KIO 1462/20 POSTANOWIENIE dnia 20 lipca 2020 roku

Sygn. akt: KIO 1462/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 20 lipca 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na 

posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania w dniu 16 lipca 

2020  roku  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w  dniu  29  czerwca  2020  roku  przez 

wykonawcę:  Optingo  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez:  Energa  Informatyka  i  Technologie  Spółka  

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku 

przy  udziale  wykonawcy  CGI  Information  Systems  and  Management  Consultants 

(Polska)  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Energa 

Informatyka  i  Technologie  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Gdańsku 

postanawia: 

odrzuca 

odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Energa  Informatyka  i  Technologie  Spółka  

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  Optingo  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Energa  Informatyka  i  Technologie  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdańsku  na  rzecz  kwotę  Odwołującego  -  Optingo 

S

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  

w  Warszawie  18  600 

zł  00  gr  (słownie:  osiemnastu  tysięcy  sześciuset  złotych  00/100 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 1462/20 

UZASADNIENIE 

Dnia 29 czerwca 2020 roku do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.

, dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył 

wykonawca 

Optingo  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.  k.  z  siedzibą  

w Warszawie 

(dalej jako „Odwołujący”).  

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu 

nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  „Świadczenie  usług  utrzymania  oraz  małego 

rozwoju  dla  systemu  Siebel”  prowadzi:  Energa  Informatyka  i  Technologie  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  (dalej  jako  „Energa  Informatyka”).  Ogłoszenie  

o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 kwietnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej 2020/S 083-197594. 

O

dwołanie  złożono  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  i  zaniechań 

Energa Informatyka

, wskazując na naruszenie: 

art.  8  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

(tj. Dz.U. z 2019, poz. 1010; dalej: „uznk”) 

poprzez  zaniechanie  ujawnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  CGI 

Information  Systems  and  Management  Consultants  (Polska)  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie (dalej jako: „CGI”), pomimo że zastrzeżone przez CGI informacje nie spełniają 

przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, 

ewentualnie  w  pr

zypadku uznania przez Izbę, że zastrzeżenie przez CGI wyjaśnień rażąco 

niskiej ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa było uzasadnione: 

-  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  CGI, 

pomimo  iż  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

poprzez  nieprawidłową  ocenę  wyjaśnień  prowadzącą  do  uznania,  że  cena  zaoferowana 

przez CGI nie jest rażąco niska; 

art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie 

ujawnienia: 

a) 

wyjaśnień  przedstawionych  przez  CGI  jako  uzasadnienie  objęcia  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa; 

b) 

wyjaśnień  przedstawionych  przez  CGI  jako  uzasadnienie  dla  objęcia  ochroną  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa części dokumentów przedstawionych w odpowiedzi na wezwanie 

Energa Informatyka o z dnia 29 maja 2020 r.; 

c) 

informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 

14)  dotyczących  członków  zarządu  i  prokurentów  CGI  lub  w  przypadku gdy  osoby  te  mają 

miejsce  zamieszania  poza  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej,  odpowiadających  im 

informacji  z  odpowiedniego  rejestru,  albo  w  przypadku  braku  takiego  rejestru,  innych 

równoważnych  dokumentów  wydanych  przez  właściwy  organ  sądowy  lub  administracyjny, 

kraju,  w  którym  miejsce  zamieszkania  ma  osoba  której  dotyczy  informacja  albo  dokument,  

w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp; 

pomimo  że zastrzeżone przez  CGI  informacje nie spełniają przesłanek do  uznania ich za 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Energa Informatyka: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  zarzutów 

postawionych w odwołaniu; 

odtaj

nienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez CGI ochroną, 

jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia: 

a) 

wyjaśnień  przedstawionych  przez  CGI  jako  uzasadnienie  objęcia  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa; 

b) 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  CGI  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 21 maja 2020 r.; 

c) 

wyjaśnień  przedstawionych  przez  CGI  jako  uzasadnienie  dla  objęcia  ochroną  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa części dokumentów przedstawionych w odpowiedzi na wezwanie 

Energa Informatyka z dnia 29 maja 2020 r.; 

d) 

informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 

14)  dotyczących  członków  zarządu  i  prokurentów  CGI  lub  w  przypadku gdy  osoby  te  mają 

miejsce  zamieszania  poza  terytorium 

Rzeczypospolitej  Polskiej,  odpowiadających  im 

informacji  z  odpowiedniego  rejestru,  albo  w  przypadku  braku  takiego  rejestru,  innych 

równoważnych  dokumentów  wydanych  przez  właściwy  organ  sądowy  lub  administracyjny, 

kraju,  w  którym  miejsce  zamieszkania  ma  osoba  której  dotyczy  informacja  albo  dokument,  

w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp. 

odrzucenia oferty CGl; 

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podał,  że  w  dniu  19  czerwca  2020  r.  Energa  Informatyka  za 

pośrednictwem  platformy  przy  użyciu,  której  prowadzi  postępowanie  przekazała 

wykonawcom  Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty

,  z  którego  wynika  że  za 

najkorzystniejszą  została  uznana  oferta  złożona  przez  CGl.  Tym  samym  odwołanie 

wniesione 

zostało z zachowaniem terminu ustawowego. Odwołujący uiścił wpis od odwołania 

w wymaganej wysokości, a Energa Informatyka otrzymała kopię odwołania. 

Odwołujący  wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu.  Oferta 

złożona przez Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. Odwołujący 

posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  ponieważ  w  przypadku  prawidłowego  działania 

Energa  Informatyka

,  oferta  złożona  przez  CGl  zostałaby  odrzucona,  a  co  za  tym  idzie  za 

najkorzystniejszą  zostałaby  uznana  oferta  złożona  przez  Odwołującego.  W  związku  

z  powyższym,  w  wyniku  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  działań  Energa  Informatyka 

Odwołujący  może  ponieść  szkodę  polegającą  na  nieuzyskaniu  zamówienia  publicznego,  

a tym sam

ym posiada interes we wniesieniu odwołania. 

