KIO 1461/20 WYROK dnia 4 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1461/20 

WYROK 

z dnia 4 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff   

Protokolant:             

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę A. B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług  Sprzętowo-

Transportowych  A.  B.  w  Wieluniu,  ul.  Fabryczna  41,  98-

300  Wieluń  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Siemkowice, Plac Wolności 1, 98-354 Siemkowice 

przy udziale wykonawcy S. K. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład 

Transportowo-Handlowo-

Usługowy  S.  K.  we  Wrzosowej,  ul.  Wesoła  13,  42-263 

Wrzosowa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności                      

z  24.06.2020  r.  wyboru  jako  najkorzystniejsze

j  oferty  Przystępującego  –  S.  K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  Zakład  Transportowo-

Handlowo-

Usługowy  S.  K.  we  Wrzosowej,  ul.  Wesoła  13,  42-263  Wrzosowa,  jak  i 

nakazuje  przeprowadzenie  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  jej  ramach 

nakazuje  Zamawiającemu  odrzucenie  oferty  Przystępującego,  z  uwagi  na 

potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo 

iż  cena  oferty  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

zarzutu 

wadliwej oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego i uznania, że 

wyjaśnienia  potwierdzają,  iż  oferta  Przystępującego  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  w  konsekwencji  zaniechania 

o

drzucenia  oferty  Przystępującego,  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie  złożył 

wyjaśnień  spełniających  wymagania  określone  w  art.  90  ust.  1  -  3  Pzp,  a  jego 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  jak  i  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty 

złożonej  przez  Przystępującego,  pomimo  iż  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ

. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.  

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  Gminę  Siemkowice,  Plac  Wolności  1,  98-354 

Siemkowice i:    

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  A.  B. 

prow

adzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług  Sprzętowo-

Transportowych  A.  B.  w  Wieluniu,  ul.  Fabryczna  41,  98-

300  Wieluń  tytułem 

wpisu od o

dwołania,  

zasądza od Gminy Siemkowice, Plac Wolności 1, 98-354 Siemkowice na rzecz A. 

B. prow

adzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Sprzętowo-

Transportowych  A.  B.  w  Wieluniu,  ul.  Fabryczna  41,  98-300  Wielu

ń  kwotę  13 

00 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  27  września  2019  r.  poz.  1843  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.  

Przewodniczący: 

………………………………

Sygn. akt: KIO 1461/20 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na: 

„Budowa  kanalizacji  sanitarnej  w  Gminie  Siemkowice”,  Znak  sprawy 

IRŚ.271.2.1.2020  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  Biuletynie Zamówień Publicznych  Nr 

541382  -  N  -  2020,  data  zamieszczenia  19.05.2020  r.  przez  Gmina  Siemkowice,  Plac 

Wolności 1, 98-354 Siemkowice zwane dalej: „Zamawiającym”. 

W  dniu  24.06.2020  r.  (e-mailem) 

Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej 

–  S.  K.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  Zakład 

Transportowo-Handlowo-

Usługowy  S.  K.

we  Wrzosowej,  ul.  Wesoła  13,  42-263 Wrzosowa 

zwany  dalej: 

„Zakład  Transportowo-Handlowo-Usługowy  S.  K.”  albo  „ZTHU”  albo 

„Przystępującym”.  Drugą  pozycje  w  rankingu  zajęła  oferta:  A.  B.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług  Sprzętowo-Transportowych  A.  B.  w  Wieluniu,  ul. 

Fabryczna 41, 98-

300 Wieluń zwana dalej: „Zakład Usług Sprzętowo-Transportowych A. B.” 

albo 

„Odwołującym”. 

W dniu 29.06.2020 r. 

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zakład Usług Sprzętowo-

Transportowych A. B. 

wniosła odwołanie na w/w czynność z 24.06.2020 r. Kopie odwołania 

Zamawiający otrzymał 29.06.2020 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 

1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej:  „Pzp”  w zw. z art. 7 

ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZTHU pomimo iż cena oferty jest 

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

2.  Art.  90  ust.  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  Pzp 

poprzez  wadliwą  ocenę  wyjaśnień  złożonych  przez  ZTHU  i  uznanie,  że  wyjaśnienia 

potwierdzają,  iż  oferta  ZTHU  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ZTHU, pomimo iż wykonawca 

ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Pzp, a jego 

oferta zawiera rażąco niską cenę, 

3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty złożonej przez ZTHU, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 

4. Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty złożonej przez ZTHU, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

2. Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert. 

3. Odrzucenia oferty złożonej przez ZTHU. 

4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego. 

Wnosił także o przeprowadzenie dowodów: 

1. Z Protokołu postępowania wraz z załącznikami - w szczególności: 

a. z SIWZ wraz z jej modyfikacjami i wyjaśnieniami, 

b. z oferty złożonej przez ZTHU, 

c.  pism  złożonych  przez  ZTHU  w  związku  z  postępowaniem  po  terminie  składania  ofert,                               

a w szczególności wyjaśnień dotyczących ceny oferty, 

2. Z dokumentów przedstawionych na rozprawie. 

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. 

a.  w  Rozdziale  3:  przedmiotem  zamówienia  jest  wybudowanie  kanalizacji  sanitarnej                         

o długości 995m i przykanalików oraz odtworzenia nawierzchni drogowych, 

b. w Rozdziale 13: 

• wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe, 

•  podstawą  do  ustalenia  ceny  jest  dokumentacja  projektowa  i  specyfikacje  techniczne 

wykonania i odbioru robót, 

• wykonawcy mieli prawo do wizji lokalnej, 

•  cena  oferty  ma  zawierać  wszystkie  koszty  budowy  i  prac  towarzyszących  np. 

przygotowanie zaplecza, dostawa mediów, obsługa geodezyjna, zabezpieczenie istniejącego 

uzb

rojenia,  koszty  zajęcia  terenu  i  drogi,  koszty  ubezpieczenia  budowy,  robót  i  mienia  na 

budowie. 

c. w Rozdziale 17: 

• postanowienia przygotowanych istotnych postanowień umowy nie podlegają negocjacjom, 

• zmniejszenie zakresu prac pociąga za sobą zmniejszenie wynagrodzenia. 

2.  Zgodnie  z  postanowieniami  Rozdziału  14  SIWZ  Zamawiający  oceniał  oferty  w  trzech 

kryteriach: 

a. Cena - o wadze: 60% 

b. Gwarancja - o wadze: 40%, 

W terminie wyznaczonym na złożenie ofert, czyli 02.06.2020r. wpłynęły cztery oferty. 

Podczas  otwarcia  ofert  Zamawiający  oświadczył,  iż  na  sfinansowanie  zamówienia 

przeznaczył 985.000,- zł. Ceny ofert przedstawiały się następująco: 

a. ZTHU: 4748.64,68 zł, 

b. PPHU Z. sp. 

j. z siedzibą w Bełchatowie: 822.870,00 zł, 

c. Odwołujący: 633757,50 zł, 

d. Hydromex Plus sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie 795.847,- zł 

4. Wszyscy Wykonawcy zaoferowali 60-

cio miesięczny okres gwarancji.   

Zamawiający  w  dniu 10.06.2020r.  wezwał  ZTHU  do  wyjaśnienia ceny.  Zamawiający 

wskazał, iż cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do tego, czy jest adekwatna 

do  wskazanego  zakresu  zamówienia.  Zmawiający  wezwał  ZTHU  do  złożenia  wyjaśnień,                 

w  tym  do  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty.  Wyjaśnienia  i  dowody 

miały  być  złożone  w  terminie  do  17.06.20  r.  ZTHU  złożył  wyjaśnienia  w  dniu  17.06.20  r. 

Pismem z dnia 24.06.2020r. Zamawiający poinformował, że: 

a. Za najkorzystniejszą uznał ofertę ZTHU i która uzyskała 100 punktów. 

b. PPHU „Sanel” Z. sp. j. z siedzibą w Bełchatowie uzyskał 74,63 punkty, 

c. Odwołujący uzyskał 84,96 punktów, 

d. Hydromex Plus sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie uzyskał 75,80 punktów. 

7. Zdaniem Odwołującego oferta ZTHU winna być odrzucona. 

Charakter wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 

1.  W  świetle  dyspozycji  art.  90  ust.  3  Pzp,  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień                    

w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  rodzi  domniemanie,  iż  cena  oferty  jest  rażąco  niska.  Zgodnie                       

z  treścią  art.  90  ust.  2  Pzp,  to  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek  wykazania,  że  za 

zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. SO w W-wie w wyroku z 14.03.2017 

r., sygn. akt XXIII Ga 967/16 podkreślił: „to nie skarżący (na etapie przed KIO - odwołujący 

mają  wykazywać,  że  oferta  konkurenta  jest  rażąco  niska,  lecz  odwrotnie  to  oferent  musi 

wykazać,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Ciężar  dowodu  spoczywa  na 

barkach  tego,  który  oferuje  i  rozpoczyna  się  od  momentu  żądania  wyjaśnień  przez 

Zamawiającego  i  nie  ulega on  modyfikacji  na  etapie postępowania  zarówno  odwoławczego 

jak i skargowego”. 

2. Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma obowiązek zweryfikowania, czy 

są  one  realne,  poparte  wiarygodnymi  dowodami,  tj.  czy  wykonawca  obalił  ciążące  na  nim 

domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Istota tej ustawowej regulacji polega na tym, 

że  brak  wyjaśnień  na  równi  ze  złożeniem  pozornych  lub  nieudokumentowanych  obliguje 

Zamawiającego do odrzucenia oferty (por. art. 90 ust. 3 Pzp). Nie jest wystarczające złożenie 

wyjaśnień  wymieniających  jedynie  wysokość  ponoszonych  kosztów,  bez  udowodnienia 

prawidłowości  ich wyliczenia stosownymi,  dołączonymi  do  wyjaśnień  dowodami.  Co więcej, 

skoro  art.  90  ust.  3  nakazuje  Zamawiającemu  badanie  wyjaśnień  -  czyli  oświadczenia 

własnego  wykonawcy  -  i  dowodów,  to  brak  dowodów  skutkuje  koniecznością  negatywnej 

oceny złożonych wyjaśnień i odrzucenia oferty. 

3.  Zamawiający  powinien  ocenić  na  ile  przedstawione  argumenty  potwierdzają  rynkowy 

charakter  oferty,  i  czy  podane  informacje  znajdują  uzasadnienie  w  przedstawionych 

dowodach. Art. 90 ust. 3 Pzp kreuje obowiązek aktywnego i krytycznego badania złożonych 

wyjaśnień.  Zamawiający  ma  nie  tylko  wezwać  do  udzielenie  wyjaśnień,  ale  też  ma  te 

wyjaśnienia  ocenić.  Nie  chodzi  bowiem  o  zaakceptowanie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  ale                         

o zaakceptowanie jedynie takich wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości obalają 

domniemanie,  iż  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Rzetelne  badanie  wyjaśnień,  jest 

gwarancją  zachowania  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu  przetargowym,  a  także  jego 

proporcjonalności i przejrzystości - zasady te są wprost wymienione w art. 7 ust. 1 Pzp. 

4.  KIO  w  wyroku  z  08.09.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  1826/15  wskazała:  „Można  natomiast 

sformułować  jeden  generalny  postulat,  który  przy  ocenie  wyjaśnień  wykonawców  powinien 

być  bezwzględnie  egzekwowany  -  wyjaśnienia  powinny  być  konkretne,  jasne,  spójne                            

i  adekwatne  do  danego  przedmiotu  zamówienia.  Stosowana  powszechnie  w  dokumentach 

tego  typu  beletrystyka  polegająca  na  mnożeniu  ogólników  o  wielkim  doświadczeniu 

wykonawcy,  jego  znakomitej  organizacji  produkcji,  optymalizacji  kosztów,  wdrożeniu 

niezwykle  nowoczesnych    i  energooszczędnych  technologii,  posiadaniu  wykwalifikowanej 

acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby etc. przeważnie nic nie wnosi 

do  sprawy  i  nie  niesie  informacji  o  żadnych  możliwych  do  uchwycenia  wartościach 

ekonomicznych.  Jako  taka  może  być  traktowana  jedynie  jako  dopełnienie  i  tło  do  bardziej 

konkretnych i wymiernych danych podaw

anych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy 

zasadnicza  treść.  Informacje  podawane  w  wyjaśnieniach  powinny  być  więc  na  tyle 

konkretne,  aby  możliwe  było  ich  przynajmniej  przybliżone  przełożenie  na  uchwytne                        

i  wymierne  wartości  ekonomiczne,  a  także  możliwa  ich  weryfikacja  oraz  ocena 

wiarygodności.”. 

5.  Dokonywana  przez  Zamawiającego  ocena  wyjaśnień  powinna  uwzględniać  zgodność 

oferty  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  okoliczności,  na  które  nie  mogą  powołać  się  inni 

wykonawcy. Element uni

kalności jest o tyle istotny, iż przedmiot zamówienia (co oczywiste) 

jest  taki  sam  dla  wszystkich  i  będzie  realizowany  w  tych  samych  realiach  rynkowych. 

Konsekwencją tego stanu rzeczy jest to, że każdy z wykonawców użyje podobnych maszyn                  

i 

urządzeń oraz zatrudni podobną ilość pracowników. Podsumowując: 

a.  wyjaśnienia  powinny  być  wyczerpujące  i  szczegółowe,  odnosić  się  do  konkretnych 

okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających 

wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  -  co  wynika  z  wielu  wyroków  KIO  np.  wyrok  KIO                          

z 07.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2185/14), 

b.  wyjaśnienia  muszą  wskazywać  obiektywne  czynniki  obniżające  koszty  powinny  mieć 

charakter  obiektywny  i  nie  być  wspólne  dla  pozostałych  wykonawców  biorących  udział                         

w  postępowaniu  -  okoliczność  ta  jest  powszechnie  akceptowana  przez  doktrynę                                         

i orzecznictwo, przykładowo: 

• wyrok SO w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, 

• wyrok SO Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, 

• wyrok SO w Katowicach sygn. akt XIX 179/13. 

