KIO 1445/20 WYROK dnia 13 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1445/20 

WYROK 

z dnia 13 sierpnia 2020 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  czerwca  2020  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą  w  Kielcach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miasto  i  Gmina 

Morawica 

przy  udziale  wykonawcy 

ENERIS  Surowce  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Kielcach 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 oraz 

1a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny 

ofert,  w  tym  wezwanie  wykonawcy 

ENERIS  Surowce  Spółka  Akcyjna  z siedzibą  w 

Kielcach na podstawie art. 90 ust. 1 

oraz ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych 

do udzielenia 

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. 

2.  Umarza 

postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 

89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

3.  K

osztami postępowania obciąża zamawiającego, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu 

od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący:        ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 1445/20 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający  Miasto  i  Gmina  Morawica  -  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Odbiór  odpadów  komunalnych 

z 

nieruchomości  zamieszkałych  na  terenie  Miasta  i  Gminy  Morawica  oraz  odbiór 

i 

zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  Punktu  Selektywnej  Zbiórki  Odpadów 

Komunalnych w Brzezinach w okresie od 1 lipca 2020 r. do 30 czerwca 2021 r. (12 m-cy)

”. 

Wartość  ww.  zamówienia  nie  przekracza  kwoty,  od  której  uzależniony  jest  obowiązek 

przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  zgodnie  z  przepisami 

wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843,  ze  zm.),  dalej  jako  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  4  czerwca  2020  r.  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych pod nr 547359-N.  

W  dniu  29  czerwca  2020  r.  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „Fart-Bis” 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach wniósł do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  na  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1)  art. 7 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania 

wykonawcy  ENERIS  Surowce  S.

A.  z  siedzibą  w  Kielcach  (dalej  jako:  „wykonawca 

ENERIS”) do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty;  

2)  art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawcy  ENERIS,  pomimo 

że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert;  

2)  odrzucenia oferty wykonawcy ENERIS;  

w razie oddalenia żądania odrzucenia oferty wykonawcy ENERIS - wezwanie wykonawcy 

ENERIS do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zgodnie z uzasadnieniem odwołania. 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  odwołujący  wskazał  w  szczególności,  że  w  treści  oferty 

wykonawcy  ENERIS 

występują  istotne,  niezrozumiałe  dysproporcje  w  wycenie  odbioru 

poszczególnych frakcji odpadów. Cena odbioru odpadów zmieszanych (464,40 zł) jest 4,3 razy 

wyższa od ceny (108,00 zł) za odbiór wskazanych niżej frakcji: - Papier i tektura, opakowania 

z  papieru;  -  Tworzywa  sztuczne,  opakowania  z  tworzyw  sztucznych;  -  Zmieszane  odpady 

opakowaniowe, odpady 

wielomateriałowe. Zaoferowane przez wykonawcę ENERIS ceny za 

odbiór  wskazanych  niżej  odpadów:  -  Papier  i  tektura,  opakowania  z  papieru;  -  Tworzywa 

sztuczne,  opakowania  z  tworzyw  sztucznych;  -  Zmieszane  odpady  opakowaniowe,  odpady 

wielomateriałowe, wydają się rażąco niskie, stąd obowiązkiem zamawiającego było wezwanie 

tego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących ich wyliczenia. Uzasadniając powyższe 

odwołujący  wskazał,  że  ceny  za  ww.  części  składowe  są  o  ponad  30%  niższe  od  średniej 

arytmetycznej cen złożonych ofert (okoliczność, o której mowa w art. 90 ust.1a pkt 1 ustawy 

Pzp). Za każdy z ww. odpadów odwołujący zaoferował tę samą stawkę tj. 549,00/Mg, co przy 

uwzględnieniu  ceny  wykonawcy  ENERIS  (108  zł)  daje  średnią  cenę  na  poziomie  328,5  zł. 

Oznacza  to,  że  cena  oferty  ENERIS  jest  o  68%  niższa  od  średniej  cen  złożonych  ofert. 