Odwołujący  oświadczył,  że  pismem  z  dnia  22  czerwca  2020  r.  wystąpił  do  Energa 

Informatyka 

o  udostępnienie  protokołu  postępowania  wraz  z  załącznikami.  Energa 

Informatyka 

pismem dnia 25 czerwca 2020 r. udostępnił Odwołującemu niektóre dokumenty 

złożone  przez  CGl  oraz  poinformował,  że  część  dokumentów  złożonych  w  trakcie 

postępowania przez CGl została zastrzeżona na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp, jako tajemnica 

przedsiębiorstwa, „wobec czego Zamawiający nie może ujawnić tych dokumentów.” 

Wśród  dokumentów  udostępnionych  przez  Energa  Informatyka  znajduje  się 

wezwanie  z  dnia  21  maja  2020  r.,  w  którym  działając  na  podstawie  ar  90  ust.  1a  Pzp 

Zamawiający  wezwał  CGl  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny oferty. Zamawiający wskazał, że oczekuje przedstawienia argumentacji wraz  

z  przytoczeniem  zobiektywizowanych  przesłanek  pozwalających  na  skalkulowanie  ceny  na 

wskazanym  przez  wykonawcę  poziomie,  że  cenę  skalkulowano  prawidłowo,  w  sposób 

u

względniający wszystkie istotne czynniki. Zamawiający wskazał także, że oczekuje również 

załączenia dowodów wspierających przedstawioną przez wykonawcę argumentację.  

Zamawiający  nie  udostępnił  treści  wyjaśnień  złożonych  przez  CGI.  Nie  udostępnił 

również  treści  złożonego  przez  CGI  uzasadnienia  objęcia  informacji  zawartych  w  tych 

wyjaśnieniach  ochroną  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  (o  ile  takie  uzasadnienie  zostało 

złożone). 

Wśród  dokumentów  udostępnionych  Odwołującemu  przez  Zamawiającego  znajduje 

się również wezwanie skierowane do CGI w dniu 29 maja 2020 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp 

do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że 

wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu  część  dokumentów  złożonych  przez  CGI  

w odpowiedzi na wezwanie. W przekazanym zestawie dokumentów brakuje m.in. informacji 

z  Krajowego  Rejestru  Karnego  w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1  pkt  14  Pzp  dla 

członków  zarządu  i  prokurentów  CGI  lub  w  przypadku  gdy  osoby  te  mają  miejsce 

zamieszania  poza  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej,  odpowiadających  im  informacji  

z  odpowiedniego  rejestru,  albo  w  przypadku  braku  takiego  rejestru,  innych  równoważnych 

dokumentów  wydanych  przez  właściwy  organ  sądowy  lub  administracyjny,  kraju,  w  którym 

miejsce  zamieszkania  ma  osoba  której  dotyczy  informacja  albo  dokument,  w  zakresie 

określonym  w  art.  24  ust.  1  pkt  14  Pzp.  Również  w  tym  przypadku,  Zamawiający  nie 

udostępnił  Odwołującemu  treści  złożonego  przez  CGI  uzasadnienia  objęcia  informacji 

zawartych  w  tych  dokumentach  ochroną  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  (o  ile  takie 

uzasadnienie zostało złożone). 

Podsumowując  Odwołujący  zaznaczył,  argumentacja  przedstawiona  w  odwołaniu 

potwierdza jego zdaniem z

asadność i konieczność wniesienia odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  posiedzenia 

z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w SIWZ,  złożonych  w  postępowaniu  

o  udzieleni

e  zamówienia  ofertach,  wyjaśnieniach,  odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwołanie,  a także  wyrażone  ustnie  i  pisemnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Do  postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  przystąpienia  po  stronie  Energa 

Informatyka 

złożył  wykonawca  CGI  Information  Systems  and  Management  Consultants 

(Polska) S

p. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.  

Odwołujący prawidłowo przedstawił przebieg postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  i  przytoczył  zapisy  dokumentacji  postępowania  istotne  dla  rozstrzygnięcia 

przedmiotu sporu.  

Energa  Informatyka 

złożyła  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosiła  

w  pierwszej  kolejności  o  jego  odrzucenie  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp. 

Wskazano,  że  podmiot  prowadzący  postępowanie  należy  do  grupy  kapitałowej  Energa.  

W  dniu  30  kwietnia  2020  roku  PKN  Orlen  S.A.  dokonał  nabycia  wszystkich  akcji 

przysługujących  Skarbowi  Państwa  w  Energa  S.A.  (51,52%  akcji  tej  spółki)  i  dysponuje 

obecnie  80,1%  akcji  spółki.  Oznacza  to,  że  z  chwilą  nabycia  akcji  Energa  S.A.  oraz 

podmioty,  na  rzecz  których  Energa  S.A.  dotychczas  działała  w  reżimie ustawy  Pzp  utraciły 

status zamawiających, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Energa Informatyka co prawda 

kontynuowała  postępowanie  zgodnie  z  regułami  określonymi  w  ustawie  Pzp,  dla 

zapewnienia  przestrzegania  zasad  przejrzystości  i  konkurencyjności  prowadzonego 

postępowania. Jednakże, o ile jest swobodną decyzją zamawiającego stosowanie tych reguł 

do  prowadzonego  postępowania,  które  po  dniu  30  kwietnia  2020  roku  nie  podlega  już 

przepisom  ustawy  Pzp,  o  tyle  tryb  odwoławczy  określony  w  ustawie  Pzp  nie  znajduje 

zastosowania do takiego postępowania. Na dowód przeprowadzenia transakcji wykupu akcji 

spółki Energa S.A. Energa Informatyka złożyła wyciąg z raportu bieżącego spółki PKN Orlen 

ze strony internetowej/zakładka Relacje inwestorskie/Raporty bieżące. Z raportu wynika, że 

PKN Orlen w dniu 30 kwietnia 2020 roku zakończył proces rozliczania wszystkich transakcji 

nabycia  przez  Spółkę  akcji  wyemitowanych  przez  Energa  S.A.  PKN  Orlen  nabył  ilość  akcji 

stanowiących  około  80%  kapitału  zakładowego  Energa  S.A.  i  około  85%  ogólnej  liczby 

głosów  na  walnym  zgromadzeniu.  W  raporcie  podano  cenę  jednej  akcji  oraz  cenę  całej 

transakcji, podano również źródła finansowania dla powyższego zakupu.  

