  ręczna  modyfikacja 

nie 

jest obiektywnie możliwa.  

Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum. 

Izba  rozważyła,  z  uwzględnieniem  okoliczności  dotyczących  tej  sprawy,  zakres 

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd 

{wyrażony  również  w  orzeczeniach  przywołanych  w  odwołaniu},  że  zarówno  treść  s.i.w.z., 

jak i 

treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio: 

zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego 

świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz 

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej 

przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego 

–  co  do  zasady  –  porównanie 

zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem 

i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawia

jącego,  przesądza  o  tym,  czy  treść 

złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w 

szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej 

strony przepisy zastrzegają pod rygorem 

nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  formę  elektroniczną  opatrzoną  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

(art. 10a  ust.  5  pzp)  {w  poprzednim  stanie  praw

nym  była  to  forma  pisemna  pod  rygorem 

nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na 

odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres i sposób konkretyzacji  oświadczenia woli, który  będzie podstawą dla 

oceny  zgodności  treści  złożonej  oferty  z  merytorycznymi  wymaganiami  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  

W  konsekwencji  nie  tylko  treść  wynikająca  explicite  ze  złożonej  oferty,  ale  również 

nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez 

zamawiającego,  może  być  podstawą  do  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.. 

gdyż  –  co  do  zasady  –  niedopuszczalne  jest  precyzowanie  i  poprawianie  treści  złożonej 

oferty,  w 

szczególności  z  uwagi  za  naczelne  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

i zachowania uczciwej konkurencji.  

W  zakresie  zastosowania  przesłanki  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp 

mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, 

o 

ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, 

choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. 

J.  Pieróg  w:  Prawo  zamówień  Publicznych.  Komentarz,  wyd.  C.H.  Beck,  Warszawa  2009}. 

Innymi  słowy  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  może  polegać  na  sporządzeniu 

i przedstawieniu 

oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  specyfikacji,  z  zaznaczeniem, 

że chodzi  tu  o  wymagania  s.i.w.z.  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia 

zobowiązania  (świadczenia)  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania c

o do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie 

wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. 

N

iezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z art. 

89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność 

polega,  czyli  co  i  w  jaki  spo

sób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi, 

skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. 

Zgodnie  z  art.  87 

ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać 

od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2  pzp,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści. 

Z 

wyjątkiem  trybu  dialogu  konkurencyjnego  zmiany  te  sprowadzają  się  to  do  wspominanej 

powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, 

co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.  

Jednakże, co ma kluczowe znaczenie w tej sprawie, wystąpienie stanu niezgodności 

treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż art. 89 

ust.  1  pkt  2  pzp  wprost  odsyła  do  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp.  Odrzuceniu  podlega  zatem 

wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią  s.i.w.z.  w  sposób  zasadniczy 

i 

nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest  poprawienie  w złożonej  ofercie 

niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.  

O  ile  każdorazowo  treść  oświadczenia  woli  składanego  w  postępowaniu  w  ramach 

oferty  należy  rozpatrywać  przez  pryzmat  zamiaru  wykonawcy,  wyrażającego  się  wolą 

uczestnictwa  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji  –  złożenia  oferty  zgodnej  z  s.i.w.z.  {tak 

m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: 

KIO  2343/12,  KIO  2346/12),  22  listopada  2012  r.  (sygn.  akt:  KIO  2396/12,  KIO  2416/13), 

10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) 

– o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym 

stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu 

w 

sposób  nie  naruszający  nadrzędnej  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  pomiędzy 

wykonawcami.  Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  przewiduje  instrumenty  służące 

odczytaniu  treści  złożonego  oświadczenia  woli  –  jeśli  jest  ono  niejednoznaczne  {instytucja 

wyjaśnień  z  art.  87  ust.  1  pzp},  a  także  służące  poprawieniu  oferty  –  jeśli  wprost  nie 

odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87 

ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych 

omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji 

rachunkowych dokonanych poprawek. W 

postępowaniu o zamówienie publiczne nie została 

wyłączona  bowiem  ogólna,  charakterystyczna  dla  prawa  cywilnego  zasada  ustalania  treści 

złożonego  oświadczenia  woli  w  sposób  odzwierciedlający  zamiar  strony  i  cel  złożenia 

oświadczenia.  W  realiach  konkretnej  sprawy,  zanim  zamawiający  podejmie  decyzję 

o 

odrzuceniu  oferty  jako  niezgodnej  z  treścią  siwz,  zobowiązany  jest  wszechstronnie  ją 

