KIO 1443/20 WYROK dnia 31 lipca 2020 r.

WYROK 

z dnia 31 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Emil Kuriata 

Anna Osiecka   

  Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  29  lipca  2020  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

29 czerwca 2020 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Zarządzanie  kontraktem 

i 

pełnienie  nadzoru  nad  zadaniem  pn.  „Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych 

dla 

zadania „Budowa drogi S1 Kosztowy – Bielsko-Biała. Odcinek IV obwodnica Oświęcimia 

(DK 

44 klasy GP)” (nr postępowania O.KR.D-3.2410.1.2020) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych i A

utostrad z siedzibą w Warszawie 

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego: 

A. 

MGGP sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie – po stronie Odwołującego 

B. 

Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – po stronie Zamawiającego 

C.  Fi

rma  Inżynierska  Arcus  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Krakowie,  Inwestycje, 

Budownictwo,  Handel  „Inwest-Complex”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach  –  po 

stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

z 

siedzibą  w  Warszawie  prowadzi  (za  pomocą  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych 

i 

Autostrad Oddziału w  Krakowie)  na  podstawie  ustawy  z  dnia 29  stycznia 2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, 

„pzp”,  „ustawa  p.z.p.”,  „p.z.p”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi  pn.  Zarządzanie  kontraktem  i  pełnienie 

nadzoru 

nad  zadaniem  pn.  „Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  dla  zadania 

„Budowa  drogi  SI  Kosztowy  —  Bielsko-Biała.  Odcinek  IV,  obwodnica  Oświęcimia  (DK  44 

klasy GP)” (nr postępowania O.KR.D-3.2410.1.2020). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  8  maja  2020  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urz

ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_090 pod poz. 215297. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

19  czerwca  2020 

r.  Zamawiający  przekazał  drogą  elektroniczną  wykonawcom 

uczestniczącym  w  powyższym  postępowaniu  zawiadomienie  o  jego  rozstrzygnięciu  – 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Lafrentz  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Poznaniu {dalej: „Lafrentz” lub „Przystępujący”}. 

29  czerwca  2020  r.  Multiconsult  Polska  sp.  z  o.o. 

{dalej:  „Odwołujący}  wniosło 

w formie  pisemnej  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg 

przeka

zania jego kopii Zamawiającemu) od zaniechania odrzucenia oferty Lafrentz. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  89  ust.  1  pkt  2 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty Lafrentz i oferty Konsorcjum 

Arcus,  pomimo  iż  treść  tych  ofert  jest  sprzeczna  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”}. 

{z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu} Art. 89 

ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty Lafrentz i oferty 

Konsorcjum  Arcus,  pomimo  iż  oferty  te  zawierają  rażąco  niską  cenę  w  stosunku 

do 

przedmiotu zamówienia. 

{z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia poprzedniego zarzutu} Art. 90 

ust.  1-3 

–  przez  zaniechanie  wezwania  Lafrentz  i  Konsorcjum  Arcus  do  złożenia 

wyjaśnień,  pomimo  iż  istotne  części  składowe  cen  tych  ofert  wydają  się  rażąco  niskie 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. 

4.  Art.  89  ust.  1  pkt  6 

– przez zaniechania odrzucenia oferty Lafrentz i oferty Konsorcjum 

Arcus, pomimo iż oferty te zawierają błędy w obliczeniu ceny. 

5.  Art.  7  ust.  1  i  3 

–  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  (w  związku  z  naruszeniem 

ww. 

przepisów ustawy pzp). 

6.  Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie 

– 

przez  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu: 

a) Formularza 2.2. 

„Kryteria Pozacenowe" złożonego przez Konsorcjum Arcus w całości; 

b)  Formularz

a  2.2.  „Kryteria  Pozacenowe"  złożonego  przez  Lafrentz  w  części  dot. 

podkryterium  2.2. 

„Główny  Inspektor  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej”  dla 

zadania  2.  oraz  podkryterium  2.2. 

„Specjalista  ds.  rozliczeń”  dla  zadania  2.; 

c) uzasadnie

nia  zastrzeżenia  informacji  wskazanych  w  lit.  a)  i  b)  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  –  pomimo  że  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  a  ponadto  ww.  wykon

awcy  nie  dokonali  skutecznego  zastrzeżenia 

informacji zamieszczonych w tych dokumentach. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  U

nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Ponownej oceny ofert. 

3.  Odrzucenia oferty Lafrentz i oferty Konsorcjum Arcus. 

4.  {

z  ostrożności  procesowej}  Wezwania  Lafrentz  i  Konsorcjum  Arcus  do  złożenia 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1-3 pzp. 

Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające 

wniesie

nie odwołania. 

{ad pkt 1. i 4. 

listy zarzutów} 

Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności odnośnie brzmienia postanowień 

SIWZ 

{podkreślenia i pogrubienie za odwołaniem}: 

1.  Tom  II

I  Istotne  postanowienia  umowy  („IPU”),  umowa  §  13  „Ogólne  obowiązki 

Konsu

ltanta”  ust.  4-6  odnośnie  Personelu  Biurowego  i  Personelu  Pomocniczego: 

Zamawiający,  wymaga  aby  zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  pracę  były  osoby 

wykonujące  czynności  wchodzące  w  zakres  obowiązków  osób  tworzących  Personel 

Biurowy  oraz  Personel  Pomocniczy, 

tj,:  czynności  biurowe,  administracyjne 

i organizacyjne wskazane w pkt 2.1. OPZ (ust. 4). 

Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, 

przez  okres  realizacji  Usługi,  do  wydania  ostatniego  Świadectwa  Przejęcia,  będą 

za

trudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu (ust. 5). 

Konsultant  zobowiązuje  się  przez  cały  okres  realizacji  Usługi,  do  wydania  ostatniego 

Świadectwa  Przejęcia,  utrzymywać  ciągłość  zatrudnienia  w  wymiarze  pracy  nie 

mniejszym  niż  wynikającym  z  niniejszej  Umowy  (dot.  Personelu  Biurowego  oraz 

Personelu  Pomocniczego).  W  przypadku  rozwiązania  stosunku  pracy  w  trakcie 

obowiązywania  niniejszej  Umowy  z  którąkolwiek  z  osób  zatrudnionych  na  podstawie 

umowy  o  pracę,  Konsultant  będzie  zobowiązany  niezwłocznie  do  wyznaczenia  na  to 

miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie 

mniejszym  niż  wynikający  z  zasad  określonych  w  niniejszej  umowie.  W  przypadku 

zmiany,  o  której  mowa  wyżej,  wyznaczenie  danej  osoby  do  realizacji  Usługi  musi 

nastąpić  w  terminie  nie  dłuższym  niż  30  dni  od  dnia  wystąpienia  zakończenia  umowy 

z 

poprzednio zatrudnioną osobą (ust. 6). 