Na  podstawie  KRS  załączonego  do  odpowiedzi  na  odwołanie  Izba  ustaliła,  iż  100%  udział 

właścicielski w spółce Energa Informatyka posiada Energa S.A. 

P

rzystępujący popierał wniosek Energa Informatyka. 

Odwołujący  wnosił  o  oddalenie  tego  wniosku.  Wskazywał,  że  nie  istnieje  przepis 

ustawy Pzp uprawniający podmiot do zaprzestania stosowania przepisów ustawy, zwłaszcza 

jeśli  dane  postępowanie  jest  w  toku.  Decydującym  momentem  do  zastosowania  tych 

przepisów  jako  zasad  jest  wszczęcie  postępowania  i  na  ten  moment  należy  oceniać 

działania  zamawiającego.  W  momencie  wszczęcia  postępowania  status  zamawiającego 

podmiotowi Energa Informatyka 

przysługiwał. 

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  złożone  odwołanie  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  bowiem  w  sprawie  nie  mają 

zastosowania przepisy ustawy. 

Zgodnie z art. 3 ust.  1 u

stawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych, 

zwanych dalej „zamówieniami”, przez: 

1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 

2)  inne,  niż  określone  w  pkt  1,  państwowe  jednostki  organizacyjne  nieposiadające 

osobowości prawnej; 

3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania 

potrzeb  o  charakterze  powszechnym 

niemających  charakteru  przemysłowego  ani 

handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo 

lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: 

a) finansują je w ponad 50% lub 

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub 

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub 

d)  mają  prawo  do  powoływania  ponad  połowy  składu  organu  nadzorczego  lub 

zarządzającego – o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem 

nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi 

strat wynikających z prowadzenia działalności; 

3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3; 

inne  niż  określone  w  pkt  1–3a  podmioty,  jeżeli  zamówienie  jest  udzielane  w  celu 

wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest 

wykonywana  na  podstawie  praw  szczególnych  lub  wyłącznych  albo  jeżeli  podmioty,  

o 

których mowa w pkt 1–3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny 

podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: 

a) (uchylona) 

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub 

c) posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub 

d) (uchylona) 

e)  mają  prawo  do  powoływania  ponad  połowy  składu  organu  nadzorczego  lub 

zarządzającego; 

5) inne niż określone w pkt 1–4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności: 

a)  ponad  50%  wartości  udzielanego  przez  nie  zamówienia  jest  finansowane  ze  środków 

publicznych lub przez podmioty, 

o których mowa w pkt 1–3a, 

b)  wartość  zamówienia jest  równa  lub  przekracza kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8, 

c)  przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane  w  zakresie  inżynierii  lądowej  lub  wodnej 

określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, 

rekreacyjnych  lub  wypoczynkowych, 

budynków  szkolnych,  budynków  szkół  wyższych  lub 

budynków  wykorzystywanych  przez  administrację  publiczną  lub  usługi  związane  z  takimi 

robotami budowlanymi. 

W  art.  3  ustawy  Pzp

,  w  sposób  enumeratywny  zostały  wymienione  kategorie 

podmiotów zobligowanych do stosowania ustawy, jak również podmioty, które ze względu na 

określone cechy będą określane mianem zamawiających. Należy zatem udzielić odpowiedzi 

na  pytanie,  czy  z

amawiający  oznaczony  jako  Energa  Informatyka  i  Technologie  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, po zmianie struktury właścicielskiej 

w  toku  jednego  z  pro

wadzonych  postępowań  jest  jednym  z  podmiotów  wymienionych  

w katalogu art. 3 ustawy Pzp

, który w ramach prowadzonych postępowań zobowiązany jest 

stosować  reguły  ustawy  Pzp  oraz  jaki  moment  postępowania  decyduje  o  obowiązku 

stosowania reguł ustawy Pzp.  

Zdaniem Izby 

oczywistym jest, że nie można spółki Energa Informatyka i Technologie 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku uznać za jednostkę sektora 

finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Nie jest ona bowiem 

żadną  z  kategorii  jednostek  sektora  finansów  publicznych,  których  wyczerpującą  definicję 

zawiera  art.  9  ustawy  o  finansach  publicznych

organy  władzy  publicznej,  w  tym  organy 

administracji  rządowej,  organy  kontroli  państwowej  i  ochrony  prawa  oraz  sądy  i  trybunały; 

jednostki  samorządu  terytorialnego  oraz  ich  związki;  związki  metropolitalne;  jednostki 

budżetowe;  samorządowe  zakłady  budżetowe;  agencje  wykonawcze;  instytucje  gospodarki 

budżetowej;  państwowe  fundusze  celowe;  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  i  zarządzane 

przez  niego  fundusze  oraz  Kasa  Rolniczego  Ubezpieczenia  Społecznego  i  fundusze 

zarządzane  przez  Prezesa  Kasy  Rolniczego  Ubezpieczenia  Społecznego;  Narodowy 

Fundusz  Zdrowia; 

samodzielne  publiczne  zakłady  opieki  zdrowotnej;    uczelnie  publiczne; 

Pols

ka  Akademia  Nauk  i  tworzone  przez  nią  jednostki  organizacyjne;  państwowe  

i  samorządowe  instytucje  kultury;  inne  państwowe  lub  samorządowe  osoby  prawne 

utworzone  na  podstawie  odrębnych  ustaw  w  celu  wykonywania  zadań  publicznych,  

z  wyłączeniem  przedsiębiorstw,  instytutów  badawczych,  banków  i  spółek  prawa 

handlowego).  Jest  to  bezsprzecznie 

spółka  prawa  handlowego,  posiadająca  osobowość 

prawną, działająca na podstawie odrębnych regulacji Kodeksu Spółek Handlowych.  

Według Izby, Energa Informatyka nie jest również podmiotem, o którym mowa w art. 3 

ust. 1 pkt 2 Pzp bowiem posiada osobowość prawną i nie jest jednostką państwową.  