zbadać  bacząc,  by  wyjaśnić  w  trybie  opisanym  w  art.  87  ust.  1  PZP  stwierdzone 

nieprawidłowości  i  dokonać  poprawy  omyłek  zgodnie  z  dyrektywami  wyrażonymi  w  art.  87 

ust.  2  pkt  1-

3  PZP.  Dopiero  wyczerpanie  tej  procedury  uprawnia  zamawiającego 

do 

ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty 

na  podstawie  art.  89  ust.  pkt  2  Pzp.  {vide  wyrok  Izby  z  5  stycznia  2012  r.  sygn.  akt  KIO 

2743/11 oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. sygn. akt 1514/11}. 

Jak  to  powyżej  ustalono,  dla  trzech  pozycji  kosztorysowych  wskazanych 

w 

zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  Konsorcjum  nie  wykazało  w  zestawieniu  materiałów 

tych 

dodatkowo przewidzianych przez Zamawiającego ponad standardowy opis pozycji KNR. 

Pozostaje  zatem  ocena,  czy  i  w  jaki  sposób  Zamawiający  powinien  dokonać 

skorygow

ania  stwierdzonych  niezgodności.  Przy  czym  podkreślić  należy,  że  pomimo 

ewidentnego  zawarcia  w 

treści  uzasadnienia  odwołania  zarzutu  naruszenia  również  art.  87 

ust. 1 pkt 3 pzp, Zamawiający w toku postępowania odwoławczego w ogóle się do niego nie 

odniósł, a tym samym de facto zrezygnował z przedstawienia argumentacji prawnej odnośnie 

braku możliwości zastosowania tego przepisu w okolicznościach faktycznych tej sprawy. 

Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu 

aktualnego  brzmienia  art.  87  ust.  2  pzp  było  zniwelowanie  formalizmu  występującego 

na gruncie  ustawy  pzp, 

aby  umożliwić  branie  pod  uwagę  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego 

rodzaju  błędów  i  omyłek,  których  skorygowanie  nie  prowadzi  do  istotnych  zmian  w  treści 

oferty.  Wynika  to  z  uz

asadnienia  do  ustawy  z  dnia  4  września  2008  r.  o  zmianie  ustawy  –

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw:  W  projekcie  wprowadza  się 

istotne  zmiany  dotyczące  sposobu  poprawiania  oczywistych  omyłek  pisarskich 

rachunkowych (art. 87 ust. 2). Re

zygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania 

omyłek  rachunkowych,  pozostawiając  jednocześnie  zamawiającemu  uprawnienie 

do 

poprawiania  oczywistych  omyłek  pisarskich,  rachunkowych  oraz  innych  omyłek 

polegających  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia. 

Proponowane 

rozwiązanie przyczyni  się do  usprawnienia procedury  udzielania  zamówienia 

publicznego 

oraz  do  zmniejszenia  liczby  odrzucanych  ofert  i  unieważnianych  postępowań. 

Ogranicza się  sytuacje, w  których  oferty  uznane  za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu 

ze  względu  na  błędy  rachunkowe  w  obliczeniu  ceny,  które  nie  są  możliwe  do  poprawienia 

w 

myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na 

roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące 

nieraz  po    kilkadziesiąt  tomów,  często  podlegają  odrzuceniu  ze  względu  na  drobne  błędy 

w 

ich  treści.  Proponowany  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3  w  szczególności  ma  na  celu 

umożliwienie  poprawiania  tego  rodzaju  błędów,  które  mogą  pojawić  się  w  trakcie 

sporządzania  kosztorysu  ofertowego.  Należy  również  podkreślić,  że  proponowane 

rozwiązanie  nie  stoi  na  przeszkodzie  temu,  aby  zamawiający  samodzielnie  precyzował 

w specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  przykładowe  okoliczności,  w  których  będzie 

dokonywał  poprawy    omyłek  w  ofertach  w  trybie  art.  87  ust.  2.  Powyższe  prowadzi 

do 

przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne 

spory z wykonawcami.  

W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  nie  jest  dokonanie  wyboru  oferty  najbardziej  poprawnej  formalnie,  lecz 

dokonanie  wyboru  oferty  z 

najniższą  ceną  lub  oferty  przedstawiającej  najkorzystniejszy 

bilans  ceny  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu  namówienia  (oferty 

najkorzystniejszej  ekonomicznie)  {vide  wyrok  Izby  z  23  marca  2011  r.  n  sygn.  akt  KIO 

522/11}. 