6.  Nie  może  zyskać  akceptacji  sytuacja,  w  której  niska  ceny  uzyskiwana  jest  kosztem 

zastosowania rozwiązań sprzecznych z SIWZ - co ma miejsce w odniesieniu do oferty ZTHU 

w takim przypadku oferta winna być odrzucona nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2                      

i pkt 4 Pzp ale też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

7.  W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  ZTHU  winien  zatem  wykazać  -  w  sposób  wyżej 

przedstawiony  - 

w  jaki  sposób  wykona  zamówienie  za  kwotę  niższą  o  -  52%  o  kwoty 

ustalonej  przez  Zamawiającego  i  osiągnie  zysk,  czego  nie  uczynił.  Zamawiający  błędnie 

uznał  wyjaśnienia  złożone  w  dniu  17.067.2020r.  za  wystarczające.  ZTHU  nie  obalił 

domn

iemania  rażąco  niskiej  ceny.  Złożone  wyjaśnienia  są  niewystarczające,  nie  są 

udowodnione i wręcz potwierdzają istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie ZTHU. 

Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ZTHU. 

1.  Treść  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  ZTHU  w  dniu  17.06.2020  r. 

potwierdza,  że  oferta  ww.  Wykonawcy  powinna  zostać  odrzucona,  gdyż  zawiera  rażąco 

niską cenę. 

a.  Odpowiedź  udzielona  przez  ZTHU  jest  lakoniczna,  ogólnikowa  i  w  żaden  sposób  nie 

potwierdza realności zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. 

b.  Wyjaśnienia  nie  zawierają  przedstawienia  sposobu  w  jaki  zostały  obliczone  wskazane                     

w nim pozycje kosztowe (tzn. dlaczego w takiej akurat wysokości 

wykonawca  określił  poszczególne  koszty,  brak  dowodów  uzasadniających  realność 

zakładanych szacunków). 

c. Nie przedstawiono żadnych dowodów potwierdzających prawidłowość kosztów podanych  

w  treści  wyjaśnień.  W  aktach  sprawy  znajduje  się  co  prawda  pismo  z  28.05.2020r. 

zawierające  (zgodnie  z  jego  treścią)  wycenę  materiałów  (pismo  z  28.05.2020r.  wystawione 

przez  P.  O. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  PPH  Sanitech  w 

Częstochowie) jednak: 

• z treści pisma nie wynika, by była to oferta a tym bardziej nie wynika, iż była ona przyjęta, 

•  nie  zawiera  wszystkich  materiałów  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia,  a  ZTHU 

oświadczył, iż jest to wycena niekompletna i dotyczy jedynie głównych materiałów, 

•  ZTHU  wskazał,  iż  koszt  wszystkich  materiałów  to  140.028,10  zł  netto,  a  przedstawił 

informację  cenową  (wycena  z  Sanitech)  na  kwotę  95.895,25  zł  -  nie  jest  wykazane,  że  za 

różnicę ZTHU może kupić potrzebne materiały u innych dostawców, 

d. Nawet uwzględniając wycenę dokonaną przez Sanitech, to nie może być ona uznana za 

wystarczająca,  gdyż  nie  zawiera  danych  pozwalających  na  zidentyfikowania  producenta 

wykazanych materiałów oraz nie pozwala na ustalenie czy materiały te spełniają wymagania 

techniczne  i  jakościowe  określone  przez  Zamawiającego.  Sanitech  nie  oświadczył  też,  że 

zapoznał  się  z  dokumentacją  projektową  oraz  specyfikacjami  technicznymi  wykonania                           

i odbioru robót. 

2.  ZTHU  oświadczył,  że  zamówienie  wykona  6 osobowa  brygada  w  czasie  56  dni,  a koszt 

związany z zatrudnieniem to 96.880,- 

a. Brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających to, że pracownicy ZTHU faktycznie pracują 

za  tak  niskie  stawki.  Wskazać  należy,  że  ZTHU  wskazał,  iż  jest  to  cały  koszt  związany                            

z  zatrudnieniem  a  zatem  przyjąć  należy,  iż  są  to  kwoty  brutto  łącznie  ze  wszystkim 

składkami. 

b.  Wysokość  kosztów  pracy  nie  jest  należycie  wykazana.  Koszty  pracy  są  jednym                                     

z podstawowych czynników, które powinny były zostać wyjaśnione, na które wprost wskazuje 

przepis  art.  90  ust.  1  pkt  1  Pzp.  Treść  tego  przepisu  została  przytoczona  przez 

Z

amawiającego w wezwaniu. 

c. Brak wykazania kosztów obsługi geodezyjnej. 

d. Brak wykazania kosztów kierownika budowy i (być może) kierownika robót - są to pozycje 

odrębne od kosztów zatrudnienia ww. 6 osobowej brygady. 

e.  Brak wyliczenia i brak harmonogramu 

robót co by mogło potwierdzić realność przyjętego 

56 dniowego czasu realizacji zamówienia. 

3. W zakresie dysponowanie sprzętem, to ZTHU oświadczył, że posiada cały 

niezbędny sprzęt potrzebny do realizacji zadania. 

a. Nie zostały przedstawione żadne dowody potwierdzające fakt posiadania takiego sprzętu. 

Warto też  zwrócić  uwagę,  iż  słowo  posiadanie  nie  jest  równoznaczne  z  tym,  że  ZTHU  jest 

właścicielem  wykazanych  maszyn  i  urządzeń  a  zatem  może  ponosić  opłaty  np.  z  tytułu 

najmu, leasingu dzierżawy etc. 

b.  Jed

nocześnie,  jeżeli  nie  są  to  maszyny  i  urządzenia  nowe  to  regułą  są  wyższe  koszty 

eksploatacji.  Wyjaśnienia  nie  zawierają  informacji  pozwalających  na  identyfikację  maszyn                       

i urządzeń dla potrzeb oszacowania kosztów pracy (ZTHU podaje jedynie markę). 

c.  Dysponowanie  sprzętem  i  urządzeniami  do  realizacji  zamówienia  jest  okolicznością 

właściwą  wszystkim  wykonawcom  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia.  Większość 

wykonawców  robót  budowlanych  posiłkuje  się  własnym  sprzętem  (zwłaszcza  tak 

po

dstawowym  sprzętem  jak  wymieniony  przez  ZTHU)  a  nie  sprzętem  wynajmowanym  od 

innych podmiotów. 

d.  ZTHU  nie  wykazuje,  w  jaki  sposób  posiadanie  sprzętu  wpływa  na  oszczędności                           

w realizacji zamówienia i w jaki sposób realnie przekłada się ona na cenę oferty. 

4.  Koszt  paliwa  ustalono  na  39.200,- 

zł  i  został  on  podany  w  przeliczeniu  na  56  dni  czasu 

realizacji  zamówienia.  Podejście takie nie jest  praktykowane  przy  wyliczaniu kosztów  robót 

budowlanych  - 

najczęściej  przyjmuje  się  koszt  tzw.  „motogodziny”,  czyli  koszt  rzeczywistej 

pracy konkretnego urządzenia. 

a.  Czytając  literalnie  wyjaśnienia  z  17.06.2020r.  można  przyjąć,  iż  wszystkie  maszyny                       

i  urządzenia  pracują  jednocześnie  przez  56  dni.  Podejście  takie  jest  oczywiście 

nieracjonalne.  ZTHU  nie  wskazał  kiedy  i  ile  pracuje  poszczególne  urządzenie,  nie  wskazał 

jaki jest przebieg ciężarówek i nie wskazał, jaki jest koszt zakupu paliwa, koszt obsługi i koszt 

pracy kierowców i operatorów. 

b. Na koszt pracy maszyn składa się wiele czynników (zakup, amortyzacja, stopień zużycia, 

koszty  paliwa,  olejów,  płynów  eksploatacyjnych).  Zużycie  paliwa  jest  (po  kosztach  zakupu) 

bodaj największą pozycją kosztotwórczą. Spalenie zależy przede wszystkim od pojemności 

(wielkości) silnika i obciążenia podczas pracy. 

c. ZTHU wskazał, iż koszt dziennego zużycia paliwa będzie wynosił 700,- zł - ponieważ użyto 

słowa  „koszt”,  to  należy  założyć,  iż  jest  to  cena  brutto  łącznie  z  podatkiem  VAT.  Ceny 

hurtowe oleju napędowego Ekodiesel - choć ZTHU nie wskazał, że korzysta z cen hurtowych 

- oferowane przez PKN Orlen S.A. - 

na dzień złożenia odwołania 4142,64,- brutto za m3 czyli 

za  1000  litrów,  co  oznacza,  że  za  700,-  zł  można  kupić  -169  litrów  paliwa  (źródło: 

https://www.orlen.pl/PL/DlaBiznesu/HurtoweCenyP

aliw/Strony/default.aspx). 

Przyjmując 

metodykę  podaną  w  wyjaśnieniach,  można  przyjąć,  że  dla  warunków  pracy  w  zakresie 

zamówienia  faktyczne  zużycie  paliwa  będzie  kształtowało  się  na  poziomie  -  314  litrów 

dziennie co wynika z poniższego zastawienia: 

• koparka kołowa CAT 4 szt.- zużycie paliwa po 51/h, czyli 201/h, 

• koparka gąsiennicowa CAT 3szt - zużycie paliwa po 61/h, czyli 181/h, 

• midi CAT 2 szt. zużycie paliwa po 41/h, czyli 81/h, 

• midi KUBOTA 2 szt. zużycie paliwa 31/h, czyli 61/h, 

• samochód ciężarowy min 40 1 / 100 km, zakładając dzienny przebieg 50 km (co i tak jest 

wartością  zaniżoną)  to  40/2=201  przez  8h  daje  2,5  1  /h  a  ZTHU  powołuje  10  sztuk 

samochodów, czyli 2501/h 

• walce, zamiatarki, skrapiarki ok 41/h sztuka, czyli 121/h 

d. Jak widać z powyższego zestawienia dzienne zapotrzebowanie na paliwo będzie wyższe 

niż 169 litrów ON. 

e. Odwołujący zaznacza jednak, iż przyjęcie zużycia dobowego jest błędne. Zużycie paliwa 

można wyliczyć poprzez ustalenie faktycznego czasu pracy konkretnego urządzenia według 

pomiarów rzeczywistych lub danych statystycznych - w wyjaśnieniach z 17.06.2020r. nie ma 

takich informacji. 

5.  ZTHU  wskazał,  iż  ponosi  koszt  biurowe  oraz  koszty  utrzymania  ustalone  na  28.000,-  zł                 

o  ile  można  założyć  co  mieści  się  w  kosztach  biurowych,  to  nie  jest  zrozumiałe  co  to  są 

„koszty  utrzymania”.  Wskazać  jednak  należy,  iż  wyjaśnienia  nie  powinny  wymagać 

dokonywania  interpretacji,  a 

„koszty  biurowe”  jako  pojęcie  nieostre  powinno  być  opisane                     

w wyjaśnieniach. 

ZTHU  odwołuje się do posiadanego  doświadczenia,  które jakoby  pozwoliło na  obniżenie 

ceny, ale nie wykazał w jaki sposób te okoliczności to obniżenie uzyskano. 

V. ZTHU w wyjaśnieniach z 17.06.2020r. nie przedstawił żadnej informacji na temat istotnych 

eleme

ntów cenotwórczych. ZTHU nie wykazał m.in. kosztów obsługi geodezyjnej (o czym już 

wspomniano),  kosztów  robót  przygotowawczych,  nadzorów  branżowych,  oznakowania                             

i  zabezpieczenia  robót  w  pasie  drogowym,  kosztów  usuwania  kolizji,  odtworzenia 

uszkodzonych  nawierzchni,  ewentualnego  odwodnienia  wykopów  etc.  Ocena  wyjaśnień 

złożonych przez ZTHU musi być negatywna i oferta powinna być odrzucona. 

1.  ZTHU  nie  wykazał  kosztów  piasków  na  zasypki,  obsypki  oraz  na  kosztów  pisku  na 

wymianę gruntu oraz transportu i zabudowy. 

a.  Zamawiający  w  dokumentacji  wykonawczej  projektu budowlanego wskazał,  że w  okolicy 

ul. Dziegięciów (vide dokumentacja wykonawcza str. 39 i 40)  „Miąższości warstwy piasków 

zmieniają  się.  Najwięcej  piasków  w  zbadanym  podłożu  gruntowym  jest:  -  w  rejonie 

skrzyżowania ul. Wierzbowej z ul. Parkową,- w rejonie ul. Mickiewicza, - w ul. Nowej,- w ul. 

Częstochowskiej,-  w  ul.  Dziegieciów,-w  ul.  Zamkowej,  -  pomiędzy  Placem  XXX-lecia  a  ul. 

Dworcową, - w ul. Widawskiej na odcinku od otworu nr 42 do otworu nr 50. ” 

b. Jednocześnie Zamawiający poinformował Wykonawców, że: „Wodę gruntową stwierdzono 

tylko  w  otworze  nr  31.  Tutaj  napływ  wody  wystąpił  z  warstwy  gliny,  a  zwierciadło  wody 

gruntowej ustabilizowało się na głębokości 1,50 m” - w praktyce oznacza to, że występują na 

terenie  budowy  grunty  spoiste,  które  muszą  zostać  wymienione  lub  wymieszane  w  celu 

uzyskania wskaźnika zagęszczenia a do tego potrzebny jest piasek. 