Nie  można  było  również  uznać  Energa  Informatyka  za  podmiot  zobowiązany  do 

stosowania ustawy Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy 

Pzp, choćby z tego powodu, 

że  przedmiotem  zamówienia  nie  są  roboty  budowlane,  a  usługi,  nie  ma  również  żadnego 

związku z przedmiotem zamówienia a rodzajami obiektów wymienionych w załączniku II do 

dyrektywy 2014/24/UE.  

Zastanowić  więc  należało  się,  czy  Energa  Informatyka  i  Technologie  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku jest obecnie jednym z podmiotów, 

których  cechy  opisane  zostały  w  art.  3  ust.  1  pkt  3  lub  pkt  4  ustawy  Pzp,  by  taki  podmiot 

można było uznać za zobowiązany do stosowania ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  opinią  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  pt.  Podmiot  prawa 

publicznego w świetle nowelizacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych kategoria 

zamawiających  wskazanych  w  art.  3  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  określana  jest  na  gruncie 

przepisów  dotyczących  zamówień  publicznych  mianem  „podmiotów  prawa  publicznego”. 

Pojęcie  to  na  gruncie  ustawy  Pzp  nie  posiada  charakteru  normatywnego,  występuje 

natomiast  w  prawodawstwie  unijnym.  Definicja  pojęcia  podmiotu  prawa  publicznego  ujęta 

została  w  art.  2  ust.  4  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26 

lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 

UE  L  z  dnia  28  marca  2014  r.,  t.  94,  s.  65)  oraz  art.  3  ust.  4  Dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień 

przez  podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz.U. UE L z dnia 28 marca 2014 r., t. 94, 

s.  243).  Unijne  dyrektywy  w  dziedzinie  zamówień  publicznych,  definiują  podmiot  prawa 

publicznego jako podmiot, który spełnia następujące warunki: 

 

został  utworzony  w  szczególnym  celu  zaspokajania  potrzeb  w  interesie  ogólnym, 

które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; 

 

posiada osobowość prawną; 

 

jest  finansowany  w 

przeważającej  części  przez  państwo,  władze  regionalne  lub 

lokalne lub inne podmioty prawa publicznego bądź jego zarząd podlega nadzorowi ze 

strony  tych  władz  lub  podmiotów,  bądź  ponad  połowa  członków  jego  organu 

administrującego,  zarządzającego  lub  nadzorczego  została  wyznaczona  przez 

państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego. 

Na podstawie utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej 

podmiot  prawa  publicznego  to 

pojęcie  z  zakresu  prawa  unijnego,  któremu  należy  nadać 

wykładnię autonomiczną  i  jednolitą  w  całej  UE  - jest  zdefiniowany  z  funkcjonalnego  punktu 

widzenia jedynie przez trzy warunki o charakterze łącznym wymienione obecnie w art. 2 ust. 

1  pkt  4  dyrektywy  2014/24/UE.  W  celu  uznania  danego  podmiotu  prawa  prywatnego  za 

podmiot  prawa  publicznego w  rozumieniu  komentowanej  dyrektywy  należy  zbadać  jedynie, 

czy spe

łnia on łącznie wymienione wyżej trzy przesłanki. Prywatnoprawny charakter takiego 

podmiotu  nie  stanowi  kryterium  mogącego  być  samodzielną  podstawą  wykluczenia  go  

z  zakresu  podmiotowego  dyrektywy  2014/24/UE  (zob. 

Aleksandra  Sołtysińska,  Hanna 

Talago-

Sławoj  Europejskie  Prawo  zamówień  publicznych.  Wolters  Kluwer  Warszawa  2016, 

3.  wydanie,  s.  114) 

–  tak  wyrok  z  dnia  13  stycznia  2005  r.  w  sprawie  C-84/03  Komisja 

Wspólnot Europejskich v. Hiszpania, (Zb. Orz. 2005, s. I-00139). 

Przechodząc  do  analizy  kolejnej  z  przesłanek,  tj.  dotyczącej  powołania  

w  szczególnym  celu  zaspokajania  potrzeb  w  interesie  powszechnym,  które  nie  mają 

charakteru  przemysłowego  ani  handlowego,  za  opinią  UZP  należy  wskazać,  że  w  świetle 

orzecznictwa  TS

UE  potrzeba  o  charakterze  ogólnym  (powszechnym)  definiowana  jest  jako 

potrzeba,  która  z  przyczyn  związanych  z  interesem  publicznym  zaspokajana  jest  w  całości 

lub  w  przeważającym  zakresie  przez  państwo  i  której  zaspokajanie  związane  jest  ściśle  

z  jego  instytucjonalną  działalnością,  powinno  służyć  społeczeństwu  jako  całości  i  dlatego 

leży w interesie ogólnospołecznym (wyrok TSUE z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C – 

360/96  Gemeente  Arnhem  and  Gemeente  Rheden  vs.  BFI  Holding  oraz  wyrok  z  dnia  15 

stycznia 1998 r.  w sprawie  C 

– 44 /96 Mannesman Anlagenbau Austria AG and Others vs. 

Strohal  Rotationsdruck  GesmbH

).  W  świetle  interpretacji  TSUE,  państwo  lub  jednostki 

samorządu  terytorialnego  tworząc  podmioty  prawa  publicznego  decydują  się  (z  przyczyn 

związanych z interesem ogólnym) pewne potrzeby zaspokajać same, lub mieć na ten proces 

decydujący  wpływ,  a  u  podstaw  takich  decyzji  nie  leży  cel  handlowy  ani  przemysłowy. 

Niezależnie  od  formy  organizacyjno-prawnej,  za  pomocą  której  zaspokajana  jest  taka 

potrzeba,  objęte  tym  pojęciem  będą  wszystkie  zadania  z  istoty  swojej  uważane  za  mające 

charakter publiczny. Pod pojęciem zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym należy 

rozumieć  zasadniczo  każdą  aktywność,  która  nie  jest  wykonywana  wyłącznie  dla 

zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu.  

