KIO 1449/20 Wyrok dnia 24 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1449/20 

Wyrok  

z dnia 24 lipca 2020  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2020 r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29.06.2020 r. przez wykonawcę S&T Services 

Polska Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie  

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Urząd Komunikacji Elektronicznej 

w Warszawie 

przy udziale: 

A.  wykonawcy/ ASSECO Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-

322 Rzeszów zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

B.  wykonawcy  E-point  S.A.,  ul.  Filona  16,  02-658  Warszawa 

zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

kosztami postępowania obciąża  wykonawcę S&T Services Polska Sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie    i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 

kwotę 15 000 zł 00  gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 

przez S&T Services Polska Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie  tytułem wpisu od 

odwołania.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1449/20 

Uzasadnienie

Zamawiający: Urząd  Komunikacji  Elektronicznej  (UKE)  w  Warszawie    prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  pn.  Zaprojektowanie,  budowa,  dostarczenie  i 

wdrożenie Rozbudowy Systemu Informatycznego pn. Punkt Informacyjny ds. Telekomunikacji 

oraz  świadczenie  usług  wsparcia,  asysty  przy  zbieraniu  danych  i  rozwoju  (sprawa 

BA.WZP.26.15.2020

4.1. przedmiotem Zamówienia są usługi (CPV 72230000-6, 48000000-8, 

0), ogłoszenie ukazało się w DzUUE w dniu 15.04.2020 r. nr 176614-

2020-PL 

Odwołujący:  S&T Services Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21 D, 02-676 Warszawa  

1.  wn

iósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej 

jako „Zamawiający" lub „UKE"), związanych z oceną ofert i polegających na: 

zaniechaniu  odtajnienia  i  udostępnienia  wszystkich  informacji  wskazanych  przez 

wykonawcę „e-point" S.A (dalej jako „e-point") w wykazie osób (formularz zawarty w załączniku 

nr 6 do siwz), 

bezpodstawnie zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa", 

zaniechaniu  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  „e-point",  dokonaniu  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  „e-point"  ewentualnie    zaniechaniu  wezwania  tego  wykonawcy  -  do 

uzupełnienia  dokumentów  dotyczących  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  -  w 

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej związanej z doświadczeniem wykonawcy  - w 

związku  z  brakiem  wykazania,  że  podmiot  trzeci  użyczający  wykonawcy  swoich  zdolności 

(Intergraph Polska Sp. z o.o. - 

dalej jako „Intergraph") zrealizuje usługi, do realizacji których te 

zdolności  były  wymagane  zgodnie  z  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp,  a  tym  samym  z  brakiem 

wykazania realności udostępnienia zasobu, 

zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 

art.  8  ust.  1-

3  Pzp  przez  zaniechanie  odtajnienia  i  udostępnienia  wykonawcom  informacji 

bezpodstawnie zastrzeżonych przez „e-point" jako tajemnica przedsiębiorstwa; 

art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z 

postępowania  wykonawcy  „e-point"  ze  względu  na  brak  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu związanego ze zdolnością techniczną lub zawodową w zakresie doświadczenia 

Wykonawc

y w związku z brakiem wykazania przez wykonawcę, że podmiot trzeci, użyczający 

swoich  zdolności  w  zakresie  doświadczenia  („Intergraph"),  zrealizuje  usługi,  do  realizacji 

których te zdolności były wymagane w niniejszym postępowaniu; 

ewentualnie: 

art. 26 ust

. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy „e-point" - na podstawie 

art. 26 ust. 3 Pzp - 

do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełnienia warunków udziału w 

postępowaniu -  w  zakresie zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie doświadczenia 

Wykonawcy  - 

w  związku  z  brakiem  wykazania,  że  podmiot  trzeci,  użyczający  wykonawcy 

swoich  zdolności  („Intergraph")  zrealizuje  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  były 

wymagane zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp; 

Wniósł nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonania ponownej oceny 

ofert, 

odtajnienia wszystkich informacji zawartych przez „e-point" w złożonym Wykazie osób, 

zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa", 

3.1.3.  wykluczenia 

„e-point" na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp w 

związku  z  brakiem  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  związanego  ze 

zdolnością techniczną lub zawodową w zakresie doświadczenia wykonawcy, 

ewentualnie: 

 3.1.4.  wezw

ania wykonawcy „e-point" art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, 

dotyczących  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  związanego  ze  zdolnością 

techniczną  lub  zawodową  w  zakresie  doświadczenia  wykonawcy,  w  związku  z  brakiem 

wykazania, że podmiot trzeci użyczający wykonawcy swoich zdolności („Intergraph") zrealizuje 

usługi, do realizacji których te zdolności były wymagane zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, 

UZASADNIENIE 

4. [warunki formalne odwołania] O naruszeniu przepisów prawa Odwołujący dowiedział się 

w dniu 19.06.2020 r., kiedy 

otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp. 

G

dyby nie doszło do nieprawidłowości ze strony Zamawiający w toku oceny i badania ofert, 

wykonawca  „e-point"  zostałby  wykluczony  z  postępowania.  Tym  samym  jako  podlegające 

ocenie pozostałyby oferty: Odwołującego (która otrzymał 81,07 pkt.) oraz Asseco Poland S.A. 

z 

siedzibą  Rzeszowie  (która  to  oferta  uzyskała  87,75  pkt.).W  postępowaniu  przewidziana 

została „procedura odwrócona", nie jest zatem przesądzone, czy oferta Asseco Poland S.A. 

uzyskałaby  pozytywną  ocenę  w  związku  z  dalszą  weryfikacją  i  badaniem  dokumentów, 

złożonych na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy  Pzp. Odwołujący nadal ma 

potrzebę  uzyskania  zamówienia  i  szansę  na  jego  udzielenie.  Brak  zaskarżenia  czynności 

Zamawiającego zniweczyłby szansę pozyskania zamówienia. 

[zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp - zaniechanie odtajnienia] 

10.-20.  Zgodni

e z art. 8 ust. 3 Pzp w celu skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest zastrzec i wykazać, że informacje 

te  rzeczywiście  stanowią  tajemnicę  definiowaną  w  art.  11  ust.  2  ustawy  z  16.04.1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  419  ze  zm.;  dalej  „ZNKU"). 

Wykonawca „e-point" zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa wszystkie informacje zawarte 

w przedłożonym Wykazie osób, powołując się m.in. na unikalne kompetencje zespołu osób - 

zarówno  współpracowników,  jak  i  pracowników  zatrudnionych  na  umowę  o  pracę,  ryzyko 

„podkupywania"  wysoko  wykwalifikowanego  personelu.  Ostatecznie  dokument  został 

Odwołującemu przekazany jednak z utajnieniem wielu istotnych informacji, umożliwiających 

nie tylko identyfikację danej osoby, ale również zakresu wymaganego doświadczenia (imię i 

nazwisko,  informacje  dotyczące  wymaganych  kwalifikacji  i  doświadczenia  zawodowego  - 

informacje 

powierzające spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt. VI.3.2) siwz. 