Jednocześnie  czynność  poprawienia  oferty  ma  charakter  obligatoryjny 

i 

zamawiający  nie  może  uchylić  się  od  jej  wykonania.  Zaniechanie  takiej  czynności  należy 

uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi 

do 

niesłusznego  odrzucenia  najkorzystniejszej  oferty,  które  nie  zapewnia  wyboru  oferty 

zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców.  

Izba  podziela również  stanowisko {wyrażone już w  wyroku Izby  z  5 sierpnia 2009  r. 

w sprawie 

o sygn.  akt  KIO/UZP  959/09},  że  rozumienie „innej  omyłki”  z  art.  87  ust.  2  pkt  3 

pzp 

nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie 

sporządzenia  oferty,  pominięcie  lub  pomylenie  określonych  wyrażeń  lub  wartości 

czy 

wszelkich  innych  przeoczeń  i  braków,  które  powstały  bez  świadomości  ich  wystąpienia 

po  stronie  wykonawcy.  S

łownikowe rozumienie słowa „omyłka”  oznacza  spostrzeżenie,  sąd 

niezgodny  z  rzeczywistością,  błąd  w  postępowaniu,  rozumowaniu  itp.  {Słownik  języka 

polskiego  pod  red.  Witolda  Doroszewskiego,  Wydaw

nictwo  Naukowe  PWN,  dostępny 

na stronie  http://sjpd.pwn.pl}. 

Omyłka  wykonawcy  w  przygotowaniu  oferty  może  zatem 

również  wynikać  z  jego  błędnego  przekonania  co  do  wymaganego  sposobu  wykonania 

zamówienia  i  wyrażenia  powyższego  w  ofercie.  Wykonawca  może  więc  sporządzić  ofertę 

z 

pełną  świadomością  co  do  celowości  i  kształtu  jej  poszczególnych  zapisów,  jednakże 

mylnie  nie  zdaje  sobie  sprawy  ze  stanu  jej  niezgodności  z  treścią  s.i.w.z.  Tego  typu  błędy 

wykonawcy,  pod  warunkiem  ich  nieistotności,  również  podlegają  poprawie  w  trybie  art.  87 

ust.  2  pkt  3  pzp.  Ostatec

znym  momentem  weryfikacji  omyłki,  w  tym  przypadku  zmiany 

przekonania  wykonawcy  co  do  poprawności  jego  oferty,  jest  wywołujące  określone  skutki 

prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody, 

o 

którym  mowa  w  art.  89  ust.  1  pkt  7  pzp,  niezależnie  od  wcześniej  składanych  deklaracji 

w tym przedmiocie.  

Resumując,  jeżeli  jakieś  konkretne  okoliczności  nie  wskazują  co  innego  –  należy 

przyjąć  założenie,  zgodnie  z  którym  wykonawcy  składają  oferty  w  dobrej  wierze  i  na  serio, 

z zamia

rem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami 

określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze im się to udaje i wtedy 

obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 

pkt 3 pzp. 

W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli 

dotyczących  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

a 

niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  z  przepisu  wprost  wynika,  że  taka 

poprawa  nie  może  prowadzić  do  istotnej  zmiany  treści  oferty.  Oczywiste  jest  zatem, 

że przypadku  zastosowania  tego  przepisu  każdorazowo  następuje  zmiana  treści  oferty. 

Natomiast  granicą  dopuszczalności  takiej  zmiany  jest  to,  aby  miała  istotnego  charakteru. 

Przy  czym  o  istotności  zmiany  treści  oferty  każdorazowo  decydują  okoliczności  konkretnej 

sprawy:  na  ile  zmiana  oddaje  pierwotny  sens  i  znaczenie  treści  oferty,  a  na  ile  stanowi 

wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę 

w  stopniu  nakazującym  uznać,  że  wykonawca  nie  złożyłby  takiego  oświadczenia,  gdyż  nie 

odzwierciedla  ono  jego  intencji  wyrażonych  w  poddawanej  poprawie  ofercie.  O  istotności 

takiej 

może  zatem  decydować  skala  zmiany  wielkości  ceny,  skala  zmiany  zakresu 

przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego 

charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do 

całości  treści  oferty  i  przedmiotu  zamówienia.  Na  powyższe  uwarunkowania  zwrócił  uwagę 

Sąd Okręgowy  w  Krakowie w  uzasadnieniu wyroku  z  23 kwietnia 2009 r. (sygn.  akt XII Ga 

W  ocenie  Sądu  Okręgowego  nie  ulega  jednak  kwestii,  iż  ocena,  czy  poprawienie 

innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być 

dokonywana  na  tle  konkretnego  stanu  faktycznego.  To  co  w  ramach  danego  zamówienia 

może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie 

ofert  innego  podobnego  zamówienia.  Nadto  należy  zaznaczyć,  że  poprawienie  przez 

zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych 

zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” 

należy  w  ocenie  sądu  odnosić  do  całości  treści  oferty  i  konsekwencję  tych  zmian  należy 

oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. 

Tymczasem  Za

mawiający  w  tej  sprawie  {vide  uzasadnienie  odrzucenia  oferty 

i 

odpowiedź  na  odwołanie}  nie  był  w  stanie  podać  żadnego  konkretnego  argumentu 

prze

mawiającego za brakiem  możliwości  poprawienia stwierdzonych przez  siebie  w  ofercie 

Konsorcjum  braków,  które  w  oczywisty  sposób  nie  mają  istotnego  znaczenia  w  skali  całej 

oferty. 

Zamawiający  zdaje  się  w  ten  sposób  negować  możliwość  zmiany  treści  oferty  w 

zakresie przedmiotowo istotnym. 

Jednakże art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie ogranicza możliwości 

dokonywania  zmian  z  punktu  widzenia  tego,  czy  dotyczą  przedmiotowo  lub  podmiotowo 

istotnych albo nieistotnych elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności zmian jest to, nie 

stanowiła ona znaczącej  ingerencji  w  treść  oferty, która  spowodowałaby  wytworzenie  przez 

zamawiającego  zupełnie  nowej  treści  oświadczenia  woli  w  stosunku  do  złożonego  przez 

wykonawcę w powyżej przedstawionym rozumieniu. Jak to słusznie wskazano w wyroku z 13 

stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: 

[w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów 

okręgowych  przyjmuje  się  np.  możliwość  poprawiania  treści  oferty  odnoszących  się 

bezpośrednio  do  ich  essentialia  negotii  (np.  w  celu  uniknięcia  tzw.  „kazusu  lamp  na 

obwodnicy  Wrocławia”,  czyli  odrzucania  ofert  z  powodu  drobnych  błędów  w  ich  treści). 

Podobne stanowiska Izba zabrała w wyroku z 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i w 

wyroku z 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10. 

Zamawiający  zdaje  się  w  ogóle  nie  dostrzegać,  że  w  skali  wartości  oferty  i  zakresu 

przedmiotu 

zamówienia  wymagane  doprecyzowanie  treści  oferty  Konsorcjum  co  najwyżej 

stanowi zmianę znikomą i to wyłącznie pod względem sprecyzowania rzeczowego, gdyż pod 

względem wartości (ceny oferty) nic nie ulegnie zmianie. 

Co  do  możliwości  samodzielnego  poprawienia  przez  zamawiającego  omyłkowej 

niezgodności,  bez  udziału  wykonawcy,  w  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  jest  to 

wypracowana  w  orzecznictwie  wskazówka  zmierzająca  do  wytyczenia  bezpiecznej  granicy 

zastosowania  art.  87  us

t.  2  pkt  3  pzp,  gdyż  przepis  wprost  takiej  przesłanki  nie  formułuje. 

Niewątpliwie  stosowanie  jej  w  praktyce  przez  zamawiających  eliminuje  ryzyko  naruszenia 

wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą 

na  temat  złożonej  oferty  oraz  gwarantuje  zachowanie  podstawowych  zasad  równego 

traktowania  wykonawców  i  przestrzegania  uczciwej  konkurencji  pomiędzy  nimi.  W  ocenie 

Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania 

wykonawcy  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty.  Wręcz  przeciwnie,  skorzystanie  przez 

zamawiającego  z  art.  87  ust.  1  pzp  może  być  wręcz  nieodzowne  nie  tylko  dla  oceny,  czy 

doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. 

Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  należy  tu  odróżnić  dopuszczalne  skorzystanie  z  treści 

udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro 

dopuszczalne  jest  wyjaśnienie  treści  złożonej  oferty,  dysponowanie  przez  zamawiającego 

wszystkimi  niezbędnymi  danymi  do  dokonania  poprawienia  omyłek  bez  ingerencji 

wykonawcy  należy  oceniać  z  uwzględnieniem  informacji  uzyskanych  w  wyniku  wyjaśnień. 

Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa 

w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie 

zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. 

W  okolicznościach  rozstrzyganej  sprawy  Zamawiający,  nawet  bez  kierowania 

wezwania  do  wyjaśnień,  był  w  stanie  zarówno  stwierdzić  na  czym  polega  omyłkowa 

niezgodność,  co  uczynił,  jak  i  w  jaki  sposób  ją  poprawić,  czego  bezpodstawnie  zaniechał, 

pomimo że nie wezwał Odwołującego tak jak Przystępującego do złożenia wyjaśnień. 

W ocenie składu orzekającego w tej sprawie, z uwagi na znikomość zakresu zmiany 

treści  oferty  nie  wymaga  rozstrzygnięcia,  czy  poprawienie  w  tym  ostatnim  zakresie 

sprowadza  si

ę  jedynie  do  dodania  informacji  o  ujęciu  dodatkowych  materiałów  dla  trzech 

pozycji  kosztorysu  (uzupełnienia  zestawienia  materiałów  o  nie).  Na  przeszkodzie 

poprawieniu tych pozycji bez zmiany ich wyceny nie stoi na przeszkodzie przypuszczenie 

– 

choćby było uzasadnione {a tak nie jest w tej sprawie – patrz powyżej poczynione ustalenia} 

–  że  Konsorcjum  sporządzając  ofertę  przeoczyło  w  ogóle  konieczność  uwzględnienia  tych 

materiałów.  Biorąc  pod uwagę stanowisku  Odwołującego brak  podstaw  do  przypuszczenia, 

że stanie się to powodem braku jego zgody na dokonanie poprawienia tej omyłki w sposób, 

który z pewnością był dostępny Zamawiającemu. 

Resumując,  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  z  całokształtu  złożonej  przez 

Odwołującego  oferty  wynika  wola  zaoferowania  realizacji  całości  zamówienia  dotyczącego, 

a 

zatem  nie  było  przeszkód  do  poprawienia  tej  oferty  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp 

w 

sposób, który powinien być oczywisty dla Zamawiającego. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego, 

po pierwsze 

– art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 87 ust. 1 pzp, po drugie – 

art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, a w konsekwencji 

również naruszenie art. 91 ust. 1 pzp miały istotny 

wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec 

czego 

– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 

1. sentencji. 

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 4. listy zarzutów} 

Po  pierwsze,  o  ile  Odwołujący  wykazał  legitymację  do  wniesienia  zarzutów 

związanych  z  odrzuceniem  jego  oferty,  o  tyle  nie  zrobił  tego  w  odniesieniu  do  zarzutu 

skierowanego  przeciwko  ofercie  Przystępującego.  W  konsekwencji  potwierdzenie  się  tych 

pierwszych  zarzutów  jest  wystarczające  i  konieczne  zarazem  dla  wyczerpania  legitymacji 

Konsorcjum do wniesienia odwołania w tej sprawie. 

Ni

ezależenie od powyższego, jak to trafnie uprzednio Izba wskazała w uzasadnieniu 

wyroku  z  7  sierpnia  2014  r.  sygn.  akt  KIO  1529/14: 

Zarzut  oparty  o  błędnie  przywołane 

okoliczności  faktyczne,  w  czym  zawiera  się  również  pominięcie  takich  okoliczności,  należy 

uznać  za  oczywiście  niezasadny,  co  okazało  się  również  adekwatne  w  okolicznościach 

niniejszej sprawy. 

Odwołujący zaniechał bowiem ustalenia stanu postępowania w odniesieniu 

do badania ceny oferty Przystępującego, a tym samym pozbawił się możliwości skutecznego 

zakwestionowania,  że  pomimo  złożonych  wyjaśnień  lub  właśnie  ze  względu  na  ich  treść 

oferta konkurenta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 

pkt 4 pzp. 

Z powyższych względów rozważanie szerokiej argumentacji i dowodów zgłoszonych 

na jej poparcie przez Przystępującego było zbędne dla rozpoznania tego zarzutu. 

Mając powyższe na uwadze Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp 

– orzekła, jak w pkt 2. sentencji. 

{rozstrzygnięcie o kosztach tej sprawy odwoławczej} 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis  oraz  koszty  zastępstwa  przez  Izbą  (potwierdzone  złożonymi  do  zamknięcia  rozprawy 

rachunkami), orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 

r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  – 

obciążając nimi Zamawiającego w 2/3, a Odwołującego w 1/3.