KIO 1459/20 WYROK dnia 22 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1459/20 

WYROK 

z dnia 22 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowy 

Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. w Kobylarni i Mirbud S.A. w Skierniewicach w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Dolnośląską  Służbę  Dróg  i  Kolei  we  Wrocławiu  przy 

udziale wykonawcy  Polbud-Pomorze Sp.  z  o.o. w  Łącku  przystępującego  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  dokonanie  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

w  tym  uznanie  za 

bezskuteczne  zastrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  sposobu  kalkulacji  ceny  wykonawcy  Polbud-

Pomorze Sp. z o.o. w Łącku oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztam

i  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Dolnośląską  Służbę 

Dróg i Kolei we Wrocławiu i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 000,00  zł 

(d

wadzieścia  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  konsorcjum  Przedsiębiorstwa 

Budowy  Dróg  i  Mostów  Kobylarnia  S.A.  w  Kobylarni  i  Mirbud  S.A. 

w Skierniewicach 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu na 

rzecz 

konsorcjum  Przedsiębiorstwa  Budowy  Dróg  i  Mostów  Kobylarnia  S.A. 

w Kobylarni i Mirbud S.A. w Skierniewicach 

kwotę 23 600,00 zł (dwadzieścia trzy 

tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego 

w postaci wpisu i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 styczni

a 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 22 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1459/20 

Zamawiający – Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-

425 Wrocław, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja 

projektu Trasa  Sudecka  -  budowa  obwodnicy  Dzierżoniowa  w  ciągu  drogi  wojewódzkiej  nr 

382 (od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 384 ul. Batalionów Chłopskich do skrzyżowania 

z  drogą  wojewódzką  nr  383  ul.  Jana  Kilińskiego)”,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym 

opublikowanym  w  dniu  31  grudnia  2019  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

numerem 2019/S 251-621535, zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  powyżej  kwoty 

określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, 

jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W dniu  29 

czerwca 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego 

w 

postępowaniu  wnieśli  wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A., ul. Zakole 

1,  miejsc.  Kobylarnia,  86-061  Brzoza,  i  Mirbud  S.A.,  ul.  Unii  Europejskiej  18,  96-100 

Skierniewice (dalej zwani 

jako „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący 

postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):  

art.  89  ust.  1  pkt  2  Ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

POLBUD-

Pomorze  mimo,  że  oferta  tego  wykonawcy  nie  spełnia  wymagań 

Zamawiającego wskazanych w Załączniku nr 2 do SIWZ „Zestawienie cenowe wraz 

z 

opisem sposobu obliczania ceny oferty", żeby kwota za opracowanie Dokumentów 

Wykonawcy, zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B) Wykazu Płatności, nie 

była większa niż 1,5 % sumy „Ogółem netto", a kwota za Usługi Specyficzne zawarta 

w  części  III  (dla  odcinka  A  i  dla  odcinka  B)  Wykazu  Płatności  nie  była  większa  niż 

% sumy „Ogółem netto"; 

art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 

1b pkt 3 U

stawy Pzp, poprzez bezpodstawne wezwanie do uzupełnienia dokumentów 

w zakresie JEDZ oraz zobowiązania podmiotu trzeciego oraz przyjęcie w tym zakresie 

dokumentów  sporządzonych  dopiero  po  upływie  terminu  składania  ofert 

i w 

konsekwencji  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  POLBUD-

Pomorze  pomimo  niespełnienia  przez  tego  wykonawcę  warunków  udziału 

w 

postępowaniu dotyczących dysponowania geodetą posiadającym określone w SIWZ 

uprawnienia na dzień składania ofert.; 

art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp, poprzez zaniechanie 

wezwania wykonawcy POLBUD-

Pomorze do wyjaśnień wątpliwości, co do spełniania 

przez kierownika budowy wskazanego w wykazie osób wymogu posiadania 10 letniego 

doświadczenia  zawodowego  na  stanowisku  kierownika  budowy,  w  sytuacji  gdy 

z 

wykazu  tego  wynika,  że  uprawnienia  do  kierowania  robotami  budowlanymi  bez 

ograniczeń w specjalności inżynierii drogowej nabył w 2005 r.,  

ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia 

wykonawcy podlegającego wykluczeniu, za to że zadeklarował, że wskazany kierownik 

spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia; 

art.  8  ust.  3  U

stawy  Pzp,  poprzez  nieujawnienie  informacji  zawartych  w  piśmie 

wykonawcy  POLBUD-

Pomorze  z  dnia  29  kwietnia  2020  r.  złożonym  na  wezwanie 

zamawiającego  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  pomimo  niewykazania  przez 

wykonawcę  w  żaden  sposób,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa; 

art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp 

w 

związku  z  naruszeniem  art.  90  ust.  1,  2  i  3  Ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

czy

nności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  POLBUD-Pomorze,  pomimo  że 

wykonawca nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu 

art. 90 ust. 1 Ustawy, oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie 

zawiera rażąco niskiej ceny; 

art. 89 ust. 1 pkt 3 U

stawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 Ustawy z dnia 

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (UZNK), 

poprzez wybór oferty 

wykonawcy  POLBUD-Pomorze, 

pomimo że oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu 

w 

związku z nieudowodnieniem braku rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny; 

art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy oraz art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie 

wyboru  oferty  wykonawcy  POLBUD-Pomorze 

jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  to 

oferta  powinna  zostać  odrzucona,  a  nadto  wykonawca  powinien  być  wykluczony 

z 

postępowania oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej 

spośród pozostałych złożonych ofert. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienia 

czynności wyboru oferty Polbud-Pomorze Sp. z o.o. w Łącku (zwanego przez odwołującego 

POLBUD-Pomorze) jako najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny złożonych 

ofert,  odrzucenia  oferty  POLBUD-Pomorze  i  wykluczenie  tego 

wykonawcy  z  postępowania, 

a 

także dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. 

W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący podniósł co następuje. 

Zarzut sprzeczności oferty POLBUDU-Pomorze z SIWZ. 

SIWZ  w  zakresie  sposobu  obliczania  ceny  oferty  odsyła  do  załącznika  nr  2,  do 

zestawienia cenowego wraz z opisem sposobu obliczania ceny oferty (pkt 12.1 SIWZ). Akapit 

11  pkt  a  ustanawia  limity  dotyczące  wartości  wskazanych  za  opracowanie  dokumentów 

wykonawcy  oraz  limity  dotyczące  wartości  wskazanych  za  usługi  specyficzne:  „wykonawca 

powinien  oddzielnie  wycenić  każdy  element  zryczałtowany  wyszczególniony  w  wykazie 

płatności i dla każdego elementu musi podać adekwatną jego wartość, przy czym kwota za 

opracowanie  dokumentów  wykonawcy,  zawarta  w  części  II  (dla  odcinka A  i  dla  odcinka  B) 

wykazu płatności, nie może być większa niż 1,5 % sumy „ogółem netto", a kwota za usługi 

specyficzne zawarta w części III (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności nie może 

być większa niż 0,05 % sumy „ogółem netto". Zgodnie z akapitem 13 oferta, która przekroczy 

limity określone w pkt (a) podlega odrzuceniu, jako niespełniająca warunków SIWZ. 

Z 

wyżej  wskazanej  treści  dla  odwołującego  wynika,  że  wartość  za  opracowanie 

dokumentów wykonawcy dla odcinka A (i) dla odcinka B nie może być większa niż 1,5 % sumy 

ogółem netto, a wartość usług specyficznych dla odcinka A (i) dla odcinka B nie może być 

większa  niż  0,05  %  sumy  ogółem  netto.  Użycie  spójnika  „i"  oznacza,  że  odpowiednio 

sumy ogółem netto oraz 0,05 % sumy ogółem netto należy odnieść do sumy wartości 

prac dla odcinka A i dla odcinka B w omawianym zakresie

, co powoduje, że oferta wykonawcy 

POLBUD-

Pomorze przekracza ustanowione w załączniku nr 2 do SIWZ limity. 