W  ocenie  Odwołującego  decyzja  Zamawiającego  o  zachowaniu  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa newralgicznych informacji zawartych w Wykazie jest wadliwa. Wykonawca 

nie  wykazał  bowiem,  w  jaki  sposób  ujawnienie  zastrzeżonych  danych  miałoby  zagrozić 

przedsiębiorstwu  wykonawcy.  Sam  posługuje  ogólnikową  i  standardową  argumentacją,  nie 

popartą  konkretnymi  informacjami.  Wspomina  o  obowiązujących  w  spółce  regulacjach 

wewnętrznych,  zobowiązujących  do  zachowania  poufności  informacji,  a  nie  precyzuje  ani 

nazwy regulacji w tym zakresie, ani nie opisuje wprowadzonych 

rozwiązań i nie załącza ww, 

dokumentu 

do złożonych wyjaśnień. Co więcej, podkreśla co prawda unikalne kompetencje 

zespołu i starania o zachowania poufności co do jego składu, z drugiej jednak strony przyznaje, 

że  fakt  zatrudnienia  osób  w  „e-point"  S.A.  może  być  możliwy  do  pozyskania  w  portalach 

informacyjnych/  społecznościowych.  Niezrozumiałe  jest  również  utajnianie  informacji, 

dotyczących podmiotów, na rzecz których realizowane były poszczególne projekty opisane w 

doświadczeniu  osób  objętych  Wykazem  złożonym  przez  „e-point",  jako  że  większość  tych 

projektów dotyczy inwestycji publicznych. Także ryzyko „podkupywania" pracowników przez 

konkurencję,  nie  zostało  wykazane,  argument  o  łatwości  podkupienia  stoi  w  opozycji  do 

oświadczenia  o  dysponowaniu  osobą,  podmiotem,  sprzętem  itd.,  gdyż  widocznie  więź 

obligacyjna,  na  którą  powołuje  się  wykonawca,  nie  jest  wystarczająca.  Z  drugiej  strony  w 

stosunku  do  wykonawcy  usiłującego    „podkupić"  zasoby  konkurenta  może  okazać  się,  że 

swoje zastosowanie znajdzie przepis o zakłócaniu konkurencji między wykonawcami. 

W  ocenie  Odwołującego  przytoczenie  bardzo  ogólnikowego  uzasadnienia,  nie  może 

świadczyć  o  tym,  że  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacje  zawarte  w 

Wykazie osób są faktycznie tajemnicą przedsiębiorstwa. Wobec powyższego, zastrzeżenie to 

należy ocenić jako nieskuteczne, a zatem dokumenty te powinny były zostać odtajnione przez 

Zamawiającego w całości. 

[zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp] 

W  rozdz.  VI  ust.  3  pkt.  1  ppkt.  1)1)  - 

1)3)  siwz  Zamawiający  sprecyzował  warunek 

udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując: 

Wykonawca  dla  spełnienia  powyższego  warunku  zobowiązany  jest  wykazać,  że  w  okresie 

ostatnich 3 lat 

/…/ należycie wykonał co najmniej: 

1)1) dwie usługi, których każdej przedmiotem było zaprojektowanie, budowa lub rozbudowa, 

dostarczenie  i  wdrożenie  systemu  teleinformatycznego,  pozyskującego,  przechowującego  i 

udostępniającego  dane  przestrzenne,  przy  czym  wartość  każdej  z  usług  nie  może  być 

mniejsza niż 300 000,00 zł brutto, gdzie: 

a) 

każdy z wyżej określonych systemów posiada następujące funkcjonalności łącznie : 

i. 

walidacja i import danych przestrzennych w formacie shp lub json; 

ii. 

kontrola jakości importowanych danych i mechanizmy ETL (Extraction, Tranformation, 

Loading) oczyszczania i przekszta

łcania danych, do jednego modelu pojęciowego; 

iii. 

bezpośrednia  edycja  (operacje  dodawania,  modyfikacji  i  usuwania)  obiektów 

przestrzennych (geometria i atrybuty) w bazie danych; 

b) 

co  najmniej  jeden  z  wyżej  określonych  systemów  korzysta  z  usług  danych 

przestrzennych, oraz: 

i. 

w chwili odbioru umożliwiał obsługę nie mniej niż 500 użytkowników na dobę, 

ii. 

w  chwili  odbioru  umożliwiał  realizację  usługi  geokodowania  dla  adresów,  działek 

kastralnych, oraz us

ługi wyszukiwania obiektów z powyższych baz, 

iii. 

w ch

wili odbioru posiadał interfejs  programistyczny API służący komunikacji z innymi 

usługami; 

1)2)  jedną  usługę,  której  przedmiotem  było  zaprojektowanie  i  wdrożenie  systemu 

bazodanowego, który  posiada interfejsy  do  systemów  zewnętrznych,  przy  czym  wartość  tej 

usługi wynosiła co najmniej 200 000,00 zł brutto, 

)3)  jedną  usługę,  której  przedmiotem  było  wdrożenie  aplikacji  klienta  usług  danych 

przestrzennych, która to aplikacja: 

a)  jest  aplikacją  webową  z  kontrolowanym  dostępem  (logowaniem)  dostępną  za 

pośrednictwem przeglądarki internetowej,  

b) ma możliwość dodawania i nakładania na siebie jednocześnie wielu rozproszonych zbiorów 

danych  przestrzennych  udostępnianych  w  standardach  OGC  WFS  (Open  Geospatiai 

Consortium  Web  Feature  Service),  przy  czym  wartość  tej  usługi  wynosiła  co  najmniej  200 

000,00 zł brutto 

Dla  wykazania  spełnienia  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  -  w  zakresie 

wskazanym w rozdz. VI ust. 3 pkt. 1 ppkt. 1)1) oraz ppkt. 1)3) - 

wykonawca „e-point" posłużył 

się  zdolnościami  podmiotu  trzeciego,  załączając  do  oferty  stosowne  zobowiązanie  spółki 

Intergraph.  Z  tego  samego  zobowiązania  wynikało,  że  Intergraph  przekazał  również 

wykonawcy  swój  zasób  kadrowy  w  osobie  Architekta  systemów  informatycznych  dla 

wykazania spełnienia warunku udziału, związanego z dysponowaniem odpowiednimi osobami 

zdolnymi do wykonania zamówienia - wymóg zawarty w rozdz. VI ust. 3 pkt. 2) ppkt. 2)3) siwz. 

Istotne pozostaje, że w złożonej ofercie wykonawca „e-point" oświadczył, że nie będzie 

posługiwał się podwykonawstwem przy realizacji zamówienia. Tymczasem zgodnie z art. 22a 

ust.  4  ustawy  Pzp  - 

W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów, jeśli podmioty tę zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te 

zdolności są wymagane. 

W  związku  z  wątpliwościami  w  zakresie  rzeczywistego  dysponowania  zasobami 

podmiotu  trzeciego  i  rzeczywistego  dostępu  wykonawcy  do  tych  zasobów,  Zamawiający 

wystąpił do spółki „e-point" z wezwaniem do wyjaśnienia rozbieżności między treścią oferty, a 

treścią  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  oraz  wyjaśnienia,  w  jaki  sposób  Wykonawca 

faktycznie będzie korzystał z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, nie powierzając mu 

jednocz

eśnie realizacji części zamówienia w formie podwykonawstwa. 

W wyjaśnieniach z 12.06.2020 r. „e-point" potwierdził, że „(...) skorzystanie z zasobów 

podmiotów  trzecich  nie  będzie  miało  charakteru  podwykonawstwa".  Dla  uzasadnienia 

realności  udostępnienia  zasobów  wykonawca  wskazał:/…/  zakres  udostępnienia  obejmuje 

zasoby  osobowe, 

udostępniane  na  podstawie  umowy  udostępnienia  (wypożyczenia) 

personelu, która  ze swej  istoty  nie spełnia definicji  legalnej  umowy  o podwykonawstwo (...) 

Ponadto  wspomnieć  należy,  iż  korzystając  z  wyżej  wymienionych  zasobów  osobowych,  tj. 

Architekta  systemów  informatycznych,  Wykonawca  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia 

będzie  miał  dostęp  do  zdolności  technicznych  i  zawodowych  podmiotu  udostępniającego 

zasoby  zdobytych  przy  reali

zacji  usług  wymienionych  w  Zobowiązaniu  do  udostępnienia 

zasobów z dn. 13 maja 2020 r. Z uwagi na pełnienie kluczowej roli w realizacji Projektu udział 

Architekta  systemów  informatycznych  w  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  gwarantuje 

praktyczne przekaz

anie Wykonawcy zdobytej wiedzy i doświadczenia". 