2.  Tom III 

– Opis przedmiotu zamówienia („OPZ”), pkt 2. „Wymagania”, ppkt 2.1. „Personel 

Konsultanta” (str. 5-6), określający dalsze szczegółowe wymagania dla poszczególnych 

kategorii personelu, w tym dla Personelu Biurowego:  

Głównym  miejscem  świadczenia  Usługi  przez  Personel  Konsultanta  będzie  biuro 

Konsultanta o k

tórym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy.  

Konsultant  na  ka

żdym  etapie  trwania  Kontraktu  zapewni  Personel  niezbędny 

do 

właściwego  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  W  celu  realizacji  zamówienia 

Konsultant zapewni odpowiedni:  

1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci),  

2) Personel biurowy:  

Dla  okresu  projektowania  oraz  okresu  realizacji  ro

bót  budowlanych  min.  1  osobę,  np.: 

sekretariat, 

obsługa techniczno-administracyjna itp.  

Dl

a  okresu  przeglądów  i  rozliczenia  Kontraktu  min  1  osobę,  np.:  sekretariat,  obsługa 

techniczno-administracyjna itp.),  

3)  Personel  pomocniczy: 

Dla  okresu  projektowania  oraz  okresu  wykonywania  robót 

bud

owlanych min. 1 osobę, niezbędną w czasie realizacji usługi),  

Dla  okresu  przeglądów  i  rozliczenia  Kontraktu  (min  1  osobę,  inne  osoby  niezbędne 

w 

czasie realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. 

W  zakres  obowiązków  osób  tworzących  Personel  Biurowy  oraz  Personel  Pomocniczy 

wchodzi w szczególności:  

  Przyjmowanie korespondencji i potwierdzanie tego faktu 

 

Prowadzenie rejestrów korespondencji przychodzącej i wychodzącej 

   Nadawanie numer

ów korespondencji wychodzącej 

 

Obsługa  urządzeń  biurowych  Odbieranie  telefonów  zewnętrznych  i  łączenie 

rozmów z poszczególnymi pracownikami Biura Inżyniera  

 

Systematyczna obsługa poczty e-mail Konsultanta 

  Archiwizowanie  ko

respondencji  i  dokumentów  kontraktowych  w  tym 

wykonywanie kopii (scany) zgodnie z przyjętym systemem 

  Wydawanie  pism  i 

dokumentów  Wykonawcom,  Zamawiającemu  i  stronom 

trzecim 

Przygotowanie pism i dokumentów do wysyłki za pośrednictwem poczty 

lub kuriera (pak

owanie, adresowanie, opłacenie, nadanie)  

 

Przyjmowanie  wszystkich  interesantów,  informowanie  ich  o  możliwościach 

załatwienia sprawy i skierowanie do właściwej osoby 

 

Dostarczanie Inżynierowi Kontraktu bieżącej korespondencji  

  Przekazywanie zadekretowanych p

ism i dokumentów poszczególnym osobom 

 

Współpraca z personelem w zorganizowaniu Rad Budowy i innych spotkań 

 

Prowadzenie  spraw  związanych  z  utrzymaniem  i  funkcjonowaniem  Biura  i  jego 

wyposażenia technicznego 

Personel Konsultanta będzie biegle posługiwał się językiem polskim w zakresie ogólnym 

i  technicznym.  Jeśli  taka  sytuacja  nie  będzie  miała  miejsca,  Konsultant  zapewni  przez 

cały  czas  pracy  odpowiednio  wykwalifikowanego  tłumacza  dysponującego  zarówno 

wiedzą ogólną w zakresie tłumaczenia, jak i wiedzą techniczną.  

Inżynier  Kontraktu  będzie  odpowiedzialny  za  pracę  swojego  Personelu  oraz  Personelu 

biurowego i pomocniczego.  

Konsultant  powinien  tak  zorganizować  prace  Personelu  Konsultanta  oraz  Personelu 

biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy 

dotyczące  godzin  pracy  zawarte  w  Warunkach  Kontraktu  na  roboty,  nad  którymi 

sprawowany  będzie  nadzór  oraz  ryzyko  związane  z dostosowaniem  pracy  do  potrzeb 

miedzy  innymi  z  rzeczywistym  czasem  pracy  Wykonawcy  Robót,  zmniejszeniem 

inten

sywności prac w okresach zimowych itp.  

I

nżynier  Kontraktu  oraz  pozostałe  osoby  powinny  być  dostępne  na  każde  wezwanie 

Zamawiającego lub Wykonawcy Robót.  

Konsultant  na  każdym  etapie  trwania  Kontraktu  zapewni  Personel  niezbędny 

do 

właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.  

Personel  biur

owy  ma  za zadanie  zapewnić pracę  i  dostępność  biura  Konsultanta 

w  

minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich 

etapach Kontraktu.  

Czas pracy Personelu ewidencjonowany będzie w oparciu o§ 11 ust. 23 IPU. 

W  „Formularzu  cenowym”  należało  podać  ceną  jednostkową  za  każdy  miesiąc  pracy 

Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego osobno dla różnych okresów realizacji 

zamówienia: a)  w  pkt  1.5.  i  1.6.   dla okresu  „od  Daty  rozpoczęcia realizacji  Usługi  do 

wystawienia 

ostatniego  Świadectwa  Przejęcia”,  b)  w  pkt  4.5.  i  4.6.  dla  okresu  „od 

wystawienia  ostatniego  Świadectwa  Przejęcia  do  wystawienia  Ostatecznego 

Świadectwa Płatności”. 

Ponadto  w  „Formularzu  cenowym”  pod  tabelą  zamieszczono  jako  drugą  następującą 

uwagę:  Pozycja  „Personel  biurowy”  obejmuje  całość  kosztów  związanych 

z 

zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 

Według  Odwołującego  z  przytoczonych  powyżej  postanowień  SIWZ  czytanych 

łącznie wynika zatem, co następuje. 