Kalkulacja  wykonawcy  przedstawia  się  następująco:  dokumenty  wykonawcy 

550,42  zł  (odcinek  A)  +  412 550,42  (odcinek  B)  =  825 100,84  zł.  Usługi  specyficzne 

044,30 zł (odcinek A) + 12 044, 30 zł (odcinek B) = 24 088,60 zł .Cena oferty ogółem netto 

30 083 454,86 zł, 1,5% ceny oferty ogółem netto 451 251,82 zł, 0,5% ceny oferty ogółem netto 

72 zł. Wartość za opracowanie dokumentów wykonawcy wskazana przez POLBUD - 

Pomorze dla odcinka A i dla odcinka B w wysokości 825 100,84 zł przekracza 1,5 % sumy 

ogółem  netto,  która  wynosi  451 251, 82  zł.  Podobnie  w  przypadku  wartości  za  usługi 

specyficzne  dla  odcinka  A  i  dl

a  odcinka  B  w  wysokości  24 088,60  zł.  Kwota  ta  przekracza 

ceny oferty ogółem netto 15 041,72 zł. Dla porównania oferta odwołującego mieści się 

w  limitach  określonych  w  załączniku  nr  2  do  SIWZ.  Wartość  opracowania  dokumentacji 

wykonawcy dla odcinka A i dla odcinka B nie przekracza 1,5 % 

sumy ogółem netto, dotyczy to 

również wartości usług specyficznych wskazanych w zestawieniu cenowym dla odcinka A i dla 

odcinka B, które  nie przekraczają limitu 0,05%  sumy  ogółem  netto.  Zaś oferta wykonawcy, 

którego  zestawienie cenowe  przekroczy  określone  limity,  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

treści SIWZ, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. 

Zarzut niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Wykonawca wraz z ofert

ą złożył oświadczenie JEDZ, w którym potwierdził spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  pkt  10  oferty  zawarł  zaś  informację,  że  integralnymi 

załącznikami  do  oferty  są  m.  in.  JEDZ  ABGEO  oraz  zobowiązanie  udostępnienia  zasobów 

ABGEO. Dokumenty te nie zostały załączone do oferty. 

W  dniu  25  maja  2020  r.  zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  3  p.z.p.  wezwał 

POLBUD-

Pomorze  do  uzupełnienia  dokumentów,  poprzez  złożenie  aktualnego  na  dzień 

składania ofert oświadczenia JEDZ oraz zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych 

zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, uzasadniając wezwaniem tym, że załączone do 

oferty  dokumenty  dotyczące  firmy  Usługi  Geodezyjne  ABGEO  A.  B.,  tj.  JEDZ  oraz 

zobowiązanie nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca 

POLBUD-

Pomorze uzupełnił dokumenty w tym zakresie.  

Natomiast 

zdaniem  odwołującego  załączonych  do  oferty  plików  NI  2720  132  2019 

ABGEO  ESPD.pdf.xml,  NI 

2720  132  2019  ABGEO  Zobowiązanie.pdf.xml  nie  da  się 

prawidłowo otworzyć i zapoznać się z ich treścią, więc zgłoszenie podmiotu trzeciego jest dla 

odwołującego  wątpliwe  -  wymagane  zasoby  nie  były  udostępnione,  a  w  konsekwencji 

wykonawca POLBUD-Pomorze nie s

pełnia warunków udziału w postępowaniu według stanu 

na  dzień  składania  ofert.  Wątpliwości  odwołującego  nie  da  się  rozstrzygnąć  w  oparciu 

o 

dokumentację przetargową. Należy zatem przyjąć, że nie doszło do udostępnienia zasobów 

przez  podmiot  trzeci  w  odpowiednim  czasie,  a  w  dniu  26  maja  2020  r.,  czyli  po  terminie 

składania ofert. 

W ocenie odwołującego nie wiadomo jakiej treści są załączone dokumenty, znajdujące 

się pod nazwami plików xml. Można jedynie domniemywać, że jest to dokument JEDZ oraz 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  swój  zasób  wykonawcy  -  według 

zamawiającego  dokumenty  te  stanowią  JEDZ  oraz  zobowiązanie  innego  podmiotu,  które 

jednak  nie  zostały  podpisane  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Nawet  więc 

przyjmując  prawidłowość  oceny  zamawiającego,  to  nie  był  on  upoważniony  do  wezwania 

wykonawcy POLBUD-

Pomorze do uzupełnienia podpisów pod ww. dokumentami w trybie art. 

26  ust.  3  p.z.p.  W  opinii  odwołującego  brak  podpisu  (kwalifikowanego  podpisu 

elektronicznego)  JEDZ  oraz  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  oznacza  brak  zgłoszenia 

podmiotu trzeciego, a u

zupełnienie przez wykonawcę dokumentów jest tożsame z sytuacją, 

gdy  wykonawca  samodzielnie  wykazujący  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  na 

etapie składania ofert, na etapie późniejszym (uzupełnienia dokumentów) powołuje się w tym 

względzie na potencjał podmiotu trzeciego, a więc z sytuacją, która w orzecznictwie została 

pr

zesądzona jako niedopuszczalna. Ponadto zdaniem odwołującego JEDZ oraz zobowiązanie 

podmiotu trzeciego nie zostały załączone do oferty, nie zostały opatrzone podpisem podmiotu 

trzeciego. Złożenie ww. dokumentów opatrzonych podpisem w dniu 26 maja 2020 r. oznacza, 

że do wytworzenia tych dokumentów doszło na etapie po terminie składania ofert i powinno 

powodować wykluczenie wykonawcy z postępowania. 

Zarzut niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu  - niedostateczne 

zweryfikowanie wymaganego doświadczenia kierownika budowy. 

Zamawiający  w  SIWZ  wprowadził  warunek  w  zakresie  zdolności  technicznych 

i zawodowych w

yrażający się w wymogu dysponowaniem kierownikiem budowy, który posiada 

dziesięcioletnie  doświadczenie  zawodowe  na  stanowisku  kierownika  budowy.  Zdaniem 

odwołującego warunek doświadczenia należy rozumieć jako czas, w jakim dana osoba pełniła 

funkcję  kierownika  budowy  podczas  realizacji  danego  zadania  -  od  momentu  przejęcia 

obowiązków kierownika budowy do końcowego odbioru robót budowlanych.  

Odwołujący posiada zatem wątpliwości co do kierownika dedykowanego do kierowania 

budową,  pana  Ł.C.,  który  uprawnienia  budowlane  uzyskał  23  sierpnia  2005  r.,  aby  więc 

sprostać wymaganiom zamawiającego musiałby pracować na stanowisku kierownika budowy 

praktycznie bez przerwy. Kiedy d

oświadczenie branżowe odwołującego wskazuje, że jest to 

mało  możliwe  ze  względu  na  sezonowość  inwestycji  budowlanych.  Zatem  zdaniem 

odwołującego  zamawiający  winien  wezwać  wykonawcę do  wykazania  spełniania  wymogów 

w SIWZ. 

Niewykluczone,  że wykonawca POLBUD-Pomorze nie  tylko  nie  spełnia warunków 

udziału w postępowaniu, ale również wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu 

informacji, że spełnia warunki udziału w przetargu, co w konsekwencji może doprowadzić do 

wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

Zarzut niewykazania przez POLBUD-Pomorze

, że informacje zawarte w wyjaśnieniach 

rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  ocenie  odwołującego  z  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.  wynika  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

W konse

kwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu 

obowiązkowi  sprostał,  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się 

obowiązek wykazania, oznacza coś więcej niż wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  nie  może  być  to  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzając  się  do 

przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy gospodarczej. Aby wykazać skuteczność 

zastr

zeżenia  informacji,  POLBUD-Pomorze  zobowiązany  był  wykazać  łączne  wystąpienie 

następujących przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k.: (i) informacja ma charakter 

techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstw  lub  inny  posiadający  wartość 

gospodarczą;  (ii)  informacja  nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej;  (iii)  podjęto 

w 

stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odwołujący dodał, że 

p

odkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko 

do  informacji  „innej",  ale  także  informacji  technicznej,  technologicznej  i  organizacyjnej. 

W 

doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie u.z.n.k. podlegają wyłącznie te informacje, 

które odznaczają się wartością gospodarczą. 

W piśmie z dnia 29 kwietnia 2020 r. wykonawca POLBUD-Pomorze złożył wyjaśnienia 

kalkulacji  ceny, 

obejmując  treść  tych  wyjaśnień  zastrzeżeniem,  że  stanowią  one  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Uzasadnienie  dokonanego  zastrzeżenia  zawiera  się  w  trzech  krótkich 

zdaniach.  L

akoniczność  tak  zaprezentowanego  stanowiska  nie  spełniło  przesłanek 

skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, o których stanowi art. 8 ust. 3 p.z.p., 

bowiem  n

iezbędne  do  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  jest  wykazanie,  że  zastrzeżone 

informacje faktycznie 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo ogólne wymienienie przez 

POLBUD-

Pomorze  kilku  działań  podejmowanych  w  celu  zachowania  poufności  -  bez 

dołączenia  dokumentów  potwierdzających  lub  choćby  uprawdopodobniających  rzeczone 

działania - nie może być uznane za wykazane, a jedynie za gołosłowne twierdzenia, które nie 

zostały  poparte  żadnymi  dowodami.  W  opinii  odwołującego  skoro  wykonawca,  na  którym 

spoczywał  ciężar  wykazania  skuteczności  zastrzeżenia  wyjaśnień  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  nie  wykazał  w  złożonym  przez  siebie  uzasadnieniu,  iż  informacje  te 

rzeczywiście  zasługują  na  taką  ochronę,  wyjaśnienia  (wraz  z  załącznikami)  powinny  być 

odtajnione, czego zamawiający zaniechał. Odwołujący dodał, że zarzut ten może mieć istotny 

wpływ na wynik postępowania, gdyż zaniechanie udostępniania mu wyjaśnień pozbawiło go 

możliwości ich pełnej i profesjonalnej weryfikacji pod kątem zaoferowania przez wykonawcę 

rażąco niskiej ceny, co również może mieć wpływ na wynik postępowania. 

Zarzut rażąco niskiej ceny. 

W  ocenie  odwołującego  bezprawne  zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  POLBUD  - 

Pomorze  w  sprawie  wyjaśnień  kalkulacji  ceny  uniemożliwia  mu  pełną  weryfikację 

prawidłowości oceny zamawiającego ceny POLBUD-Pomorze pod kątem ceny rażąco niskiej 

i czynu nieuczciwej konkurencji. B

rak udostępnienia złożonych przez wykonawcę wyjaśnień 

w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 p.z.p., 

uniemożliwia odwołującemu odniesienie się 

do  kalkulacji  cenowej  wykonawcy

.  Objęcie  tajemnicą  wyjaśnień  stanowi  też  kolejne 

domniemanie, 

iż nie wykazano w sposób przekonywujący rynkowość ceny, a nierealistyczność 

i 

niewiarygodność ceny występuje nie tylko w odniesieniu do całości ceny oferty, ale i ceny 

poszczególnych  elementów,  co  zdaniem  odwołującego  jest  wystarczającym  powodem  do 

odrzucenia oferty. 

Odwołujący dalej wskazał, że skoro zamawiający zastosował procedurę wyjaśniającą 

z art. 90 ust. 1 p.z.p.

, a wykonawca nie zakwestionował wezwania, to na wykonawcy POLBUD 

Pomorze spoczął ciężar udowodnienia że, jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 

90 ust.  2  p.z.p.).  Przy  ocenie, 

czy  wykonawca  dowiódł  realnego  charakteru  swojej  oferty, 

zamawiający  ma  obowiązek  opierać  się  na  pisemnych  dowodach  przedstawionych  we 

właściwym czasie, przy czym składanie wyjaśnień nie może być traktowane jako czynność pro 

forma

. W ocenie odwołującego zamawiający powinien wziąć pod uwagę, iż - jak się podnosi 

w  orzecznictwie  - 

nieskuteczne  jest  powoływanie  się  na  stosowanie  niższych  marż, 

zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów, czy posiadanie stałego kręgu kontrahentów, 

gdyż  tego  typu  czynniki są dostępne  dla każdego  z  wykonawców.  Nie są więc obiektywnie 

właściwe  i  wyjątkowe  tylko  dla  wykonawcy  proponującego  niską  cenę.  Odwołujący  nie  ma 

dostępu do wyjaśnień złożonych przez POLBUD-Pomorze stąd, w przypadku braku nakazania 

odtajnienia  wyjaśnień,  wnosi  o  weryfikację  przez  Izbę  tych  wyjaśnień,  w  tym  załączonych 

dowodów. 

Ponadto, samo wezwanie 

do wyjaśnień kalkulacji ceny ma zasadnicze znaczenie dla 

rozstrzygnięcia  odwołania.  Mianowicie,  wezwanie  ustanawia  domniemanie,  iż  cena  oferty 

wykonawcy  jest  rażąco  niska,  które  wykonawca  winien  obalić,  co  potwierdza  orzecznictwo 

Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądów Okręgowych. Jeżeli zaś wykonawca tego nie uczyni, 

jego  oferta  podlega  odrzuceniu

.  Odwołujący  podkreślił  tez,  że  w  postępowaniu  mamy  do 

czynienia  z  sytuacją  opisaną  w  art.  90  ust.  2  i  3  p.z.p.  i  niekonkretne  oraz  ogólnikowe 

wyjaśnienia, nieobalające domniemania rażąco niskiej ceny, należy traktować jako niezłożenie 

wyjaśnień, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na postawie art. 90 ust. 3 p.z.p. 

Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji. 

W ocenie odwołującego weryfikacja wyjaśnień POLBUD-Pomorze, w tym załączników 

do  nich,  powinna  wskazywać  na  to,  iż  wykonawca  nie  udowodnił  braku  rażąco  niskiego 

charakteru  zaoferowanej  ceny,  co  stanowi  również  czyn  nieuczciwej  konkurencji  i  jest 

podstawą do jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w związku z art. 3 ust. 1 i art. 

15 ust. 1 u.z.n.k. Wykonawca 

usiłuje dokonać sprzedaży poniżej kosztów własnych, tj. stosuje 

zaniżone  ceny,  które  nie  obejmują  wszystkich  wymaganych kosztów  robót,  dostaw  i  usług. 

Działania  te  podejmowane  są  w  celu  eliminacji  z  rynku  lokalnego  innego  przedsiębiorcy 

(konkurent

ów).  

Ponadto, zaoferowanie 

cen na nierealnym poziomie stanowi działanie mające na celu 

uzyskanie  zamówienia  w  sposób  godzący  w  zasadę  uczciwości  kupieckiej  na  właściwym 

rynku,  który  stanowi  przedmiotowe  postępowanie.  Jak  również  oferta  POLBUD-Pomorze 

naru

sza  interes  zarówno  odwołującego,  jak  i  zamawiającego.  Interesy  odwołującego  został 

naruszony

,  ponieważ  na  skutek  sprzecznego  z  dobrymi  obyczajami  działania  wykonawcy, 

odwołujący  zostanie  pozbawiony  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Natomiast  interes 

zamawi

ającego  dozna  uszczerbku,  ponieważ  jest  on  narażony  na  niezrealizowanie 

zamówienia zgodnie z umową. Celem art. 15 ust. 1 u.z.n.k. jest ochrona wykonawców przez 

zapewnienie  im  dostępu  do  tego  postępowania.  Jako  utrudnianie  dostępu  do  zamówienia 

publicznego 

należy  kwalifikować  takie  zachowanie,  które  naruszają  mechanizm  uczciwej 

konkurencji. Pojęcie "dostęp do rynku zamówień publicznych" należy rozumieć szeroko, w tym 

jako  możliwość  oferowania  na  nim  swoich  towarów,  usług  lub  robót  budowlanych. 

Utrudnianiem  d

ostępu  do  tego  rynku  jest  stwarzanie  przeszkód  w  dostępie  do  zamówienia 

publicznego,  niekoniecznie  poprzez  eliminację  z  postępowania.  Jednocześnie,  stany 

faktyczne  objęte  hipotezą  art.  15  ust.  1  u.z.n.k.  zawsze  skutkują  utrudnieniem  dostępu  do 

rynku,  nieza

leżnie  od  tego  czy  utrudniający  posiada  pozycję  dominującą.  Według 

odwołującego  zarówno  poszczególne  elementy  oferty  cenowej  (cena  poszczególnych 

kardiomonitorów,  systemu  telemetrycznego  oraz  cena  usług),  jak  i  oferta  wykonawcy 

POLBUD-Pomorze 

jako całość, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji. 

W zakresie naruszenia 

przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p., 

poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty POLBUD-Pomorze jako najkorzystniejszej, 

która powinna zostać odrzucona, a wykonawca powinien być wykluczony z postępowania – 

odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  wskazał,  że  zarzut  ten  jest  konsekwencją  zarzutów 

podniesionych 

powyżej.  

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie ustnej 

do  protokołu  wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  wnosi  o  oddalenie 

odwołania w całości. 

Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuścił do 

udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. Łącko 18, 88-

170  Pakość  (dalej  zwanego  jako  „przystępujący”),  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

zamawiającego, co nadaje mu status uczestnika postępowania odwoławczego. Przystępujący 

przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi 

na  odwołanie,  stanowiskiem  przystępującego,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie 

materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ,  złożonymi  ofertami  i  korespondencją  prowadzoną 

w 

toku postępowania przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy 

p.z.p

., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 

180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że 

odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna 

z  przesłanek  o  których  mowa  w  art.  189  ust.  2  p.z.p.,  których  stwierdzenie  skutkowałoby 

odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również, 

że  odwołujący  posiada  legitymację  materialną  do  wniesienia  środka  zaskarżenia  zgodnie 

z wymaganiami art. 179 ust. 1 p.z.p. 

Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była 

ocena  ofert

y  przystępującego,  dokonana  przez  zamawiającego.  Postawione  przez 

odwołującego  zarzuty  wniesionego  środka  ochrony  prawnej  sprowadzały  problematykę 

sprawy do weryfikacji wyników oceny i badania ofert, gdzie jednostce zamawiającej zarzucono 

naruszenie art. 8 ust. 3 p.z.p., poprzez nieujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach 

sposobu  kalkulacji  ceny 

przystępującego,  które  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  p.z.p.  oraz  art.  91  ust.  1  p.z.p.,  poprzez  wadliwy  wybór  oferty 

najkorzystniejszej

,  złożonej  przez  wykonawcę  przystępującego,  która  powinna  zostać 

odrzucona, poni

eważ jest niezgodna z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), została złożona 

przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z przetargu (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. 

z 

art. 26 ust. 3 p.z.p., ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.), zawiera rażąco niską cenę (art. 

89 ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  p.z.p.)

,  a także  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  (art.  89  ust.  1  pkt  3  p.z.p.  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  ustawy  z  dnia 

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), 

dalej zwanej 

jako „z.n.k.”). 

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie 

mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

Izba 

–  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  po  dokonaniu  ustaleń 

poczynionych  na  podstawie  dokumentacji  przetargu

,  w  szczególności  w  oparciu 

o 

postanowienia  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ,  złożone  oferty,  korespondencję 

prowadzoną w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a przystępującym, zważając na 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez 

odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowe  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym 

i prawnym, zatem 

odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.  

W ocenie składu orzekającego potwierdziło się dokonanie wadliwego badania i oceny 

oferty  przystępującego,  poprzez  bezpodstawne  zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  sposobu 

kalkulacji ceny wykonawcy, kiedy nie wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Skoro więc czynność ta została wykonana z naruszeniem prawa, jej wynik w postaci wyboru 

oferty  przystępującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  w  przetargu,  nie  mógł  się  ostać,  co 

powoduje, że wypełniona została hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba podziela także stanowisko, 

iż nieuzasadnione utajnienie wyjaśnień kalkulacji ceny uniemożliwia pozostałym wykonawcom 

skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej, co również może mieć istotny wpływ na 

wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  jest  przeważające 

w aktualnym orzecznictwie Izby 

(por. przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 637/18 i wskazane tam orzecznictwo). 

W zakresie zarzutu nr 1 z petitum 

odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 

89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

przystępującego, pomimo że nie 

spełnia ona  wymagań  wskazanych w  załączniku nr  2  do  SIWZ, aby kwota  za opracowanie 

d

okumentów wykonawcy, zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności, 

nie była większa niż 1,5 % sumy ogółem netto, a kwota za usługi specyficzne, zawarta w części 

III (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu p

łatności, nie była większa niż 0,05 % sumy ogółem 

netto 

– Izba stwierdziła co następuje. 

Zastosowanie  sankcji  w  postaci  odrzucenia  oferty,  na  kanwie  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p., 

wymaga jednoznacznego wykazania na czym zarzucana 

niezgodność oferty polega – poprzez 

klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest 

sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki 

sposób  ta  niezgodność  występuje,  w  konfrontacji  z  wyraźnie  określonymi  i  ustalonymi 

fragmentami  SIWZ.  Zatem  p

unktem  wyjścia  dla  stwierdzenia  wady  oferty  jest  właściwe 

ustalenie  oraz  zinterpretowanie  dokumentacji 

sporządzonej  w  danym  postępowaniu,  która 

po

winna być  interpretowana  w  sposób  ścisły  –  stanowi  to gwarancję  pewności  obrotu  oraz 

realizację  naczelnych  zasad  zamówień  publicznych,  określonych  w  art.  7  ust.  1  p.z.p., 

zachowania uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości 

postępowania.  Tak,  aby  z  jednej  strony  wykonawcy  nie  mieli  trudności  z  odczytaniem 

wymogów zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a także aby ograniczyć pole dla 

ewentualnych  niejasności  i  nieporozumień,  skutkujących  niedozwoloną  uznaniowością  przy 

ocenie ofert.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  zweryfikowała  stanowisko  odwołującego,  w  ramach 

okoliczności  podnoszonych  w  odwołaniu  i  stwierdziła,  że  ocena  wykonawcy,  iż  oferta 

przystępującego nie spełnia wymagań SIWZ jest nieuprawniona, zatem zarzut ten został przez 

skład orzekający oddalony.  

Z

godnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ: „wykonawca powinien oddzielnie wycenić 

każdy element zryczałtowany wyszczególniony w wykazie płatności i dla każdego elementu 

musi  podać  adekwatną  jego  wartość,  przy  czym  kwota  za  opracowanie  dokumentów 

wykonawcy, 

zawarta w części II (dla odcinka A i dla odcinka B) wykazu płatności nie może być 

większa niż 1,5% sumy „ogółem netto”, a kwota za usługi specyficzne zawarta w części III (dla 

odcinka A i dla odcinka B) wykazu p

łatności nie może być większa niż 0,05% sumy „ogółem 

netto”. Rozwinięciem tego wymogu jest obowiązek wykonawców wypełnienia tabeli cenowej, 

gdzie 

– zgodnie z podziałem przedmiotu zamówienia na dwie części, odcinek A w km od 5+900 

do 7+160 i odcinek B w km od 7+160 do 8+710 

– wyodrębniono wyceny robót i wykonawca 

został zobowiązany wpisać ryczałtowe wartości prac oddzielnie dla odcinka A i oddzielnie dla 

odcinka 

B.  Obowiązek  podania  procentowej  wartości  prac  (1,5%  dla  dokumentów 

w

ykonawców i 0,05% dla usług specyficznych) został sformułowany w tabeli – osobno, przy 

każdym z odcinków.  

W  tabeli  cenowej 

znajduje  się  następująca  treść  istotna  dla  rozstrzygnięcia:  1)  dla 

odcinka  A 

–  „dokumenty  wykonawcy”  wartość netto ryczałt  do  1,5%  poz.  „ogółem  netto”,  – 

„usługi specyficzne” wartość netto ryczałt do 0,05% poz. „ogółem netto” 2) dla odcinka B – 

„dokumenty  wykonawcy”  wartość  netto  ryczałt  do  1,5%  poz.  „ogółem  netto”,  –  „usługi 

specyficzne

” wartość netto ryczałt do 0,05% poz. „ogółem netto”. Zaś „ogółem netto” to jedna 

zsumowana pozycja 

na końcu tabeli. 

O

dwołujący  podniósł,  że  narzucone  limity  procentowe,  o  których  mowa  powyżej, 

wymagają  zsumowania  wartości  dla  obu  odcinków  i  od  tej  kwoty  dopiero  należy  liczyć 

wymagane limity procentowe 

– a nie jak wskazuje tabela cenowa, liczyć limity procentowe dla 

każdego odcinka oddzielnie (osobno dla A odpowiednio 1,5% i 0,05% od kwoty ogółem netto 

i  osobno  dla  B  odpowiednio  1,5%  i  0,05%  od  kwoty  ogółem  netto).  Dodatkowe  działania 

matematyczne, czyli wpierw zsumowanie pozycji 

„dokumenty wykonawcy” z odcinka A oraz 

z odcinka B i zsumowanie pozycji 

„usługi specyficzne” z odcinka A oraz z odcinka B i od tej 

kwoty liczenie 

limitów procentowych, jest sprzeczne z jasnym i czytelnym brzmieniem tabeli, 

która  nakazuje  limity  liczyć  osobno  dla  odcinka  A  i  osobno  dla  odcinka  B.  Gdyby  intencją 

z

amawiającego  było  rozumienie  treści  SIWZ  zgodnie  ze  stanowiskiem  odwołującego,  to  jej 

brzmienie  byłoby  odmienne  i  wystarczyłoby,  żeby  zamawiający  wskazał  w  treści  ujętej 

w 

nawiasie,  że  podstawienie  do  limitów  procentowych  (1,5%  oraz  0,05%)  dotyczy 

łącznych/zsumowanych  kwot  dla  odcinka  A  i  B.  Analogiczna  adnotacja  mogła  zostać 

umieszczona również w samej tabeli, czego nie uczyniono. Nie sposób jest więc, kierując się 

dyrektyw

ą logicznej wykładni treści, zrozumieć regulacji SIWZ w taki sposób, w jaki zrozumiał 

j

ą odwołujący. Gdyby zamawiający wymagał, aby suma pozycji dla obu odcinków nie mogła 

przekraczać procentowych limitów, to w tabeli cenowej zamiast rozbijać to na poszczególne 

odcinki,  zamawiający  by  stworzył  jedną  pozycję  dla  obu  odcinków  dla  „dokumentów 

wykonawcy

”  oraz  „usług  specyficznych”.  W  ten  sposób  wykonawcy  mieliby  obowiązek 

odnoszenia  limitów  procentowych  do  zsumowanych  pozycji,  a  nie  dla  każdego  odcinka 

oddzielnie 

– jak jednoznacznie brzmi tabela, którą należało złożyć wraz z ofertą. 

W  ocenie  składu  orzekającego  nie  można  w  konsekwencji  uznać,  że  oferta 

przystępującego  (a  także  oferty  pozostałych  wykonawców,  którzy  tożsamo  zrozumieli 

omawiany  wymóg  dokumentacji)  jest  sprzeczna  z  SIWZ,  co  jest  niezbędne  do  wykazania 

zaistnienia hipotezy art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. I jedynie na marginesie można dodać, że nawet 

gdyby  dojść  do  wniosku,  że  omawiana  treść  SIWZ  jest  niejednoznaczna  z  perspektywy 

wykonawcy, który mógł ją interpretować w różny sposób (tak jak to czynił odwołujący i tak, jak 

to zrozumieli pozostali wykonawcy), to wówczas przystępującego chroniłaby zasada, zgodnie 

z  którą  nie  może  rodzić  negatywnych  następstw  dla  wykonawcy  nieprecyzyjność,  bądź 

niejed

noznaczność  treści  SIWZ  autorstwa zamawiającego  (za linią orzeczniczą nakazującą 

interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem – 

por.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Łodzi  z  16  maja  2016  r.,  sygn.  akt  III  Ca  224/16  oraz 

przywołane tam obszernie orzecznictwo). 

Zarzut z pkt 2 petitum 

odwołania – naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. 

z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p., poprzez bezpodstawne wezwanie do 

uzupełnienia  dokumentów  w  zakresie  JEDZ  oraz  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  oraz 

przyjęcie w tym zakresie dokumentów sporządzonych dopiero po upływie terminu składania 

ofert  i 

w  konsekwencji  zaniechanie  wykluczenia  przystępującego  z  postępowania  –  został 

przez Izbę oddalony. 

Skład  orzekający  ustalił,  że  wraz  z  ofertą  złożono  oświadczenie  wstępne  w  postaci 

JEDZ  i  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  zgodnie  z  nazwami  plików  podmiotu  „ABGEO”. 

W 

pkt 6 poz. 5 formularza oferty wskazano, że obsługę geodezyjną przystępujący zamierza 

powierzyć  dla  „Usługi  geodezyjne  ABGEO  A.  B.”,  zaś  w  pkt  10  przystępujący  podał,  że 

integralnym załącznikiem do oferty jest m.in. „zobowiązanie udostępnienia zasobów ABGEO 

i 

formularz  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia  (JEDZ)  ABGEO”.  Pismem 

z 

dnia  25  maja  2020  r.  zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  3  p.z.p.,  wezwał 

przystępującego  do  uzupełnienia  zobowiązania  i  JEDZ  podmiotu  trzeciego,  ponieważ 

„Załączone do Państwa oferty dokumenty firmy Usługi Geodezyjne ABGEO A. B., tj: Jednolity 

Dokument (JEDZ) oraz zobowiązanie innego podmiotu nie zostały podpisane kwalifikowanym 

podpisem  elektronicznym.  Zgodnie  z  pkt  9.2.2.  SIWZ  „Oferta  powinna  być  sporządzona  w 

języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych: .pdf, .doc, .docx, 

.rtf,  .xps,  .odt.  i  podpisana  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym”.  W odpowiedzi  na 

powyższe  przystępujący  uzupełnił  wymagany  JEDZ  i  zobowiązanie  A.  B.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Geodezyjne ABGeo A. B. w Oławie (dalej zwanego 

jako „ABGEO”). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  zweryfikowała  działanie  zamawiającego,  w  ramach 

okoliczności podnoszonych w odwołaniu i stwierdziła, że ocena odwołującego, iż nie wskazano 

w ofercie podmiotu ABGEO, zatem nie można uzupełnić jego dokumentów, które były wadliwie 

podpisane

,  jest  błędna.  Hipotezy  odwołującego  pomijają  treść  oferty  przystępującego  i  są 

nieuprawnione. 

Gdyby  zamawiający  nie  wezwał  przystępującego  do  uzupełnienia 

nieprawidłowo podpisanego JEDZ i zobowiązania – które zgodnie z niezakwestionowanymi 

przez  odwołującego  dowodami,  złożonymi  przez  przystępującego,  zostały  podpisane 

podpisem  zaufanym  w  dniu  20  marca  2020  r.,  a  nie  wymaganym  w  SIWZ  kwalifikowanym 

podpisem 

elektronicznym, co jest spójne z brzmieniem wezwania zamawiającego (wezwanie 

do uzupełnienia z dnia 25 maja 2020 r.) – to naruszyłby art. 26 ust. 3 p.z.p. Norma ta bowiem 

nakazuje 

jednostce  zamawiającej  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  i  oświadczeń 

zawierających błędy, a za taki należy uznać wadliwy rodzaj podpisu elektronicznego. Przy tym 

nie mamy do czynienia z sytuacją, kiedy zobowiązanie i JEDZ nie zostały podpisane, bądź 

kiedy  podmiot  udostępniający  potencjał  nie  został  wskazany  w  ofercie.  Odwołujący 

wprowadzając  taką  optykę  w  odwołaniu  mija  się  ze  stanem  faktycznym,  co  powoduje,  że 

zarzuty nie tylko są nietrafne, ale de facto nie dotyczą oferty przystępującego. 

Konkludując, stanowisko odwołującego o bezpodstawnym wezwaniu przystępującego 

do  uzupełnienia  dokumentów  dotyczących  AGBEO  w  zakresie  oświadczenia  wstępnego 

i 

zobowiązania  do  udostępnienia  potencjału,  nie  znalazło  potwierdzenia  w  materiale 

procesowym, 

więc  nie  doszło  do  nieprawidłowego  wezwania  do  uzupełnienia  w  trybie 

naprawczym, 

jak również Izba stwierdziła, że odwołujący nie tylko nie udowodnił naruszenia 

art.  26  ust.  3  p.z.p.,  a  tym  bardziej  nie  wykazano,  aby  doszło  do  zaniechania  wykluczenia 

przystępującego z przetargu. Omawiany zarzut jako nieposiadający uzasadnionych podstaw 

został przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalony. 

W  zakresie  zarzutu  nr  3  z  petitum 

odwołania,  naruszenia art.  26  ust.  3 w  zw.  z  art. 

24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., ewentualnie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., s

kład orzekający 

stwierdził,  że  zamawiający  na  podstawie  wykazu  osób,  który  został  złożony  przez 

przyst

ępującego,  w  sposób  prawidłowy  ocenił,  iż  wykazano  spełnienie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej zdolności zawodowej w postaci potencjału 

kadrowego.  Natomiast  odwołujący  nie  wykazał,  aby  istniały  uzasadnione  podstawy  do 

zastosowania trybu naprawczego,  wskazanego w art. 26 ust. 3 p.z.p.,  ani nie udowodniono 

zarzucanego  zamawiającemu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia przystępującego z przetargu. 

Izba ustaliła, że zamawiający, na kanwie art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p., określił w ppkt 6 pkt 

4.2.3.3. SIWZ 

warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności zawodowej 

–  dysponowania  kierownikiem  budowy  legitymującym  się  m.in.  dziesięcioletnim 

doświadczeniem  zawodowym  na  stanowisku  kierownik  budowy.  Zamawiający  na 

potwierdzenie  wykazania  posiadania  odpowiedniego 

potencjału  zawodowego  żądał  od 

wykonawców złożenia środka dowodowego w postaci wykazu osób skierowanych do realizacji 

zamówienia publicznego, zgodnie z brzmieniem załącznika nr 5 do SIWZ. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  zweryfikowała  czynność  oceny  wykazu  przystępującego, 

dokonaną  przez  zamawiającego,  w  ramach  okoliczności  podnoszonych  w  odwołaniu,  które 

w 

ocenie odwołującego stanowiły wady wykazu, które należy wyjaśnić czy uzupełnić.  

Izba stwierdziła, że kierownik  budowy  wskazany przez przystępującego w pozycji nr 

wykazu,  pan  Ł.C.  zgodnie  z  oświadczeniem  przystępującego  posiada  jedenastoletnie 

doświadczenie zawodowe, w tym minimum dziesięć lat na stanowisku kierownika budowy, co 

spełnia  wymóg  dokumentacji  przetargu.  Odwołujący  nie  podważał  spełnienia  omawianego 

wymogu,  odwołanie  w  tej  materii  jest  merytorycznie  puste,  wskazywano  jedynie  na 

subiektywne wątpliwości strony, które w ocenie odwołującego powinny spowodować dopytanie 

jego konkurencji o doświadczenie tej osoby. 

Skład orzekający nie podzielił stanowiska odwołującego. Umknęło uwadze strony, że 

wymagane  lata  doświadczenia  są  weryfikowane  przez  zamawiającego  na  podstawie 

oświadczenia wykonawcy zawartego w wykazie kadry, zgodnie z brzmieniem warunku, i po 

pierwsze 

–  zamawiający  nie  doprecyzował  w  treści  wymogu  potencjału  zawodowego  jak 

doświadczenie  zawodowe  należy  liczyć,  po  drugie  –  wykonawcy  mają  obowiązek  podania 

informacji  wyłącznie  w  zakresie określonym  w  brzmieniu  warunku  i  bezpodstawnym  byłoby 

wymaganie  od  przystępującego  podania  szczegółowych  informacji  na  jakich  inwestycjach 

zdobyto  doświadczenie,  czy  drobiazgowego  rozbicia  poszczególnych  lat  doświadczenia 

zawodowego. 

Zamawiający  wymagał  jedynie  posiadania  określonej,  minimalnej  liczby  lat 

doświadczenia,  co spełnił  przystępujący.  Ukształtowana przez  zamawiającego  treść środka 

dowodowego  w 

postaci wykazu osób, składanego na potwierdzenie posiadania wymaganej 

zdolności  podmiotowej,  bezpośrednio  koreluje  z  postawionym  wymaganiem.  Jeżeli 

odwołujący chciałby bardziej szczegółowo weryfikować przystępującego to należało w trybie 

art. 38 ust. 1 p.z.p. zadbać o treść SIWZ to umożliwiającą, zaś obecne hipotezy odwołującego 

treść dokumentacji pomijają. Polemika z brzmieniem SIWZ, pod pozorem podnoszenia zarzutu 

naruszenia  przez  zamawiającego  art.  26  ust.  3  p.z.p.,  jest  spóźniona.  Ponadto,  próba 

nakładania  na  przystępującego  dodatkowych  wymagań,  których  nie  ma  w  dokumentacji 

przetargu, 

stanowiłaby  naruszenie  naczelnych  zasad  zamówień  publicznych,  określonych 

w art. 7 ust. 1 p.z.p., 

z których należy wyprowadzić także zakaz retroaktywnego pogarszania 

sytuacji  niektórych  wykonawców,  w  szczególności  w  zakresie  próby  nakładania  na  nich 

obowiązków, które nie wynikają z warunków postępowania. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ustalony stan rzeczy wskazuje, że nie doszło do 

naruszenia prawa przez zamawiającego, w tym nie było podstaw do zastosowania wezwania 

przy

stępującego  do  złożenia  wyjaśnień,  lub  uzupełnienia  informacji,  których  nie  żądano 

w 

treści  warunku  dotyczącego  minimalnej  zdolności  zawodowej,  a  zawartych  w  wykazie 

potencjału  zawodowego.  Tryb  naprawczy,  wskazany  w  art.  26  ust.  3  p.z.p.,  dotyczący 

uzupełnienia, poprawienia czy wyjaśnienia wykazu, aktualizuje się wtedy, kiedy zamawiający 

poweźmie  wątpliwości  co  do  spełniania  określonego  warunku,  wyłącznie  w  zakresie 

okoliczności  w  nim  wskazanych  –  a  nie  w  zakresie  jakichkolwiek  wątpliwości,  czy 

subiektywnyc

h zastrzeżeń strony. Skoro ocena zdolności wykonawcy następuje przez pryzmat 

brzmienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  to  weryfikacja  czy  środek  dowodowy  jest 

prawidłowy  i  kompletny,  również  winna  przebiegać  adekwatnie  do  treści  warunku.  Innymi 

słowy, potrzeba wezwania do wyjaśnienia albo do uzupełnienia wykazu, zachodzi wyłącznie 

wtedy, gdy istnieje wątpliwość spełnienia wymogów określonych w warunku, który wykaz ma 

udowodnić,  a  nie  jakakolwiek  rzekoma  niedokładność,  nieprecyzyjność,  czy  inny  pozorny 

mankament  wykazu.  Tak  jak  żądanie  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  powinno  być 

uzasadnione ich niezbędnością do przeprowadzenia postępowania, tak również wymaganie 

i 

wyjaśnianie  informacji  składanych  przez  wykonawców  nie  może  odbywać  się  bez 

uwzględnienia celu w jakim oświadczenia i dokumenty są składane – potwierdzenia spełnienia 

danego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem dokumentacji postępowania.  

Należy  przypomnieć  również,  że  postępowanie  odwoławcze  przed  Izbą  jest 

postępowaniem  kontradyktoryjnym.  Skutkiem  skargowego  charakteru  postępowania  jest 

obowiązek przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą 

korzystne dla siebie skutki prawne (art. 190 ust. 1 p.z.p.), 

więc to na odwołującym spoczywa 

ciężar wykazania, że oświadczenia przystępującego zawarte w wykazie osób są wadliwe, czy 

budzą  obiektywne  wątpliwości,  które  należałoby  wyjaśnić.  Przedstawienie  przez  stronę 

dowodu, w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach sprawy, z których wywodzi ona 

korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem 

procesowym  wynikającym  i  zagwarantowanym  przepisami  prawa,  przede  wszystkim  w  jej 

własnym interesie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2011 r., sygn. akt II UK 

69/11, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r., sygn. akt IV CSK 71/09). Zatem 

strona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów, z którymi wiąże korzystne 

dla siebie konsekwencje prawne i nie podoła ciążącemu na niej ciężarowi dowodowemu, musi 

liczyć  się  z  materialnoprawnym  skutkiem  nieudowodnienia  istotnych  faktów,  co 

w konsekwencji powoduje oddalenie zarzutu. 

Skuteczne  podważenie  oceny  oświadczeń  i  dokumentów  złożonych  przez 

przystępującego,  której  dokonał  zamawiający  –  i  wykazanie,  że  doszło  w  tym  zakresie  do 

naruszenia prawa, a tym samym, że odwołanie posiada uzasadnione podstawy  –  wymaga, 

aby  odwołujący  wskazał  na  błąd,  który  popełnił  zamawiający.  Błąd  ten  musiałby  być 

zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny, wówczas 

możliwe  byłoby  wykazanie,  że  starannie  działający  zamawiający  oceniłby  oświadczenia 

z 

wykazu  przystępującego  (lub  chociażby  mógłby  je  ocenić)  w  sposób  odmienny,  niż 

zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – w tym, że 

uzasadnionym  byłoby  chociażby  wezwanie  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym 

zakresie.  Tymczasem  w  rozpoznawanej  sprawie  żadne  okoliczności  –  czy  to  wynikające 

z 

dokumentacji  postępowania,  czy  wskazywane  przez  odwołującego  –  do  takiej  odmiennej 

oceny nie mogły doprowadzić. Stanowisko odwołującego o rzekomych wadach wykazu kadry 

przystępującego pozostało w sferze gołosłownych twierdzeń strony, które nie tylko nie zostały 

wykazane,  bowiem  zaniechano  jakiejkolwiek  inicjatywy  dowodowej  w  tym  przedmiocie,  ale 

również były wprost sprzeczne z brzmieniem dokumentacji postępowania.  

Warto  zauważyć  także,  że  wykaz  osób  stanowi  oświadczenie  wiedzy,  w  formule 

dokumentu  prywatnego  i  aby  skutecznie  podważyć  wiarygodność  takiego  dokumentu, 

wymagane jest przeprowadzenie kontrdowodu 

– na przykład na okoliczność, że osoba, która 

podpisała  dokument  nie  miała,  bądź  nie  mogła  mieć,  wiedzy  na  określony  temat,  bądź  że 

w 

rzeczywistości  zdarzenia  miały  inny  obrót  niż  ten,  który  został  udokumentowany,  np.  że 

kadra  przystępującego  nie  posiada  wymaganego  doświadczenia.  Przy  tym  ciężar  obalenia 

rzetelności  wykazu  osób  przystępującego  rozłożony  jest  według  reguł  ogólnych,  zatem 

spoczywa na tym, kto  wywodzi  z  tego  skutki  procesowe,  a więc na odwołującym, który  nie 

podjął  nawet  próby  wykazania  podnoszonych  okoliczności  i  ograniczył  się  do  lapidarnego 

wskazywania, że przedłożone dokumenty budzą jego subiektywne wątpliwości. 

Rekapitulując,  w  ocenie składu  orzekającego  tak  postawione zarzuty,  przy  bierności 

odwołującego  w  zakresie  dowodowym,  nie  mogły  odnieść  skutku,  polegającego  na 

podważeniu  oceny  wykazu  potencjału  kadrowego,  dokonanej  przez  zamawiającego. 

Odwołujący zakwestionował ocenę zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał, 

ograniczając  się  do  twierdzenia,  że  –  w  oparciu  o  własne  przekonanie  –  on  wskazane 

oświadczenie  oceniłby  inaczej  i  dopytałby  przystępującego  o  okoliczności  wskazane 

w 

odwołaniu.  Skład  orzekający  stwierdził,  że  nie  wykazano,  aby  zamawiający  naruszył  art. 

26 ust.  3  p.z.p.,  a  tym  bardziej  nie  wykazano  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  p.z.p., 

w 

szczególności, że zarzut w tym zakresie ogranicza się do podania tej normy jako podstawy 

prawnej,  bez  przypisania  rzekomemu  naruszeniu  prawa  podstawy  faktycznej,  którą  Izba 

mogłaby  poddać  subsumpcji  w  ramach  przesłanki  wykluczenia  z  powodu  wprowadzenia 

zamawiającego w błąd. 

Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje dalej, że w ustalonym stanie rzeczy potwierdził 

się  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  8  ust.  3  p.z.p.,  z  powodu  zaniechania 

ujawnienia informacji dotyczących sposobu kalkulacji ceny przystępującego z dnia 29 kwietnia 

2020 r., kiedy wykonawca przystępujący nie wykazał, aby zastrzeżone informacje stanowiły 

tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. zarzut nr 4 z petitum odwołania. 

Skład rozpoznający spór ustalił, że uzasadnienie objęcia tajemnica przedsiębiorstwa 

kalkulacji ceny zawarto w pierwszym akapicie wyjaśnień ceny przystępującego i nie załączono 

żadnych  dowodów  dla  wykazania,  że  utajnione  przez  przystępującego  informacje  stanowią 

tajemnicę  gospodarczą,  co  jest  następstwem  tego,  że  wykonawca  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia informacji nie wskazał żadnych działań, które podejmuje, aby chronić utajnione 

dane.  Zatem,  w  ocenie Izby  przystępujący  nie wykazał,  iż  informacje,  które  objął tajemnicą 

przedsiębiorstwa, zasługują na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym to 

po  stronie  przedsiębiorcy  leży  ciężar  dowodu  w  zakresie  wykazania,  że  zastrzeżone 

informacje  spełniają  wszystkie  elementy  konieczne  dla  jej  uznania  za  tajemnicę  chronioną 

w 

świetle jej definicji legalnej zawartej w art. 11 ust. 2 z.n.k. Natomiast kiedy przedsiębiorca 

zastrzegający informacje nie wykaże, że informacje mają charakter tajemnicy handlowej, to na 

zamawiającym  ciąży  obowiązek  ujawnienia  informacji  bezskutecznie  zastrzeżonych  (por. 

uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05). 

Zgodnie  z  definicją  tajemnicy  gospodarczej  skuteczne  objęcie  ochroną  wymaga 

spełnienia przesłanek materialnych – odnoszących się do określonego charakteru informacji 

(tj.  charakteru  technicznego,  technologicznego,  organizacyjnego  przedsiębiorstwa  lub 

stanowiących inne informacje posiadające wartość gospodarczą) i ujęcia ich jako całości, lub 

w szczególnym zbiorze, gdzie nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się 

tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Zatem przeświadczenie 

przedsiębiorcy, że dane informacje mają wartość gospodarczą winno zostać skonkretyzowane 

już podczas zastrzegania tajemnicy, kiedy przystępujący dopiero na rozprawie podjął próbę 

wykazania,  że  przedmiotowe  informacje  posiadają  wartość  handlową,  a  ich  ujawnienie 

mogłoby negatywnie wpłynąć na jego sytuację. Twierdzeń tych na próżno szukać w piśmie 

z dnia  29  kwietnia  2020  r.  i  o  ile 

–  co  do  zasady  –  relacje  z kontrahentami mogą  posiadać 

samodzielną i wymierną wartość handlową, to Izba dokonuje oceny działań zamawiającego 

w 

przetargu, który w chwili podjęcia decyzji o utajnieniu informacji bazuje na treść wyjaśnień 

przedsi

ębiorcy. A więc wskazywanie okoliczności, które powinny znaleźć się w uzasadnieniu 

utajnienia danych dopiero w postępowaniu odwoławczym należy uznać za spóźnione. Trudno 

więc podzielić pogląd, że należy uznać informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, wyłącznie 

na  podstawie samego powołania się  na  klauzulę poufności,  bez  jakiegokolwiek  podania ku 

temu  realnych  i 

obiektywnych  powodów,  co  raczej  stwarza  wrażenie,  że  hasłowe  podanie 

ogólnikowych  stwierdzeń  ma  za  zadanie  uniemożliwienie  konkurencji  weryfikację  kalkulacji 

ceny wykonawcy. 

Należy  również  mieć  na  uwadze,  że  ograniczenie  zasady  jawności,  ze  względu  na 

tajemnicę przedsiębiorcy, ma charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być 

wykładane  rozszerzająco,  dlatego  też,  wykonawca  zastrzegający  poufność  nie  może 

ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego 

jedynie  na  podstawie  własnej,  subiektywnej  oceny.  Informacje  związane  z  działalnością 

przedsiębiorcy niewątpliwie stanowią kategorie danych, mających z perspektywy wykonawcy 

charakter poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje 

dla pozycji rynkowej przedsiębiorcy. Jednakże tajemnica gospodarcza, jak każda tajemnica 

ustawowo  chroniona,  ma  charakter  obiektywny,  nie  można  jej  subiektywizować  w  oparciu 

jedynie o 

oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby – z istoty rzeczy 

–  nie  będą  zainteresowane  ujawnianiem  jakichkolwiek  faktów  ze  sfery  prowadzonej 

działalności  gospodarczej  podmiotu  (por.  wyroki  Naczelnego  Sądu  Administracyjnego 

z 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt I OSK 2563/14 i z 

14 września 2017 r. sygn. akt I OSK 2740/15). 

Dalej  skład  orzekający  wskazuje,  że  skuteczne  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

wymaga od wykonawcy także wykazania spełnienia przesłanki formalnej, czyli podjęcia przez 

uprawnionego  do  korzystania  z  zastrzeżonych  informacji  lub  rozporządzania  nimi,  działań 

w 

celu utrzymania ich w poufności. Przy tym działanie przedsiębiorcy powinno cechować się 

należytą starannością. Zatem, w zakresie warunku formalnego dotyczącego podjęcia działań 

celem zachowania informacji w tajemnicy, działania takie – dokonywane przez podmiot, który 

jest  zobowiązany  do  zachowania  podwyższonego  miernika  staranności  z  powodu 

zawodowego charakteru wykonywania dz

iałalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.) – winny 

cechować  się  zawodową  starannością.  Należy  więc  ocenić  czy  w  danych  okolicznościach 

podjęto adekwatne i wystarczające działania, aby uznać, że przedsiębiorca dochował należytej 

staranności  w  zakresie  ochrony  zastrzeganych  informacji.  W  rozpoznawanej  sprawie 

przystępujący  nie  wykazał,  żeby  jego  działania,  podjęte  dla  ochrony  utajnionych  danych, 

spełniały  wymóg  działania  z  należytą  staranności,  ponieważ  wykonawca  nie  wykazał,  aby 

podejmował  jakiekolwiek  działania  chroniące  zastrzegane  informacje.  W  związku  z  czym 

z 

góry narażono się na uznanie, że utajnione dane zostaną ujawnione, bowiem przedsiębiorca 

nie może wymagać od zamawiającego podjęcia za niego ochrony tajemnicy handlowej, której 

sam  w  żaden  sposób  nie  chroni.  W  szczególności  w  ofertach  podwykonawców  brak  jest 

chociażby  nominalnej  treści  dotyczącej  objęcia poufnością.  Nie zdecydowano się nawet  na 

wskazanie 

racjonalnego  i  wiarygodnego  wyjaśnienia,  że  takie  działania  w  ogóle  są 

podejmowane. 

Stąd  następczy  brak  dowodów,  że  podjęto  czynności  w  celu  utrzymania 

tajemnicy,  które  ograniczają  się  do  prośby  przystępującego  o  zaniechanie  dalszego 

udostępnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. 

Zatem 

w  ocenie  Izby  nie  wykazano,  że  przedstawione  przez  przystępującego 

wyjaśnienia ceny mają walor tajemnicy gospodarczej – po pierwsze, nie wykazano, aby miały 

one  wartość  gospodarczą,  –  po  drugie,  nie  wykazano  podjęcia  należytych  działań  w  celu 

utrzymania  ich  w 

poufności.  Wobec  więc  braku  spełnienia  przez  sporne  wyjaśnienia  ceny 

przesłanek określonych w art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. zamawiający, zgodnie 

z nakazem wynikającym z uchwały Sądu Najwyższego  z 21 października 2005 r. sygn. akt 

III CZP  74/05

,  winien  je  odtajnić.  Natomiast  w  zakresie  argumentacji  zamawiającego,  że 

odwołujący w tożsamy sposób zastrzegł swoje wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny, należy 

stwierdzić,  że nie spowoduje to,  iż  działania  jednostki  zamawiającej  zostaną ocenione jako 

prawidłowe. Jeżeli przedsiębiorca nie zastrzegł prawidłowo swoich danych, to utajnienie ich 

jest  bezpodstawne

, niezależnie ilu wykonawców działa w ten sam sposób. Bezskuteczność 

zastrzeżenia, zgodnie z wyżej wskazanym wyrokiem, powoduje wyłączenie zakazu ujawniania 

informacji i 

zamawiający, który nie dokona odtajnienia informacji, naraża się na ocenę swojego 

działania jako sprzecznego z prawem. 

W zakresie zarzutu nr 5 z petitum 

odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 

7 ust.  1  i  3  w  zw.  z  art. 89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  1-3  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że wykonawca nie złożył wyjaśnień, które można 

uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 p.z.p. oraz nie wykazał, że jego oferta nie 

zawiera rażąco niskiej ceny – Izba stwierdziła jak niżej. 

W odwołaniu nie wskazano żadnej merytorycznie argumentacji, w ramach której skład 

orzekający mógłby ocenić wyjaśnienia ceny przystępującego. Odwołujący przytoczył szereg 

poglądów orzecznictwa, luźne wnioski własne, ale w żaden sposób nie powiązał ich z cenami 

z  oferty  przystępującego,  w  szczególności,  że  dysponował  poszczególnymi  składnikami 

cenowymi zawartymi w formularzu oferty

, które są jawne.  

O  ile 

podnoszenie  okoliczności  dotyczących  utajnionej  części  wyjaśnień  ceny  jest 

utrudnione, to nie powinno to powstrzym

ać odwołującego od przedstawienia prawidłowego – 

przynajmniej  w  jego  ocenie 

–  przybliżonego  modelu  kalkulacji,  jaki  należało  zastosować. 

Z

arzut nieprawidłowej oceny przez zamawiającego i naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 

90  ust.  3  p.z.p.,  nie może sprowadzać się do  ogólnikowych twierdzeń,  że cena  jest  rażąco 

niska. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący, chociażby w przybliżeniu, przedstawił 

swoją  kalkulację,  czy  ogólne  wyliczenia,  które  doprowadziły  go  do  podniesienia  zawartych 

w 

odwołaniu  zarzutów.  Odwołujący  zaś  w  sposób  niezasadny  uznał,  że  ciężar  dowodowy 

przerzucony  na  wyk

onawcę,  którego  cena  ofertowa  jest  kwestionowana,  ma  charakter 

absolutny i wystarczającym jest samo stwierdzenie, że cena konkurencji jest rażąco niska. 

Zarzut w zakresie odrzucenia oferty z powodu 

rażąco niskiej ceny powinien – zgodnie 

z 

treścią art. 180 ust. 3 p.z.p. – wskazywać na konkretną czynność zamawiającego, mającą 

zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa, przy określeniu sposobu naruszenia normy, 

poprzez  wyraźne  wskazanie  przedstawione  w  formie  opisu,  wyliczeń  bądź  zestawień, 

wskazujących, że czynność zamawiającego w zakresie oceny oferty przystępującego jest, lub 

choćby może być, nieprawidłowa. Zatem, pomimo że na wykonawcy wezwanym do złożenia 

wyjaśnień co do sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest 

rażąco  niska,  to  jednocześnie  nie  zwalnia  to  odwołującego  z  wykazania  zasadności 

stawianych  przez  niego  zarzutów.  Kiedy  odwołanie  nie  zawiera  żadnej  argumentacji,  którą 

Izba mogłaby poddać subsumpcji pod art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., czy art. 90 p.z.p. Zatem tak 

postawiony  zarzut  nie  m

ógł  odnieść  pozytywnego  skutku  i  doprowadzić  do  przyjęcia 

zaistnienia  po  stronie  zamawiającego,  dokonującego  oceny  wyjaśnień,  naruszenia  prawa, 

ponieważ sam odwołujący nie był w stanie sprecyzować na czym takie naruszenie mogłoby 

pol

egać.  Przy  tym  należy  mieć  na  uwadze,  że  przesłanki  odrzucenia  oferty  należy 

interpretować w sposób ścisły i ich zastosowanie wymaga ustalenia w sposób jednoznaczny, 

że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską.  

W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że nie 

można dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 

1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. i zarzut z pkt 5 petitum 

odwołania jako bezpodstawny, został 

przez 

skład rozpoznający spór oddalony. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  nie  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 z.n.k., poprzez 

wybór oferty przystępującego, pomimo że jego oferta powinna podlegać odrzuceniu w związku 

z 

nieudowodnieniem braku rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny, tj. zarzut nr 6. 

Odwołujący powiązał zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. 

z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., c

o nie znalazło potwierdzenia w ustalonym 

stanie rzeczy. Ponadto, omawiany zarzut 

w uzasadnieniu odwołania stanowi zbiór poglądów 

orzecznictwa  i  doktryny,  bez  żadnego  odniesienia  do  oferty  przystępującego.  Odwołujący 

zarzucił  przystępującemu  sprzedaż  poniżej  kosztów  własnych,  co  dokonywane  jest  w  celu 

eliminacji  odwołującego  z  rynku,  i  jego  zdaniem  zarówno  poszczególne  elementy  oferty 

cenowej  w  postaci  kardiomonitorów,  systemu  telemetrycznego  oraz  cena  usług,  jak 

i w 

konsekwencji całość oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba nie podzieliła tego 

stanowiska,  w 

szczególności, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a kardiomonitory 

i 

system  telemetryczny  nie  stanowią  przedmiotu  umowy  na  roboty  budowlane  w  zakresie 

realizacji  projektu  Trasa  Sudecka 

–  budowa  obwodnicy  Dzierżoniowa  w  ciągu  drogi 

wojewódzkiej nr 382. 

W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.” Nie jest to podstawa samoistna do odrzucenia oferty, a jej zastosowanie wymaga 

wykazania przez stronę z jakim czynem stypizowanym w ustawie z.n.k. mamy do czynienia 

i na  czym  on  w 

okolicznościach  konkretnej  sprawy  polega.  Wobec  braku  wskazania 

jakichkolwiek 

skwantyfikowanych okoliczności dotyczących oferty przystępującego, które Izba 

mogłaby  zweryfikować  pod  kątem  tej  normy,  a  także  z  powodu  następczego  braku 

udowodnienia  postawionych  zarzutów,  nie  doszło  do  wykazania  naruszenia  prawa  przez 

zamawiającego  i  zarzut  ten,  jako  nieposiadający  uzasadnionych  podstaw,  został  przez 

Krajową Izbę Odwoławczą oddalony. 

Skład  rozpoznający  wskazuje  dalej,  że  nie  potwierdził  się  zarzut  nr  7  z  petitum 

odwołania,  bowiem  nie  udowodniono  aby  na  tym  etapie  zamawiający  naruszył  ustawę 

z 

powodu  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego,  czy  zaniechania  wykluczenia  go 

przetargu. 

W  szczególności,  że  dopiero  odtajnienie  wadliwie  zastrzeżonych  wyjaśnień 

sposobu kalkulacji ceny pozwoli na ich weryfikację, zaś zarzuty co do ich bezprawnie utajnionej 

treści są obecnie przedwczesne.  

Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem potwierdziło się, 

iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p.  

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 

w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając 

zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które 

złożył  się  wpis  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego,  zasądzone  na 

podstawie złożonej faktury VAT. 

Przewodniczący: 

…………………………