Ze 

stanowiskiem  wykonawcy  „e-point"  nie sposób  się  zgodzić. W świetle  wyjaśnień, 

Zamawiający  winien  był  stwierdzić  brak  wykazania  przez  wykonawcę,  że  podmiot  trzeci, 

użyczający  swoich  zdolności  w  zakresie  doświadczenia  („Intergraph"),  zrealizuje  usługi,  do 

realizacji których te zdolności były wymagane w postępowaniu (co jest wymagane w świetle 

art.  22a  ust.  4  Pzp),  a  tym  samym  brak  realności  udostępnienia  zasobu.  W  konsekwencji 

Zamawiający  winien  był  wykluczyć  wykonawcę  ze  względu  na  brak  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp. 

Z wyjaśnień wykonawcy „e-point" wynika, że tak naprawdę dzięki „wypożyczeniu" od 

podmiotu  trzeciego  („Intergraph")  jednej  osoby,  pełniącej  funkcję  Architekta  systemów 

informatycznych,  na  rzecz  wykonawcy  zostaje  przekazany  nie  tylko  zasób  kadrowy  ale 

również  zasób  wiedzy  i  doświadczenia  samego  podmiotu  trzeciego  zdobyty  przy  realizacji 

usług referencyjnych. Tym samym wykonawca zrównał odrębne zdolności podmiotu trzeciego 

(tj. z zakresu zdolności technicznej i zawodowej związanej z doświadczeniem wykonawcy oraz 

z  zakresu  zdolności  technicznej  i  zawodowej  związanej  z  dysponowaniem  odpowiednimi 

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) i sprowadził je faktycznie do jednego zasobu - 

tj.  przekazanej  do  dyspozycji  wykonawcy  Architekta  systemów  informatycznych,  który 

jednocześnie  rzekomo  ma  być  nośnikiem  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  opisanego  na 

potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Według wykonawcy udział tej jednej 

wskazanej wyżej osoby w realizacji zamówienia (poprzez umowę „wypożyczenia" zawartą z 

„Intergraph")  ma  urzeczywistniać  faktyczne  przekazanie  nie  tylko  wymaganych  zasobów 

kadrowych ale również zasobów związanych z doświadczeniem podmiotu trzeciego. 

W ocenie Odwołującego wyżej wskazane rozumowanie jest chybione, aczkolwiek nie 

do końca dziwi fakt odniesienia się przez wykonawcę „e-point" do tego rodzaju karkołomnej 

argumentacji, gdyż złożone przez niego oświadczenie w zakresie braku podwykonawstwa przy 

realizacji zamówienia - jako merytoryczny element oferty - nie mógł ulec zmianie. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  podwykonawstwo  jest  najbardziej  wiarygodną  formą 

faktycznej  „realizacji"  przez  podmiot  trzeci  przedmiotu  zamówienia,  a  więc  wykazania 

rzeczywistego charakteru przekazania zasobów. Potwierdza to również orzecznictwo KIO, np: 

KIO 2480/18, KIO 

2245/17: Użyte w art. 22a ust. 4 pzp sformułowanie "podmioty te zrealizują 

roboty budowlane lub usługi" jest pojęciem węższym od udziału tych podmiotów w realizacji 

zamówienia.  Udział  w  realizacji  zamówienia może przybrać rozmaite formy  zaangażowania 

podmiotu  trzeciego,  może  realizować  się  w  postaci  doradztwa,  konsultacji,  nadzoru, 

uczestniczenia 

przy  wykonywaniu  określonych  czynności,  etc.  Natomiast  wymóg 

zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć 

jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy 

lub wspólnie z wykonawcą. 

Istotne pozostaje, że przepis art. 22a ust. 4 Pzp nakazuje wprost, aby to sam podmiot 

trzeci (nie wypożyczone osoby, nie oddelegowani pracownicy) realizował usługi, do realizacji 

których przekazane przez niego zdolności są wymagane. Gdyby ustawodawca w tym zakresie 

dopuszczał możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez udostępniany przez ten sam 

podmiot  „zasób"  kadrowy,  niewątpliwie  zostałoby  to  odzwierciedlone  w  treści  przepisu. 

Tymczasem  ustawodawca  pozostaje  precyzyjny  i  wymaga  zaangażowania  w  realizację 

przedmiotu zamówienia bezpośrednio podmiotu trzeciego. 

Konkretne  wskazanie  na  podmiot  trzeci,  który  ma  realizować  usługi,  do  realizacji 

których  przekazane  przez  niego  zdolności  są  wymagane,  nie  jest  również  przypadkowe  w 

kontekście  definiowania  „doświadczenia"  jako  niepodzielnego  atrybutu  know-how 

przypisanego podmiotowi, nie zaś poszczególnym osobom, które realizowały dany fragment 

przedmiotu zamówienia, nawet pełniąc kluczowe funkcje w jego wykonaniu. Dlatego zarówno 

ustawodawca, jak i 

Zamawiający, rozgranicza doświadczenie wykonawcy od doświadczenia 

osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia.  Dla  przykładu  ustawodawca  rozgraniczył 

doświadczenie  podmiotu  trzeciego  od  doświadczenia  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia  poprzez  wprowadzenie  możliwości  zastosowania  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  kryterium  oceny  ofert,  związanego  z  doświadczeniem  osób  skierowanych  do 

wykonania  zamówienia,  przy  jednoczesnym  zakazie  zastosowania  takiego  kryterium  w 

powiązaniu  z  doświadczeniem  samego  wykonawcy.  Z  kolei  na  gruncie  niniejszego 

postępowania  Zamawiający  względem  poszczególnych  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia  precyzował  odrębny  od  doświadczenia  wykonawcy  wymóg  związany  z 

doświadczeniem osobistym. I nawet jeśli dana osoba nabyła określone doświadczenie przy 

realizacji danego zamówienia, to nie znaczy że staje się „nośnikiem" doświadczenia samego 

wykonawcy  odpowiedzialnego  za 

całość  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Dlatego  też  nie 

sposób uznać, że Architekt systemów informatycznych miałby być de facto nośnikiem całego 

doświadczenia podmiotu trzeciego nabytego przy realizacji usług wskazanych dla spełniania 

warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. 

Ponadto za niewiarygodne należy uznać, że Architekt systemów informatycznych jako 

osoba  przekazywana  przez  „Integraph"  do  dyspozycji  wykonawcy  w  ramach  zasobu 

kadrowego  - 

daje  gwarancję  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia  w  całej  jego 

rozciągłości.  Zakres  wymaganego  w  postępowaniu  doświadczenia  Architekta  systemów 

informat

ycznych  nie  jest  zbieżny  z  wymaganiami  wynikającymi  z  opisu  warunku  udziału  w 

postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia 

wykonawcy. Po drugie funkcja ta jest tylko jedną z dziesięciu istotnych funkcji wymaganych 

postanowieniami  siwz  przez  Zamaw

iającego  -  VI  3.  2  ppkt  2)1)  -  2)10)  siwz.  Tym  bardziej 

należałoby uznać, że wykonawca swoimi wyjaśnieniami z dnia 12.06.2020 r., odnoszącymi się 

do  doświadczenia  jednej  osoby,  nie  uwiarygodnił  rzeczywistego  charakteru  dostępu  do 

zasobów podmiotu trzeciego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 

[zarzut naruszenia art. 26 ust 3 ustawy Pzp] 

Zdaniem Odwołującego fakt złożenia przez wykonawcę „e-point" oświadczenia w treści 

oferty  co  do  braku  posłużenia  się  podwykonawstwem  przy  realizacji  zamówienia,  niweczy 

możliwość wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów w 

trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, bądź też czyni to wezwanie bezprzedmiotowym. 