2.  ZTHU  nie  wykazał  kosztów  mas  bitumicznych  i  podbudów  niezbędnych  do  odtworzenia 

nawierzchni  oraz  kruszyw  do  odbudowy  nawierzchni.  W  przedmiocie  zamówienia 

jednoznacznie  wskazano,  że  należy  wykonać  odtworzenie  nawierzchni  drogowych. 

Odtworzenie  to  będzie  miało  miejsce  co  najmniej  w  trasie  kanalizacji  co  wynika  z  decyzji 

zarządcy  drogi  dołączonej  do  projektu  odtworzenia  nawierzchni  str.  2  i  3  -  wskazano  tam 

konieczność  zabudowy  ~28  ton  mas  asfaltowych  i  ~40m3  podbudowy  z  kruszywa 

naturalnego (dot. ulicy Dworcowej i Dziegięciów). 

3. Zamawiający w technologii wykonania zadania w przedmiarze robót określił m.in.: 

a.  wykonanie  odcinka  270m  metodą  przewiertu  sterowanego  -  wg.  opisu  przedmiaru: 

przeciskiem  sterowanym  z  żerdzią  pilotową  z  rur  PEHD  o  śr.  DN  200  mm,  dl.  przecisku 

ponad  30  m,  grunt  kat.  III-IV.  obmiar  270m  -  wykonanie  bezwykopowo  takiego  odcinka 

rurociągu  jest  oszczędną  metodą  wykonania-zamówienia  i  taką  technologię  narzucił 

Zamawiający, 

b.  wykonanie  przewiertów  poprzecznych  pod  drogami  w  osłonowej  rurze  stalowej  (są                         

w  projekcie  a  nie  ma  w  przedmiarze)  - 

wykonanie  takich  przewiertów  powoduje  znaczące 

obniżenie kosztów odtworzeni, zasypek zagęszczeń itd., 

c.  ZHUT  w  swych  wyjaśnieniach  nie  wykazał  wiertnicy  horyzontalnej  do  wykonania 

przewiertu sterowanego ani wiertnicy poziomej do 

wykonania przewiertów rurami osłonowymi stalowymi. 

4. Powyższe okoliczności wskazuje, iż ZTHU nie ma możliwość albo nie planuje wykonania 

zamówienia  w  sposób  zgodny  z  wymaganiami  SIWZ  co  zapewne  ma  wpływ  na  cenę.                       

W  takim  jednak  przypadku  złożenie  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  i 

jednocześnie  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ  co  -  w  obu  przypadkach  -  winno 

skutkować odrzuceniem oferty. 

Ponieważ  wyjaśnienia  złożone  przez  ZTHU  nie  spełniają  wymagań  określonych 

przepisem art. 90 Pzp, to zakt

ualizowała się przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 

ust. 1 pkt 4 Pzp. 

1.  Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  23.09.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  1651/16 

„Przepis  art.  90  ust. 3 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2015  r.  poz. 

2164  ze  zm.)  nakazuje  zamawiającemu  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  nie  złożył 

wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  jej  cenę  lub  jeśli  złożone 

wyjaśnienia potwierdzają, że została zaoferowana cena rażąco niska, co interpretowane jest 

jako złożenie wyjaśnień, które nie przekonują, że cena oferty została skalkulowana w sposób 

prawidłowy, a należyte wykonanie zamówienia nie jest zagrożone”. 

2. Podobnie KIO orzekło w wyroku z 19.05.2016r. KIO 722/16: „Sytuacja prawna wykonawcy, 

który  złożył  wyjaśnienia  ogólne,  nieadekwatne  do  wezwania  zamawiającego,  nie 

pozwalające  na  ustalenie,  że  cena  oferty  została  obliczona  prawidłowo,  jest  taka  sama  jak 

sytuacja prawna wykonawcy, który wyjaśnień nie złożył w ogóle. W obu przypadkach oferta 

podlega 

odrzuceniu”. 

VII.  Ogólnikowość  złożonych  wyjaśnień  nie  może  stanowić  podstawy  do  kierowania  do 

wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp. 

1.  W  wyroku  z  07.11.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  2221/17  stwierdzono: 

„Brak  udzielenia  przez 

wykonawcę  wyjaśnień  lub  udzielenie  wyjaśnień,  w  których  wykonawca  nie  udowodnił,  że 

cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym 

od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu”. 

2.  W  kolejnym  orzeczeniu  KIO  uznała,  że:  „Ponowne  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia 

dodatkowych  wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  oferty  winno 

być  wystosowane  w  sytuacji,  gdy  złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  i  dowody  na 

pi

erwsze  wezwanie  zamawiającego  zrodziły  po  stronie  zamawiającego  dalsze  wątpliwości, 

które  wymagałyby  dodatkowego  wyjaśnienia  czy  uszczegółowienia.  Kolejne  wezwanie 

wykonawcy  w  ww.  zakresie  nie  może  prowadzić  do  bezpodstawnego  stworzenia  kolejnej 

szansy  dla 

wykonawcy,  który  złożył  wyjaśnienia  o  wysokim  poziomie  ogólności,  nie 

przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty" (wyrok 

KIO z 06.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2212/17). 

Zamawiający w dniu 30.06.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 

ust.1  Pzp,  wezwał  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                                    

w postępowaniu odwoławczym. 

W  dniu  02.07.2020  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Zakład  Transportowo-

Handlowo-

Usługowy  S.  K.  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Na wstępie należy wskazał, że o tym, czy 

cena  lub  koszt  oferty  są  rzeczywiście  rażąco  niskie,  rozstrzyga  zawsze  Zamawiający  w 

odniesieniu  do  konkretnego  przypadku,  w  oparciu  o  posiadane  materiały,  w  szczególności 

wyjaśnienia  wykonawcy  i  załączone  przez  niego  dokumenty,  oceniane  w  kontekście 

właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W konsekwencji, 

należy  odrzucić  automatyczne  przyjmowanie,  że  cena  poniżej  pewnego  poziomu  jest  cena 

rażąco niska. Stanowisko to potwierdził SO  w Katowicach w wyroku z 21.06.2010 r., sygn. 

akt  XIX  Ga  175/10  stwierdzając,  że:  „Dysproporcja  cen  zaoferowanych  przez  kilku 

wykonawców,  nie  daje  jeszcze  podstaw  do  założenia,  że  cena  najniższa  podana  przez 

jednego  z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż  zależne  jest to od efektywności oraz 

kosztów  prowadzenia  działalności  określonego  podmiotu.  Po  drugie,  podstawą  odrzucenia 

oferty  jest  zaoferowanie  ceny  "rażąco  niskiej",  a  nie  ceny  "niskiej."  Te  dwa  pojęcia  nie  są 

tożsame.” . Zatem należy uznać za SO w Katowicach, że punktem odniesienia do określenia 

jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że  cena  rażąco  niska  to  taka,  która  jest 

nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień  i 

e

wentualnie  innych  ofert  złożonych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Podobne stanowisko zajęła KIO  w wyroku KIO z 14.05.2019 r., sygn. akt: KIO 

776/19,  gdzie  Izba  stwierdziła,  że  „celem  postępowania  wyjaśniającego,  o  którym  mowa  w 

art.  90  ustawy  Pzp,  jest  ustalenie  przez  zamawiającego  faktów  świadczących  o  tym,  że 

zaoferowana  przez  wykonawców  cena  jest  realna,  wiarygodna  i  zapewni  prawidłowe 

wykonanie przedmiotu zamówienia, inne ustalenia przesadzają o tym, że cena lub koszty są 

rażąco niskie". Z kolei z wyroku z 07.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2640/18 wynika, że „o cenie 

rażąco  niskiej  można  mówić,  gdy  jest  oczywiste,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych 

wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,    w 

szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami 

pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania 

wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne".  Natomiast  SO  w 

Krakowie  w  wyroku  z  23.04.2009  r.  wskazał  jako  kryteria  identyfikujące  cenę  rażąco  niską 

„odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że 

nie  ma  możliwości  realizacji  zamówienia  przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie 

ceny,  której realizacja nie pozwala na  utrzymanie rentowności wykonawcy  na  tym  zadaniu; 

niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych". 

Z rażąco niską ceną mamy do czynienia w sytuacji, gdy jej wysokość jest oderwana 

od realiów rynkowych i nie oddaje rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, nie mogąc 

tym  samym  zapewnić  zrealizowania  za  nią  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymogami 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  Badanie  kwestii  rażąco  niskiej 

ceny,  niezależnie  od  podstaw  jego  wszczęcia  dotyczyć  może  całkowitej  ceny  oferty,  co 

wymaga  ustalenia  w  okolicznościach  danej  sprawy,  przy  uwzględnieniu  m.in.  rodzaju 

prze

dmiotu  zamówienia  czy  czynnika  cenotwórczego.  Stwierdzenie,  że  wysokość  istotnej 

składowej  ceny  oferty  ustalona  została  w  oderwaniu  od  realiów  rynkowych  powoduje,  że 

cenę całkowitą oferty uznać należy za rażąco niską. Przystępujący wskazuje w tym miejscu, 

że  Odwołujący  nie  wykazał  w  Odwołaniu  z  29.06.2020r.  aby  istotna  składowa  część  oferty 

była  ustalona  przez  Przystępującego  w  oderwaniu  od  realiów  rynkowych  tym  bardziej  nie 

wykazano  aby  całkowita  cena  oferty  odbiegała  od  cen  obowiązujących  na  danym  rynku                   

w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku. 

Odnosząc się do zarzutów zawartych w Odwołaniu wskazał, że: 

Ad  IV.  Wyjaśnienia  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  ZTHU  S.  K.  (str.  6 

odwołania z 29.06.2020r.) 

1.  Odpowiadając  nawiązuję  do  Odpowiedzi  ZTHU  S.  K.  z  17.06.2020r.  udzielonej 

Zamawiającemu  i  będącej  w  aktach  sprawy,  wskazuję,  że  koszty  materiałów,  które 

przedstawiono  zawierają  wszystkie  koszty  materiałowe  oraz  opłaty  jakie  oferent  ponosi 

związane  z  realizacją  zadania  zgodnie  z  Projektem  Budowlanym,  Prawem  Budowlanym, 

SIWZ  i  BHP.  Koszty  materiałów  głównych  przedstawione  w  wyjaśnieniach  stanową  95% 

materiałów  niezbędnych  do  realizacji  zgodnie  z wymogami  Zamawiającego,  ponieważ  tylko 

takie można przyjąć do oferty. Pozostała kwota, a więc 140.028,10 - 95.895,25 = 44.132,85zł 

netto  jest kwotą  wystarczającą  na  zakup  5%  materiałów  i  pokrycie opłat takich jak  obsługa 

geodezyjna,  opłaty  zajęcia  pasa  drogowego  itp.  Takie  koszty  jak  wymienione  wyżej  należy 

uwzględnić  w kosztach budowy i oferent postąpił zgodnie z tą zasadą, 5% z kwoty ogólnej 

materiałów stanowi kwotę 7.001,40 zł co jest wystarczające na zakup materiałów drogowych 

bo tylko te materiały pozostają do zakupu a więc: 

• Kruszywo łamane - 80 ton x 32,00zł za tonę = 2560,00 zł 

• Masa bitumiczna - 20 ton x 195,00zł za tonę = 3900,00 zł 

co  daje  kwotę  łączną  6.460,00  zł.  Pozostaje  do  dyspozycji  kwota  541,40  zł,  która 

zostaje  na  ewentualne  nie  przewidziane,  a  bardzo  d

robne  materiały,  których  zakupu  nie 

sposób  przewidzieć.  Na  poczet  potwierdzenia  cen  materiałów  drogowych  przedstawiam 

oferty  w  załączniku.  Z  kwoty  44.132,85  zł  odejmujemy  7.001,40  zł  zostaje  zatem  kwota 

37.131,45zł jest to kwota na wszystkie opłaty geodezyjne, zarządcy drogi itp. Jest to kwota   

w  zupełności  wystarczająca  na  pokrycie  wszystkich  opłat  za  zajęcia  pasa  drogowego  oraz 

aktualnych stawek geodezyjnych. 

2. W odpowiedzi na  zarzut odnośnie kosztów osobowych 96.880,00 zł przedstawiam pełne 

wyliczenie 

kosztów  brygady  6  osobowej  bo  właśnie  taka  brygada  jest  potrzebna  do 

zrealizowania zadania w czasie wyliczonym przez oferenta. 

Koszty osobowe 1730zł/dzień brygada 6 osobowa na taką brygadę przypada również 

kierownik  budowy,  przekładają  tą  kwotę  na  21  dni  roboczych,  która  wypada  średnio                         

w miesiącu co daje kwotę (1730,00złx21dni =36.330,00 zł) i dzieląc to na 1 pracownika daję 

nam  średnią  wypłatę  miesięczną  36.330,00/7  (6  osób  fizycznych  i  kierownik)  =  5190,00  zł 

brutto,  na  poczet  czeg

o  przedstawiam  umowy  oraz  pasek  z  wypłat  za  maj  2020  r.  Czas 

realizacji  jaki  przyjął  oferent  czyli  56  roboczo  dni  wynika  z  doświadczenia  jakie  posiada 

Przystępujący,  a  jest  ono  imponujące  w  tego  typu  zadaniach,  w  celu  sprecyzowania 

przedstawiam wyliczenie: 

  prace kanalizacyjne - 995mb / 21mb dziennie = 48 dni 
  prace odtworzeniowe - drogowe jest to 152,00m2 czas realizacji 2 dni  
  prace porządkowe na całym zadaniu - czas realizacji 5 dni 

pozostaje  1  dzień,  który  zawsze  jest  wykorzystywany  do  odbioru  wewnętrznego 

ZTHU. Na realizację 21 mb składają się wszystkie prace, które przypadają na dany odcinek 

wraz z ewentualnymi przyłączami dlatego też 21 mb jest to średnia ilość ponieważ w jeden 

dzień można  wykonać 30 mb, a w drugi 10 mb, bo na przykład należy  wykonać przyłącze. 