Odwołujący stwierdził również, że cena za odbiór ww. odpadów jest o ponad 30% niższa od 

szacunków  zamawiającego  (okoliczność  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp).  Łączna  ilość 

odpadów  podlegających  odbiorowi  wynosi  2.713  Mg,  co  przy  uwzględnieniu  kwoty 

przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (833.333 zł netto) daje średnią cenę odbioru 1 

Mg odpadów na poziomie 307 zł netto/331,56 zł brutto, przy cenie wykonawcy ENERIS 108 

zł.  Niezależnie  od  ww.  okoliczności  odwołujący  podniósł,  że  cena  108  zł  za  odbiór  1  Mg 

odpadów nie pokrywa kosztów odbioru odpadów. Na potwierdzenie powyższego odwołujący 

przedstawił  w uzasadnieniu  odwołania  szczegółowe  wyliczenia.  Ponadto  stwierdził,  że 

obliczone koszty odbioru 1 

Mg odpadów nie obejmują innych, istotnych kosztów wykonawcy 

niezbędnych  do  wykonania  zamówienia,  w  tym  takich  jak  koszty:  pojazdów/finansowania 

pojazdów;    utrzymania  bazy  magazynowo  sprzętowej  oraz  biura;  zakupu  worków; 

napraw/przeglądów/ dozoru technicznego; inne (w tym między innymi koszty bazy, wydruku 

harmonogramów,  wyceny  ryzyk  związanych  z  realizacją  zamówienia,  koszty  GPS,  koszty 

mycia pojazdów); zysk. Zaznaczył, że ceny za odbiór wskazanych wyżej frakcji odpadów winny 

być  uznane  za  odnoszące  się  do  istotnych  części  składowych  zamówienia.  Podane  przez 

z

amawiającego w SIWZ ilości odpadów są szacunkowe i mogą nawet istotnie wzrosnąć. Skoro 

z

amawiający  wymagał  odrębnego  określenia  stawki  za  odbiór  poszczególnych  frakcji 

odpadów, to już sama ta okoliczność świadczy o konieczności kwalifikowania ich jako istotne 

części składowe. Łączna ilość ww. frakcji odpadów przewidzianych do odbioru wynosi 792 Mg, 

co stanowi ponad 29% całego zakresu zamówienia. Ponadto, w ocenie odwołującego, opisane 

po

wyżej, drastyczne zróżnicowanie cen za odbiór poszczególnych frakcji odpadów, świadczy 

o  zastosowaniu  przez 

wykonawcę  ENERIS  tzw.  inżynierii  cenowej,  polegającej  na 

przenoszeniu  kosztów  pomiędzy  poszczególnymi  pozycjami  cenowymi,  co  w  świetle 

warunków  przetargu  jest  działaniem  niedopuszczalnym.  Działanie to, jak również  sztuczne, 

drastyczne zróżnicowanie cen za poszczególne frakcje jest działaniem sprzecznym z dobrymi 

obyczajami.  Z

daniem  odwołującego  powyższe  winno  było  skutkować  odrzuceniem  oferty 

wykonawcy ENERIS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Pismem  wniesionym  do  Prezesa  Izby  w  dniu  1  lipca  2020  r.  wykonawca  ENERIS 

zgłosił 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

W dniu 11 sierpnia 2020 r. 

zamawiający wniósł do akt sprawy drogą elektroniczną kopię (skan) 

odpowiedzi  na  odwołanie zawierający  oświadczenie o częściowym  uwzględnieniu zarzutów 

odwołania, tj. w

zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy 

Pzp oraz wniosek o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 

89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

W dniu 11 sierpnia 2020 r. do P

rezesa Izby wpłynęło pismo wykonawcy ENERIS (opatrzone 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym) 

zawierające  oświadczenie  ww.  wykonawcy 

o 

niewnoszeniu sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania. 

W dniu 11 si

erpnia 2020 r. odwołujący wniósł do akt sprawy drogą elektroniczną kopię (skan) 

pisma  zawierającego  oświadczenie  o  wycofaniu  zarzutu  nieuwzględnionego  przez 

zamawiającego (zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Oryginał 

ww. pisma został przez odwołującego wniesiony do akt sprawy w dniu 13 sierpnia 2020 r. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy, 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp, do wniesienia odwołania. 