Skoro bowiem wykonawca dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

określonego z r. VI 3.1.. 1)1) oraz  1)3) siwz posłużył się zasobami podmiotu trzeciego, uznać 

należy,  że  samodzielnie  nie  spełniał  i  nie  spełnia  nadal  ww.  warunku.  Z  kolei  przedłożenie 

jakichkolwiek nowych dokumentów pochodzących od innych podmiotów trzecich jest zupełnie 

bezprzedmiotowe,  gdyż  przedmiotem  sporu  jest  brak  wykazania  realnego  charakteru 

przekazania zasobów podmiotu trzeciego właśnie na skutek oświadczenia wykonawcy w treści 

oferty o nie korzystaniu z podwykonawstwa 

w toku realizacji zamówienia. To oświadczenie z 

założenia czyni  nierealnym korzystanie z  zasobów  podmiotu  trzeciego niezależnie od tego, 

jaki podmiot te zasoby by użyczał. 

W

brew  stanowisku  wykonawcy  „e-point"  zakres  oferty,  dotyczący  udziału 

podwyko

nawcy w wykonaniu przedmiotu zamówienia, stanowi merytoryczną treść oferty. Nie 

jest to więc oświadczenie o walorze jedynie informacyjnym, jak wywodził Zamawiający. 

Biorąc pod uwagę istotę zarzutów podniesionych w treści odwołania oraz niezmienialny 

charakter  oświadczenia  dot.  braku  udziału  podwykonawcy  w  realizacji  zamówienia  - 

bezprzedmiotowe  wydaje  się  występowanie  do  wykonawcy  z  wezwaniem  do  uzupełnienia 

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, skoro uzupełnione dokumenty nie są w stanie 

zmienić  oceny  co  do  niespełnienia  przez  wykonawcę  „e-point"  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  

Jednak  z  daleko  posuniętej  ostrożności  procesowej  -  Odwołujący  jako  ewentualny 

postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  wystąpienia  do  Wykonawcy  z  wezwaniem  do  uzupełnienia  dokumentów  na 

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Mając na uwadze powyższe, odwołanie należy uznać za uzasadnione. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego zgłosił  wykonawca 

Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie wnosząc o uwzględnienie odwołania. 

Zamawiający: Skarb Państwa- Urząd Komunikacji Elektronicznej w odpowiedzi na odwołanie 

i przedstawione w nim zarzuty 

uwzględnił zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 -3 Pzp i wniósł o 

oddalenie pozostałych zarzutów. 

Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. 

Zamawiający uznał argumentację w zakresie, w jakim dotyczyła zastrzeżenia tajemnicy 

co do wykazu osób e-point s.a. (zał. VI do SIWZ — wykaz osób, które będą uczestniczyć w 

wykonaniu  zamówienia),  w  związku  z  czym  odtajni  informacje  w  nim  zawarte,  a  wobec 

możliwości  wniesienia  przez  przystępującego:  e-point  s.a.,  sprzeciwu,  stwierdził,  że  odtajni 

wykaz osób po zakończeniu niniejszego postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  wskazał,  że  z  godnie  z  art.  22a  ust.  4  Pzp  „W  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  wyksztalcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą 

polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub 

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” 

Zauważył, że  Odwołujący  powołał  możliwości  zastosowania  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  kryterium  oceny  ofert,  związanego  z  doświadczeniem  osób  skierowanych  do 

wykonania 

zamówienia,  przy  jednoczesnym  zakazie  zastosowania  takiego  kryterium  w 

powiązaniu  z  doświadczeniem  wykonawcy.  Uznał,  że  przytaczany  przez  Odwołującego 

przykład  dotyczy  sytuacji  odmiennej,  od  tej,  z  którą  mamy  do  czynienia  w  okolicznościach 

niniejszej  sprawy  (przykład  obrazuje  bowiem  relacje  dot.  posługiwania  się  przez  osoby 

skierowane  do  realizacji  zamówienia,  doświadczeniem  Wykonawcy)  orzecznictwo  jasno 

wyznacza 

tok  postępowania,  uzależniając  możliwość  polegania  na  doświadczeniu  innych 

osób, od faktycznego i konkretnego uczestniczenia w realizacji projektów składających się na 

to doświadczenie. 

I tak:  

„warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum 

przez  pojedynczego  wykonawcę  jest  jego  czynny  udział,  np.  w  zarządzaniu  sprawami 

konsorcjum (KIO 2534/18 z dnia 21 grudnia 2018 

doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum 

wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i  badania realnego udzi

ału w 

realizacji  danego  zadania  każdego  z  członków  konsorcjum.  Wykonawca  nabywa 

doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział 

w realizacji części zamówienia (wyrok z dnia 21 grudnia 2018 r.),  Wykonawca 

biorący 

indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może polegać 

na  doświadczeniu  konsorcjum,  którego  był  członkiem  przy  innym  zamówieniu  publicznym, 

jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji (KIO 2570/19). 

Zamawiający  zgadza się  z  Odwołującym,  że ustawodawca rozróżnia doświadczenie 

Wykonawcy od doświadczenia poszczególnych osób powołanych do realizacji zamówienia w 

celu oceny ofert, nie czyni jednak tego w sytuacji polegania na zdolnościach innych podmiotów 

w  celu  wykazania  warunków  udziału  w  postępowaniu. W  okolicznościach  niniejszej  sprawy 

mamy  do  czynienia  z  przypadkiem  szczególnym,  w  którym  zasoby  ludzkie  -  architekt 

systemów  informatycznych  udostępniany  przez  Intergraph  -  uczestniczył  w  realizacji  usług 

udostępnianych przez ten podmiot dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu e-point s.a. 

—  tj.  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  pkt  VI.3.1)1)  SIWZ  i  nabył  dla  Intergraph 

doświadczenie w części realizowanego przez niego projektu. 

Na

bycie  doświadczenia  w  ramach  zdolności  technicznej  i  zawodowej  przez  Wykonawcę, 

zawsze  odbywa  się  za  pośrednictwem  osób,  którymi  posługuje  się  przy  realizacji  danego 

zamówienia. Nie sposób bowiem uznać, że kto inny niż zespół realizujący dany projekt jest 

realnym  nośnikiem  budującym  doświadczenie  Wykonawcy.  Powszechnym  jest  także,  że 

podwykonawcy,  udostępniający  swoje  doświadczenie  oraz  zasoby  ludzkie,  wobec  których 

Wykonawca zadeklarował ich udział jako podwykonawców, de facto wykonują później tę część 

zam

ówienia innym składem osobowym, niż ten który faktycznie nabył doświadczenie na rzecz 

podwykonawcy. E-

point s.a. z kolei, w ocenie zamawiającego zapewnił, że taka sytuacja nie 

wystąpi  w  niniejszym  postępowaniu  w  zakresie  jakim  dotyczy  architekta  systemów 

informatycznych. 

Niezależnie od powyższego realizacja przez podmioty trzecie zamówienia w części w jakiej 

wykorzystywane  jest  ich  doświadczenie  nie  musi  odbywać  się  na  podstawie  umowy 

podwykonawstwa. Gdyby takie było założenie ustawodawcy, dałby temu wyraz w art. 22a ust. 

4 Pzp. Tymczasem w przepisie mowa jest ogólnie o realizacji usług, do których te zdolności 

są  wymagane.  Z  kolei  art.  63  ust.  1  Dyrektywy  2014/24/UE,  stanowi,  że  w  odniesieniu  do 

kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 

3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 

58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego 

zamówienia,  polegać  na  zdolności  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego 

łączących go z nimi powiązań. 

Podwykonawstwo jest najczęstszą formą współpracy niemniej jednak nie jedyną dozwoloną. 