Takie  doświadczenie  średniego  czasu  realizacji  nabywa  się  w  toku  wieloletnich  prac,  które 

Przystępujący  realizował,  dla  przykładu  podam,  że  w  obecnej  chwili  realizuje  zadania,                            

w których długość kolektora głównego wynosi 12 kilometrów. 

3.  Odnośnie  dysponowania  sprzętem  potrzebnym  do  wykonania  omawianego  zamówienia 

wskazuję,  że  ZTHU  podał,  że  „posiada  sprzęt”  precyzując  dalej  stwierdzam,  że  jest 

właścicielem  podanego  sprzętu,  zatem  nie  występują  tu  żadne  koszty  np.  wynajmu, 

dzierżawy  czy  leasingu.  Tak  bogata  baza  sprzętowa  zarówno  do  realizacji  robót 

kanalizacyjnych  jak  i  drogowych  jest  atutem  ZTHU  i  ma  duży  wpływ  na  oferowaną  cenę. 

Należy  nadmienić  iż  oferent  jest  również  w  posiadaniu wiertnicy  poziomej  na  dowód  czego 

przed

stawiamy fakturę zakupu w załączniku. 

4. Odpowiadając na zarzut dotyczący kosztów paliwa wskazuję, że koszty paliwa 39.200,00 

zł Przystępujący wyliczył na czas realizacji zadania, czyli 56 dni - realizacja zadania brygadą 

6 osobową czyli do realizacji potrzebny jest sprzęt: 

• Koparka kołowa CAT 313D - spalanie 81/h = 81x8h=64l 

• Koparka gąsiennicowa CAT 308C - spalanie 51/h = 51x8h=40l 

• Samochód samowyładowczy MAN 12t - spalanie 30l/roboczo dniówkę 

•  Samochód  dostawczy  (brygadówka)  Mercedes  Sprinter  -  spalanie  121/100km  czyli  na 

dojazd i powrót 63kmx2=126km czyli na 1 dzień 15 l 

Spalanie w maszynach wynika z prowadzonego przez oferenta systemu tankowania,                           

z  którego  wynika  spalanie  dzienne  na  podstawie,  którego  przyjmowane  są  koszty  do 

poszczególnych  ofert.  Podsumowując  64l+40l+30l+15l=149l  +  paliwo  do  drobnego  sprzętu 

ok. 10l = 159 litrów, taka ilość paliwa jest wystarczająca do realizacji zadania na jeden dzień 

roboczy.  Ilość  którą  przyjął  Odwołujący  jest  obliczona  błędnie  ponieważ  przyjęto  do 

wyliczenia  pracę  wszystkich  maszyn  wymienionych  jakie  posada  ZTHU  S.  K.,  a  taka 

potrzeba w przypadku omawianego zadania nie występuje. Oferent zawsze przyjmuje zapas 

na  ewentualne  podwyżki  cen  jakie  mogą  wystąpić  w  czasie  realizacji  zadania.                                          

W przedstawionym przez Odwołującego cenniku hurtowym ORLEN należy przyjąć, iż każdy 

negocjuje  własną  cenę  dostarczanego  paliwa  i  od  ceny  hurtowej  ORLEN  należy  odliczyć 

rabat,  który  wypracowuję  się  wraz  z  ilością  zakupionego  paliwa.  Kwota  700  zł  pozwoli  bez 

problemu zakupić potrzebną ilość paliwa. 

5. Zarzut odnośnie wysokości kosztów biurowych i kosztów utrzymania 28.000,00zł - każda 

firma  ponosi  koszty  biurowe,  które  związane  są  z  zatrudnieniem  personelu,  np.  sekretarki, 

księgowej  oraz  koszty  utrzymania.  Koszty  utrzymania  w  przypadku  oferenta  to  koszty 

związane z utrzymaniem warsztatu, który oferent prowadzi we własnym zakresie aby obniżyć 

koszty  napraw  maszyn  i  urządzeń.  Przedstawiona  kwota  wynika  z  analiz  jakie 

przeprowadzane są w firmie ZTHU, dzięki temu Przystępujący może określić koszty biurowe  

i  koszty  utrzymania,  schemat  wyliczenia  jest  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i  w  ocenie 

Przystępującego nie ma potrzeby jego ujawniania. 

6.  Odnośnie  wątpliwości  Odwołującego  w  zakresie  zarzutu  dotyczący  posiadanego 

doświadczenia umożliwiającego obniżenie ceny podaję, że doświadczenie w realizacji robót 

związanych  z  budową  kanalizacji  sanitarnych  czy  deszczowych  ma  bardzo  duży  wpływ  na 

wysokość oferowanej ceny ponieważ: „Nie każdy kto wykonał 100 mb kanalizacji sanitarnej 

jest w stanie wykonać 1km. ale każdy kto wykonał 1km jest w stanie wykonać 100 mb” 

Doświadczenie pozwala  na  szybszą i  dużo tańszą realizację 1mb  ponieważ  nie jest 

potrzebny  czas  na  ewentualne  analizo

wanie  jak  pokonać  daną  przeszkodę  gdyż  takich 

przeszkód,  które  wymagają  analizy  w  przypadku  realizacji  wielu  zadań  mogło  być  już  kilka                             

w innych realizowanych zadaniach i czas, który musi poświęcić inny wykonawca na analizę                       

i ewentualne późniejsze wykonanie ZTHU ma już zaoszczędzony, budowa idzie płynnie bez 

zbędnych przestojów i podwyższania kosztów zadania. Firma ZTHU S. K. została założona 

w 2003 roku i od chwili  założenia do dnia dzisiejszego wykonała wiele zadań polegających 

na budowie kanalizacji sanitarnej czy szerzej instalacji wodno-

kanalizacyjnych, w tym także 

zadania o szerszym zakresie robót niż omawiane zamówienie. 

Ad V. Zarzut odnośnie cenników cenotwórczych (str. 9 odwołania z 29.06.2020r.): 

1. Z dokumentacji projektowej wynika, iż na realizowanym odcinku występuje grunt kat. I i II 

czyli piaszczysty, przepisy nie zabraniają wykorzystania tego gruntu do wykonania podsypki                                    

i obsypki zgodnie z dokume

ntacją projektową. Na odcinku projektowym nie ma konieczności 

wymiany  gruntu,  co  wynika  z  dokumentacji  projektowej  jak  i  przedmiaru  robót,  który 

Zamawiający załączył w celu sporządzenia oferty przez ewentualnych wykonawców. 

2. Koszt masy bitumicznej i krus

zywa został wskazany w pozycji IV. 1 

3.  ZTHU  S.  K. 

posiada  wiertnice  poziomą,  która  pozwoli  na  realizację  zadanie  zgodnie  ze 

projektem budowlanym, prawem budowlanym, BHP oraz SIWZ. 

W tym stanie rzeczy, uznał, że: 

1.  Zamawiający  nie  naruszył  przepisów  prawa  (zarzut  nr  1  i  2  ze  strony  Odwołującego 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  oraz 

dokonanie  wadliwej  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego)  dokonując 

rozstrzygnięcia  omawianego  przetargu.  Udzielone  wyjaśnienia  potwierdzają,  iż  złożona 

oferta  jest  rzetelnie  przygotowana,  a  cena  prawidłowo  oszacowana,  zatem  nie  stwarza 

zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych. 

2. W kwestii zarzucanej treści oferty ZTHU niezgodności z SIWZ (zarzut nr 3) należy uznać, 

że w ugruntowanym orzecznictwie KIO wyrażono pogląd, że przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt. 2 

Pzp  zachodzi  w  sytuacji,  w  której  oferowane  Zamawiającemu  świadczenie  nie  odpowiada 

wymogom opisanym w SIWZ. W o

mawianej sprawie sytuacja taka nie ma miejsca, ponieważ 

Odwołujący  zakwestionował  nie  tyle  przedmiot  świadczenia,  co  jego  wycenę.                                  

W  konsekwencji  oferta  Przystępującego  nie  powinna  podlegać  odrzuceniu  w  oparciu                          

o wzmiankowaną podstawę prawną. 

3.  Chybiony  jest  także  zarzut  nr  4  jakoby  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty 

Przystępującego pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 

3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16.04.1993r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji:   

”Czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta”.  W  omawianej  sprawie 

Odwołujący nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, aby spełnione zostały przesłanki zawarte 

w ww. przepisie w szczególności aby Przystępujący naruszył prawo lub dobre obyczaje. 

W  dniu  10.07.2020  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Zamawiający  wobec 

wniesienia  odwołanie  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie  art.  186  ust.  1  Pzp, 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oddala  w  całości  odwołanie.  Kopia  została  przekazana 

Odwołującemu  oraz  Przystępującym.    Zamawiający,  po  przeanalizowaniu  złożonych 

wyjaśnień  uznał,  że  cena  ofertowa  wyliczona  przez  ZTHU,  nie  jest  ceną  rażąco  niską  i 

zapewnia  prawidłowe  zrealizowanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  przez  Zamawiającego.  W  złożonych  Zamawiającemu  wyjaśnieniach 

Przystępujący  do  odwołania  szczegółowo  podał  wysokość  poszczególnych  elementów 

składających  się  na  zaproponowaną  w  ofercie  cenę  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca 

podał  koszty  zakupu  materiałów  niezbędnych  do  zrealizowania  przedmiotu  zamówienia                    

i  przedłożył,  w  celu  udokumentowania  ich  wysokości,  ofertę  dostawcy  tych  materiałów. 

Oferent  podał  też  szczegółowe  wyliczenie  kosztów  zatrudnienia  1  brygady  pracowników, 

którzy  będą  wykonywać  przedmiot  zamówienia  przez  cały  okres  jego  realizacji  i  koszty 

obsługi biurowej. Przystępujący do odwołania stwierdził ponadto w swoich wyjaśnieniach, że 

posiada sprzęt niezbędny do zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami 

określonymi  przez  Zamawiającego  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(wyjaśnienia  oferenta  znajdują  się  w  dokumentacji  przedłożonej  KIO).  Zamawiający  uznał 

wyjaśnienia złożone przez ZTHU za wiarygodne   i wyczerpujące i z uwagi na powyższe, po 

wyliczeniu  punktacji  ofertowej  z  uwzględnieniem  drugiego  kryterium  oceny  ofert,  to  jest 

okresu  udzielanej  gwarancji,  uznał  ofertę  Przystępującego  do  odwołania  po  stronie 

Zamawiającego  za  najkorzystniejszą  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  dokonał  wyboru 

oferty  ZTHU  do  realizacji  zamówienia  publicznego.  Informacja  o  wynikach  postępowania 

została  przekazana  wykonawcom  biorącym  udział  w  postępowaniu  w  dniu  24.06.2020  r. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  Odwołującego  do  czynności  dokonanych  przez  Zamawiającego  

w  przedmiotowym  postępowaniu,  Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że  są  one 

nieuzasadnione i nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji przetargowej. 

Zamawiający  nie  zgadza  się  z  przywołanymi  przez  Odwołującego  zarzutami                            

i  podnosi,  że  to  Zamawiający  rozstrzyga  każdorazowo,  w  odniesieniu  do  konkretnego 

przypadku,  czy  złożona  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  Podstawą  decyzji  podejmowanej  w  tym  zakresie  przez  Zamawiającego  są 

wyjaśnienia  złożone  przez  oferenta  i  przedłożone  przez  niego  dokumenty,  które  są 

analizowane w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w toczącym się przed Zamawiającym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Fakt, że cena ofertowa jest niższa o co 

najmniej  30  %  od  średniej  arytmetycznej  cen  z  pozostałych  złożonych  ofert  nie  oznacza 

automatycznie,  że  cena  ta  jest  rażąco  niska.  Na  wysokość  ceny  określonej  w  ofercie 

składanej w przetargu publicznym wpływa bowiem wiele czynników, które często są bardzo 

indywidualne  dla  danego  oferenta  i  wynikają  ze  specyfiki  funkcjonowania  danego 

przedsiębiorcy na rynku, organizacji pracy, posiadanego zaplecza osobowego i sprzętowego, 

kosztów  zatrudnienia,  kosztów  obsługi  biurowej  i  innych  elementów  uwzględnianych  przy 

obliczaniu  ceny  zamówienia.  Dysproporcja  cen  zaoferowanych  przez  wykonawców,  którzy 

złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu nie oznacza, że cena najkorzystniejszej oferty 

jest  rażąco  niska.  Jak  podniesiono  bowiem  wyżej  jej  wysokość  jest  uzależniona  od 

efektywności  działania  o  ponoszonych  przez  konkretny  podmiot  kosztów  prowadzonej 

działalności. W ocenie Zamawiającego cena ofertowa zaproponowana przez firmę ZTHU jest 

ceną  niską,  ale  nie  rażąco  niską,  co  potwierdzają  złożone  przez  oferenta  na  jego  żądanie 

wyjaśnienia  i  dokumenty.  Potwierdzają  to  również  dodatkowe  wyjaśnienia  i  dokumenty 

załączone  przez  tego  przedsiębiorcę  w  przystąpieniu  do  odwołania  po  stronie 

Zamawiającego, 

zawierające 

potwierdzenie 

ponoszonych 

kosztów 

związanych                                

z  funkcjonowaniem  działalności  gospodarczej.  Cena  ta  nie  jest  nierealistyczna                                    

i  niewiarygodna  w  odniesieniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień  i  innych  ofert 

złożonych  w  toku  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Odwołujący  nie  wykazał  w  swoim  odwołaniu,  że  cena  zaoferowana  przez  Przystępującego 

do  odwołania  nie  jest  ceną  rynkową  oraz  że  wyliczone  przez  niego  koszty  realizacji 

zamówienia  są  nieprawdziwe  i  niezgodne  z  rzeczywistością.  Zamawiający  stoi  na 

stanowisku, że za cenę rażąco niską można uznać tylko cenę, która całkowicie odbiega od 

cen obowiązujących na  danym rynku w taki sposób, że może doprowadzić do braku zysku 

po stronie potencjalnego wykonawcy zamówienia publicznego, a taka sytuacja nie występuje 

w  przedmiotowym  postępowaniu.  Zamawiający  zrealizował  już  zamówienia  publiczne 

podobne do przedmiot

u zamówienia objętego zarzutami odwołania i jest w stanie ocenić, czy 

podana  cena  ofertowa  pozwala  zrealizować  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  jego 

wymaganiami.  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  wyjaśnienia  oferenta,  którego  oferta  została 

wybrana do realizacji 

przedmiotu zamówienia oraz załączone do oferty dokumenty a oferta ta 

spełnia  w  pełnym  zakresie  wszystkie  wymagania  określone  przez  Zamawiającego  z  SIWZ. 