Po  pierwsze 

–  osoby  zatrudnione  w  biurze,  odpowiedzialne  za  jego  prowadzenie, 

czyli co najmniej Personel Biurowy, 

muszą świadczyć swoje usługi przez 8 godzin dziennie, 

od  poniedziałku  do  piątku.  Postanowienie  takie  oznacza  wymaganie  zatrudnienia  takiej 

osoby na pełen etat (niezależnie od formy zatrudnienia). 

Po drugie 

– w okresie do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia ww. osoby muszą 

być  zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  pracę,  po  tym  terminie  zaś  mogą  być  zatrudnione 

w innym trybie. 

Odwołujący podał, że odpowiednio Lafrentz i Konsorcjum Arcus wskazali następujące 

stawki w ofertach 

(ceny jednostkowe netto w zł za 1 miesiąc): 

w  ramach  „Kosztów  administracyjnych  od  rozpoczęcia  Usługi  do  wystawienia  ostatniego 

Świadectwa Przejęcia z pkt 1. formularza – w pkt 1.5. „Personel biurowy” odpowiednio 3.700 

i  4.000, a w pkt 1.6. 

„Personel pomocniczy” odpowiednio 3.700 i 4.000; 

w  ramach  „Kosztów  administracyjnych  od  wystawienia  ostatniego  Świadectwa  Przejęcia 

do 

wystawienia  Ostatecznego  Świadectwa  Płatności  –  w  pkt  4.5.  „Personel  biurowy” 

odpowiednio 1.850 i 2.000, a w pkt 4.6. 

„Personel pomocniczy” odpowiednio 1.850 i 2.000. 

Odwołujący  zarzucił,  że  oferty  Lafrentza  i  Konsorcjum  Arcus  powinny  zostać 

odrzucone  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  6  ustawy  pzp,  gd

yż  o  ile  stawki  dla  pierwszego 

z 

powyżej  wymienionych  okresów  są  prawidłowe  (obejmują  zarówno  koszt  zatrudnienia 

osoby na pełen etat, jak i koszty związane z tą formą zatrudnienia), o tyle stawki dla drugiego 

z 

okresów  zostały  określone  z  naruszeniem  rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  10 

września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości 

minimalnej  stawki  godzinowej  w  2020  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  1778)

,  z  którego  wynika, 

że od 1  stycznia  2020r.  minimalne  wynagrodzenie  za  pracę  w  wysokości  wynosi  2600  zł, 

zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł. 

Odwołujący wywiódł, że z określonego w pkt 2.1. OPZ obowiązku zapewnienia pracy 

i  

dostępności  biura  Konsultanta  w  minimalnym  czasie  od  poniedziałku  do  piątku 

w godzinach  8-16  na  wszystkich  etapach  k

ontraktu  wynika,  że  każdy  wykonawca  powinien 

ująć  koszt  zatrudnienia  Personelu  Biurowego  w  ostatnim  okresie  dla  średnio  22  dni 

roboczych  w 

każdym  miesiącu,  co  daje  176 godzin miesięcznie,  co oznacza,  że minimalny 

koszt  zatrudnienia  tego  personelu  (

zakładając,  że nie będzie on  w  tym  okresie zatrudniony 

na umowę o pracę) wynosi 2.992 zł (176 godzin x 17 zł/godzinę). Stąd według Odwołującego 

ceny  jednostkowe  podane  dla  tego  okresu  w  ofertach  Lafrentza  i  Konsorcjum  Arcus  nie 

obejmują  całkowitego  kosztu  wykonania  danej  pozycji  w  przyjętej  jednostce  czasu/ilości, 

co jest niezgodne 

z treścią SIWZ, a jednocześnie wskazuje na błąd w obliczeniu ceny. 

Na  wypadek  argumentacji,  że  koszty  te  są  ujęte  w  innych  pozycjach  Odwołujący 

przywołał  stanowisko  Izby  z  uzasadnienia  wyroku  z  5  października  2017  r.  sygn.  akt  KIO 

1965/17 i KIO 1966/17

, że niedopuszczalne jest przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami, 

a fakt takiego przenoszenia stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z przepisem art. 89 

ust. 1 pkt 2 i 6 pzp: 

Zgodnie zatem z ww. wymogami SIWZ Odwołujący nie był uprawniony 

do 

przenoszenia  kosztów  między  pozycjami.  Odwołujący  winien  wycenić  koszt  środka 

transportu wyłącznie w pozycjach 1.2a i 4.2a. W opinii izby na takie sposób obliczenia ceny 

oferty ws

kazują również zapisy Tomu IV SIWZ (…) Powyższe postanowienia SIWZ w sposób 

wyraźny  i  jednoznaczny  wskazywały  więc,  że  na  etapie  rozpoczęcia  usługi  do  wystawienia 

ostatniego  Świadectwa  Przejęcia  oraz  od  wystawienia  ostatniego  Świadectwa  Przejęcia 

do 

wystawienia  Ostatecznego  Świadectwa  Płatności,  wszelkie  wymogi  SIWZ  związane 

ze 

środkiem  transportu winny  być wycenione wyłącznie  w  dziale  1  i  4  i  to w  odpowiednich 

pozycjach  Formularza  Cenowego.  W  związku  z  powyższym  w  ocenie  Izby  Zamawiający 

prawidłowo  uznał,  że  uwzględnienie  tych  kosztów  w  dziale  2  było  niedopuszczalne. 

Przenosząc koszty z pozycji 1.2a i 4.2a do działu 2, Odwołujący postąpił niezgodnie z treścią 

SI

WZ, ponieważ przeniesienie kosztów do innego działu spowodowało, że cena jednostkowa 

pozycji 

1.2a i 4.2a „Środki transportu” nie obejmowała całkowitego kosztu wykonania danej 

pozycji  w 

przyjętej  jednostce  czasu/ilości.  Podkreślić  też  należy,  że  niezgodności  tej  nie 

można było usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Na  marginesie  Odwołujący  dodał,  że  analogiczna  sytuacja  zachodzi  w  przypadku 

także innych wykonawców – na 12 złożonych ofert tylko 5 wykonawców prawidłowo wyceniło 

pracę Personelu Biurowego w ostatnim okresie realizacji usługi. 