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  mamy  do  czynienia  z  sytuacją,  w  której  relacja 

Wykonawcy  oraz  po

dmiotu  trzeciego  opierać  się  będzie  na  umowie  udostępnienia  zasobu 

ludzkiego. Udział podmiotu trzeciego będzie zapewniony właśnie w formie tej umowy. Innymi 

słowy w miejsce umowy podwykonawstwa Wykonawca zawrze z podmiotem trzecim umowę, 

która równie skutecznie zapewni udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Inaczej 

niż  przy  umowie  o  podwykonawstwo,  umowa  z  podmiotem  trzecim  nie  będzie  polegać  na 

realizacji określonej części zamówienia tylko będzie obejmować cały okres realizacji umowy 

przez  Wyko

nawcę,  w  zakresie  obowiązków  architekta  systemów  informatycznych.  A  zatem 

udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  będzie  zapewniony  w  całym  okresie 

realizacji umowy. Co więcej realizacja odbywać się będzie przy użyciu osoby, która brała udział 

w 

projektach  wykazanych  przez  podmiot  trzeci.  Powyższe  rozwiązanie  jest  zgodne  z  ww. 

przepisami. 

Z 

informatora  UZP  nr  3/19,  wynika,  że:  „Wykonawca  polegający  na  zasobach  innych 

podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że podczas realizacji zamówienia będzie realnie 

dysponował tymi zasobami. W tym celu wykonawca musi przedłożyć zobowiązanie podmiotu 

trzeciego do oddania mu do dyspozycji swoich zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

Wykonawca  musi  także  wykazać,  że  wobec  podmiotu,  na  zasobach  którego  polega,  nie 

zachodzą przestanki wykluczenia z postępowania. Zobowiązanie, z którego wynika podstawa 

prawna umożliwiająca wykonawcy poleganie na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów 

musi precyzyjnie określić jakie zasoby, na jaki okres, w jaki sposób, w jakiej formie, w jakim 

celu, jakiemu wykonawcy i przez kogo są udostępniane". 

Z zobowiązania Intergraph z dnia 13 maja 2020 r. wynikało bowiem: 

jakie  zasoby  udostępnia:  zrealizowane  usługi  (wymienione  W  zobowiązaniu),  zasoby 

osobowe. 

 -  na  jaki  okres:  przez 

cały  okres  realizacji  zamówienia,      w  jaki  sposób: 

dysponowania/korzystania,   w jakiej formie: upoważnienia do korzystania, 

w jakim celu: na potrzeby korzystania z zasobów przy wykonaniu zamówienia, 

-    jakiemu wykonawcy i p

rzez kogo są udostępniane: na rzecz e-point s.a. udostępniane przez 

Intergaph. 

Powyższe  potwierdzają  wyjaśnienia  Wykonawcy,  z  których  wynika,  iż  podmiot  użyczający 

swoich zdolności w zakresie doświadczenia, zrealizuje usługi do realizacji, których zdolności 

te  byty  wymagane  w  nin

iejszym  postępowaniu  na  podstawie  umowy  pomiędzy  podmiotem 

trzecim  a  Wykonawcą,  która  sprowadzać  się  będzie  do  udostępnienia  (dysponowanie 

pośrednie) zasobu ludzkiego i realizacji umowy przez ten udostępniany zasób Wykonawcy. 

Z  uwagi  zatem  na  fakt,  iż  Wykonawca  przedłożył  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego 

spełniającego kryteria stawiane w wytycznych UZP, brak było podstaw do jego wykluczenia z 

uwagi na niewykazanie przez e-

point s.a., że Intergraph zrealizuje usługi, do realizacji których 

te  zdolności  byty  wymagane  zgodnie  z  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp.  Należy  podkreślić,  że 

zgodnie z przyjętą linia orzeczniczą KIO, ocena realności udostępnienia zasobów odbywa się 

w  oparciu  o  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego.  Z  uwagi  na  fakt,  iż  zawierało  ono  elementy 

wypisa

ne w pkt 10 powyżej, nie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. 

Jednocześnie  należy  zwrócić  uwagę,  na  pewną  niekonsekwencje  w  stanowisku 

Odwołującego,  a  mianowicie  zarzut  dotyczący  niewykazania,  że  podmiot  trzeci  użyczający 

swoich  zdolności  w  zakresie  doświadczenia  dotyczy  jedynie  Intergraph,  podczas  gdy 

analogiczna sytuacja występuje w przypadku e-point sp. z o.o (inny podmiot trzeci). E-point 

sp.  z  o.o.  również  przekazuje  w  celu  wykazania  warunków  dotyczących  wykształcenia  i 

kwalifikacji  zawodowych,  zas

oby  ludzkie  na  rzecz  Zamawiającego  w  postaci  zastępcy 

kierownika  projektu  oraz  analityka  biznesowego  na  podstawie  analogicznej  umowy 

udostępnienia, co do której Odwołujący nie zgłaszał jednak zarzutów. 

Wspomniany wyżej art. 22a ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż wykonawcy mogą, w odniesieniu do 

warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  lub  doświadczenia,  polegać  na 

zdolnościach innych podmiotach, o ile podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te 

zdolności są wymagane, a taka okoliczność zachodzi w niniejszym postępowaniu o udzielenie 

zamówienia. 

Wobec powyższego odwołanie w zakresie jakim dotyczy zarzutów opisanych jest niezasadne 

i 

Zamawiający wniósł o jego oddalenie. 

Przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca e-point Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Warszawie. 

„Przystępujący” - „e-point”, wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na przytoczoną 

argumentację. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp - zaniechanie odtajnienia 

Zaznaczył,  iż  zgodnie  z  przepisami  dokonał  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  zweryfikował  zasadności  zastrzeżeń  rzetelnie  i  wnikliwie.  Wskazał  na  zasadę 

jawności postępowania i wyjątek z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.  Przystępujący zastrzegł częściowo 

składaną  dokumentację  —  w  tym  wykaz  osób  stanowiący  dla  niego  wartość  gospodarczą. 

Złożył wyjaśnienia zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które 

spełniały  wymagane  ustawą  przesłanki  do  utajnienia  pewnych  informacji. W  przedmiotowej 

sprawie 

działanie  Zamawiającego  —  polegające  na  częściowym  odtajnieniu  -  potwierdza 

dokonanie efektywnej analizy. Również sam Odwołujący zastrzegł w dokumencie składanym 

wraz z ofertą analogiczne informacje. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp 

Przystępujący podtrzymał stanowisko, zgodnie z którym skorzystanie z zasobów podmiotów 

trzecich  nie  będzie  miało  charakteru  podwykonawstwa.  Kształt  współpracy  z  podmiotem 

trzecim nie będzie objęty zakresem pojęcia podwykonawstwa wg. art. 2 pkt 9b ustawy Pzp. 

Zakres udostępnienia przez podmiot trzeci w celu wykazania spełniania warunków udziału w 

postępowaniu, który kwestionuje Przystępujący, obejmuje jedynie zasoby osobowe, z jakich 

może korzystać Przystępujący na podstawie umowy udostępniania (wypożyczenia) personelu, 

która ze swej istoty nie może spełniać definicji legalnej umowy o podwykonawstwo. Umowa 

we  wskazanym  kształcie  zapewnia  realny  transfer  wymaganych  zasobów  osobowych,  a 

jednocześnie nie będzie mogła być zakwalifikowaną jako bezpośrednia realizacja zamówienia, 

lecz jako pośrednie dysponowanie. 