Zamawiający  zrealizował  dyspozycję  art.  90  ust.  1a  Pzp  i  wezwał  oferenta,  którego  oferta 

budziła  wątpliwości  co  do  prawidłowości  wyliczenia  ceny  ofertowej  i  w  ten  sposób  wykonał 

obowiązek nałożony przez ustawodawcę. Wyjaśnienia ZTHU, zarówno te złożone na etapie 

dokonywania  wyboru  oferty  przez  Zamawiającego,  jak  i  te  poparte  nowymi  dowodami  na 

etapie  przys

tąpienia  do  odwołania  po  stronie  Zamawiającego,  dodatkowo  potwierdzają,  że 

stanowisko  Zamawiającego  i  podjęte  przez  niego  czynności  są  prawidłowe  i  nie  naruszają 

przepisów Pzp w żadnym z podnoszonych przez Odwołującego zakresów. 

Oferta złożona przez ZTHU nie zawiera rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 90 ust. 

1 a Pzp i zapewnia realizację przedmiotu zamówienia zgodnie  z wymaganiami określonymi 

przez  Zamawiającego  w  SIWZ.  Wykonawca  ten  posiada  również  niezbędne  do  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia  doświadczenie,  które  pozwala  mu  na  obniżenie  kosztów 

poprzez unikanie błędów  w toku realizacji. Zamawiający nie naruszył również art. 89 ust. 1 

pkt  2  Pzp,  ponieważ  oferta  wybrana  jako  najkorzystniejsza  odpowiada  wymaganiom 

określonym w SIWZ, a zarzut Odwołującego dotyczy sposobu wyliczenia ceny, a nie braku 

zaoferowania  realizacji  któregoś  z  elementów  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  stoi 

również na stanowisku, że złożenie oferty przez Przystępującego do odwołania nie stanowi 

czynu  nieuczciwej  konkurencji,  po

nieważ  nie  zawiera  elementów  niezbędnych  do  uznania 

danego  czynu  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  ustawy  z  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2019  roku,  poz.  1010,  ze 

zm.).  Odwołujący  nie  wykazał  w  odwołaniu,  że  Przystępujący  do  odwołania  działał 

sprzecznie z prawem, dobrymi obyczajami lub też zagrażał swoimi działaniami lub naruszał 

nimi  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Zamawiający  popiera  w  całej  rozciągłości 

argumentację zawartą w przystąpieniu do odwołania po swojej stronie przedstawioną przez 

ZTHU. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  oraz 

Przystępującego  złożonych  ustnie  do  protokołu w  toku  rozprawy,  ustalił  i  zważył,  co 

następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma 

interes  w  uzy

skaniu  zamówieniu.  Odwołujący,  którego  oferta  uplasowała  się  na  drugiej 

pozycji  w  rankingu  złożonych  ofert,  w  wypadku  potwierdzenia  zarzutów  ma  szanse  na 

uzyskanie zamówienia. 

Skład  orzekający  Izby  dopuścił  w  niniejszej  sprawie  dowody  z:  dokumentacji 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez  Zamawiającego  do  akt  sprawy                        

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIWZ 

oraz załączników. Dodatkowo wezwanie z 10.06.2020 r. oraz wyjaśnienia z 17.06.2020 r., jak 

i informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej z 24.06.2020 r. Nadto, 

dowód z dokumentacji 

projektowej złożonej na rozprawie przez Zamawiającego w wersji elektronicznej.  

Dotyczy  to  także  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  2  Pzp  z  18.06.2020  r.  i  złożonego                  

w dniu 22.06.2020 r. w odpowiedzi uzupełnienia w tym trybie zawierającego m.in.   

1) wykaz robót i wykaz osób skierowanych do realizacji zadania; 

2) trzy poświadczenia i referencje na rzecz Zakład Transportowo-Handlowo-Usługowy S. K., 

3) kserokopie uprawnień budowlanych dla kierownika budowy (uprawnienia + aktualna Izba), 

4) kserokopie 

zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków; 

kserokopie  zaświadczenia  o  niezaleganiu  z  opłacaniem  składek  na  ubezpieczenie 

społeczne,  zdrowotne,  Fundusz  Pracy  i  Fundusz  Gwarantowanych  Świadczeń 

Pracowniczych.  

Dodatkowo  zaliczył  poczet  materiałów  dowodowych  załącznik  do  wyjaśnienia                         

z 17.06.2020 r.: 

  dwustronicową - wycenę materiałów – p. P. O. „SANITECH” Częstochowa. 

Izba 

dopuściła  formalnie  jako  dowód  dołączone  do  przystąpienia  przez 

Przystępującego załączniki: 

1)  kopię  ofert  dotyczących  cen  materiałów  drogowych

kru

szywo  łamanego,  masy 

bitumicznej); 

2)  kopie  umów  o  pracę,  aneksów  do  nich,  pasków  z  wypłat  za  maj  2020  r.  /dotyczy  6 

osobowej brygady oraz kierownika budowy/; 

3) kopie faktury dotyczącej zakupu wiertnicy poziomej; 

4) 5 kopii poświadczeń i referencji na rzecz Przystępującego.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia 

stron 

oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionego  w  treści  odwołania  zarzutu  stwierdzić  należy,  że 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:  

1.  Art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  Pzp  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty ZTHU pomimo iż cena oferty jest rażąco niska w stosunku do 

przedmiotu zamówienia, 

2.  Art.  90  ust.  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  Pzp 

poprzez  wadliwą  ocenę  wyjaśnień  złożonych  przez  ZTHU  i  uznanie,  że  wyjaśnienia 

potwierdzają,  iż  oferta  ZTHU  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ZTHU, pomimo iż wykonawca 

ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Pzp, a jego 

oferta zawiera rażąco niską cenę, 

3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty złożonej przez ZTHU, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 

4. Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty złożonej przez ZTHU, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: 

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, 

odpowi

edzi  na  odwołanie  oraz  przystąpienia  Przystępującego.  Skład  orzekający  Izby 

stwierdził,  że  nie było sporu co  do  zaistniałego  stanu faktycznego,  ale  dopuszczalności 

określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna między stronami.  

Zamawi

ający w dniu 10.06.2020 r. wystosował pismo (wezwanie) w ramach którego: 

„Dotyczy:  wezwanie  do  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny               

w złożonej ofercie w postępowaniu o udzielenie zamówienia - „Budowa kanalizacji sanitarnej 

w gminie Siemkowice” 

W  złożonej  ofercie  Wykonawca  podał  cenę  brutto  474  864,68  zł,  która  jest  niższa                   

o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 

Zaoferowana  cena  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia                 

i  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów. 

W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy z dnia 29 

stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  wzywa 

Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny 

w złożonej ofercie, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny  ni

e może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.                      

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 

2) pom

ocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Wyjaśnienia i dowody należy złożyć do dnia 17.06.2020 r. (środa) do godz. 14:00, 

Wyjaśnienia  i  dowody  można  złożyć  za  pośrednictwem  operatora  pocztowego                         

w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  23  listopada  2012  r.  -  prawo  pocztowe  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz. 

1481),  osobiście,  za  pośrednictwem  posłańca,  faksu  lub  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  18  lipca  2002  r.  o  świadczeniu  usług  drogą 

elektroniczną (Dz. U. z 2017 r. poz. 1219). 

Zgodnie z art. 90 ust 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy.”.  

W  odpowiedzi 

Zakład  Transportowo-Handlowo-Usługowy  S.  K.  udzieliło  w  dniu 

17.06.2020 r. 

następujących wyjaśnień: 

„W odpowiedzi informujemy iż nasza cena brutto 474 864,68zł tj. netto 386 068,85zł 

nie  powinna  budzić  wątpliwości  ponieważ  koszt  materiałów  oraz  opłat  niezbędnych  do 

realizacji  całego  zamówienie  to  kwota  netto  140  028,10  zł  na  potwierdzenie  głównych 

materiałów  składamy  w  formie  załącznika  ofertę.  Czas  jaki  oferent  potrzebuję  na 

zrealizowanie  zadania  z  wykorzystaniem  1  brygady  to  56  roboczo  dni.  Koszt  związany                    

z  zatrudnieniem  przez  ten  czas  to  56dni  *  1  730,00zł/dzień  brygada  6  osobowa  =  96 

880,00zł,  koszt  paliwa  potrzebnego  do  wykonania  zadania  56dni  *  700,00zł  =  39  200,00zł. 

Czas  który  wyliczył  oferent  wynika  z  bardzo  dużego  doświadczenia  jakie  posiada  oferent                  

w  realizacji  tego  typu  zadań.  Koszty  jakie  ponosi  jeszcze  oferent  związane  z  realizacją  to 

koszty  biurowe  oraz  utrzymania  tj.:  56  dni  *  500,00 

zł  =  28  000,00zł.  Suma  wszystkich 

kosztów: 140028,10+96880,00+39200,00+28000,00=304 108,10 zł netto. Oferent nie ponosi 

żadnych  innych  kosztów  ponieważ  posiada  cały  niezbędny  sprzęt  potrzeby  do  realizacji 

zadania począwszy o maszyn drogowych (frezarka, walec drogowy, walec guma-stal, walec 

stalowy,  zamiatarka,  skrapiarka,  rozściełacz  Vogel  1800-3i),  przez  maszyny  do  budowy 

kanalizacji (koparka kołowa CAT - 4szt, koparka gąsiennicowa CAT - 3szt, koparka midi CAT 

- 2szt, koparka midi Kubota 

– 2 szt, szalunki do wykopów, larseny, pompy do igłofiltrów 5szt, 

walec  okołkowany  3  szt,  zagęszczarki  5szt,  zgrzewarki  PE,  niwelatory  oraz  inny  drobny 

sprzęt)  po  samochody  do  transportu  zarówno  w  czasie  budowy  kanalizacji  jak  i  drogi 

(samochód 3 osiowy MAN – 4 szt, samochód 3 osiowy Mercedes – 1 szt) oraz samochody 

do  transporty  kruszywa  i  masy  bitumicznej  (MAN  40  ton 

–  1  szt,  Mercedes  40ton  –  4  szt). 

Posiadamy  również  sprzęt  niezbędny  do  odbiorów  (WUKO,  Kamera,  płyta  do  badania 

zagęszczeń).  Tak  bogata  baza  sprzętowa  oraz  bogate  doświadczenie  personelu 

wykonawczego  który  jest  zatrudniony  u  oferenta  zgodnie  z  ustawą  pozwala  na  osiągniecie 

tak konkurencyjnej ceny. 

Podsumo

wując cena netto zadania 386 068,85zł - koszty 304 108,10zł = 81 960,75zł 

netto  co  daje  kwotę  brutto  100  811,72  zł  -  kwota  ta  jest  kwotą  jaka  pozostaje  wykonawcy 

czyli  jest  jego  zyskiem,  który  pozwoli  zrealizować  zadanie  zgodnie  z  projektem,  sztuką 

budowla

ną  oraz  normami  i  przepisami  BHP.  W  związku  z  czym  oferent  uważa  iż 

zaproponowana cena brutto 474 864,68zł jest cena realną do wykonania zadania.”. 

Złożył  ofertę  –  dwustronicową  -  wycenę  materiałów  –  p.  P.  O.  „SANITECH” 

Częstochowa.  

W  pozostałym  zakresie  Izba  odniesie  się  przy  rozpoznawaniu  poszczególnych 

zarzutów. Dotyczy to zwłaszcza zarzutu trzeciego.   

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.   

Odnośnie zarzutu 1 i 2, Izba uznała, że z uwagi na ich charakter należy je rozpoznać 

łącznie, w konsekwencji stwierdzając, że podlegają one uwzględnieniu. 

Nale

ży  w  tym  kontekście  wstępnie  wskazać,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  Pzp., 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu,  spoczywa  na 

W

ykonawcy.  Zaś,  jak  podnosi  się  za  orzecznictwem:  „(…)  Skuteczne  postawienie  zarzutu 

naruszenia  a

rt.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  1986) możliwe jest  dopiero w  przypadku uprzedniego 

przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego,  wszczętego  przez  zamawiającego  na 

podstawie przepisu 

art. 90 ust. 1 albo art. 90 ust. 1a ww. ustawy” (wyrok KIO z 27.06.2019 r., 

sygn.  akt:  KIO  1164/18).

Zgodnie

,  zaś  z  art.  90  ust.  3  p.z.p.  „zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi 

do

wodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia.” Wyjaśnienia, o których mowa we wskazanej normie, zostały przez 

ustawodawcę uregulowane w art. 90 ust. 1 Pzp, gdzie wskazano na wezwanie do złożenia 

wyjaśnień  określane  przez  pryzmat  wątpliwości  Zamawiającego,  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  określonymi  wymaganiami,  a  także  w  art.  90 

ust.  1a  Pzp,  gdzie  U

stawodawca  określił  ex  lege  przesłankę  do  wezwania  wykonawcy  do 

złożenia  wyjaśnień.  Zatem  wskazana  w  art.  90  ust.  3  Pzp  sankcja  odrzucenia  oferty  jest 

bezpośrednio  związana  z  procedurą  wezwania,  uregulowaną  w  art.  90  ust.  1  i  1a  Pzp,                    

a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 Pzp – obowiązek wykazania, 

że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  Wykonawcy  –  którego 

niewykonanie  skutkuje  odrzuceniem  oferty  również  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp, 

który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia”,  więc  w  wyniku  negatywnej  oceny  przez  Zamawiającego 

wyjaśnień  wykonawcy,  dotyczących  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty.  Jak  wskazał  Sąd 

Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z  23.05.2018  r.,  sygn.  akt  XXIII  Ga  209/18  „Normy 

zawa

rte w tych przepisach dopełniają się, tzn. dopiero negatywna ocena wyjaśnień (art. 90 

ust. 3 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.”. Podobnie 

w wyroku KIO z 22.05.2020 r., sygn. akt: KIO 410/20.  

Jednocześnie,  jak  w  tym  przypadku,  konieczne  jest  podniesie,  że  w  razie 

wynagrodzenia  ryczałtowego,  Zamawiający  ma  również  obowiązek  wszczęcia  procedury 

wyjaśniania rażąco niskiej ceny, jeśli zajdą ku temu przesłanki określone w Pzp. Ryczałt nie 

zabezpiecza  Z

amawiającego  przed  możliwością  zaoferowania  mu  ceny,  która  nie  ma 

rynkowego charakteru. Zgodnie z orzecznictwem za wyrokiem KIO z 05.02.2016 r., sygn. akt 

KIO  2872/15: 

„(…)  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oferty  z  wynagrodzeniem  ryczałtowym 

należy  zauważyć,  że  zasadność  badania  kwestii  prawidłowości  oszacowania  przez 

wykonawcę  kosztów  realizacji  zamówienia  zapobiega  sytuacjom,  w  których  wybrana  oferta 

pomija  wykonanie  istotnych  z  punktu  widzenia  określenia  ceny  elementów  przedmiotu 

zamówienia, bądź wycenione w niej  zostały rozwiązania konstrukcyjne (materiały)  znacznie 

tańsze od oczekiwanych przez zamawiającego. W takich sytuacjach cena oferty wykonawcy 

− nawet przy uwzględnieniu charakteru wynagrodzenia, jakie miałby otrzymać w następstwie 

realizacji  zamówienia  −  będzie  nosić  znamiona  rażąco  niskiej,  gdyż  w  kwocie  ryczałtu  nie 

będą  mieściły  się  pominięte  w  ogóle,  bądź  ujęte  nieodpowiednio  elementy  mające  składać 

się  na  przedmiot  zamówienia”;  czy  też  za  wyrokiem  KIO  z  21.11.2017  r.,  sygn.  akt  KIO 

„(…)  Takie  uprawnienie  [do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  –  przyp.  autora] 

zamawiający posiada nawet w przypadku, gdy przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe 

dla  wykonawcy.  (…)  Przyjęcie  stanowiska  przeciwnego  prowadziłoby  de  facto  do 

uniemożliwienia zamawiającemu rzetelnego zbadania realności ceny, w sytuacji, gdy ma ona 

charakter ryczałtowy”; jak również  za wyrokiem KIO z 09.03.2018 r., sygn. akt KIO 334/18, 

KIO 336/18: 

„(…) odnosząc się do dalszej argumentacji Odwołującego nakierowanej na fakt 

przewidzenia  wynagrodzenia  r

yczałtowego  należy  podnieść,  że  stwierdzenie  rażąco  niskiej 

ceny  w  ofercie  pozostaje  co  do  zasady  bez  związku  z  charakterem  wynagrodzenia.  Tym 

bardziej  że  sam  przepis  odnosi  się  do  badania  ceny,  a  nie  wynagrodzenia,  więc  zarówno               

w  przypadku  w

ynagrodzenia  kosztorysowego,  jak  i  ryczałtowego,  cena  oferty  może  być 

rażąco niska”. 

Następnie,  należy  zauważyć,  w  kontekście  przedmiotu  sporu,  że  ciężar  dowodu 

spoczywa  na  Wykonawcy 

i  każdorazowo  to  Wykonawca  musi  wykazywać  okoliczności  na 

potwierdzenie  braku  podstaw  do  uznania  zaoferowanej  przez  niego 

ceny  za  rażąco  niską. 

Winien  to 

uczynić  na  etapie  wyjaśnień,  nie  zaś  dopiero  de  facto  w  przystąpieniu  (lista 

dowodów  wskazana  powyżej  w  uzasadnieniu)  oraz  na  rozprawie,  jak  miało  to  miejsce                   

w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z orzecznictwem (za wyrokiem KIO   z 4 grudnia 2018 r., 

sygn.  akt:  KIO  2387/18: 

„(…)  Jak wynika  z  treści  art.  90  ust.  2  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych, polski ustawodawca przesądził, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień 

w  trybie  art.  90  ustawy  −  Prawo  zamówień  publicznych,  ma  obowiązek  udowodnić 

zamawiającemu,  że  jego  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej.  Z  przepisu  tego  wynika 

zatem  domniemanie,  że  wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  zaoferował  cenę 

rażąco  niską.  Wyjaśnienia  i  dowody  na  ich  poparcie  składane  przez  wykonawcę                                   

w  odpowiedzi  na  wezwanie  muszą  zaś  obalić  owo  domniemanie.  Nie  ulega  również 

wątpliwości,  że  owo  udowodnienie  realności  ceny  powinno  nastąpić    w  toku  postępowania                   

o udzielenie zamówienia przed zamawiającym”. 

Izba  podkreśla,  że  biorąc  pod  uwagę  enigmatyczny  i  hasłowy  charakter  złożonych 

przez Przystępującego wyjaśnień w dniu 17.06.2020 r. (1 strona + 1 cennik ofertowy) należy 

uznać,  że  nie  zostały  one  złożone,  czyli  miał  miejsce  ich  brak.  Zgodnie  bowiem                      

z wyrokiem KIO z 13.11.2019 r., sygn. akt: KIO 2197/19

:  „Wprawdzie w przepisie art. 89 ust. 

1 pkt 4 Pzp mowa jest tylko o obowiązku odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę 

lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  jednakże regulację tę należy  odczytywać 

łącznie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ostatnim z wymienionych przepisów 

zamawiający  obowiązany  jest  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  nie  tylko  w  sytuacji,  gdy 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera 

rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  lecz  także  w  sytuacji,                 

w  której  wykonawca  nie  udzielił  wyjaśnień.  Zgodnie  natomiast  z  ugruntowanym 

orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przesłanka  braku  wyjaśnień  zostaje  spełniona 

także  w  przypadku  udzielenia  przez  wykonawcę  niewystarczających  wyjaśnień,                               

w  szczególności  niekompletnych  i  zbyt  ogólnych,  nie  pozwalających  na  dokonanie  oceny 

oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny.”.  

Jednocześnie,  konieczne  jest  stwierdzenie,  że  nie  wystarczy  przedstawienie 

określonych  twierdzeń,  bez  poparcia  ich  konkretnymi  dowodami  (część  dowodów  zostało 

złożone  dopiero  w  przystąpieniu,  nadal  jednakże  np.  nie  przedstawiono  dowodów  na 

potwierdzenie  że  wykazany  w  wyjaśnieniach  sprzęt  jest  własnością  Przystępującego).                    

W 

zakresie  konieczności  załączenia  dowodów  do  wyjaśnień  za  wyrokiem  KIO  z  29.04.                 

2016 r., sygn. akt: KIO  596/16, że: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów 

Izba wskazuje,  że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się 

na  okoliczności,  w  przypadku  których  możliwe  jest  przedłożenie  dowodów.  Poprzestanie                     

w  takiej  sytuacji  na  oświadczeniu  własnym  wykonawcy  jest  niewystarczające  i  czyni 

wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, 

w  przypadku  których  złożenie  dodatkowych  dowodów  nie  jest  niezbędne,  a  samo 

oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca 

powołuje się na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków 

potrzebnych  do  wykonania  zamówienia,  innowacyjną  politykę  czy  dysponowanie  własnym 

sprzętem  może  i  powinien  załączyć  do  wyjaśnień  stosowne  umowy,  oferty,  dokumenty 

wewnętrzne  firmy,  które  potwierdzą  powyższe  okoliczność.”.  Podobnie  w  wyroku  KIO 

17.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2520/18. 

W  ocenie  Izby,  n

ieprawidłowe  przeprowadzenie  przez  Zamawiającego  weryfikacji 

sposobu  kalkulacji  ceny  spowodowało,  że  w  toku  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą 

doszło  do  quasi  postępowania  wyjaśniającego  cenę  Przystępującego,  kiedy  rozpoznając 

odwołanie  skład  orzekający  ocenia  czynności  jednostki  Zamawiającej  w  przetargu. 

Informacje  zawarte  w 

przystąpieniu  zostały  podniesione  dopiero  w  postępowaniu 

odwoławczym przed KIO i Przystępujący nie podjął nawet próby wykazania, że informacje te 

były  podstawą  do  dokonywania  przez  zamawiającego  czynności  w  przetargu.  Umknęło 

uwadze  P

rzystępującego,  że  to  termin  składania  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego 

jest  właściwym  etapem  na  przedstawienie  swojego  szczegółowego  stanowiska,  wskazanie 

czynników obniżających cenę, pokazanie pełnych wyliczeń i złożenie dowodów (art. 90 ust. 2 

Pzp),  bowiem  Izba 

–  oceniając  działanie  Zamawiającego  –  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy 

istn

iejący w chwili podjęcia przez Zamawiającego danych czynności. Zatem bez wykazania, 

że  okoliczności  podnoszone  na  rozprawie  były  podstawą  oceny  sposobu  kalkulacji  ceny,                 

a  więc,  że  dokonano  na  ich  podstawie  wyboru  oferty  przystępującego,  należy  uznać 

twierdzenia  te  za  spóźnione.  Na  obecnym  etapie  Izba  ocenia  poprawność  działań 

Z

amawiającego,  a  więc  okoliczności  nieujawnione  Zamawiającemu  i  dowody,  których  nie 

złożono  na  wezwanie  do  wyjaśnień  sposobu  wyliczenia  ceny,  zostały  pominięte  i  nie  były 

brane  pod  uwagę  (mimo  ich  formalnego  zaliczenia  w  poczet  materiału  dowodowego).  Jak 

trafnie wskazał SO w W-wie w wyroku z 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09: „w ocenie 

Sądu  Okręgowego  złożenie  przez  skarżącego  dodatkowych  wyjaśnień  i  przedstawienie 

nowych  elementów  celu  wykazania  prawidłowości  wyliczenia  wskazanej  w  ofercie  ceny 

dopiero na rozprawie pr

zez Krajową Izbą Odwoławczą było spóźnione i nie mogło być wzięte 

po  uwagę  ani  przez  Izbę,  ani  tym  bardziej  przez  Sąd  Okręgowy.  Definicja  „określonego 

terminu”  na  złożenie  wyjaśnień  Zamawiającemu  (art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp)  oznacza,  że 

informacje i dowody 

przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na 

konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co 

do  ewentualnego  przyjęcia  oferty  lub  jej  odrzucenia),  a  nie  w  toku  postępowania 

odwoławczego lub skargowego”. Skład orzekający Izby argumentację tą podziela i przyjmuje 

za własną. 

Jednocześnie, należy zauważyć, że skoro pewne dowody Przystępujący złożył  wraz  

z  przystąpieniem  a  nie  podczas  wyjaśnień,  świadczy  to  o  tym,  że  Przystępujący  mógł  je 

złożyć  wraz  z  wyjaśnieniami,  i  nie  było  żadnych  przeszkód  ku  temu,  a  nie  uczynił  tego                      

z uwagi na 

niedochowanie należytej staranności lub zbyt pochopne uznanie, że nie ma takiej 

konieczność,  mimo  iż  w  wezwaniu  z  10.06.2020  r.  Zamawiający  wyraźnie  wskazywał  na 

konieczność  ich  złożenia.  Izba  ponownie  wskazuje  w  tym  kontekście,  za  orzecznictwem  - 

wyroki  KIO  z  29.08.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  1702/17: 

„(…)  Zastosowanie  trybu  wyjaśnień                       

w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. − Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.U.  z  2017  r.  poz.  1579)  oznacza,  że  zamawiający  powziął  wątpliwości  co  do 

zaoferowanej  przez  wykonawcę  ceny,  a  wszczęcie  wskazanej  procedury  niesie  ze  sobą 

istotne  konsekwencje,  w  postaci  obowiązku  wszechstronnego  wyjaśnienia  kalkulacji  ceny 

oferty oraz wykazania, poprzez przedstawienie stosownych dowodów, że cena oferty nie jest 

rażąco  niska,  a  tym  samym  gwarantuje  prawidłową  realizację  zamówienia  zgodnie                         

z wymaganiami SIWZ

. Jednocześnie zamawiający zawsze w takim przypadku ma obowiązek 

dokonać  rzetelnej  oceny  złożonych  wyjaśnień,  nie  może  tym  samym  uznać,  że 

wystarczające są jakiekolwiek wyjaśnienia ogólne, niepoparte dowodami”. 