Dla  Odwołującego  zaskakujące  jest,  że  Zamawiający  zapomniał  o  zawartym  w  pkt 

2.1.  OPZ  postanowieniu  o  obowiązku  zapewnienia  pracy  i  dostępności  biura  Konsultanta 

w 

minimalnym  czasie  od  poniedziałku  do  piątku  w  godzinach  8-16  na  wszystkich  etapach 

kontraktu.  Od

wołujący  stwierdził,  że  gdyby  wiedział,  że  Zamawiający  nie  ma  zamiaru 

przestrzegać  postanowień  SIWZ,  które  sam  wprowadził,  dokonałby  kalkulacji  ceny  oferty 

w 

inny  sposób  i  być  może  jego  oferta  miałaby  najniższą  cenę.  Odwołujący  podkreślił, 

że wysokość  ceny  jednostkowej  w  poz.  4.5.  i  4.6.  wpływa  na  wysokość  wynagrodzenia 

w pozycji  1.5  i  1.6  [ceny  s

ą  powiązane  ze  sobą  algorytmem:  4.5.  Personel  biurowy  (cena 

jednej jednostki czasu nie więcej niż 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.5). 

{ad pkt 2. i 3. 

listy zarzutów} 

Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  nie  wystosował  ani  do  Lafrentza, 

ani do Konsorcjum  Arcus  wezwania  w  trybie  art.  90  ust.  1-

3  pzp  odnośnie  ceny  oferty, 

a w 

szczególności w zakresie dotyczącym istotnych części składowej ceny oferty, tj. poz. 1.3. 

i1.4.  oraz  4.3.  i  4.4.  dla 

„Personelu  biurowego”  i  „Personelu  pomocniczego”.  Zdaniem 

Odwołującego  powinny  to  być  wyjaśnienia  składane  w  trybie  art.  90  pzp,  można  jednak 

przyjąć, że pierwszym krokiem mogłyby być ogólne wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 pzp. 

Według  Odwołującego  po  otrzymaniu  wyjaśnień  Zamawiający  winien  odrzucić  obie 

oferty na podst

awie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż nie jest możliwe złożenie wyjaśnień, które 

obalałyby prawne domniemanie rażąco niskiej ceny, z tego względu, że zaoferowanie pracy 

Personelu  biurowego  codziennie  w  godzinach  8-

16  poniżej  stawek  wynagrodzenia 

minimalnego  jest  faktem  obiektywnym. 

Innymi  słowy  stan  naruszenia  prawa  przez  Lafrentz 

oraz Konsorcjum Arcus nie jest możliwy do zlikwidowania w wyniku jakichkolwiek wyjaśnień. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 27 lipca 2020 r. wniósł o jego oddalenie, 

w 

szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.   

{ad pkt 1. i 4. 

listy zarzutów} 

W  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  zacytowano  te  same  postanowienia  SIWZ 

co w 

odwołaniu, a ponadto Zamawiający dodał, że zgodnie z § 3 ust. 2 IPU usługa pełnienia 

nadzoru została podzielona na 3 okresy: 

Okres projektowania, który trwa od daty rozpoczęcia realizacji Usługi do dnia uzyskania 

przez  Wykonawcę  Robót  decyzji  ZRID  uprawniającej  do  rozpoczęcia  Robót  minimum 

na 

Trasie Głównej tj. 17 miesięcy. 

Okres wykonywania Robót, który trwa od daty uzyskania decyzji ZRID uprawniającej do 

ro

zpoczęcia  Robót  minimum  na  Trasie  Głównej,  do  daty  wskazanej  w  Ostatnim 

Świadectwie Przejęcia (również w okresach zimowych w rozumieniu Kontraktu). 

Okres  Przeglądów  i  Rozliczenia  Kontraktu,  który  trwa  od  daty  wskazanej  w  Ostatnim 

Świadectwie Przejęcia, do daty wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, tj. 15 

miesięcy. 

Zamawiający  zaznaczył,  że  obowiązek  zatrudnienia  Personelu  Biurowego 

i 

Pomocniczego  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy  dotyczy  wyłącznie  okresów  z  pkt  1.  i  2. 

Natomiast w IPU oraz innej dokumentacji postępowania nie określono wymiaru czasu pracy 

powyższych  grup  personelu  w  okresie  z  pkt  3.  Według  Zamawiającego  nie  zmienia  tego 

również  podnoszone  w  odwołaniu  postanowienie  zamieszczone  w  ppkt  2.1.  „Personel 

konsultanta” OPZ. 

Zamawiający zwrócił również uwagę na to, że  „Formularz cenowy” wyraźnie określa 

w 

części  4.,  w  poz.  4.5. i  4.6.  (dot. kosztów  administracyjnych w  ostatnim  okresie realizacji 

usługi), że cena jednej jednostki czasu dla Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego 

ma 

stanowić  nie  więcej  niż  50%  ceny  jednej  jednostki  czasu,  w  okresie  poprzedzającym 

do 

wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia. 

Zamawiający  podniósł,  że  powyższe  postanowienie  sformułował  w  kontekście 

przywoływanych  w  odwołaniu  postanowień  IPU  §  13  ust.  4-6.  Ponieważ  w  okresie  po 

wydaniu  ostatniego  Świadectwa  Przejęcia  nie  wymaga  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę 

Personelu  Biurowego  i  Pomocniczego  i  nie  wymaga  jego  zatrudnienia 

w  pełnym  wymiarze 

czasu

,  cena  jednej  jednostki  czasu  dla  obu tych kategorii  personelu została określona  jako 

nie więcej niż 50% ceny jednostki w okresach poprzednich.  

Według  Zamawiającego  jedyny  –  jak  to  określił  –  „oczywisty  błąd  literowy” 

w 

podkreślanym  w  odwołaniu  postanowieniu  dotyczącym  czasu  pracy  i  dostępności  biura 

polega  na  tym,  że  w  istocie  obowiązek  zapewnienia  działania  biura  w  takich  ramach 

czasowych powinien spoczywa

ć na Konsultancie, nie zaś na Personelu biurowym.  

Zdaniem  Zamawiającego  nie  może  z  tego  wyciągać  negatywnych  skutków  wobec 

wykonawców, gdyż z określenia tożsamego zakresu obowiązków Personelu Biurowego oraz 

Personelu  Pomocniczego  jasno  wynika, 

że  łącznie  należy  do  nich  prowadzenie  Biura 

Konsultanta. 