Odnosząc  się  do  kwestii  finansowania  zamówienia  w  przeważającej  części  przez 

podmioty  publiczne,  w  kontekście  definicji  podmiotu  prawa  publicznego należy  wskazać,  iż 

pod  poj

ęciem  finansowania  określonego  podmiotu  w  ponad  50%  przez  jednostki  sektora 

finansów  publicznych,  inne  państwowe  jednostki  organizacyjne  nieposiadające  osobowości 

prawnej,  a  także  przez  inne  podmioty  prawa  publicznego,  rozumie  się  przypadki 

przekazywania  środków  finansowych  danej  instytucji  na  jej  ogólne  funkcjonowanie,  co 

powoduje  powstanie  stosun

ku  bliskiej  zależności  lub  podporządkowania  beneficjenta  tych 

środków podmiotom publicznym. Finansowanie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Pzp,  nie  może  być  utożsamiane  z  przekazywaniem  środków  w  zamian  za  konkretne 

świadczenie,  do  jakiego  zobowiązuje  się  beneficjent  na  podstawie,  np.  umowy  

o  wykonywanie  zadań  publicznych.  Nie  każdy  przypadek  przekazywania  środków 

publicznych  danej  instytucji  przez  państwo  (jednostki  samorządu  terytorialnego)  można 

zatem  uznać  za  finansowanie  podmiotu  w  rozumieniu  tego  przepisu.  W  wyroku  z  dnia  3 

października  2000  r.  w  sprawie  C  -  380/98  TSUE  wskazało,  że  finansowanie  podmiotu,  

o którym  mowa  przy  definiowaniu  pojęcia  podmiotu  prawa  publicznego,  ma  odzwierciedlać 

bliską  zależność  pomiędzy  tym  podmiotem,  a  instytucjami  publicznymi  lub  państwem.  

Nie  każde  świadczenie  pieniężne  na  rzecz  takiego  podmiotu,  poniesione  przez  instytucje 

publiczne,  stwarza  specyficzny  typ  więzi  mającej  charakter  podporządkowania  lub 

zależności. W  konsekwencji,  jako  finansowanie  ze  środków  publicznych,  w  znaczeniu  tego 

przepisu,  mogą  być  rozumiane  wyłącznie  takie  płatności,  które  mają  na  celu  finansowanie 

lub  wsparcie  działalności  tego  podmiotu,  bez  odniesienia  do  jakiegokolwiek  świadczenia 

wzajemnego  z  jego  strony.  Poprzez  finansowanie  podm

iotu  nie  mogą  być  rozumiane  takie 

przepływy  finansowe,  które  wynikają  z  interesu  ekonomicznego  podmiotu  publicznego  

w realizacji określonego świadczenia przez podmiot trzeci. Rodzaj zależności, która powstaje 

w  takim  przypadku  między  podmiotami,  jest  analogiczny  jak  przy  normalnych  stosunkach 

handlowych, w których warunki umowy ustalane są przez strony. 

Przesłankę  sprawowania  nadzoru  nad  organem  zarządzającym,  należy  rozumieć, 

jako  możliwość  wywierania  wpływu  na  decyzje  instytucji  zamawiającej,  przy  użyciu 

określonych środków oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, o których mowa 

w  art.  3  ust.  1  pkt  1-

3  ustawy  Pzp.  Dla  wypełnienia  tego  warunku  konieczne  jest  zatem 

ustalenie,  iż  inna  instytucja  publiczna  sprawuje nad  podmiotem  prawa  publicznego  nadzór, 

który może zmienić się w formę koordynacji lub kierowania działalnością takiego podmiotu. 

W  wyroku  z  dnia  1  lutego  2001  r.  TSUE

(w

yrok  w  sprawie  C-

237/99  Komisja  Wspólnot 

Europejskich  przeciwko  Republice  Francuskiej)

,  wskazał,  iż  przesłanka  nadzoru  jest 

spełniona,  jeżeli  nadzór  oznacza  takie  powiązanie  z  sektorem  publicznym,  które  byłoby 

równe  w  skutkach  z  powiązaniem  towarzyszącym  występowaniu  pozostałych  dwóch 

przesłanek,  których  istnienie  daje  sektorowi  publicznemu  możliwość  wywierania  wpływu  na 

de

cyzje zamawiającego. 

Ostatnimi 

przesłankami warunkującymi kwalifikację określonego podmiotu w ramach 

kategorii zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jest okoliczność 

posiadania ponad połowy akcji lub udziałów (art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp) lub prawo 

powoływania ponad połowy członków organu nadzorczego lub zarządzającego (art. 3 ust. 1 

pkt  3  lit.  d)  ustawy  Pzp)  podmiotu  prawa  publicznego  przez  jednostki  sektora  finansów 

publicznych,  państwowe  jednostki  organizacyjne  nieposiadające  osobowości  prawnej  oraz 

inne podmioty prawa publicznego. 

Przenosząc  powyższe  ustalenia  na  sytuację  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

zdaniem Izby podmiot Energa Informatyka 

nie został utworzony w celu zaspokajania potrzeb 

w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Jak wynika 

ze złożonego na posiedzeniu odpisu KRS (odpis aktualny z Rejestru Przedsiębiorców z dnia 

15  lipca  2020  roku) 

przedmiot  działalności  został  określony  jako  działalność  związana  

z 

oprogramowaniem, 

sprzedaż 

hurtowa 

komputerów, 

urządzeń 

peryferyjnych, 

oprogramowania,  wynajem  i  zarządzanie  nieruchomościami,  działalność  w  zakresie 

telekomunikacji  przewodowej,  bezprzewodowej,  działalność  związana  z  urządzeniami 

informatycznymi,  stronami  internetowymi,  na

prawa  i  konserwacja  sprzętu  komputerowego. 

Nie  jest  to  więc  w  jakikolwiek  sposób  działalność  wpisująca  się  w  interpretację  pojęcia 

działalności o charakterze użyteczności publicznej. Za działalność taką należy uznać bowiem 

zaspokajanie  potrzeb  zbiorowych  s

połeczeństwa,  w  tym  zaopatrywanie  ludności  w  wodę, 

energię  elektryczną,  gazową,  cieplną,  utrzymanie  dróg,  komunikacji,  rozwój  nauki,  opieka 

zdrowotna i pomoc społeczna.   

