KIO 1434/20 WYROK dnia 29 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1434/20  

WYROK 

z dnia 29 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Ewa Kisiel 

Emil Kuriata 

 Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  lipca  2020  r.  odwo

łania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  26  czerwca  2020  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  Bitum  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lipiu  Śląskim,  N.-Mosty  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Dąbrowie  Górniczej,  OLS  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Lublińcu, 

Hucz  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Boronowie,  A.  M.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe  Domax  A.  M.  

z  siedzibą  w  Boronowie,  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Generalną 

Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie  w  imieniu  której  działa 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Katowicach,  przy  udziale 

wykonawcy  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1434/20 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  Bitum  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lipiu  Śląskim,  N.-Mosty  

Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, 

Hucz  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Boronowie,  A.  M.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Domax A. M. z siedzibą w 

Boronowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania,  

zasądza  od  Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Bitum  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lipiu  Śląskim,  N.-Mosty  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, OLS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublińcu, Hucz 

Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Boronowie,  A.  M.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe  Domax  A.  M.  z 

siedzibą  w  Boronowie,  na  rzecz  Zamawiającego  -  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie  w  imieniu  której  działa  Generalna 

Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Katowicach  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odw

oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: …………………………..…………… 

…………….……………..…………… 

…………….……………..…………… 

Sygn. akt: KIO 1434/20  

U z a s a d n i e n i e 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie  w  imieniu  której 

działa  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Katowicach  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu nieograniczonego,  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 

r.,  poz.  1843),  zwanej  dalej  Pzp

,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

pn. 

„Budowa  drogi  S1  Pyrzowice  —  Kosztowy,  odc.  Podwarpie  -  Dąbrowa  Górnicza 

(przebudowa 

DK1)

”,  numer  postępowania:  O.KA.D-3.2410.70.2019,  zwane  dalej 

Postępowaniem.  Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp

. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  16  grudnia  2019  r.  pod  numerem 

2019/S 242-593860.  

26  czerwca  2020  r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Bitum 

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Lipiu Śląskim, N.-Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, 

OLS  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Lublińcu,  Hucz  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  

w  Boronowie,  A.  M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Usługowo-Handlowe  Domax  A.  M.  z  siedzibą  w  Boronowie  (dalej:  Odwołujący)  wnieśli 

odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  przez 

jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędne 

przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

podczas  gdy  Odwołujący  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  

w sposób opisany w Pzp; 

2.  art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1a, ust. 4, ust. 6 Pzp w zw. z art. 36a 

Pzp  i  art.  36b  Pzp  przez 

ich  błędne  zastosowanie,  polegające  na  wykluczeniu 

O

dwołującego  z  postępowania,  mimo,  iż  wykazał  on  spełnienie  warunków  udziału  

w postępowaniu; 

3.  art.  24  ust.  4  Pzp 

przez  jego  błędne  zastosowanie  będące  konsekwencją  zarzutu 

opisanego  w  punkcie  1,  a  w  konsekwencji  błędne  uznanie  oferty  Odwołującego  

za odrzuconą, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu; 

4.  art.  22a  ust.  1  w  zw.  z  art.  22a  ust.  4  Pzp  przez 

ich  błędną  wykładnię,  

a  w  konsekwencji  uznanie,  że  udostępnienie  zasobów  może  w  odniesieniu  

do  doświadczenia  przybrać  wyłącznie  formę  podwykonawstwa  oraz  że  wykluczone  

są  inne  formy  udziału  w  realizacji  zamówienia,  jak  również  uznanie,  

że  w  postępowaniu  zaistniało  typowe,  uregulowane  w  Pzp  udostępnienie  zasobów  

w postaci zdolności technicznych lub zawodowych, o którym mowa w art. 22a ust. 1 

oraz art. 22a ust. 4  Pzp

, podczas gdy sytuacja nie jest uregulowana normą art. 22a 

ust. 1 Pzp 

i występuje luka w prawie; 

5.  art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 Pzp, przez 

ich błędną 

wykładnię,  a  w  konsekwencji  uznanie,  że  zastrzeżenie  kluczowych  części 

zamówienia  wykluczało  możliwość  korzystania  z  zasobów  podmiotu  trzeciego,  

a zarazem wyklucza

ło możliwość powierzenia podmiotowi udostępniającemu zasoby 

wykonania innych, 

niż kluczowe, części zamówienia; 

6.  art.  36a  ust.  2  pkt  1  Pzp  przez 

jego  błędna  wykładnię,  a  w  konsekwencji  uznanie,  

że  przepis  powyższy  został  przez  Odwołującego  naruszony,  mimo,  że  Odwołujący 

zamierza

ł samodzielnie wykonać kluczowe części zamówienia na roboty budowlane; 