Zamawiający  powołał  się  na  wyrok  Izby  z  30  października  2019  r.  sygn.  akt  KIO 

2084/19  (Lex  nr  2749440)  gdzie  wskazano

,  że:  Art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  nakazuje 

zamawiającemu  odrzucenie  oferty,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ.  Czynność 

odrzucenia  o

ferty  na  podstawie  powołanego  przepisu  powinna  zatem  każdorazowo  mieć 

oparcie  w  wymaganiach  zamawiającego  opisanych  w  SIWZ.  Dokonywanie  przez 

zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem oceny spełniania wymagań co do jakości, 

ilości;  terminów  i  innych  istotnych  cech  oferowanego  świadczenia  na  podstawie  wymagań, 

które,  nie  zostały  w  SIWZ  zapisane,  nie  wynikają  z  brzmienia  SIWZ,  lecz  jedynie 

hipotetycznie, mogłoby być z niej wyinterpretowane, jest niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1 

pkt  2 

pzp,  ale  również  stanowi  naruszenie  podstawowych  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych  wyrażonych  w  art.  7  ust.  1  pzp  –  przejrzystości,  równego  traktowana 

wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji.  SIWZ,  jako  oświadczenie  zamawiającego, 

zawierające  w  sobie  elementy  oświadczenia  woli  i  elementy  oświadczenia  wiedzy,  podlega  

bow

iem  wykładni;  jednak  rezultatem  tej  wykładni  nie  może  być  uzupełnienie  treści  SIWZ 

o 

wymagania,  które  nie  zostały  w  niej  zapisane,  a  są  jedynie  domniemywane.  Wykładni, 

w 

tym  również  uwzględniającej  kontekst  sytuacyjny  oraz  dokonywanej  z  uwzględnieniem 

profesjonalnego  charakteru  uczestników  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  podlega 

bowiem wyłącznie sama treść oświadczenia. 

{ad pkt 2. i 3. 

listy zarzutów} 

Zamawiający zauważył, że zarzut ten jest w zasadzie skutkiem zarzutu zasadniczego 

(nie ma charakteru samodzielnego).  

Według Zamawiającego w kwestionowanych ofertach nie nastąpiło błędne wskazanie 

ceny  w  pozycji  1.3.  i  1.4  oraz  4.3.  i  4.4

.  dotyczących  Personelu  biurowego  i  Personelu 

pomocniczego,  rozumianego  jako  niezgodne  z  SIWZ. 

Przy  czym  Zamawiający  zaznaczył, 

że część składowa ceny odnośnie Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego znajduje 

się w istocie odpowiednio w poz. 1.5. i 1.6. 

Zamawiający  oświadczył,  że  przy  tym  założeniu  poddał  analizie  i  ocenie ceny  za  te 

pozycje,  które  stanowią  składowe  ceny  oferty  Lafrentza  i  Konsorcjum  Arcus  i  kierując  się 

przesłankami wskazanymi w art. 90 ust. 1-3 pzp uznał, że ta część składowa wynagrodzenia, 

biorąc pod uwagę jej wartość, nie może być uznana za istotną. Część ta nie jest też rażąco 

niska  i  nie  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  jej  zgodnie 

z wyma

ganiami,  które  określił.  Zamawiający  nie  miał  zatem  obowiązku  wezwania  tych 

wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art: 90 ustawy pzp. 

Jednocześnie  Zamawiający  zaznaczył,  że  Odwołujący  nie  podał  żadnych 

szczegółowych  argumentów  (poza  ogólnikowymi  stwierdzeniami),  dlaczego  jego  zdaniem 

zakwestionowana składowa ceny powinna budzić wątpliwości Zamawiającego w kontekście 

art. 90 pzp, poza błędem w cenie opisywanym w zarzucie zasadniczym. 

Wszystkie  powyższe  argumenty  według  Zamawiającego  odnoszą  się  również 

do zarzutu  niewezwania  w  trybie  art.  87  ust.  1 

pzp  do  wyjaśnień.  Ponieważ  Zamawiający 

uznał,  że  określenie  tej  składowej  ceny  oferty  nie  wymaga  wyjaśnień,  nie  miał  obowiązku 

wezwania do nich na podstawie art. 87 ust. 1 pzp. 

{ad pkt 6. listy zarzutów} 

Według  Zamawiającego  zarzut  ten  jest  bezprzedmiotowy,  gdyż  odtajnił  i  udostępnił 

Odwołującemu  wskazane  informacje.  W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  (na  żądanie 

Odwo

łującego)  przekazał  mu  kwestionowane  obecnie  oferty  bez  dokumentów  opisanych 

przez  wykonawców  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Jednocześnie  Zamawiający 

poinformował    Odwołującego,  że  badanie  nieprzekazanych  dokumentów  co  do  tego, 

czy 

stanowią 

one 

rzeczywiście 

taką 

tajemnicę 

zostanie 

przeprowadzone. 

Po przeprowadzeniu oceny ofert w tym zakresie u

znano, że zastrzeżone dane nie stanowią 

tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przekazano je Odwołującemu. 

Do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęły  zgłoszenia  przystąpienia 

do 

postępowania odwoławczego ze strony następujących wykonawców: 

MGGP sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie – po stronie Odwołującego 

Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – po stronie Zamawiającego 

Firma Inżynierska Arcus sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie, Inwestycje, Budownictwo, 

Handel „Inwest-Complex” sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – po stronie Zamawiającego. 

Wobec  dokonania  powyższych  zgłoszeń  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem 

3-dniowego  terminu  oraz 

wymogu  przekazania  kopii  zgłoszenia  Stronom  postępowania 

(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) 

– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych 

przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący  po  stronie  Odwołującego  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania, 

a 

Przystępujący po stronie Zamawiającego wnieśli o jego oddalenie. 

W piśmie z 28 lipca 2020 r. Przystępujący Lafrentz zajął stanowisko analogiczne jak 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. 

{ad pkt 1. i 4. listy zarzutów} 

W  sz

czególności  zdaniem  Przystępującego  stosując  reguły  wykładni  –  zarówno 

literalnej,  jak  i  celowościowej  –  z  przedostatniego  zdania  pkt  2.1.  OPZ  wynika, 

że Zamawiający  wymaga  jedynie  zagwarantowania,  że  biuro  Konsultanta  będzie 

funkcjonowało  w  godz.  od  8-16  od  poniedziałku  do  piątku.  Natomiast  w  żadnym  miejscu 

SIWZ  Zamawiający  nie  wymaga,  aby  osoba  wchodząca  w  skład  personelu  biurowego 

przebywała w okresie gwarancyjnym w biurze Konsultanta w pełnym 8-godzinnym wymiarze 

czasowym, jak to ma miejsce na wcześniejszym etapie realizacji zamówienia. 