Co do przesłanki źródeł finansowania w przeważającej części przez państwo, władze 

re

gionalne  lub  lokalne  lub  inne  podmioty  prawa publicznego bądź  podlegania  przez  zarząd 

nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów, bądź możliwości wyznaczenia ponad połowy 

członków  jego  organu  administrującego,  zarządzającego  lub  nadzorczego  przez  państwo, 

władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa  publicznego albo posiadania 

ponad  połowy  akcji  lub  udziałów,  to  dostrzeżenia  wymaga,  iż  100%  udziału  w  Energa 

Informatyka i Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  w Gdańsku 

posiada spółka Energa S.A. z siedzibą w Gdańsku, w której od dnia 30 kwietnia 2020 roku 

przeważającą  (80,01%)  część  udziału  w  kapitale  zakładowym  posiada  spółka  PKN  Orlen 

S.A.  z  siedzibą  w  Płocku,  pozostali  akcjonariusze  mają  19,99%,  a  ogólna  liczba  głosów  

w  Spółce  PKN  Orlen  wynosi  85,20%.  Powyższe  oznacza  (zgodnie  z  komunikatem 

widniejącym  na  stronie  internetowej  www.energa.pl/Raporty  bieżące),  że  PKN  Orlen 

dysponuje bezpośrednio większością głosów na walnym zgromadzeniu Energa, tym samym 

jest  w  stosu

nku  do  Energa  spółką  dominującą  w  rozumieniu  art.  4  §  1  pkt  4  lit.  a  KSH. 

Jednocześnie  jak  wynika  z  informacji  zamieszczonych  na  stronach  PKN  Orlen  –  struktura 

akcjonariatu 

–  Skarb  Państwa  posiada  jedynie  około  27,5%  udziału  w  podstawowym 

kapitale.  Nie  zac

hodzi  zatem  okoliczność,  by  Skarb  Państwa  posiadał  ponad  połowę  akcji 

danego podmiotu, co umożliwiałby mu możliwość wyznaczania co najmniej połowy organów 

zarządczych lub nadzorczych. Zwrócić uwagę jednocześnie należy, iż do momentu nabycia 

akcji  przez  PKN 

Orlen,  Skarb  Państwa  posiadał  51,52%  akcji  spółki  Energa,  a  więc 

sprawował  nad  nią  większościowy  nadzór  właścicielski,  co  zobowiązywało  Energa  S.A.  

i  spółki  z  grupy  kapitałowej  jej  podległe  do  stosowania  przepisów  ustawy  Pzp  jako 

zamawiający  sektorowy.  Z  momentem  nabycia  przez  PKN  Orlen  wszystkich  akcji  Skarbu 

Państwa, udział Skarbu Państwa z 51,52% zmniejszył się i  w obecnej chwili ma on jedynie 

charakter 

pośredni, przez posiadanie akcji Spółki dominującej w stosunku do Energa S.A.  

Reasumując,  jedynie  podmiot  będący  osobą  prawną,  spełniający  łącznie  wszystkie 

przesłanki  zawarte  w  definicji  art.  3  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  zobowiązany  byłby  do 

stosowania  regulacji  tego  aktu.  Tymczasem  w  przypadku  spółki  Energa  Informatyka  

i Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku nie zachodzi 

żadna z wymienionych przesłanek określonych w pkt 3 art. 3 ustawy Pzp.  

Przechodząc do analizy, czy Energa Informatyka i Technologie Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zobowiązana jest to stosowania przepisów ustawy 

na podstawie przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 tejże ustawy, wskazać należy, iż 

p

odstawową przesłanką  tego przepisu  jest to,  aby  dane  zamówienie udzielane było  w  celu 

wykonania  jednego  z 

rodzajów  działalności  wymienionych  w  art.  132  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Zakresem  tego  przepisu  objęta  jest  działalność  wydobycia  ropy  naftowej  lub  gazu  i  ich 

naturalnych  pochodnych  oraz  poszukiwania  lub  wydobycia  węgla  brunatnego,  węgla 

kamiennego  lub  innych  paliw  stałych;  zarządzania  lotniskami,  portami  morskimi  lub 

śródlądowymi  oraz  ich  udostępniania  przewoźnikom  powietrznym,  morskim  i  śródlądowym; 

tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, 

przesyłaniem  lub  dystrybucją  energii  elektrycznej,  gazu  lub  ciepła  lub  dostarczania  energii 

elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami; tworzenia sieci 

przeznaczonych do  świadczenia publicznych usług  związanych z  produkcją  lub  dystrybucją 

wody  pitnej  lub  dostarczania  wody  pitnej  do  takich  sieci  lub  kierowania  takimi  sieciami; 

obsługi  sieci  świadczących  publiczne  usługi  w  zakresie  transportu  kolejowego, 

tramwajowego,  trolejbusowego,  koleją  linową  lub  przy  użyciu  systemów  automatycznych; 

obsługi  sieci  świadczących  publiczne  usługi  w  zakresie  transportu  autobusowego;  usługi 

przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych.  

Kierując  się  tylko  tym  wyznacznikiem,  Energa  Informatyka  byłaby  podmiotem 

zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy. 

Dalej ustawa Pzp 

określa „prawa szczególne lub wyłączne” jako prawa przyznawane 

w  drodze  ustawy  lub  decyzji  administracyjnej,  polegające  na  zastrzeżeniu  wykonywania 

określonej  działalności  dla  jednego  lub  większej  liczby  podmiotów,  jeżeli  spełnienie 

ok

reślonych  odrębnymi  przepisami  warunków  uzyskania  takich  praw  nie  powoduje 

obowiązku  przyznania  takiego  prawa  (art.  3  ust.  2  PZP).  Prawami  szczególnymi  lub 

wyłącznymi  nie  będą  prawa  przyznane  w  drodze  ogłoszonego  publicznie  postępowania  na 

podstawie  obiekt

ywnych  i  niedyskryminujących  kryteriów,  w  szczególności  postępowania 

obejmującego  ogłoszenie  o  zamówieniu  lub  wszczęcie  postępowania  o  udzielenie  koncesji 

na  roboty  budowlane  lub  usługi,  prowadzonego  na  podstawie  przepisów,  o  których  mowa  

w ust. 2a.  