Odwołujący  nie  wprost  próbuje  także  kwestionować  doświadczenie  Architekta  systemów 

informatycznych  jako  rozbieżne  z  wymaganiami  SIWZ.  Zamawiający  w  rozdz.  VI  SIWZ 

rozróżnił warunki udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej zarówno 

w  kontekście  doświadczenia  samego  wykonawcy,  jak  również  w  zakresie  dysponowania 

zespołem  o  określonym  doświadczeniu.  W  przypadku  doświadczenia  w  zakresie  realizacji 

usług określono warunki w ust. 1 pkt. 1 ppkt. 1)1) — 1)3) SIWZ, zaś w przypadku zasobu osób 

- w ust 2 pkt. 2)1) 

— 2)10) SIWZ. Dodatkowo Zamawiający określił w pkt 2 SIWZ.: „Wykonawca 

dla  spełnienia  powyższego  warunku  zobowiązany  jest  wykazać,  że  dysponuje  niżej 

wymi

enionymi  osobami,  które  posiadają  wymagane  wykształcenie,  kwalifikacje  zawodowe 

doświadczenie  i  będą  wykonywały  podczas  realizacji  zamówienia  niżej  określony  zakres 

czynności (role):”   

Przystępujący  stanowczo  oświadcza,  że  zakres  wymaganego  doświadczenia  Architekta 

systemów informatycznych jest zbieżny z wymaganiami wynikającymi z opisu warunku udziału 

w  postępowaniu  dot.  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  (odnośnie  zasobów),  zaś 

Odwołujący nie przytoczył żadnych twierdzeń, faktów ani dowodów które miałyby potwierdzać 

stanowisko przeciwne. Na obecnym etapie uzupełnianie zarzutu  jest niemożliwe. 

O  możliwości  realizacji  zamówienia  w  różnych  kształtach  przesądził  ustawodawca,  nie 

korelując  wprost  instytucji  udostępnienia  zasobów  przez  podmiot  trzeci  z  instytucją 

podwykonawstwa, rozróżniając w przepisach te dwa różne pojęcia.  

„Nieuprawnionym  jest  twierdzenie,  że  dla  spełnienia  normy  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp, 

koniecznym  jest,  ażeby  podmiot  udostępniający  zasoby  występował  w  charakterze 

podwykonawcy. Po pierw

sze, taki wymóg byłby niezgodny z ogólną zasadą wynikającą z art. 

22a ust. 1 ustawy Pzp - 

że dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu można 

powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie od charakteru stosunków prawnych 

łączących  wykonawcę  z  tym  podmiotem.  Po  drugie,  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego, 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  swym  orzecznictwie  również  takiego  wymogu  nie  formułuje. 

Orzecznictwo  Izby  akcentuje  konieczność  zapewnienia  realnej  realizacji  zamówienia  przez 

podmiot trzeci. 

Jednakże realizacja ta nie musi oznaczać podwykonawstwa.” - wyrok z dnia 

20 lipca 2018 r. KIO 1336/18. 

W treści odwołania Odwołujący buduje także teorię, że doświadczenie konkretnej osoby nie 

tworzy doświadczenia wykonawcy — co z oczywistych względów nie może polegać prawdzie 

w tym sensie, że jeśli wykonawca jest osobą prawną, to w jego imieniu „działania” podejmują 

zawsze  określone  osoby  fizyczne  i  na  tej  samej  zasadzie  przebiega  realizacja  każdego 

zamówienia  publicznego.  Nie  bez  powodu  ustawa  —  jak  i  Zamawiający  w  przedmiotowym 

postępowaniu  —  rozróżniają  doświadczenie  wykonawcy  od  dysponowania  określonym 

zasobem osobowym. Powyższe zostało potwierdzone w postanowieniu Sądu Najwyższego: 

„Należy  zwrócić  uwagę,  że  przepis  art.  22  ust.  1  pkt  2  ustawy  nie  może  być  rozumiany 

dosłownie,  bowiem  gdy  zamawiającym  jest  osoba  prawna  lub  jednostka  organizacyjna 

nieposiadająca osobowości prawnej, nie można stwierdzić, czy posiada niezbędną wiedzę i 

doświadczenie.  Przez  "posiadanie  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia  ”  trzeba  zatem 

rozumieć  stan,  w  którym  wykonawca  dysponuje  osobami  zapewniającymi  prawidłowe 

wykonanie zamówienia. Pojęcie to obejmuje jednak także takie składniki przedsiębiorstwa, jak 

know-

how,  tajemnice  przedsiębiorstwa,  dokumentacja,  goodwill,  renoma  itp.  Reasumując, 

pojęcie  "niezbędna  wiedza  i  doświadczenie”  w  rozumieniu  powołanego  przepisu  obejmuje 

zarówno  składniki  niematerialne  przedsiębiorstwa,  jak  i  dobra  osobiste  związane  z 

przedsiębiorcą  lub  pracownikami  przedsiębiorstwa.”  -  postanowienie  Sądu  Najwyższego  z 

dnia 7 października 2008 r. III CZP 87/08. 

Doniosłym na gruncie przedmiotowego postępowania jest okoliczność, że w świetle przepisów 

ustawy  Pzp możliwe jest  zidentyfikowane dalszych  —  oprócz  w  warstwie definicji  —  różnic 

pomiędzy  obiema  instytucjami.  Pierwszym  przykładem  jest  zakres,  w  jakim  Zamawiający 

dokonuje badania podmiotowego podmiotu trzeciego: „Zamawiający ocenia, czy udostępniane 

wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja 

finansowa lub ekonomiczna, pozwa

lają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  bada,  czy  nie  zachodzą  wobec  tego  podmiotu  podstawy 

wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.”. 

Doniosłą różnicą jest także zakres odpowiedzialności wykonawcy, który korzysta z zasobów 

podmiotu trzeciego, jak również samego podwykonawcy: 

art. 22a ust. 5 ustawy Pzp „Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej 

innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia 

zasobów,  za  szkodę  poniesioną  przez  zamawiającego  powstałą  wskutek  nieudostępnienia 

tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.”   

art. 36a ust. 4 ustawy Pzp „Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie 

zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.”  

W  przypadku  polegania  na  zasobach  podmiotu  trzeciego,  krąg  osób  odpowiedzialnych  za 

realiz

ację zamówienia — oprócz samego wykonawcy — zostaje poszerzony o podmiot trzeci. 

Samo podwykonawstwo pozostaje zaś bez wpływu na zakres odpowiedzialności wykonawcy 

—  zatem  przekładając  powyższe  na  grunt  niniejszej  sprawy,  z  punktu  widzenia 

Zamawiającego, to sam fakt korzystania z zasobów wyznacza zakres odpowiedzialności tych 

podmiotów, indyferentnym czyniąc tym samym kwestię podwykonawstwa. 

Podsumowując  przedmiotowe  rozważania,  w  zakończeniu  wskazać  dodatkowo  należy,  że 

skonstruowany  przez  Odwołującego  zarzut  dotyczący  braku  podwykonawstwa  pozostaje 

całkowicie  bez  wpływu  na  wynik  postępowania  —  wszak  kwestia  polegania  na  zasobach 

podmiotu trzeciego ma doniosły charakter z punktu widzenia spełniania warunków udziału w 

postępowaniu i w tym zakresie Zamawiający w sposób zgodny z przepisami dokonał oceny 

podmiotowej wykonawcy, jak również podmiotu trzeciego na zasoby którego się on powołuje. 

Nawet  jeśli  by  uznać  —  czemu  Przystępujący  stanowczo  zaprzecza  —  że  podmiot  ten 

powinien być zgłoszony jako podwykonawca, jedynym działaniem wymaganym na tym etapie 

byłaby zmiana oświadczenia woli w tym zakresie, tj. uzupełnienie JEDZ. Wszelkie pozostałe 

czynności,  tj.  badanie  podmiotowe  podwykonawcy  w  zakresie  przesłanek  do  wykluczenia 

zostały już przeprowadzone, jak również nie zostały zakwestionowane przez Odwołującego. 

Ważnym jest, że kwestia zmian w zakresie podwykonawstwa — tj. realizacja własnymi siłami, 

wprowadzenie  podwykonawcy,  jego  zmiany  - 

jest  i  będzie dopuszczalne na każdym  etapie 

realizacji zamówienia, zaś samo oświadczenie o podwykonawstwie nie stanowi treści oferty. 

Tym samym nie sposób zidentyfikować wpływu na wynik postępowania — skoro pomyślnie 

przebiegła kwalifikacja  podmiotowa  wszystkich  podmiotów  zaangażowanych  w  realizację  w 

sposób zgodnie z przepisami. 