Przystępujący  zauważył,  że  zgodnie  z  wymogami  SIWZ  w  Biurze  Konsultanta 

przebywa  na  stałe  szereg  osób  wchodzących  w  skład  personelu  Inżyniera  (w  tym  m.in. 

Eksperci),  a  sprawowanie  przez  nie  określonych  w  SIWZ  funkcji  sprawia,  że  biuro 

funkcjonuje przez cały czas realizacji usługi w pełnym zakresie czasowym. Stąd zapewnienie 

pracy i dostępności biura nie jest w żaden sposób uwarunkowane stałą obecnością członka 

Personelu Biurowego 

w pełnym wymiarze czasowym (od 8 do 16). 

Przystępujący wyliczył, że całkowity koszt zatrudnienia w stosunku pracy na pół etatu 

pracownika wynosi  dla pracodawcy  miesięcznie  ok.  1568  zł,  a  po  uwzględnieniu zastępstw 

z 

tytułu  urlopu  (13  dni  roboczych)  –  ok.  1735  zł,  czyli  poniżej  wskazanej  w  pkt  4.5.  i  4.6. 

formularza cenowego za miesiąc kwoty 1850 zł. 

Przystępujący  podniósł  również,  że  w  innym  postępowaniu  na  analogiczne  usługi 

Zamawiający doprecyzował sporne postanowienie w ten sposób, że to nie Personel Biurowy, 

a Konsultant ma  zapewnić  dostępność  biura  w  określonych godzinach, co  świadczy  o tym, 

że taki był cel tego postanowienia. 

Przystępujący  zwrócił  również  uwagę  na  to,  że  w  SIWZ  nie  ma  zakazu  łączenia 

stanowiska  zaliczanego  do  Personelu  Biurowego  i  Personelu  Pomocniczego 

przez  jedną 

osobę. 

Dodatkowo  Lafrentz  wskazał,  że  w  kwocie  1850  zł  brutto  możliwe  jest  zatrudnienie 

osób z orzeczeniem o niepełnosprawności na pełny etat, nawet uwzględniając że konieczne 

byłoby  zatrudnienie  dwóch  takich  osób  z  uwagi  na  7-godzinny  dzień  pracy.  Przystępujący 

wyliczył,  że  koszt  zatrudnienia  dwóch  takich  osób,  na  pół  etatu  każdej,  wyniósłby  około 

1737,50 zł (dzięki maksymalnej kwocie dofinasowania wynoszącej 731,25 zł).  

{ad pkt 2. i 3. listy zarzutów} 

Przystępujący  podniósł,  że  w  przypadku  ceny  jego  oferty  nie  została  spełniona 

hipoteza ani art. 90 ust. 1 pzp, ani art. 90 ust. 1a pzp, w szczególności cena oferty Lafrentza 

jest niższa o 21,56% od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację tego 

zamówienia,  i  o  16,96%  niższa  od  średniej  arytmetycznej  cen  złożonych  ofert.  Z  kolei 

ponieważ  wartość  zakwestionowanych  pozycji  stanowi  jedynie  niespełna  3%  ceny  oferty, 

nie 

można jej przypisać istotnego znaczenia w kontekście możliwości realizacji zamówienia 

przez  Lafrentz.  W  konsekwencji  Zamawiający  nie  był  zobowiązany  do  wzywania  Lafrentza 

do 

wyjaśniania ceny oferty. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. 

Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Na  posiedzeniu  Odwołujący  oświadczył  do  protokołu,  że  wycofuje  zarzut  związany 

z 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  z  pkt  6.  listy  zarzutów  (w  odwołaniu  zarzut  z  pkt  II  pkt  8. 

na 

wstępie i pkt III uzasadnienia).  

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  całości  sprawa  w  zakresie  podtrzymanych  zarzutów  została  skierowana 

do rozpoznania  na  rozp

rawie,  podczas  której  Strony  i  Przystępujący  Lafrentz  podtrzymali 

dotychczasowe stanowiska 

(w imieniu pozostałych przystępujących nikt się nie stawił). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

z

gromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i 

stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  Lafrentz 

i 

Przystępującego  Konsorcjum  Arcus,  względnie  zaniechanie  wezwania  ich  do  wyjaśnień 

ceny  oferty, 

uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia, 

na co 

mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

{rozpoznanie zarzutów z pkt 1. i 4. listy zarzutów} 

Izba ustaliła jako istotne dla rozstrzygnięcia następujące okoliczności: 

Nie  ma  potrzeby  ponownego  przytaczania  w  całości  postanowień  s.i.w.z.,  których 

brzmienie  jest  niesporne  i  adekw

atnie  zostało  odzwierciedlone  w  powyżej  zrelacjonowanej 

treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Natomiast konieczne jest – wobec diametralnie 

odmiennych  stanowisk  stron  sporu 

–  wyinterpretowanie,  jaka  treść  s.i.w.z.  wynika  z  tych 

rozpatrywanych łącznie postanowień odnośnie kwestii obsługi biura inżyniera kontraktu (tzw. 

Biura  Konsultanta)  w  ostatnim  okresie  realiza

cji  usługi  (przewidzianym  na  przeglądy 

i rozliczenia

), który ma trwać 15 miesięcy, począwszy od wystawienia ostatniego świadectwa 

przejęcia aż do wystawienia ostatecznego świadectwa płatności. 

Izba  stwierdziła,  że  z  całości  uregulowania  zawartego  w  ramach  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  pkt  2.1.  (dotyczącym  personelu  wykonawcy  jako  tzw.  Konsultanta)  wynika, 

że pomimo wyodrębnienia trzech kategorii tego personelu tj. personelu konsultanta (de facto 

personelu kluczowego obejmującego  wykfalifikowanych  specjalistów,  którzy  mają  w  imieniu 

Zamawiającego pełnić funkcje zarządcze i nadzorcze nad robotami budowlanymi w formule 

„zaprojektuj  i  buduj”),  oraz  personelu  biurowego  i  personelu  pomocniczego  (de  facto 

personelu  do 

obsługi  personelu kluczowego),  dwie ostatnie kategorie mają tożsamy  zakres 

obowiązków.  Wyszczególnione  przykładowo  zadania  są  typowymi,  prostymi  pracami 

z 

zakresu  obsługi  biura,  do  których  wykonywania  nie  są  potrzebne  specjalne  kwalifikacje. 