Na podstawie dokumentacji p

ostępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: 

Przedmiotem zamówienia jest: 1) realizacja usługi odbioru (transportu) odpadów komunalnych 

z terenu Miasta  i Gminy Morawica pochodzących z nieruchomości, na których zamieszkują 

mieszkańcy,  w  tym  odpadów  wielkogabarytowych  i  przekazanie  tych  odpadów  do  Zakładu 

Utylizacji Odpadów w Promniku; 2) wyposażenie wszystkich nieruchomości zamieszkałych w 

pojemniki  na  odpady  zmieszane  oraz  worki  do  selektywnej  zbiórki  odpadów;  3)  odbiór  i 

zagospodarowanie  niektórych  rodzajów  odpadów  znajdujących  się  w Punkcie  Selektywnej 

Zbiórki Odpadów Komunalnych [poza wskazanymi w tabeli nr 1].  

W formularzu oferty wykonawcy obowiązani byli wskazać cenę brutto zł/Mg(2) za realizację 

usług  objętych  przedmiotem  zamówienia  między  innymi  w  odniesieniu  do  następujących 

kategorii 

odpadów (usługi wskazane w pkt 1 i 2 powyżej):  

  Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (200301);  
  Papier i tektura, opakowania z papieru (150101);  
  Tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych (150102);  
  Zmieszane odpady opakowaniowe, odpady wielomateriałowe (150106). 

W powyższym zakresie odwołujący i wykonawca ENERIS zaoferowali następujące ceny: 

Odwołujący: 

  Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (200301) – 549,00 zł;  
  Papier i tektura, opakowania z papieru (150101) – 549,00 zł;  
  Tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych (150102) – 549,00 zł;  
  Zmieszane odpady opakowaniowe, odpady wielomateriałowe (150106) – 549,00 zł. 

Wykonawca ENERIS: 

  Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (200301) – 464,40 zł;  
  Papier i tektura, opakowania z papieru (150101) – 108,00 zł;  
  Tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych (150102) – 108,00 zł;  
  Zmieszane odpady opakowaniowe, odpady wielomateriałowe (150106) – 108,00 zł. 

Zgodnie  z  §  3  ust.  3  wzoru  umowy  rozliczenie  za  wykonaną  usługę  będzie  odbywało  się 

każdorazowo  po  zakończeniu  miesiąca  kalendarzowego  na  podstawie  prawidłowo 

wystawionej faktury złożonej wraz z raportem miesięcznym (przekazanym w formie papierowej 

oraz elektronicznej) zawierającym ilości odebranych odpadów (wynikających z dokumentów 

ważenia)  wraz  z  potwierdzającymi  jej kartami przekazania odpadu  do  instalacji komunalnej 

wskazanej  w  SIWZ  lub  podmiotu  zbierającego  te  odpady  oraz  przekazania  pozostałych 

wymaganych dokumentów opisanych szczegółowo w § 1 ust. 3 pkt 3) umowy. 

Pismem 

z dnia 23 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej 

oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę ENERIS. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba 

uznała, iż nie wystąpiła podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego wskazana 

w  art.  186  ust.  3a  ustawy  Pzp.  Wymaga 

wyjaśnienia,  iż  umorzenie  postępowania 

odwoławczego na podstawie ww. przepisu może mieć miejsce w sytuacji uwzględnienia przez 

zamawiającego  części  zarzutów  odwołania,  braku  sprzeciwu  ze  strony  wykonawcy 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz 

wycofania 

przez  odwołującego  pozostałych  zarzutów.  Uwzględnienie  zarzutów  przez 

zamawiającego  następuje  poprzez  złożenie  odpowiedzi  na  odwołanie.  Wymagana  forma 

odpowiedzi 

na odwołanie została przez ustawodawcę wskazana w przepisie art. 186 ust. 1 

zdanie drugie ustawy Pzp. Zgodnie z 

tą regulacją odpowiedź na odwołanie wnosi się w formie 

pi

semnej lub ustnie do protokołu. Należy podkreślić, iż jest to przepis o randze ustawowym i 

w  związku  z  tym  jego  stosowanie  nie  może  zostać  wyłączone  ani  ograniczone  na  mocy 

przepisu 

rozporządzenia.  Aby  zatem  zaistniała  podstawa  do  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  konieczne  jest  wniesienie  przez  zamawiającego  odpowiedzi  na  odwołanie 