O  i

le można  uznać,  że  Energa  S.A.  jest  podmiotem  udzielającym  zamówień  w  celu 

wykonywania  jednego  z  rodzajów  działalności  określonej  w  art.  132  ustawy  Pzp,  o  tyle 

zgodnie  ze  stanowiskiem  tak  Prezesa  UZP  oraz  Prezesa  URE  koncesja  na  wytwarzanie 

energii  elektry

cznej  nie  stanowi  prawa  szczególnego  lub  wyłącznego  w  rozumieniu  ustawy 

Pzp  ani  dyrektywy  sektorowej. 

Przyznanie  bowiem  koncesji  odbywa  się  z  uwzględnieniem 

obiektywnych 

kryteriów koncesyjnych oraz przy niedyskryminacyjnym charakterze przebiegu 

postępowania  koncesyjnego.  „Do  kategorii  praw  specjalnych  lub  wyłącznych  nie  należy 

zaliczać  uprawnień,  które  mogą  zostać  przyznane  każdemu  przedsiębiorcy  spełniającemu 

określone  warunki  o  charakterze  obiektywnym,  proporcjonalnym  i  niedyskryminacyjnym. 

Przyznanie tak

ich uprawnień nie zależy bowiem od arbitralnej woli organu administracji, ale 

od  spełnienia  określonych  przesłanek  przez  zainteresowanego  przedsiębiorcę.  Uzyskanie  

w taki sposób koncesji (...) nie powoduje powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy 

or

ganem  państwa  a  przedsiębiorcą  i  nie  wpływa  na  jego  pozycję  na  rynku,  skoro  również 

inne zainteresowane podmioty, spełniające te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie 

im  takich  uprawnień”  (tak:  A.  Sołtysińska  (red.),  Europejskie  prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz,  Warszawa  2006,  s.  58);  Z.  Muras,  komentarz  do  art.  33  ustawy  Prawo 

energetyczne, Warszawa 2010). 

Brak istnienia praw szczególnych lub wyłącznych nie przesądza od razu, że podmioty 

wykonujące tzw.  działalność  sektorową zwolnione  są z  obowiązku stosowania  ustawy  Pzp. 

Podmiot  taki  będzie  zobowiązany  do  udzielenia  zamówienia  w  oparciu  o  postanowienia  tej 

regulacji

,  jeżeli  pozostaje  on  pod  dominującym  wpływem  podmiotów,  o  których  mowa  

w  art.  3  ust.  1  pkt  1

–3a  ustawy  Pzp.  Podmioty  te  mogą  wywierać  wpływ  pojedynczo  lub 

wspólnie,  bezpośrednio  lub  pośrednio  przez  inny  podmiot,  w  szczególności  jeśli  posiadają 

ponad  połowę  udziałów  albo  akcji,  lub  posiadają  ponad  połowę  głosów  wynikających  

z  udziałów  albo  akcji,  lub  mają  prawo  do  powoływania  ponad  połowy  składu  organu 

nadzorczego lub zarządzającego. Jeżeli więc dany podmiot nie pozostaje pod dominującym 

wpływem  określonej  kategorii  podmiotów  „publicznych”,  nie  będzie  zobowiązany  do 

stosowania reguł ustawy Pzp. Jak już ustalono w ramach analizy przesłanek przewidzianych 

w  art.  3  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

Energa  Informatyka  i  Technologie  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdańsku  nie  pozostaje  pod  dominującym  wpływem  takiej 

kategorii podmiotów, bowiem pozycję dominującą wobec spółek z grupy Energa ma obecnie 

PKN  Orlen, gdzie polski  Skarb Państwa jest  akcjonariuszem mniejszościowym. Wydaje się 

zatem,  że  obecnie  Energa  Informatyka  i  Technologie  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdańsku  nie  jest  zobowiązana  do  stosowania  przepisów 

ustawy  Pzp. 

W  ocenie  Izby  nie  będą  uprawnione  twierdzenia,  że  z  uwagi  na  posiadanie 

przez  Skarb  Państwa  akcji  spółki  notowanej  na  giełdzie  dochodzi  do  finansowania  tego 

podmiotu  przez  Skarb  Państwa.  W  dużym  uproszczeniu  w  ocenie  Izby  czynności  nabycia 

akcji  spółki  przez  Skarb  Państwa  nie  można  traktować  jako  finansowania  związanego  ze 

wsparciem  działalności  spółki,  finansowaniem  jej  podstawowych  potrzeb.  Nabycie  akcji 

traktować  należy  jako  transakcję  komercyjną,  która  następuje  w  celu  czerpania  korzyści 

materialnych  (zysku)  przez  akcjonariusza  (Skarb  Państwa)  wypracowanych  przez 

przedsiębiorcę.  Zdaje  się,  że  dopóki  pakiet  akcji  nie  ma  charakteru  kontrolnego 

(większościowego) nie może być mowy o dominującym wpływie akcjonariusza na spółkę.  

Końcowo  rozważenia  wymagało,  czy  zmiana  struktury  podmiotowych  zależności 

dokonana  po  wszczęciu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  mogła 

s

powodować,  że  ustał  obowiązek  stosowania  reżimu  przepisów  Pzp  przez  podmiot,  który 

utracił status zamawiającego, a prowadzone postępowanie straciło charakter postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego.  

Jak  wynika  z  art.  3  ustawy  Pzp  u

stawę  stosuje  się  do  udzielania  zamówień 

publicznych. 

Zgodnie  z  art.  2  pkt  7a  ustawy  Pzp  przez  postępowanie  o  udzielenie 

za

mówienia – należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia 

o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do 

negocjacji  w  celu  dokonania  wyboru  oferty  wykonawcy,  z  którym  zostanie  zawarta  umowa  

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  lub  –  w  przypadku  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  – 

wynegocjowania postanowień takiej umowy. Zatem w przypadku obu przywołanych definicji 

m

omentem udzielenia zamówienia kończącym proces postępowania jest moment podpisania 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  nie  zaś  moment  wszczęcia  takiego 

postępowania.  Celem  postępowania  jest  popisanie  umowy  z  wybranym  wykonawcą  

i  udzielenie  zamówienia,  przez  pryzmat  tych czynności  należy  oceniać kiedy  dany  podmiot 

stosować musi regulacje ustawy Pzp.  