Już z tego względu – a dodatkowo biorąc pod uwagę fakt, że przedostatnie zdanie (którego 

znaczenie było istotą sporu) rozpoczyna się od słów „Personel biurowy” – nie powinno budzić 

wątpliwości (pomimo że w całym OPZ brak konsekwencji w stosowaniu przyjętej konwencji 

pisowni terminów zdefiniowanych na potrzeby tego zamówienia wielką literą, czyli „Personel 

Biurowy”, „Personel Pomocniczy”, „Konsultant” itd.), że chodzi tu o potoczne znaczenie tego 

terminu,  czyli  o  osoby  przewidziane  do  prac  biurowych,  których  wykonywanie  w  tym 

przypadku  jest  obowiązkiem  zarówno  „Personelu  Biurowego”,  jak  i  „Personelu 

Pomocniczego”. Oznacza to, że z przedostatniego zdania pkt 2.1. OPZ wynika aż i jedynie 

tyle,  że  osoby  przewidziane  do  wykonywania  prac  biurowych  w  biurze  wykonawcy 

konsultanta  mają  zapewnić  jego  funkcjonowanie  w  każdy  dzień  powszedni  przez  8  godzin 

od  

8 do  16  na każdym  etapie realizacji  zamówienia na  zaprojektowanie i  wykonanie robót 

budowlanych. 

Przy czym, skoro 

niesporne jest, że zarówno w okresie zasadniczym realizacji usługi 

(obejmującym etap projektowania i realizacji robót budowlanych), jak i w końcowym okresie 

rozliczeniowym 

obowiązkiem  wykonawcy  jest  zapewnienie  po  jednej  osobie  w  ramach 

„Personelu „Biurowego” i „Personelu Pomocniczego” – z tym że wyłącznie w tym pierwszym 

każdej  na  pełny  etat  w  ramach  stosunku  pracy,  a  w  drugim  dopuszczalne  już  jest 

zatrudnienie  tych  osób  na  podstawie  umowy  cywilnoprawnej  –  oraz  biorąc  pod  uwagę, 

że według  reguły  wynikającej  z  formularza  ofertowego  koszt  miesiąca  pracy  obu  tych 

kategorii  personelu  w  ostatnim  okresie  ma  wynosić  co  najwyżej  połowę  kosztu  miesiąca 

w 

okresie  zasadniczym,  oczywiste  jest,  że  nie  tylko  zachęca,  ale  wręcz  wymusza 

to na 

wykonawcach,  aby  na  końcowym  etapie  każdą  z  tych  osób  zatrudnić  w  wymiarze 

odpowiadającym  połowie  etatu,  co  pozwoli  zapewnić  taką  samą  stawkę  godzinową, 

a 

jednocześnie  zapewni  funkcjonowanie  biura  wykonawcy  w  wymaganym  przez 

Zamawiającego wymiarze czasowym. 

Natomiast  interpretacja 

prezentowana  przez  Odwołującego  –  pomimo  przytaczania 

wielu  postanowień  s.i.w.z.  sprowadzająca  się  do  prima  facie  literalnego  odczytywania 

przedostatniego zdania z pkt 2.1. OPZ w oderwani

u od całości treści tego punktu – prowadzi 

ad  absurdum

,  gdyż  okazałoby  się,  że  pomimo obowiązku  zapewnienia  również  w  ostatnim 

okresie  jednej  osoby  „Personelu  Pomocniczego”  de  facto  nie  może  ona  wykonywać 

obowiązków,  które  według  OPZ  miała  wykonywać,  czyli  prac  składających  się  na  obsługę 

biura wykonawcy konsultanta. 

W  przekonaniu  Izby  interpretacja  Odwołującego  jest  nieracjonalna,  nielogiczna 

i 

wywiedziona wyłącznie na potrzeby wniesienia tego odwołania. 

Okoliczność,  że  w  innym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  analogiczne 

usługi  Zamawiający  po  wniesieniu  odwołania  w  tej  sprawie  zmienił  brzmienie  spornego 

zdania 

– określając, że to nie personel biurowy, a konsultant ma zapewnić dostępność biura 

w  określonych  ramach  czasowych  –  świadczy  wyłącznie  o  tym,  że  dla  uniknięcia  sporu 

w 

innych postępowaniach postanowienie to zostało doprecyzowane, co nie znaczy, że miało 

dotychczas zupełnie inne znaczenie. 

Niczego  do  sprawy  nie  wniosły  formularze  cenowe  z  ofert  Lafrentza  składanych 

w 

innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego na analogiczne usługi, skoro 

niesporna  okazała  się  okoliczność  (podnoszona  przez  Zamawiającego  i  Przystępującego), 

że specyfiką  aktualnie prowadzonego postępowania jest  wymaganie tylko  po jednej  osobie 

w ramach 

zarówno  „Personelu  Biurowego”,  jak  i  „Personelu  Pomocniczego”,  podczas  gdy 

w 

innych  postępowaniach  standardem  jest  wymóg,  aby  w  każdej  z  tych  kategorii  były  po 

dwie osoby. 

Izba stwierdziła ponadto, że Lafrentz w zakresie kwestionowanych pozycji formularza 

ofertowego (czyli poz. 4.5. i 4.6.) dokonał obliczenia ich wartości zgodnie z narzuconą przez 

Zamawiającego regułą, zgodnie z którą cena jednej jednostki czasu odpowiednio w poz. 4.5. 

i 4.6. może wynosić nie więcej niż 50% ceny jednej jednostki czasu odpowiednio w poz. 1.5. 

W tych okolicznościach zarzuty należy uznać za niezasadne 

Izba  rozważyła,  z  uwzględnieniem  okoliczności  dotyczących  tej  sprawy,  zakres 

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, kt

óry stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd 

{wyrażony  również  w  orzeczeniach  przywołanych  w  odwołaniu},  że  zarówno  treść  s.i.w.z., 

jak i 

treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio: 

zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego 

świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz 

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej 

przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego 

–  co  do  zasady  –  porównanie 

zaoferowanego 

przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem 

i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego,  przesądza  o  tym,  czy  treść 

złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w 

szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 1

6 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem 

nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  formę  elektroniczną  opatrzoną  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

(art. 10a  ust.  5  pzp)  {w  popr

zednim  stanie  prawnym  była  to  forma  pisemna  pod  rygorem 

nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na 

odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli,  który  będzie  podstawą 

dla 

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu 

zamówienia.  