w formie wymaganej ww. przepisem ustawy Pzp. W niniejszej sprawie 

zamawiający wniósł do 

akt  sprawy  drogą  elektroniczną  jedynie  kopię  (skan)  odpowiedzi  na  odwołanie.  Wobec 

powyższego  Izba  nie  była  uprawniona  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego  w 

odniesieniu  do  całości  zarzutów  odwołania.  Postępowanie  odwoławcze  zostało  umorzone 

jedynie  w  odniesieniu  do  zarzutu,  który  został  przez  odwołującego  skutecznie  wycofany  – 

oświadczenie odwołującego w tym zakresie zostało podtrzymane na posiedzeniu przed Izbą 

w dniu 13 sierpnia 2020 r. 

– na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze ustawy Pzp. 

Izba  uznała,  iż  odwołanie  –  w  zakresie  podlegającym  rozpoznaniu  -  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, którego naruszenie odwołujący zarzucał zamawiającemu, 

dotyczy sytuacji, w której zaoferowana przez wykonawcę cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości 

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami 

określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  W  takim 

przypadku  zamawiający  wzywa  wykonawcę  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Dla skutecznego podniesienia ww. zarzutu 

konieczne  jest 

wykazanie  istnienia  obiektywnych  okoliczności,  w  związku  z  którymi 

zamawiający winien powziąć wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę. 

Przepis art. 90 ust. 1a ustawy Pzp 

odnosi się do sytuacji, w której cena oferty wykonawcy jest 

niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od 

towarów  i  usług  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  Jakkolwiek 

regulacja 

ta  odnosi  się  do  ceny  całkowitej  oferty,  to  przekroczenie  wskazanego  tam  progu 

różnicy  w  przypadku  cen  jednostkowych,  które odpowiadają  istotnym  częściom  składowym 

oferty,  stanowiącym  podstawę  odrębnego  ustalania  wynagrodzenia,  będzie  uzasadniało 

wystosowanie do wykonawcy wezwania, o 

którym mowa w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  uznała,  iż  w  niniejszej  sprawie  w  treści  odwołania  odwołujący  przedstawił  obiektywne 

okoliczności  skutkujące  powstaniem  wątpliwości  co  do  zaoferowanej  przez  wykonawcę 

ENERIS  ceny  oferty

,  tj.  okoliczności  odnoszące  się  do  stosunku  wskazanych  cen 

jednostkowych zawartych w ofertach w

ykonawców, którzy wzięli udział w postępowaniu oraz 

wylic

zenia na potwierdzenia tego, że zaoferowana cena 108 zł za odbiór 1 Mg odpadów nie 

pokrywa kosztów odbioru odpadów. Powyższe okoliczności i wyliczenia odnoszą się do cen 

jednostkowych,  które  odpowiadają  istotnym  częściom  składowym  oferty  -  poszczególne 

frakcje odpadów, stanowiące podstawę odrębnego ustalania wynagrodzenia. Zamawiający ani 

wykonawca  ENERIS  nie  przedstawili 

przeciwnego  stanowiska,  co  przy  uwzględnieniu 

pozostałych  okoliczności  sprawy,  tj.  treści  stanowisk  zamawiającego  i  wykonawcy  ENERIS 

z dnia 11 sierpnia 2020 r., Izba uz

nała za przyznanie zasadności postawionego w tym zakresie 

zarzutu  odwołania. W ocenie składu orzekającego Izby  kopia pisma  zamawiającego z  dnia 

11 sierpnia 2020 r. wprawdzie 

nie mogła zostać potraktowana jako odpowiedź na odwołanie 

złożona w wymaganej formie i stanowiąca podstawę umorzenia postępowania odwoławczego, 

jednakże mogła zostać uznana za dodatkowe – wobec braku zaprezentowania odmiennego 

stanowiska - 

potwierdzenie okoliczności występowania po stronie zamawiającego wątpliwości 

co  d

o  zaoferowanej  przez  wykonawcę  ENERIS  ceny,  co  uzasadnia  wystosowanie  do  tego 

wykonawcy  wezwania  do 

udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny oferty. 

Bi

orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 

r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie 

do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:    …..……………………………