W ocenie składu orzekającego Izby jeżeli okaże się, że po wszczęciu postępowania 

zgodnie z regułami ustawy Pzp podmiot je prowadzący nie jest już z określonych powodów 

zobowiązany  do  stosowania  ustawy,  do  takiego  postępowania  nie  mają  zastosowania  te 

reguły. Izbie nie wskazano przepisu prawa powszechnie obowiązującego, który nakazywałby 

realizowanie,  czy  też  kontynuowanie  postępowania  w  reżimie  Pzp  przez  podmiot  nie 

mieszczący  się  w  katalogu  art.  3  ustawy  Pzp.  W  szczególności  powyższe  odnosi  się  do 

możliwości korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Zauważyć należy, 

iż  Krajowa  Izba  Odwoławcza  może  rozstrzygać  spory  pomiędzy  stronami  wyłącznie  

w  granicach  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp 

przy  uwzględnieniu  okoliczności  stosowania  tych 

regulacji  przez  podmioty  do  tego  zobowiązane,  zatem Izba  nie posiada kognicji  w  zakresie 

czynności  czy  zaniechań  zamawiającego  w  sytuacji,  gdy  te  czynności  nie  mają  oparcia  

w  ustawie

,  ta  zaś  nie  musi  być  stosowana.  Podmioty  prawa  prywatnego  mają  dowolność 

ułożenia stosunków prawnych i dowolność wyboru sposobu rozwiązywania sporu mającego 

źródło w zobowiązaniu umownym.  

Jeżeli zatem w toku prowadzonego postępowania podmiot je prowadzący traci status 

zamawiającego  w  rozumieniu  art.  3  ustawy  Pzp,  możliwe  jest,  w  ocenie  Izby,  dalsze 

prowadzenie postępowania na zasadach wybranych przez ten podmiot (które co do zasady 

mogą być zbieżne z regulacjami Pzp), przy czym jego bezwzględnym obowiązkiem powinno 

być  poinformowanie  wykonawców  uczestniczących  w  takim  postępowaniu  o  zaistniałej 

sytuacji.  W  przeciwnym  bowiem  wypadku  wykonawcy  mogą  pozostawać  w  mylnym 

przekonaniu,  iż  objęci  są  nadal  ochroną  zasad  i  reguł  wynikających  z  Pzp,  w  tym  mogą 

korzystać ze środków ochrony prawnej celem weryfikacji zaniechań i działań zamawiających 

przez instytucję jako jest Krajowa Izba Odwoławcza. 

Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1 

ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  

w  oparciu  o  przepi

sy  § 5 ust.  4  w  zw.  z  § 3  pkt  1  rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  

z dnia 15 marca 2010 

r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  

(t.  j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972). 

W  myśl  powołanych  przepisów,  zwłaszcza  §  5  ust.  4  -  

w  przypadkach  nieuregulowanych  w  ust.  1-

3  Izba  orzeka  o  kosztach  postępowania, 

uwzględniając,  że  strony  ponoszą  koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego 

wyniku.  Zdaniem  Izby  wynik  sprawy  w  tym  konkretnym  przypadku 

powinien  być  badany  

w  odniesieniu  do  roli 

poszczególnych  podmiotów  zaangażowanych  w  proces  udzielenie 

zamówienia,  których  działania  i  zaniechania  doprowadziły  do  zaistnienia  sporu  przed  Izbą, 

na  co  pozwala  wskazany  §  5  ust.  4  rozporządzenia.  Izba  mając  na  uwadze  zasadę 

słuszności,  uznała  za  zasadne  kosztami  postępowania  odwoławczego  w  całości  obciążyć 

Energa Informatyka. 

Bezspornie bowiem to działania i sposób procesowania tej strony sporu, 

a  w  szczególności  brak  przekazania  Wykonawcom  uczestniczącym  w  postępowaniu 

jakiejkolwiek  informacji  o  zmianach  podmiotowych  u  Energa  Informatyka  i  grupie  Energa 

spowodował,  że  Odwołujący  zdecydował  się  wnieść  odwołanie.  Energa  Informatyka  

i  Technolo

gie  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdańsku  w  toku 

prowadzonego postępowania, w żadnym jego momencie, nie wyartykułowała, że doszło do 

tak  istotnych  zmian  w  strukturze  właścicielskiej,  że  nie  jest  konieczne  kontynuowanie 

postępowania  przy  zastosowaniu  reguł  Pzp.  Tym  samym  Energa  Informatyka  naraziła 

Wykonawców,  a  przede  wszystkim  Odwołującego  na  niezasadne  ponoszenie  kosztów 

związanych  z  inicjacją  postępowania  odwoławczego.  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  -  XXIII 

Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 29 listopada 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 

880/16  wskazał,  że  wykładnia  przepisów  zarówno  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

jak  i  rozporządzenia  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia prowadzi do wniosku, że  stosownie 

do treści art. 192 ust. 10 Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie 

do  jego  wyniku,  a  zatem  nie  ulega  wątpliwości,  że  ustawa  Pzp  przyjmuje  zasadę 

odpowiedzialności  za  wynik  tego  postępowania.  Za  wynik  postępowania  odwoławczego  

i  konieczność  odrzucenia  odwołania  przez  Izbę  w  całości  odpowiedzialność  ponosi  Energa 

Informatyka. 

Tym samym względy słusznościowe przemawiają za tym, że Odwołującego nie 

można było obciążyć kosztami postępowania odwoławczego, skoro zarzuty odwołania mogły 

okazać  się  zasadne,  a  okoliczności  niezależne  od  wykonawcy  związane  procedurą  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zostały  wskazane  przez  Energa  Informatyka  po 

wniesieniu odwołania.  

Przewodniczący:      …………………