Dodatkowo, 

Izba  podkreśla,  że  biuletynowy  charakter  postępowania  przetargowego 

nie  jest  zezwoleniem  na  prowadzenie  postępowania  w  sposób  uznaniowy.  Ustawodawca                  

w  swej  mądrości  uznał,  że  aby  uniknąć  zbyt  dużej  uznaniowości  w  postępowaniach 

biuletynowych mają one podlegać kontroli w ramach środków  ochrony prawnej, wychodząc 

naprzeciw  postulatom  licznego  grona  pracodawców  oraz  doktryny.  Przejawem  tego  jest 

także,  to,  że  Wykonawca  składając  wyjaśnienia  ma  wykazać  realność  zaoferowanej  ceny, 

ma  to  przeciwdziałać  automatyzmowi  w  uznawaniu  ceny  za  rażąco  niską.  Jednocześnie, 

Zamawiający  nie  może  opierać  się  w  ocenie  otrzymanych  wyjaśnień  na  własnej  wiedzy 

(„Według wiedzy zamawiającego firmy w zakresie zakupu kruszywa radzą sobie w różnoraki 

sposób i zakupują go w bardzo przystępnych cenach”)  lub też zaufaniu jakim darzy danego 

Wykonawcę.  Postępowanie  ma  charakter  transparenty.  Zasada  jawności  wymaga 

czytelności  czynników  na  jakich  oparł  się  Zamawiający  w  ocenie  złożonych  wyjaśnień.  

Zgodnie bowiem z orzecznictwem za wyrokiem KIO z 24.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1806/18: 

„Podnieść  należy,  że  ocena  ceny  wykonawcy  wezwanego  do  złożenia  wyjaśnień  na 

podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

pod  kątem  jej  rażąco  niskiego  charakteru  może  być 

dokonana wyłącznie na podstawie tychże wyjaśnień, które z kolei winny stanowić adekwatną 

do  oczekiwań  zamawiającego,  wyartykułowanych  w  treści  wezwania,  odpowiedź.”.  Izba                  

w tym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone m.in. w wyrok KIO z 03.01.2017 r., sygn. akt: 

KIO  2391/16;  KIO  2392/16: 

„(…)  Zamawiający  natomiast  w  odpowiedzi  na  odwołanie,                      

z  enigmatycznych  wyjaśnień  wykonawcy  (….)  wyprowadził  własne  uzasadnienie 

oferowanych  cen  (….),  w  istocie  bazując  na  swojej  własnej  wiedzy,  a  nie  na  złożonych 

wyjaśnieniach. (….) zamawiający, wbrew postanowieniom art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - przejął 

na  siebie  obowiązek  uzasadnienia  prawidłowości  ceny  oferty  wykonawcy  (…)  Sam  fakt 

uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 Pzp potwierdza, że zamawiający powziął wątpliwości 

co do realności cen wezwanego wykonawcy, które  w konsekwencji, bez wyjątku wymagają 

wyjaśnienia  w  myśl  wskazań  danej  normy  i  oceny  tychże  wyjaśnień.  Zgłoszone  dowody 

odnoszą  się  ogólnej  wiedzy  zamawiającego  na  temat  kształtowania  się  cen  danych  usług,                

a  nie  do  enigmatycznych  wyjaśnień  wykonawcy  (…).  Można  rzec,  zamawiający  "wyręcza" 

wykonawcę (….) w zakresie złożenia dowodów na okoliczności zaprzeczenia - rażąco niskiej 

ceny  oferty  (…)”.  W  tym  kontekście,  jak  wykazała  rozprawa,  Zamawiający  przyjął  błędne 

założenie,  że  Przystępujący  ma  własną  wiertnice  horyzontalną  (czemu  zaprzeczył  wprost 

Przystępujący na rozprawie), co jest dość istotne z punktu widzenia kosztów, jakie generuje 

jej brak w kontekście narzuconej przez Zamawiającego technologii realizacji części zadania. 

Przystępujący  nie  wykazał  żadnego  urządzenia  na  tę  okoliczność,  mimo  specyficznego                        

i  generującego  znaczny  koszty  charakteru  takich  przewiertów.  Ewentualne  działania,  które 

miałyby  na  celu  inny  sposób  realizacji  takich  przewiertów  wiązałyby  się  z  koniecznością 

odtworzenia  chodników,  masy  bitumicznej  czy  też  przekładaniem  infrastruktury,  czemu 

żadna  ze  stron  nie  przeczyła.  Wiertnica  horyzontalna  wymaga  pewnego  zagłębienia                       

w  ziemię,  ale  nie  jest  to  tak  daleko  idący  wykop  jak  przy  wiertnicy  poziomej.  Ewentualnie 

alternatywne  działanie  w  tym  zakresie  grozi  daleko  idącymi  skutkami  dla  infrastruktury 

liniowej  i  kosztami    z  jej  odtworzeniem. 

Przystępujący  bagatelizował  znaczenie  tego 

urządzenia, jak i eksponował technikę bazująca na wiertnicy poziomej, zupełnie abstrahował 

od faktu narzucenia określonej technologii przez Zamawiającego.   

Podczas  rozprawy  Przystępujący  przedstawił  także  argumentacje  w  ramach  której 

podważał  zasadność  swojego  wezwania,  w  kontekście  zmniejszenia  zakresu  zamówienia 

względem  pierwotnej,  przy  zachowaniu  tej  samej  kwoty  przeznaczonej  na  realizacje 

zamówienia przez Zamawiającego. Abstrahując od tego, że kwestia ta pojawiła się dopiero 

na  etapie  rozprawy,  a  Przystępujący  nie  kwestionował  zasadność  samego  wezwania                      

w  wyjaśnieniach,  Izba  zwraca  uwagę  że  Zamawiający  wyraźnie  wskazał  w  wezwaniu                      

z  10.06.2020  r.

,  że zaoferowana cena jest  niższa o ponad  30  %  od  średniej  arytmetycznej 

cen  wszystkich  złożonych  ofert.  W  konsekwencji  powyższej  okoliczności  oraz  tego,  że  nie 

zaszły przesłanki wyłączające zastosowanie przez Zamawiającego art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, 

o  których  mowa  in  finito  wskazanego  przepisu,  czynność  Zamawiającego  dotyczącą 

wezwania  P

rzystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  należy 

uznać za uzasadnioną. Zgodnie  bowiem z orzecznictwem za wyrokiem KIO z 08.05.2018 r., 

sygn. akt: KIO 769/18: 

„(…) Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  1986)  przewiduje 

obowiązek zamawiającego wszczęcia procedury 

wyjaśniającej  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  w  sytuacji  gdy  spełnione  są  przesłanki 

arytmetyczne,  tj.  przekroczony  jest  próg  30%  w  stosunku  do  wartości  zamówienia  albo  do 

średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert,  bądź  gdy  cena  wydaje  się  rażąco  niska  i  budzi 

wątpliwości zamawiającego”. 

W  zakresie  zaś  kwestii  szczegółowych  Przystępujący  nie  tylko  w  żaden  sposób  nie 

wykazał, że jest właścicielem wykazanego sprzętu w wyjaśnieniach (na rozprawie stwierdził, 

że:  „Nie  widział  potrzeby  przedstawiania  na  tą  okoliczność  dowodów”),  na  co  Izba 

wskazywała  już  wcześniej  powyżej,  ale  nie  przedstawił  żadnych  wyjaśnień  ani  dowodów 

odnośnie kosztów biurowych (np. wynajmu biura).  Nadto, ostatecznie nie wiadomo, za jaką 

cenę dokonuje zakupu paliwa Przystępujący, gdyż na rozprawie stwierdził, że oprócz rabatu 

wynikającego  z  zakupu  hurtowego  (o  czym  pisał  w  odwołaniu  Odwołujący)  ma  własny 

indywidualny rabat. Przystępujący w tym kontekście  fakt otrzymania takiego rabatu w żaden 

sposób nie udowodnił. Podkreślenia wymaga, że tego rodzaju okoliczność wymaga złożenia 

dowodu, np. w postaci zindywidualizowanej umowy w tym zakresie

. Wykonawca obowiązany 

jest wskazać wysokość otrzymanego rabatu, jego wpływ na zaoferowaną cenę oraz dowody 

potwierd

zające  fakt  jego  otrzymania.  Brak  dowodów  powoduje,  że  wyjaśnienia 

P

rzystępującego  pozostają  jedynie  gołosłownymi  twierdzeniami,  które  nie  uzasadniają 

zaoferowanej ceny. 

Izba  wskazuje  także  na  zaistniałe  niespójności  i  niekonsekwencje  w  stanowisku 

Przystępującego  i  zmiany,  gdyż  zasadnie  Odwołujący  podnosił,  że  w  wyjaśnieniach 

powoływał  się  na  dość  znaczną  ilość  sprzęt  do  transportu  kruszywa,  a  w  samym 

przystąpieniu mówi jedynie o jednym samochodzie samowyładowczym do transportu 80 ton 

kruszywa.  Nadto,  dopiero  w 

przystąpieniu,  Przystępujący  stwierdził,  że  podczas  realizacji 

zadnia nie cały sprzęt będzie pracował przez 56 dni. Izba nie przeczy, że harmonogram jako 

taki  nie  był  wymagany  przez  Zamawiającego,  jeżeli  jednak  jak  w  tym  wypadku, 

Przystępujący opiera swoje wyjaśnienia i przedstawione tam wyliczenie o realizacje zadania 

w 56 dni przez 6 osobowa brygadę + Kierownik Budowy - winień udowodnić, tą okoliczność, 

chociażby  poprzez  ten  harmonogram,  tym  bardziej,  że  w  toku  rozprawy  nie  przeczył,  iż 

wiertnice (ob

sługuje więcej niż jedna osoba, stwierdził, że dwie osoby, Odwołujący, że trzy. 

Wykazał  na  etapie  przystąpienia  jako  swoją  własności  wiertnicę  poziomą),  co  eliminuje  te 

osoby  od  realizacji  prac  na  innym  odcinku  zadania. 

Twierdził  także,  że  określone  odwierty 

będą  dokonywane  na  danym  odcinku  i  są  wliczone  w  owe  56  dni.  Dowody  dotyczące 

kruszywa i materiału bitumicznego pojawiły się dopiero na etapie przystąpienia. A dodatkowe 

wyjaśnienia  dotyczące  kosztów  z  tym  związanych  Przystępujący  przedstawił  dopiero  na 

rozprawie,  które  wobec  braku  ostatecznej  ceny  paliwa  (wobec  nieznanego  rabatu  – 

twierdzenie że koszt paliwa to  5 PLN na tonie przy kruszywie i jest ujęty w cenie 37 PLN i 40 

PLN przy masie bitumicznej nie zostało w żaden sposób udowodnione, nadto jest spóźnione) 

są gołosłowne. Twierdzenia także z rozprawy, że istnieje możliwość zwiezienia z kopalni 80 

ton  kruszywa  przy  okazji  dojazdu  do  budowy  na  składowisko  pośrednie,  same  zaś  prace 

związane  z  kruszywem  oraz  odtworzeniem  masy  bitumicznej  przewidziane  są  na  okres 

dwóch dni w ramach realizacji zamówienia, co jest wliczone w 56 dni realizacji zamówienia. 

Wobec  braku  harmonogramu  i  pojawienie  się  dopiero  na  rozprawie,  w  ocenie  Izby,  ma 

charakter  polemiczny  względem  stanowiska  Odwołującego.    Izba  wskazuje  że  wyjaśnienia 

co do części brakujących kosztów zostały przedstawione dopiero w przystąpieniu, zaś nadal 

nie  przedstawiono 

kosztów  wykonania  przewiertów,  robót  ziemnych  przygotowawczych, 

odszkodowania  dla  właścicieli  ziemi.  Wyjaśnia,  iż  te  koszty  są  o  tyle  istotne,  że 

wynagrodzenie 

ma  charakter  ryczałtowy,  a  sam  Zamawiający  w  rozdziale  13  SIWZ                         

w  końcowej  części  wskazał  i  wyliczył  określone  koszty,  które  należy  ująć  w  tej  ryczałtowej 

cenie,  w  tym  m.in.  koszty  odszkodowania. 

Istniały  też  daleko  idące  rozbieżności                           

w  stanowisku  Zamawiającego  i  Przystępującego  co  do  tego  czy  dodatkowy  piasek  będzie 

konieczny czy też nie przy realizacji zadania. Przystępujący stwierdził, że wystarczy piasek                

z  odzysku,  a 

Zamawiający,  iż  w  znacznej  części.  Wszelkie  ewentualne  dalsze  stanowisko                      

w tym zakresie, Izba uznaje za co najmniej niespójne, za wyjątkiem kategorii gruntów (I lub II 

klasa).  Izba  pozwoli  sobie  wskazać,  że  doświadczenie  życiowe  raczej  wyklucza  brak 

potrzeby  wykorzystania  dodatkowe  piasku  i  bazowanie  jedynie  na  piasku  z  odzysku  /jeden 

do jednego/

. W konsekwencji Przystępujący nie wykazał kosztu z tym związanego.   

Izba,  w  tym  kontekście  uznała,  że  nie  może  mieć  miejsca  w  tych  okolicznościach 

sprawy  ewentualne  dopytanie,  gdyż  zgodnie  z  orzecznictwem  –  za  wyrokiem  KIO                              

z 03.02.2016 r., sygn. akt: KIO 77/16): 

„(…) art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. − 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2015  r.  poz.  2164)  pozwala  zamawiającemu  na 

skierowanie  do  wykonawcy  wezwania  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  dotyczących 

kalkulacji ceny, jednak 

w sytuacji, gdy wykonawca złożył rzetelne, szczegółowe wyjaśnienia 

poparte  dowodami,  ale  jakieś  elementy  tych  wyjaśnień  budzą  jego  wątpliwości,  czy 

wymagają  doprecyzowania.  Jest  to  prawo  zamawiającego,  a  nie  jego  obowiązek. 

Uprawnienie  to  nie  może  jednak  prowadzić  do  naruszenia  zasady  równego  traktowania 

wykonawców w  postępowaniu,  do  czego mogłoby  dojść,  gdyby  zamawiający  zwracając się 

powtórnie  o  wyjaśnienia,  sugerował  wykonawcy,  jakie  wyjaśnienia  powinien  ostatecznie 

złożyć”. Dodatkowo - za wyrokiem KIO z 24.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1637, sygn. akt: KIO 

1673/17  oraz  wyrokiem  z  27.06.2019  r.,  sygn.  akt:  KIO  1060/19: 

„Izba  naturalnie  pamięta               

o możliwości wieloetapowego wezwania do wyjaśnień (dopytywania), ale także w granicach 

pierwszych  wyjaśnień,  a  nie  ponad  je.  Izba  wskazuje,  że  można  wnosić  o  dowody 

dodatkowe,  a  nie  dowody,  których  nie  było,  gdyż  jest  to  przejaw  (brak  ich  załączenia  do 

wyjaśnień,  czy  też  brak  wskazania)  –  braku  współpracy  ze  strony  Wykonawcy.                              

W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba nie dopuszcza możliwości nakazania ponownego 

wezwania o wyjaśnienia  – tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż byłoby to ponad to, co 

zostało faktycznie złożone przez Odwołującego. Brak wiarygodnych wyjaśnień i dowodów – 

brak  ich  załączenia  do  wyjaśnień  –  to  brak  współpracy  ze  strony  Wykonawcy.  Podobnie                  

w wyroku KIO 

z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16, czy też w wyroku KIO z 06.09.2016 r., 

sygn. akt: KIO 1598/16.” 

Inaczej  mówiąc  ponowne  żądanie  wyjaśnień  nie  może  prowadzić  do  złożenia 

zupełnie  nowych  wyjaśnień,  czy  też  prowadzenia  procedury  wyjaśnień  do  czasu  pełnego 

usprawiedliwienia  przez  wykonawcę  swojej  wyceny  ofertowej.  Ponowne  żądanie  wyjaśnień 

musi  być  zatem  uzasadnione  w  świetle  wyjaśnień,  czy  dowodów  przedłożonych  przez 

wykonawcę - na pierwsze wezwanie.   

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba wskazuje, że podlega on uwzględnieniu. 

W pierwszej kolejności Izba zgadza się ze stanowiskiem orzecznictwa, że informacje 

uzyskane  od  Wykonawców  w  ramach  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  mogą 

służyć  ocenie  zgodności  oferty  z  SIWZ.  Przykładowo:  „Nie  można  zakładać,  że  badanie 

rażąco  niskiej  ceny  odbywa  się  niejako  w  oderwaniu  od  sposobu  wykonania  zamówienia,                

w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia.” (wyrok KIO z 15.04.2019 r., 

KIO 522/19). 

Podobnie miało miejsce w wyroku KIO z 05.10.2017 r., sygn. akt: KIO 1938/17.  

Analiza postanowień SIWZ oraz informacji zawartych w przedmiarach daje podstawę 

do  uznania,  że  w  ramach  obu  odcinków  zadania  przewidzianego  przez  Zamawiającego  do 

real

izacji, Zamawiający dokonał świadomego rozróżnienia. W ramach bowiem przedmiarów 

z 21.04.2020 r. dla odcinka ul. Dworcowa 

– poz. 2 d.1 wskazano wykonanie odcinka 270m 

metodą przewiertu sterowanego - wg. opisu przedmiaru: przeciskiem sterowanym z żerdzią 

pi

lotową  z  rur  PEHD  o śr.  DN  200  mm,  dl.  przecisku  ponad  30  m,  grunt  kat.  III-IV.  obmiar 

270m

,  co  zostało  umotywowane  w  ramach  ogólnej  charakterystyki  obiektu  (w  tych 

przedmiarach) /

„Kosztorys inwestorski budowy kanalizacji ścieków sanitarnych na odcinkach 

o

d istniejącej studni S-34 do studni S-38. S35 do S35.2, S-36 do S36.1" - Kolektor nr 3 do 

zlewni  P-

2  sporządzono  metodą  kalkulacji  szczegółowej  programem  Norma  STD  4.25  na 

podstawie  przedmiarów  kosztorysu  pierwotnego  opracowanego  przez  Pracownię  Inżynierii 

Ochrony  Środowiska  z  dnia  15.07.2011r.,  Projektu  budowlanego,  wytycznych  Inwestora  w 

sprawie  wykonania  wytypowanych  odcinków  metodą  przewiertu  sterowanego  oraz  Decyzji                            

o  pozwoleniu  na  budowę  Nr723/2013  z  dnia  18.12.2013r.  Kosztorys  opracowano  na 

poziomie cen i wskaźników średnich aktualnie występujących na rynku produkcji budowlanej                          

w  województwie  łódzkim  wg  opracowań  Secocenbud  IV  kw.  2019  r.  Stawkę  podatku  VAT                 

w  wysokości  23%  ustalono  na  podstawie  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług.  Materiały 

przyjęte  do  kosztorysu  zamiennie  przy  technologii  przewiertu  sterowanego.  (…)”/.  Nadto 

stwierdzono 

–  w  ramach  Klauzuli  o  uzgodnieniu  kosztorysu:  „(…)  ZE  WZGLĘDU  NA 

ZAGOSPODAROWANIE  TERENU  PO WYKONANIU  PROJEKTU  BUDOWY  KANALIZACJI 

SANITARNEJ  OPRACOWANIE  OBEJMUJE 

WYKONANIE  WYBRANYCH  ODCINKÓW 

PRZEWIERTEM  STEROWANYM  W  CENTRUM  MIEJSCOWOŚCI  SIEMKOWICE.  DO 

WYKONANIA METODĄ BEZWYKOPOWĄ PRZYJĘTO NASTĘPUJĄCE ODCINKI KANAŁU 

SANITARNE GO; OD ISTNIEJĄCEJ STUDNI S-34 DO STUDNI S-38, ODS-35 DO S35.2 I 

S-36 DO S-

36.1 (…)”.  

W odróżnieniu od

prze

dmiarów dla odcinka ul. Dziegieciów, gdzie w ramach ogólnej 

charakterystyki  obiektu  (w  tych  przedmiarach) 

stwierdza  się,  że:  „Kosztorys  inwestorski 

budowy kanalizacji 

ścieków sanitarnych w Siemkowicach w ulicy Dziegieciów - Kolektor nr 5 

do zlewni P-

1 sporządzono metodą kalkulacji szczegółowej programem Norma STD 4.25 na 

podstawie  przedmiarów  kosztorysu  pierwotnego  opracowanego  przez  Pracownię  Inżynierii 

Ochrony  Środowiska  z  dnia  15.07.2011r.,  Projektu  budowlanego,  wytycznych  Inwestora                  

w  sprawie  rezygnacji  z  wykonania  przecisków  pod  drogą  na  rzecz  wykopów  otwartych                    

z  odtworzeniem  nawierzchni 

oraz  Decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę  Nr723/2013  z  dnia 

18.12.2013r. Zakres opracowania od studni S83 do studni S105. Kosztorys opracowano na 

poziomie cen i wskaźników średnich aktualnie występujących na rynku produkcji budowlanej 

w  województwie  łódzkim  wg  opracowań  Secocenbud  IV  kw.  2019  r.  Stawkę  podatku  VAT                 

w  wysokości  23%  ustalono  na  podstawie  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług.  Materiały 

przyjęte w projekcie. (…)”. Powiela to kosztorys inwestorski Zamawiającego. Inaczej mówiąc 

Zamawiający - narzucił w pierwszym wypadku technologie wykonania wiertnicą horyzontalną 

(bezwykopową/bezrozkopową),  w  drugiej  dopuszczając  de  facto  inna  technologie,  jak 

wykazała  rozprawa  wiertnice  poziomom  (wykopu  otwarte).  Izba  podkreśla,  że  w  tym 

wypadku nie mają zastosowania postanowienia SIWZ z pkt. 3.10 SIWZ dotyczące rozwiązań 

równoważnych.  Nadto,  Zamawiający  jak  pokazała  rozprawa  nie  wiedział,  że  Przystępujący 

zamierza  zastosować  inną  technologie,  gdyż  był  przeświadczony,  że  Przystępujący  ma 

wiertnice horyzontalną. Izba przypomina, że zastosowanie odmiennej technologii winno być 

Zamawiającemu  uświadomione  na  etapie  oferty,  a  nie  jak  zamierzał  Przystępujący  przy 

realizacji  zadania. 

Jeśli  Przystępujący  uznawał,  że  nie  ma  przeszkód  aby  zastosować  inną 

technologię niż narzuconą przez Zamawiającego winien to uzgodnić przed złożeniem oferty, 

gdyż  w  wypadku  zgody  Zamawiającego  informacją  w  tym  zakresie  winni  dysponować 

wszyscy  uczestnicy  postępowania  przetargowego.  Nadto,  ewentualne  wyegzekwowanie 

zastosowania tej technologii (poprzez zakup lub wynajęcie wiertnicy horyzontalnej) mogłoby 

narazić  Przystępującego  na  wymierne  straty.  Izba  wskazuje  także  że  zgodnie  z  Rozdz.  13 

pkt  13.5  SIWZ  Wykonawca  musiał  obliczając  cenę  oferty  uwzględnić  wszystkie  pozycje 

przedmiarowe  opisane  w  przedmiarze  robót.  Jeżeli  w  opisie  pozycji  przedmiaru  robót  nie 

uwzględniono pewnych faz operacyjnych związanych  z wykonaniem robót, to koszty tych faz 

powinny być uwzględnione przez Wykonawcę w określeniu ceny. W konsekwencji nie służył 

przedmiar  tylko  do  uzupełnienia  opisu  przedmiotu  zamówienia,  choć  podstawą  do 

o

pracowania  ceny  ryczałtowej  była  dokumentacja  projektowa  i  specyfikacje  techniczne 

wykonania i odbioru robót. (pkt 13.2 SIWZ). 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

Odnośnie zarzutu czwartego, Izba wskazuje, że podlega on oddaleniu.  

Izba  wskazuje,  że  złożenie  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę  nie  jest 

równoznaczne  z  czynem  nieuczciwej  konkurencji.  Ustawodawca  rozróżnił  te  dwie  sytuacje 

jako dwie osobne podstawy odrzucenia oferty wykonawcy. Tymczasem uzasadnienie zarzutu 

w  odwołaniu  w  tym  kontekście  jest  gołosłowne  i  odwołuj  się  generalnie  do  tej  samej 

argumentacji, która została wskazana przy zarzucie dotyczącym złożenia oferty zawierającej 

rażąco  niską  cenę.  Zgodnie  bowiem  ze  stanowiskiem  orzecznictwa  (za  wyrokiem  KIO                    

z  08.02.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  176/17): 

„(…)Izba  oponuje,  przeciwko  "mechanicznemu" 

utożsamianiu obu  zarzutów  - tzn.  naruszenia art.  89  ust.1  pkt  4  Pzp  z  naruszeniem  art.  89 

ust.1  pkt  3  Pzp,  gdyż  są  to  zgoła  odmienne  normy.  Podejście  do  kwestii  rozwiązań 

utrudniających dostęp do rynku w kontekście danego postępowania o zamówienie publiczne 

bywa  różne.  Izba  podnosi,  że  w  doktrynie  (D.  Szczepański:  Rażąco  niska  cena.  "Lex",  nr 

96117)  zwraca  się  również  uwagę  na  to,  że  cena  rażąco  niska  jest  mylnie  utożsamiana                  

z  ceną  dumpingową  w  rozumieniu  przepisów UZNK  oraz  ustawy  o  ochronie konkurencji               

i  konsumentów  (Ustawa  z  dnia 16 lutego  2007  roku  o  ochronie konkurencji i  konsumentów. 

Dz.  U.  2007,  nr  50,  poz. 

331  z  późn.  zm.).  Zgodnie  z  pierwszą ustawą, dumping  ujęty  jest 

jako  sprzedaż  towarów  i  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich 

odsprzedaż  poniżej  kosztu  zakupu  w  celu  eliminowania  innych przedsiębiorców.  Zgodnie                

z  przepisami  taki czyn 

należy  uznać  za czyn nieuczciwej konkurencji polegający  faktycznie 

na  utrudnieniu  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku.  Natomiast zgodnie  z  ustawą                     

o  ochronie konkurencji 

i  konsumentów  z  cenami  dumpingowymi  mamy  do czynienia                       

w sytuacji, kiedy przedsiębiorca dominujący na danym rynku ustala ceny na niskim poziome 

w  celu  wyeliminowania konkurencji 

(M.  Krasnodębska-  Tomkiel:  Cena  jest istotnym 

elementem rywalizacji. "Zamówienia Publiczne. Doradca" 2012, nr 5, s. 13). Na gruncie Pzp 

Zamawiający  nie  jest w  stanie  udowodnić  popełnienia  czynu nieuczciwej konkurencji                      

w  rozumieniu  wspomnianych  przepisów  z uwagi  na  konieczność  udowodnienia  przesłanki 

eliminowania innych przedsiębiorców. (…)”.  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu  art.  192  ust.  9  i  10    Pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a  i  pkt  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  4 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości                       

i  sp

osobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek 

Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. 

zgo

dnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).  

Przewodniczący: 

………………………………