W  konsekwencji  nie  tylko  treść  wynikająca  explicite  ze  złożonej  oferty,  ale  również 

nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez 

zamawiającego,  może  być  podstawą  do  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.. 

gdyż  –  co  do  zasady  –  niedopuszczalne  jest  precyzowanie  i  poprawianie  treści  złożonej 

oferty,  w  szczególności  z  uwagi  za  naczelne  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

i zachowania uczciwej konkurencji.  

W  zakresie  zastosowania  przesłanki  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp 

mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, 

o 

ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, 

choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. 

J.  Pieróg  w:  Prawo  zamówień  Publicznych.  Komentarz,  wyd.  C.H.  Beck,  Warszawa  2009}. 

Innymi  słowy  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  może  polegać  na  sporządzeniu 

i 

przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  specyfikacji,  z  zaznaczeniem, 

że chodzi  tu  o  wymagania  s.i.w.z.  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia 

zobowiązania  (świadczenia)  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie 

wyroku Izby z 13 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2478/13}. 

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z 

art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  musi  być  możliwe  uchwycenie,  na  czym  konkretnie  taka 

niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie 

wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  ustalonymi  jednoznacznie  postanowieniami  s.i.w.z.  Przy 

czym  w 

przypadku,  gdy  wiele  postanowień  s.i.w.z.  odnosi  się  do  danej  kwestii,  należy  je 

łącznie wziąć pod uwagę, aby prawidłowo wyinterpretować, co wynika z treści s.i.w.z. 

Nie  budzi  wątpliwości,  że  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  jako 

oświadczenie  woli  zamawiającego  podlega  (z  mocy  art.  14  pzp,  który  odsyła  w  zakresie 

nieuregulowany

m do przepisów Kodeksu cywilnego – „kc”) regułom wykładani z art. 65 § 1 

kc, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu 

na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone 

zwyczaje.  

Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

błędy w obliczeniu ceny. 

Skoro,  jak  to  powyżej  ustalono,  sposób  wyceny  przez  Lafrentz  poz.  4.5.  i  4.6. 

formularza  cenowego  nie  jest  niezgodny  z  treścią  s.i.w.z.  (w  tym  z  pkt  2.1.  OPZ  i  pkt  15.3 

IDW) oraz odpowiada sposobowi obliczenia ceny przewid

zianemu w treści s.i.w.z. w ramach 

wzoru formularza ofertowego oraz w pkt 15. 

IDW, zarzuty naruszenia powyżej przytoczonych 

przepisów należy uznać za bezzasadne, gdyż są bezprzedmiotowe. 

{rozpoznanie zarzutu z pkt 2. i 3. 

listy zarzutów} 

Izba ustaliła jako istotne dla rozstrzygnięcia następujące okoliczności: 

Z uwagi na to, że zarzuty ewentualne naruszenia art. 90 ust. 1-3 pzp czy art. 89 ust. 1 

pkt  4  pzp  w  zw.  z  art.90  ust.  3  pzp  są  oparte  na  tych  samych  podstawach  faktycznych, 

aktualne pozostają ustalenia poczynione na potrzeby poprzednio rozstrzygniętych zarzutów. 

Podkreślić  należy  jedynie,  że  skoro  dopuszczalne  było  wycenienie  w  ramach 

miesiąca  rozliczeniowego  dla  ostatniego  okresu  realizacji  usługi  kosztu  zatrudnienia  osób 

w 

wymiarze  odpowiadającym  połowie  wymiaru  czasu  pracy  z  okresu  zasadniczego, 

a dodatkowo bez wymogu 

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, błędne jest założenie, 

że wynikająca z poz. 4.5. i 4.6. formularza cenowego oferty Lafrentz stawka godzinowa jest 

niższa niż 17 zł. 

Dodać również trzeba, że odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności wskazujących 

n

a to, że wycena poz. 4.5. i 4.6. formularza cenowego oferty Lafrentz stanowi istotną część 

składową ceny  oferty,  a coś wręcz  przeciwnego wynika z  zestawienia wartości  tych  pozycji 

z 

ceną oferty.  

Poza  wszelkim  sporem  była  również  okoliczność,  że  cena  oferty  Lafrentz  nie  jest 

niższa  o  co  najmniej  30%  od  ubruttowionej  wartości  zamówienia  ustalonej  przez 

Zamawiającego  z  należytą  starannością  przed  wszczęciem  postępowania  lub  od  średniej 

arytmetycznej  cen  złożonych  ofert,  a  Zamawiający  nie  wzywał  Lafrentza  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących ceny oferty. 

W tych okolicznościach zarzuty należy uznać za niezasadne 

Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania 

zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków 

wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy, 

kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa 

od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych 

na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za  pracę  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2177);  2)  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie 

odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów 

o 

zabezpieczeniu  społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia 

wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co 

najmniej  30%  od:  1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów 

i 

usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia;  2)  wartości  zamówienia  powiększonej 

o 

należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które 

nastąpiły  po  wszczęciu  postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych, 

zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

Art. 90 ust. 3 pzp stanow

i, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei 

zgodnie  z  art.  8

9 ust.  1 pkt  4 pzp zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp

, gdyż taki zarzut w powyżej ustalonych okolicznościach 

jest  co  najmniej  przedwczesny.  Zgodnie  z  jednolitym  stanowiskiem  doktryny  i  orzecznictwa 

niedopuszczalne  jest  odrzucanie  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  pzp  (tym  bardziej 

na podstawie  art.  90  ust.  3 

pzp),  jeżeli  wykonawca,  który  ją  złożył,  nie  został  uprzednio 

wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 (lub 1a) pzp. 

Z  kolei  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  90  ust.  1  (lub  1a)  pzp  jest 

bezzasadny,  gdyż  odwołanie  nie  zawiera  żadnych  okoliczności,  które  wskazywałyby 

na 

wypełnienie się hipotezy któregoś z tych przepisów.  

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 5. listy zarzutów} 

Ponieważ  zarzuty  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  pzp  mają  charakter  niesamoistny,  ich 

niezasadność  jest  po  prostu  konsekwencją  niepotwierdzenia  się  żadnego  z  zarzutów 

zasadniczych. 

Niezależnie od tego odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 pzp odwołanie zawiera żadnych 

okoliczności wskazujących na to, że Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady uczciwej 

konkurencji lub równego traktowania wykonawców.  

Z  tych  względów  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  pzp  – 

orzekła, jak w pkt 1. sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  w  pkt  2.  sentencji  stosownie 

do jego  wyniku  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy  pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1 

i 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  –  obciążając 

Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis