KIO 1455/20 WYROK dnia 23 lipca 2020 r.

Stan prawny na dzień: 18.09.2020

Sygn. akt: KIO 1455/20

WYROK

z dnia 23 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Magdalena Rams

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2020 r.

w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę STRABAG

Sp. z o.o.

, z siedzibą w Pruszkowie,

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Gdańsk,

przy udziale:

A. wykonawcy Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A.

, z siedzibą w Gdyni,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego,

B.

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Kruszywo Sp. z o.o.,

z siedzibą w Linii oraz Bituminium Sp. z o.o., z siedzibą w

Linii

, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

Oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w

Pruszkowie i:

zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Strabag Sp. z o.o.,

z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od wykonawcy Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie na rzecz

zamawiającego Gminy Miasta Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 697 zł 00 gr (słownie: sześćset

dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na

rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w t

erminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

……………………………….

Sygn. akt: KIO 1455/20

UZASADNIENIE

W dniu 29 czerwca 2020 r. do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Strabag sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając

zamawiającemu Gminie Miastu Gdańsk (dalej „Zamawiający”) naruszenie:

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust 1 - 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia z Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Kruszywo Sp. z o.o., ul. Długa 4B, 84-223 Linia, oraz Bituminium Sp.

z o.o., ul. Długa 4B, 84-223 Linia, (dalej; „Konsorcjum”), a w konsekwencji

zaniechanie odrzucenia złożonej przez nich oferty, pomimo że wykonawcy ci nie

wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu związanych z posiadaniem

wymaganych w postępowaniu wiedzy i doświadczenia określonych w sekcji V lit. C

ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, powołując się w celu

wykazania spełnienia tego warunku na wiedzę i doświadczenie Przedsiębiorstwa

Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w pełnym zakresie udostępnienia

zasobów, podczas gdy podmiot ten złożył zobowiązanie do wykonywania robót w

ramach zamówienia w węższym zakresie niż udostępnił, ograniczonym jedynie do

realizacji robót drogowych;

art. 7 ust. 1 i 3

poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, w wyniku naruszenia wskazanych wyżej przepisów p.z.p., a w

konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z

przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i

wyboru oferty najkorzystni

ejszej, dokonanie powtórnej oceny ofert, wykluczenie Konsorcjum z

postępowania, a w konsekwencji odrzucenie złożonej przez niego oferty oraz dokonanie

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje:

Wymagania Specyfikacj

i Istotnych Warunków Zamówienia

Odwołujący wskazał, że w sekcji V lit. C ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(dalej: „SIWZ”) - „Warunki udziału w postępowaniu. Podstawy wykluczenia. Wykaz oświadczeń

l

ub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak

podstaw wykluczenia

”, Zamawiający zastrzegł, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego pn. „Rozbudowa ul. Kartuskiej na odcinku od ul. Otomińskiej do skrzyżowania z

ul. Nowatorów’ (dalej: „Postępowanie”), mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają

warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.

Jako warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy

ubiegający się o udzielenie zamówienia „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,

wykonali należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli co

najmniej dwa

zamówienia, z których każde obejmowało swoim zakresem budowę lub

przebudowę drogi* o nawierzchni bitumicznej, o wartości jednostkowej każdego z zamówień

równej lub wyższej niż 20 000 000 (słownie: dwadzieścia milionów) zł brutto.

*droga w rozumieniu Ustawy z dnia 21.03.1985 o drogach publicznych (tj. Dz.U. 2018 r. poz.

2068 ze zm.)”

Odwołujący podkreślił, że poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie stanowi odwołanie

do definicji drogi w rozumieniu art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 21.03.1985 o drogach publicznych (tj.

Dz.U. 2018 r. poz. 2068 zezm.; dalej: „ustawa o drogach publicznych’'), zgodnie z którą za

drogę należy uznać „budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz

instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu

drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym". Definicja ta wskazuje zatem, że na drogę

składa się nie tylko nawierzchnia bitumiczna i podbudowa, ale także drogowe obiekty

inżynierskie, urządzenia oraz instalacje, które stanowią - wraz z budowlą - całość techniczno-

użytkową, zlokalizowaną w pasie drogowym.

Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z sekcją III ust. 4 SIWZ, Zamawiający określił, że zakres

rzeczowy zamówienia obejmuje:

roboty przygotowawcze

wycinkę oraz karczowanie drzew i krzewów

roboty rozbiórkowe

roboty ziemne

roboty drogowe (w tym jezdnie, chodniki, drogi rowerowe, zatoki autobusowe, zjazdy

na

posesje, skrzyżowania)

roboty konstrukcyjne (ekrany akustyczne, przeniesienie kapliczki)

roboty związane z budową oświetlenia ulicznego

roboty związane z budową kanalizacji deszczowej

roboty związane z przebudową i zabezpieczeniem istniejącej infrastruktury technicznej

(sieci wod-kan, gazowe, energetyczne nn, SN, WN, sieci teletechniczne)

wykonanie / odtwor

zenie trawników, nasadzenia zieleni wraz z pielęgnacją krzewów

oraz trawników

roboty związane z konserwacją rowu

wprowadzenie oznakowania docelowego

W ocenie Odwołującego wyższe potwierdza, że zamówienie realizowane w ramach

niniejszego

Postępowania jest zadaniem wielobranżowym.

Dalej Odwołujący wskazał, że w sekcji V lit. C ust. 1 pkt 1) SIWZ, Zamawiający zażądał, aby

na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia

Wykonawca przedstawił wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na

rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających, czy roboty

te zosta

ły wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z

przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.

W

sekcji V lit. C ust. 2 SIWZ Zamawiający określił, że w celu oceny, czy wykonawca polegając

na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art 22a ustawy

Pzp

, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte

wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi

podmiotami gwarantuje rzeczywisty dos

tęp do ich zasobów, Zamawiający żąda złożenia wraz

z ofertą dokumentów, które określają w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy

zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez

wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału innego

podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na zdolności którego

wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub

usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

W sekcji V lit. E ust. 4 pkt 1-

4 SIWZ Zamawiający określił, że:

Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udział w

postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego

zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub

zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów.

Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi

udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował

niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów

na potrzeby realizacji zamówienia.

Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności

techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają

na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz

badaczy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których

mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt 1, 4 i 8 p.z.p.

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych

lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów,

jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te

zdolności są wymagane.

Jednocześnie Zamawiający załączył do SIWZ wzór zobowiązania podmiotu trzeciego

(Załącznik nr 9), którym mogli się posłużyć wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe

zamówienie, a w formularzu oferty zażądał wskazania przez Wykonawcę części zamówienia,

której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania, o ile jest to wiadome,

nazw (firm) podwykonawców.

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum, w celu wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy

i doświadczenia, tj. warunku w zakresie wykonania co najmniej dwóch zamówień, z których

każde obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi o nawierzchni bitumicznej,

o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej lub wyższej niż 20 000 000 zł brutto, w

złożonym Wykazie wykonanych robót budowlanych powołało się na wiedzę i doświadczenie

podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 22a ust. 1 p.z.p., tj. Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i

Mostów KOBYLARNIA S.A. (dalej: „Kobylarnia”), jako wykonawcy zadania pn. „Budowa drogi

wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin” i załączył wraz

z ofertą dokument zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych

zasobów na potrzeby wykonania zamówienia zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 9

do SI

WZ. Zgodnie z treścią tego dokumentu, Kobylarnia oświadczyła, że udostępnia Kruszywo

sp. z

o.o. zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia w pełnym zakresie, tj. wykonanie w

ostatnich 5 latach przed up

ływem terminu składania ofert, zamówienia obejmującego swoim

zakresem budowę lub przebudowę drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości równej lub

wyższej niż 20 000 000,00 zł brutto, tj. zadania „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577 (obwodnicy

miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin”. Jako sposób wykorzystania przez wykonawcę

udostępnionych zasobów, Kobylarnia wskazała, w zobowiązaniu do oddania do dyspozycji

wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia - dokument załączony

do oferty „poleganie na udostępnionej przez PBDiM Kobylarnia S.A. wiedzy i doświadczeniu

poprzez bezpośrednie włączenie w realizację robót drogowych” jako podwykonawca.

Odwołujący przy tym wskazał, że zgodnie z sekcją III ust. 4 SIWZ, roboty drogowe stanowią

tylko cześć zakresu rzeczowego zamówienia, który obejmuje dodatkowo również roboty

przygotowawcze, wycinkę oraz karczowanie drzew i krzewów, roboty rozbiórkowe, roboty

ziemne, konstrukcyjne, związane z budowa oświetlenia ulicznego, kanalizacji deszczowej,

przebudowa i zabezpieczeniem infrastruktury technicznej, wykonaniem i odtworzeniem

trawników, nasadzeń zieleni, konserwacją rowu oraz wprowadzeniem oznakowania

docelowego.

W ocenie Odwołującego istotne jest przy tym, że zgodnie z referencjami wystawionymi przez

Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich dla Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów

KOBYLARNIA S.A, w związku z realizacją zadania „Budowa drogi wojewódzkiej nr 577

(obwodnicy miejscowości Gąbin) na terenie gminy Gąbin” przedmiot udostępnienia zasobów

Kobyłami dotyczył całości wielobranżowego zadania, które zgodnie z przedstawionymi

referencjami obejmowało następujący zakres prac:

branżę drogową, w skład której wchodziły:

a)

roboty ziemne

b)

podbudowy

c)

nawierzchnie

ekrany akustyczne

bariery energochłonne

płotki dla herpetofauny

balustrady ochronne

przepusty

brana elektroenergetyczna

branża teletechniczna

branża sanitarna

W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że zakres zobowiązania Kobyłami do

wykonywania robót w ramach realizacji zadania stanowiącego przedmiot niniejszego

postępowania, jest węższy niż zakres, w którym podmiot ten udostępnia zasoby i na jaki

powołuje się Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.

Skoro zatem u

dostępnienie zasobów przez Kobylarnię polega na bezpośrednim włączeniu w

realizację jedynie robót drogowych (które, w rozumieniu sekcji III ust. 4 SIWZ, nie obejmują

wykonania robót ziemnych i przygotowawczych), a przedmiot udostępnienia zasobów dotyczy

całości wielobranżowego zadania (którym to wielobranżowym zadaniem jest również

przedmiotowe zadanie), zasadne jest uznanie

, w ocenie Odwołującego, że Kobylarnia nie

będzie realizowała zamówienia w zakresie, w jakim udostępniła własne zasoby. Zgodnie z

sekcją III ust. 4 SIWZ, roboty drogowe stanowią tylko część zakresu rzeczowego zamówienia,

który obejmuje dodatkowo również roboty przygotowawcze, wycinkę oraz karczowanie drzew

i krzewów, roboty rozbiórkowe, roboty ziemne, konstrukcyjne, związane z budową oświetlenia

ulicznego, kanalizacji deszczowej, przebudową i zabezpieczeniem infrastruktury technicznej,

Wykonaniem i odtworzeniem trawników, nasadzeń zieleni, konserwacją rowu oraz

wprowadzeniem oznakowania docelowego.

Dalej Odwołujący wskazał, iż w wyniku wezwania Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3

p.z.p., Konsorcjum złożyło w dniu 12.06.2020 r. wyjaśnienia, do których dołączyło:

zmodyfikowane oświadczenie Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA

S.A. dotyczące zobowiązania ww. podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy

niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia zgodnie z wzorem stanowiącym

Załącznik nr 9 do SIWZ, uzupełnione o oświadczenie Kobyłami o udostępnieniu wiedzy i

doświadczenia w pełnym zakresie w związku z realizacją zadanie a: „Projekt i budowa

obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 4,880 km”

zmodyfikowany wykaz robót, uzupełniony o wykonane przez podmiot trzeci -

Kobyl

arnię - zadanie „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i

25 (łącznik) o długości około 4,880 km", na zasoby którego Konsorcjum powołuje się w celu

wykazania spełnienia wymagań w Postępowaniu

referencje wystawione przez zamawiającego dla Kobyłami oraz Mirbud S.A. w związku

z realizacją zadania „Projekt i budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i

25 (łącznik) o długości około 4,880 km". Konsorcjum nie złożyło jednak wyjaśnień ani dowodów

potwierdzających, jaki zakres robót został wykonany w ramach tego zadania przez Kobylarnię,

a jaki przez Mirbud S.A.

Zgodnie z treścią referencji wystawionych w związku z realizacją zadania „Projekt i budowa

obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 4,880 km",

Kob

ylarnia oraz Mirbud S.A. wykonały wspólnie następujący zakres robót:

roboty drogowe, na które składało się m.in. wykonanie:

a)

nawierzchni

b)

robót ziemnych

c)

urządzeń ochrony środowiska - ekranów akustycznych, przepustów, nasadzeń drzew i

krzewów

d)

oznakowania drogi

e)

humusowania, umocnienia skarp i rowów

obiekty inżynierskie

roboty branży wod-kan i odwodnienia

roboty branży teletechnicznej

roboty elektryczne

oświetlenie

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazał, że zakres zobowiązania Kobylarni do

wykonywania robót w ramach udostępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia

stanowiącego przedmiot Postępowania, nie obejmuje wykonania robót ziemnych, robót

konstrukcyjnych, robót związanych z budowa oświetlenia ulicznego, robót związanych z

budowa kanalizacji deszczowej, robót związanych z przebudowa i zabezpieczeniem istniejącej

infrastruktury technicznej (sieci wod-kan, gazowych, energetycznych nn. SN. WN. sieci

teletechnicznych) -

mimo że stanowiły one przedmiot udostępnienia zasobów dla Konsorcjum

w celu wykazania przez Konsorcjum spełnienia wymagania, o którym mowa w sekcji V lit. C

ust. 3 SIWZ. tj. wykonania dwóch zamówień, z których każde obejmowało swoim zakresem

budowę lub przebudowę drogi (w rozumieniu ustawy o drogach publicznych) o nawierzchni

bitumicznej, o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej lub wyższej niż 20 000 000

zł brutto. Zgodnie z definicją drogi, o której mowa w art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych,

a do jakiej odwołuje się Zamawiający stawiając ww. wymaganie, należy za nią uznać „budowlę

wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość

techniczno-

użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w

pasie drogowym”. Definicja ta wskazuje zatem, że na drogę składa się nie tylko budowla

składająca się z nawierzchni bitumicznej i podbudowy (czyli zakres zobowiązania Kobyłami

udostępniającej zasoby), ale także drogowe obiekty inżynierskie, urządzenia oraz instalacje,

które stanowią - wraz z budowlą - całość techniczno-użytkową, zlokalizowaną w pasie

drogowym. W ocenie Odwołującego polegając zatem na zdolnościach technicznych Kobylarni

w wykonaniu zadań spełniających wymagania wskazane w sekcji V lit. C ust. 3 SIWZ.

Konsorcjum powinno włączyć Kobylarnie jako podwykonawcę do wykonania wszystkich robót,

co do których podmiot ten udostępnia swoje zasoby - szczególnie, że zgodnie z

oświadczeniem, udostępnia on swoją wiedze i doświadczenie w pełnym zakresie. Kobylarnia

oświadczyła natomiast, że wykona jedynie roboty drogowe (w rozumieniu zakresu rzeczowego

wskazanego w sekcji III ust. 4 SIWZ: jedynie nawierzchni i podbudowy, lecz już nie robót

ziemnych), co oznacza, że nie wykona pozostałych robót, co do wykonania których udostępnia

swoje zasoby, w tym

tych robót, w wyniku których powstają urządzenia i instalacje, które

stanowią całość techniczno-użytkową z budowlą (jezdnią) składającą się z nawierzchni i

podbudowy.

W ocenie Odwołującego wnioski te są spójne z pozostałą treścią oferty. Należy bowiem w

kontekście powstaniowych zarzutów skazać, że Konsorcjum oświadczyło w ofercie, że prace

objęte przedmiotem zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom w części

elektroenergetycznej, gazowej, sygnalizacji oraz części sanitarnej, wskazując że na tym etapie

K

onsorcjum nie jest w stanie podać podwykonawcy - mimo, że branże te objęte są zakresem

zadań, w ramach których Kobylarnia udostępniła swoje zasoby, a Konsorcjum polega na tych

zasobach dla wykazania spełnienia wymagań Postępowania. Oświadczenie to oznacza także,

ze Konsorcjum nie planuje wykonać tych robót w zakresie wskazanych branż samodzielnie.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego taka forma udostępnienia przez

Kobylarnię, jako podmiot trzeci w rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, zasobów w zakresie

posiadanej wiedzy i doświadczenia, nie jest wystarczająca dla uznania, że Konsorcjum

wykazało, że spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zobowiązanie nie

potwierdza bowiem rzeczywistego i realnego charakteru dysponowania

doświadczeniem

podmiotu

trzeciego, co w świetle art. 22a i wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, oraz

poglądów doktryny prezentowanych na gruncie ustawy Pzp, jest konieczne do wykazania

spełnienia wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu z powołaniem się na

potencjał podmiotu trzeciego.

W zakresie rozważań prawnych, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp,

Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w

stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu

do konkretnego zamówienia, polegać na

zdolnościach technicznych innych podmiotów. Udostępnienie to powinno mieć wymiar realny,

tj. musi odnosić się do konkretnego zamówienia, dla którego zdefiniowane zostały warunki,

których spełnienie będzie wykazywane przez potencjał podmiotu udostępniającego. Na taki

charakter instytucji udostępnienia wskazał Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia

07.04.2016 r., C-324/14, D. A.

v. Zarząd Oczyszczania Miasta, CURIA: „o ile oferent ma

swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza

ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on zobowiązany przedstawić

dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią

jego własności a są niezbędne do wykonania zamówienia”.

Udostępnienie dopuszczalne jest jedynie w stosownych sytuacjach, a więc takich, w których

udostępnienie potencjału jest obiektywnie możliwe. Zgodnie z przyjęta linią orzeczniczą

Trybunału Sprawiedliwości udostępnienie potencjału nie może mieć wymiaru jedynie

formalnego. Przyznana możliwość dotyczy wykorzystania przez podmiot gospodarczy

środków należących do jednego lub kilku innych podmiotów w celu realizacji zamówienia (tak

w wyrokach TS: z 10.10.2013 r., C-94/12, Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino Dl v.

Provincia di Fermo, CURIA, pkt 32; z 2.12.1999 r., C-176/98, Holst Italia SpA v. Comune di

Cagliari, CURIA, pkt 26, 27; z 18.03.2004 r., C-

314/01, Siemens AG Ósterreich and ARGE

Telekom & Partner v. Hauptverband der ósterreichischen Sozialversicherungstrager, CURIA,

pkt 43). Celem jest wiec nie tylko wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

ale przede wszystkim zabezpieczenie prawidłowego wykonania zamówienia przez możliwość

wykorzystania udostępnianych potencjałów.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, dopuszczalne jest wykazanie

się potencjałem podmiotów trzecich, o ile podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi,

do których wykonania te zdolności są wymagane. Ustawa nakłada więc wymóg, aby

udostępnienie potencjału co do określonych zdolności nastąpiło poprzez udział podmiotu w

realizacji zamówienia w zakresie w jakim udostępniony potencjał podmiotu trzeciego

przedstawiany jest na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zakres ten

wyznaczony jest przedmiotowo -

jako realizacja takich prac, do których podmiot trzeci posiada

kompetencje a wykonawca wykazał je w ramach oceny spełniania warunków. Skorzystanie z

potencjału podmiotu trzeciego zapewnić ma bowiem ten sam co cel w przypadku

samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. realizacje zamówienia przez

podmiot posiadający doświadczenie w robotach objętych zamówieniem nie zaś tylko przez

podmiot dopiero to doświadczenie nabywający. Jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w

wyroku KIO 711/19 z 29 kwietnia 2019r. „Ustawodawca, w art. 22a ust 4 p.z.p. ustanowił

obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w postaci m.in.

doświadczenia, w zakresie w którym wykonawca, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego.

Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu

w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w

pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element a nie całość wykazywanego

doświadczenia. W sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby. polegające na

wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu. podmiot ten

zobowiązany jest do osobiste go wykonania tej części zamówienia, która była objęta

warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi wykazanie przez Wykonawcę

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wykonawca podjął decyzję o udziale w

postępowaniu, opierając się na zasobach podmiotów trzecich, powinien zatem - zgodnie z

treścią art. 22a udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami

niezbędnymi dla realizacji umowy w zakresie w jakim udostępnione zasoby stanowią

potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Przepis ten wskazuje na to, że

doświadczenie (zasoby) w zakresie w jakim służy spełnieniu warunków udziału w

postępowaniu powinno być faktycznie dostępne na etapie wykonywania zamówienia. Zgodnie

z treścią §9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów

dok

umentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia (Dz.U. poz. 1126), zamawiający ma prawo do doprecyzowania obowiązku

dokumentacyjnego wykonawcy przez żądanie złożenia dokumentów, które określają w

szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; sposób

wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia

publicznego; zakres i okres udziału innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia publicznego;

czy podmiot, na którego zdolnościach wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału

w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,

zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W

przedmiotowym Postępowaniu, Zamawiający zażądał takich informacji w sekcji V lit. C ust. 2

SIWZ, a także dołączył wzór takiego oświadczenia podmiotu trzeciego jako Załącznik nr 9 do

SIWZ.

Odwołujący wskazał, że w obrocie prawnym funkcjonują liczne orzeczenia Krajowej Izby

Odwoławczej, zgodnie z którymi podmiot udostępniający zasoby powinien wykonać

zamówienie w zakresie, w którym udostępnił swoje zasoby, tj. m.in.: wyrok KIO z dnia 11 maja

2018 r., KIO 764/18, wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., KIO 2480/18, wyrok KIO z dnia 3

września 2018 r., KIO 1643/18, wyrok KIO z dnia 28 maja 2018 r., KIO 908/18, wyrok KIO z

dnia 17 listopada 2016 r., KIO 2082/16.

W ocenie Odwołującego zobowiązanie przedstawione przez Kobylarnię nie zapewnia

rzeczywistego udziału podmiotu trzeciego w zakresie udostępnionego potencjału.

Zamawiający stawiając w przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania określonego

doświadczenia, wymagał aby zamówienie było wykonywanie przez podmiot posiadający

odpowiednie doświadczenie w pełnym zakresie tego doświadczenia uzyskanego w ramach

zadań, na które powołuje się wykonawca.

Odwołujący wskazał, że w ramach niniejszego zamówienia, zakres zobowiązania do

wykonywania robót w ramach udostępnionych zasobów przedstawiony przez Kobylarnię, nie

obejmuje wykonania robót ziemnych, robót konstrukcyjnych, robót związanych z budową

oświetlenia ulicznego, robót związanych z budową kanalizacji deszczowej, robót związanych

z przebudową i zabezpieczeniem istniejącej infrastruktury technicznej (sieci wod-kan,

gazowych, energetycznych nn, SN, WN, sieci teletechnicznych) -

mimo że stanowiły one

przedmiot udostępnienia zasobów dla Konsorcjum w celu wykazania przez Konsorcjum

spełnienia wymagania, o którym mowa w sekcji V lit. C ust. 3 SIWZ. Co istotne, zgodnie z

treścią oferty, ani Konsorcjum ani Kobylarnię nie będą również wykonywać robót w części

elektroenergetycznej, gazowej, sygnalizacji oraz części sanitarnej - mimo, że branże te objęte

są zakresem zadań, w ramach których Kobylarnia udostępniła swoje zasoby, a Konsorcjum

polega na tych zaso

bach dla wykazania spełnienia wymagań Postępowania. Zarazem, taki

sposób udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia nie stanowi realnego

udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego, którego udział w zamówieniu ogranicza się

jedynie do wykonania

jedynie części robót co do których udostępnia swoją wiedzę i

doświadczenie, mimo że deklaruje w oświadczeniu udostępnienie wykonawcy wiedzy i

doświadczenia nabytego przy realizacji określonych zadań w pełnym zakresie.

Mając powyższe na względzie, w ocenie Odwołującego, przywołane w ofercie Konsorcjum

doświadczenie podmiotu trzeciego na wykazanie spełnienia wymagań określonych w

Postępowaniu, nie spełnia wymagań określonych w Postępowaniu określonych w sekcji V lit.

C ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Należy przy tym podkreślić, że

ewentualne wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu poprzez rozszerzenie zakresu podwykonawstwa

Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A. w drodze zmiany dokumentu

„zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na

potrzeby wykonania zamówienia”, jest niedopuszczalne, gdyż Konsorcjum dokonało już

uzupełnienia tego dokumentu w drodze wyjaśnień z dnia 12.06.2020 r. Podobnie, Konsorcjum

uzupełniło dokument „wykaz robót”. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, wykonawca

ma możliwość jedynie jednokrotnego uzupełnienia określonego dokumentu w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp.

Przepis ten stanowi wyjątek od zasady niezmienności oferty i możliwość

jego zastosowania nie może być interpretowana rozszerzająco. Również samodzielne

działanie wykonawcy zgodnie z orzecznictwem i doktryną nie może powodować naruszenia

zasady jednokrotnego wezwania i uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp.

Izba ustaliła co następuje:

Izba

rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).

Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) oświadczenie z

dnia 16 lipca 2020 r. na okoliczność wykazania prawidłowego zakresu udostępnienia zasobów

na rzecz Konsorcjum; (ii) wykaz prac zrealizowanych i obecnie realizowanych przez

Konsorcjum

wraz

z

dokumentami

źródłowymi

(SIWZ,

ogłoszenia

oraz

referencje/poświadczenia) dotyczącymi tych inwestycji na okoliczność wykazania rzetelności

Konsorcjum.

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pn. „Rozbudowa ul. Kartuskiej na odcinku od ul. Otomińskiej do skrzyżowania z ul. Nowatorów”

(dalej: „Postępowanie”).

Izba ustaliła, że w Rozdziale V lit. C ust. 3 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu. Podstawy

wykluczenia. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”, Zamawiający zastrzegł, że w

Postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania

wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie

zamówienia „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie, zgodnie z

przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli co najmniej dwa zamówienia, z których

każde obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi* o nawierzchni

bitumicznej, o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej lub wyższej niż 20 000 000

(słownie: dwadzieścia milionów) zł brutto.

*droga w rozumieniu Ustawy z dnia 21.03.1985 o drogach publicznych (tj. Dz.U. 2018 r. poz.

2068 ze zm.)”

Izba ustaliła, że w Rozdziale III ust. 4 SIWZ, Zamawiający określił, że zakres rzeczowy

zamówienia obejmujący:

roboty przygotowawcze

wycinkę oraz karczowanie drzew i krzewów

roboty rozbiórkowe

roboty ziemne

roboty drogowe (w tym jezdnie, chodniki, drogi rowerowe, zatoki autobusowe, zjazdy

na

posesje, skrzyżowania)

roboty konstrukcyjne (ekrany akustyczne, przeniesienie kapliczki)

roboty związane z budową oświetlenia ulicznego

roboty związane z budową kanalizacji deszczowej

roboty związane z przebudową i zabezpieczeniem istniejącej infrastruktury technicznej

(sieci wod-kan, gazowe, energetyczne nn, SN, WN, sieci teletechniczne)

wykonanie / odtworzenie trawników, nasadzenia zieleni wraz z pielęgnacją krzewów

oraz trawników

roboty związane z konserwacją rowu

wprowadzenie oznakowania docelowego

W Rozdziale

V lit. C ust. 1 pkt 1) SIWZ, Zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie spełniania

warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia Wykonawca przedstawił wykaz robót

budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju

i wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,

z załączeniem dowodów określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty

oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i

prawidłowo ukończone.

W

sekcji V lit. C ust. 2 SIWZ Zamawiający określił, że w celu oceny, czy wykonawca polegając

na z

dolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art 22a ustawy

Pzp

, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte

wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi

podmiotami g

warantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda złożenia wraz

z ofertą dokumentów, które określają w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy

zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez

wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału innego

podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na zdolności którego

wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub

usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

W Rozdziale V lit. E ust. 4 pkt 1-