Odwołujący podkreśla także merytoryczny charakter informacji o podwykonawstwie, który ma 

stanowić treść oferty, przytaczając wyrok KIO 1453/16). Przytoczony wyrok dotyczył sytuacji, 

w  której  Zamawiający  zastrzegł  do  osobistego  wykonania  część  zamówienia  —  wówczas 

prawdziwe jest twierdzenie, że oświadczenie o podwykonawstwie staje się częścią oferty. W 

niniejszej sprawie natomiast zastrzeżenie takie nie miało miejsca, a tym samym nie sposób 

zakwalifikować oświadczenia o podwykonawstwie jako treści oferty, podlegającej ocenie co 

do zgodności z SIWZ. Biorąc powyższe pod uwagę, wniósł jak na wstępie. 

Przystępujący  złożył  sprzeciw  co  do  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów 

odwołania.  

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska. 

Odwołujący  odnośnie  zastrzeżonej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  stwierdził,  że 

Przystępujący  użył  argumentacji  o  charakterze  ogólnym  i  treści  stosowanej  we  wszystkich 

podobnych postępowaniach. Zauważył przy tym, że tezy o ryzyku podkupienia pracowników 

nie  zostały  niczym  dowiedzione,  a  kwestia  ta  często  podnoszona  ma  charakter  mityczny. 

Zauważył, że istnieją prawne instrumenty służące zapewnieniu lojalności pracownika, w tym, 

na  przykład  umowy  o  zakazie  konkurencji.  Podniósł  brak  przedstawienia  dowodów  o 

działaniach  wykonawcy  zapewniających zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zauważył, 

że  nawet  uwzględnienie  jedynie  tego  zarzutu  w  postępowaniu  powinno  prowadzić  do 

uwzględnienia  odwołania  wobec  potrzeby  ponownego  rozpatrzenia  ofert  zawierających  

odtajnione informacje.  

Wskaz

ał,  że  w  warunkach  udziału  w  postępowaniu  zostało  rozróżnione  wymagane 

doświadczenie  własne  wykonawcy  oraz  wymagane  doświadczenie  osób,  którymi  musi 

dysponować. Przypomniał, że podmiot trzeci Intergraf udostępnia wykonawcy jedną osobę, tj. 

architekta 

systemu.  Zauważył,  że  wskazane  warunki  wbrew  stanowisku  Zamawiającego  i 

Przystępującego nie są tożsame.  

Przypom

niał  treść  art.  22a  ust  4  i  stwierdzając,  że  w  przypadku  usług,  tj.  jak  w  sprawie 

niniejszej, udział osób trzecich musi przyjąć formę podwykonawstwa. Zauważył, że podmiot 

trzeci nie udostępnia realnie zasobów, lecz pożycza jedną osobę do realizacji pod kierunkiem 

wykonawcy.  

Podkreślił,  iż  w  zakresie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  przedstawiono 

rzeczywistych argumentów, co do zasadności.  

Zauważył  że  udostępnienie  w  jego  ofercie  zostało  wykonane  poprawnie,  nie  budziło  to 

wątpliwości,  nie  jest  też  przedmiotem  rozpatrzenia.  Przypomniał,  co  jest  przedmiotem 

zamówienia oraz treść warunku udziału dla wykonawcy oraz osób, w szczególności architekta 

systemu.    Zauważył,  że  złożone  na  rozprawie  pismo  zawiera  potwierdzenia  faktu 

udostepnienia przez InterGraf tylko osoby architekta, a 

nie zasobów podmiotu. Podkreślił, iż w 

wymogach 

określono  warunki  stawiane  wykonawcy  i  osobom.  Natomiast  według 

Zamawiającego  i  Przystępującego  warunek  w  stosunku  do  podmiotu  potwierdza 

doświadczenie  przedstawionego  architekta  systemu  wypożyczonego  do  wykonywania 

czynności.  

Przypom

niał brak odpowiedzialności Przystępującego za wszystkie czynności wymagane do 

wykonania  realizowane  przez  udostępnioną  osobę.  Zauważył,  że  w  tym  stanie  rzeczy 

odpowiedzialność  ponosić  ma  wykonawca,  który  nie  posiada  wymaganego  doświadczenia. 

Zauważył,  że  we  wzorze  umowy  wyraźnie  opisano  wymogi  w  stosunku  do  ewentualnego 

podwykonawcy  wskazując  na  więź  prawną  oraz  obowiązki  wykonawcy  korzystającego  z 

podwykonawstwa,  w  stosunku  do  Zamawiającego.  Stwierdził,  że  architekt  przewidziany  do 

udziału ma tylko kompetencje do projektowania systemów informatycznych.  

Przystępujący  (ASSECO  Poland  S.A.)  podtrzymał  stanowisko  własne  oraz  Odwołującego. 

Przypom

niał,  że  najistotniejszy  jest  zarzut  w  odwołaniu  wskazujący,  że  podmiot  trzeci  nie 

będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, co oznacza naruszenie art. 22a ust 4 Pzp.  

Pop

arł stanowisko Odwołującego w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa i  zauważył, iż brak 

jest uzasadnienia zastrzeżenia tej tajemnicy, a nawet wskazania wartości gospodarczej.  

Stwierdz

ił,  że  art.  22a  ust.  4  jest  przepisem  szczególnym  do  ustępu  1  i  wynika  z  niego 

konieczność  realizacji  pracy  w  formule  podwykonawstwa  lub  podobnej.  Zauważa,  że  taki 

podmiot  jako  podmiot  trzeci  wykonujący  pracę  ponosi  odpowiedzialność  za  te  prace,  a 

przekazanie pracownika nie gwarantuje zapewnienia realnego wykonania wymaganej części 

zamówienia. Na poparcie stanowiska powołuje orzeczenia KIO o sygnaturze akt: KIO1399/19; 

KIO248/18; KIO908/18; 

KIO964/18. Zauważył, że sam Zamawiający przyznał, że do realizacji 

przedmiotu zamówienia niezbędny jest cały zespół, a nie jeden architekt przekazany w formie 

udostępnienia zasobów. 

Zamawiający  zanegował  pogląd  Odwołującego,  iż  jedyną formą  udziału podmiotu  trzeciego 

jest podwykonawstwo. Przypom

niał treść złożonego oświadczenia o udostępnieniu, z czego 

wywodzi realność udostępnienia, zapewnienia realizacji usługi z udziałem tego podmiotu i te 

okoliczności podnosi na podstawie treści dokumentu z dnia 13.05.2020 r. 

Wskaz

ał, iż nie ma podstaw do twierdzenia o nieprawidłowości oświadczenia i nieskuteczności 

udostępnienia. Uznał, że z art. 22a ust 1 należy wywieść, iż podwykonawstwo nie jest jedyną 

formą  wykorzystania  zasobów  podmiotu  trzeciego.  Przy  odmiennej  ocenie  należałoby 

wnioskować, iż podwykonawca musiałby wykonać całe zamówienie. Biorąc także pod uwagę 

wyjaśnienia wykonawcy w tej kwestii całość informacji potwierdza, iż udostępnienie jest realne, 

a wyjaśnienia są spójne  z  jego treścią.   W ofercie Odwołującego,  wprawdzie  wskazano na 

udział podwykonawcy, ale nie wskazano zakresu prac tego podmiotu. 

Zauważył, że przedmiot zamówienia jako całość będzie realizowany przez zespół.  

Przypom

niał,  że  zamawiany  system  ma  być  realizowany  jako  całość  i  nie  może  być 

konstruowany z modułów. Wskazał że art. 22a ust 4 pozwala na udostępnienie zasobów  w 

różnych formach. Osoba architekta będzie uczestniczyć w realizacji całej umowy jako członek 

kluczowego personelu wykonawcy. Wskaz

ał na art. 14.7 umowy oraz zał. 7 pkt 1 i 2 do umowy 

dot.  udziału  w  pracach  personelu  podmiotu  trzeciego  (podwykonawców).  Podsumowując 

podkreślił,  że  wykonawca  wykazał  prawidłowo  realne  udostepnienie  zasobów  podmiotu 

trzeciego.  

Przystępujący  (e-point  S.A.)  podtrzymał  stanowisko  przedstawione  w  piśmie.  Stwierdził,  że 

samo  określenie  składu  zespołu  przewidzianego  do  wykonania  usługi  stanowi  wartość 

gospodarcza  ustanawiająca  zastrzeżenie  wiedzy  o  nim,  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Zauważył,  że  także  za  ten  skład  ponosi  odpowiedzialność.  Przypomniał,  że  w  umowie 

przewidziano w pkt 22.1.17 i 22.1.18 odpowiedzialność za braki w deklarowanym personelu w 

trakcie realizacji umowy. Stwierdz

ił, że wykazał przesłanki zgodnie z art. 8 Pzp i przedstawił 

metody  stosowane  w  o

brocie,  które  są  także  jego  udziałem.  Zauważył,  ze  stosuje  środki 

ochrony  informacji  zgodnie  z  własnymi,  uzasadnionymi  potrzebami  i  uwzględnieniem 

okoliczności  kogo dotyczą  te  informacje.  Przypomniał  definicję  podwykonawstwa  z  ustawy. 

Zauważa  różnicę  z  treści  art.  22  ust  4  i  brak  określenia  podwykonawstwa  jako  wymaganej 

metody  realizacji.  Zauważa,  że  ponosić  będzie  odpowiedzialność  za  realizację  zamówienia 

jako wykonawca odpowiedzialny za prace zespołu wykonawczego przedstawionego w ofercie 

i dokumentach ofertowych.  

Złożył  kopię  pisma  Intergraf  na  okoliczność  potwierdzenia  udostępnienia  zasobów 

Przystępującemu.  Wskazał  na  treść  specyfikacji  w  pkt  VI  3.1  jako  odpowiadające  treści 

przepisu art. 22a ust. 1 Pzp oraz w pkt VI 3.2, który jest odpowiednikiem przepisu art. 2a ust 4 

w  ramach  tego  postępowania  zauważając,  że  w  zakresie  tego  punktu  mieści  się  wymóg 

dysponowania m.in. osobą architekta systemów informatycznych, który został udostępniony 

przez podmiot trzeci. 

Stwierdz

ił,  że  nie  ma  sporu  co  do  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zauważył,  że 

Zamawiający  dopuszcza  różne  formy  udostępnieniach  zasobów.  Wskazał  na  sposób 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  doświadczenia 

własnego oraz udostępnionego. Zespół realizujący przedmiot zamówienia pochodzi z usług 

referencyjnych 

– własnych i udostępnionych.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone 

odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym 

dokumentację  postępowania,  jak    również  stanowiska  stron  i  uczestnika  przedstawione  na 

piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp.  Zarzut,  w  sytuacji  potwierdzenia, 

wskazałby  na  możliwość  ubiegania  się  uzyskania  zamówienia  oraz  jego  realizacji  przez 

odwołującego,  a  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie  wymiernej  szkody  w  sytuacji 

udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy. 

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  w  nim  zarzutów  w  ustalonym  w 

postępowaniu stanie faktycznym,  Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. 

Skład orzekający potwierdza, w ślad za stanowiskami stron i uczestników, że kluczowy zarzut 

odwołania  dotyczy  oceny  spełniania  przez  wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu  

związanego  ze  zdolnością  techniczną  lub  zawodową    opisanego  w  cytowanych  w  pismach 

postanowieniach  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Niesporne  jest,  iż 

przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego na potwierdzenie 

spełniania  warunku  posłużył  się  instytucją  udostępnienia  zasobów  podmiotu  trzeciego 

uregulowaną w art. 22a ustawy pzp. Podmiotem tym jest Intergraph Polska sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie,  który  zobowiązał  się  pisemnie  do  udostępnienia  wszelkich  zasobów,  w  tym 

osobowych , niezbędnych do realizacji zamówienia stwierdzając nadto, że będzie to możliwe 

za  pośrednictwem  architekta  systemów,  któremu,  jak  i  wykonawcy  oferuje  niezbędne 

wsparcie.  (zobowiązanie  złożone  zamawiającemu  –  w  aktach  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia oraz pismo złożone na rozprawie).  

Izba uznaje, że doświadczenie wskazanego podmiotu zostało wykazane, jak również realność 

udostępnienia,  w  istocie  zasobu  w  postaci  osoby  mającej  uczestniczyć  w  realizacji 

zamówienia.  Przypomnieć  należy,  że  stosownie  do  treści  przepisu  art.  22a  poleganie  na 

zasobach  innych  podmiotów  jest  możliwe  na  podstawie  stosunku  prawnego  łączącego 

podmiot udostępniający z wykonawcą niezależnie od jego charakteru prawnego. Warunkiem 

realności  udostępnienia  i  polegania  na  zdolnościach  innych  podmiotów  jest  ustalenie,  że 

podmioty  te  zrealizują  usługi,  do  realizacji  których  przedstawione  zdolności  są  wymagane. 

(por. art. 22a ust. 1 oraz ust. 4 ustawy pzp). Wobec prowadzonego sporu, czy  wskazany udział 

podmiotu  tr

zeciego  w  realizacji  zamówienia  ma  przybrać  jako  niezbędną  postać 

podwykonawstwa w relacji do wykonawcy, Izba uznaje, że taki wymóg nie znajduje oparcia 

we wskazanych przepisach. W szczególności  wskazuje  na to powołane wyżej  stwierdzenie 

ustawodawcy  o sto

sunku prawnym niezależnie od jego charakteru, a nadto brak odesłania 

lub  użycia  definicji  umowy  o  podwykonawstwo  sformułowanej  w  art.  2  pkt  9b  ustawy  pzp. 

Przyjąć  zatem  należy,  że  istotą  oceny  jest  realność,  choć  nie  pewność  (jako  że  dotyczy 

zdarzenia przy

szłego), udostępnienia zasobu.  

W  okolicznościach  sprawy  rozpatrywanej  skład  orzekający  uznał  za  dowiedzione,  iż 

udostępnienie  zasobów,  w  istocie  skumulowanych  w  wiedzy  i  doświadczeniu  osoby  o 

określonych kwalifikacjach, nastąpiło zgodnie z wymogami przepisów prawa.  

W takim stanie rzeczy zarzuty odwołania wskazujące na podstawy wykluczenia wykonawcy z 

postępowania  nie  potwierdziły  się,  a  w  konsekwencji  nie  zachodzą  także  przesłanki  do 

nakazywania zamawiającemu ewentualnego zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp 

w  celu  uzupełniania  dokumentów  dotyczących  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.  

Skład  orzekający  uznaje  jako  uzasadniony  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1-3  Pzp,  przez 

zaniechanie  odtaj

nienia  i  udostępnienia  wykonawcom  informacji  zastrzeżonych  przez 

przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w treści wykazu osób. W tym zakresie skład 

orzekający  przyznaje rację zamawiającemu i  odwołującemu,  że nie nastąpiło  wykazanie,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów znku. 

W  okolicznościach  sprawy  rozpatrywanej  wskazane  zaniechanie  zamawiającego  nie  miało 

jednak  w

pływu  na  wynik  postępowania,  zatem  rozstrzygnięcie  zostało  wydane  z 

uwzględnieniem art. 192 ust. 2 ustawy pzp.  

Bior

ąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak    w 

sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp.  

O kosztach post

ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i 

art.  186  ust.  6  pkt  3a  ustawy  Pzp,  stosownie  do  wyniku  post

ępowania,  oraz  w  oparciu  o 

przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysoko

ści  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

post

ępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

……………………….………