7.  art.  22a  ust.  6  Pzp  przez  jego  niezastosowanie,  a  w  konsekwencji  niedopuszczenie 

do  zgodnej  z  Pzp 

czynności  wykazania  osobistego  spełniania  przez  Odwołującego 

warunków udziału w postępowaniu — zdolności technicznych lub zawodowych, mimo 

że  zgodnie  z  interpretacją  Zamawiającego  użyczone  przez  podmiot  trzeci  zasoby  

nie potwierdziły spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu; 

8.  art.  36b  ust.  2  Pzp  przez  jego  niezastosowanie,  a  w  konsekwencji  niedopuszczenie 

do  zgodnej  z  Pzp  rezygnacji  z  podmio

tu  udostępniającego  zasoby  przy 

jednoczesnym  wykazaniu 

przez  Odwołującego  samodzielnego  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu; 

9.  art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 36b ust. 2 Pzp, przez 

ich błędną wykładnię, polegającą 

na  przyjęciu,  że  wykazanie  samodzielnego  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu  wraz  z  rezygnacją  z  zasobów  podmiotu  udostępniającego  zasoby 

musi

ało  nastąpić  w  terminie  składania  ofert  lub  w  terminie  na  uzupełnienie 

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, podczas gdy wykazanie samodzielnego 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  rezygnacja  z  zasobów  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  może  nastąpić  także  po  terminie  składania  ofert  

i  po  terminie  wyznaczonym  w  wezwaniu  wystosowanym  w  oparciu  o  art.  26  ust.  1 

Pzp

, co spowodowało, że Zamawiający błędnie uznał, iż zawarta 1 czerwca 2020 r. 

umowa  dzierżawy  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa,  nie  potwierdzała 

spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego; 

10. art.  7  ust.  1  Pzp,  przez 

prowadzenie  postępowania  przetargowego  przez 

zamawiającego  w  sposób  naruszający  zasady  równego  traktowania,  uczciwej 

konkurencji i proporcjonalności. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego  oraz  uznania  złożonej  przez 

niego oferty za odrzuconą, 

ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

z 

ostrożności 

procesowej 

— 

unieważnienia 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej  w  sytuacji,  gdyby  po  terminie  wniesienia  niniejszego  odwołania 

Zamawiający dokonał czynności oferty najkorzystniejszej. 

Ponadto Odwołujący wniósł o: 

przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  postępowania  (w  szczególności  treści 

SIWZ,  oferty  Odwołującego  oraz  wszelkich  dokumentów  i  oświadczeń  składanych 

przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej z Odwołującym przez 

Zamawiającego  (wezwań  i  innych  oświadczeń)  pism,  dokumentów  i  oświadczeń 

zn

ajdujących  się  w  aktach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  

a w szczególności wskazanych w treści odwołania, 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. 

W 

uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:  

Zamawiający  po  wezwaniu  9  kwietnia  2020  r.  Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  1  

Pzp 

do  złożenia  dokumentów,  powziął  wątpliwości  co  do  prawidłowości  złożonych  przez 

Odwołującego: 

zobowiązania do udostępnienia zasobów, 

oświadczenia zawartego w JEDZ, 

3.  wy

kazu robót budowlanych, 

4.  referencji w

ykonanych robót. 

Wątpliwości 

Zamawiającego 

wzbudziło 

omyłkowo 

wprowadzone 

postanowienie  

w  zobowiązaniu do  udostępnienia zasobów  spółki  Drog-Bud  polegające na  błędnym  wpisie 

odnoszącym  się  do  podwykonawstwa  w  zakresie  udostępnionych  zasobów  (wiedzy 

technic

znej i doświadczenia). Sytuacja wystąpiła na kanwie następujących okoliczności: 

Spółka  Bitum  Sp.  z  o.o.,  lider  Odwołującego  (dalej:  Bitum)  przed  terminem  składania  ofert 

zawarła  ze  spółką  Drog-Bud  umowę  przedwstępną  zobowiązującą  do  zawarcia  umowy 

dzierżawy  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa.  Umowa  ta  upoważniała  spółkę  Bitum  

do  dysponowania  zorganizowaną  częścią  przedsiębiorstwa  spółki  Drog-Bud,  stanowiąc 

dowód  bezpośredniego  dysponowania  potencjałem  posiadanym  przez  tę  zorganizowaną 

część  przedsiębiorstwa.  Umowa  ta  dotyczyła  tej  części  przedsiębiorstwa  spółki  Drog-Bud, 

która  odpowiedzialna  była  za  zrealizowanie  zadania  pn.  „Przebudowa  drogi  krajowej  nr  94  

na terenie mias

ta Dąbrowa Górnicza” (która to robota została wskazana przez Odwołującego 

na  potwierdzenie 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu).  W  wyniku  zawartej  umowy 

przedwstępnej  —  spółka  Drog-Bud  zobowiązała  się  do  wydzierżawienia  spółce  Bitum 

zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  w  terminie  10  dni  od  dnia  zawarcia  przez 

Odwołującego  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  z  Zamawiającym.  Jednocześnie 

w/w  spółki  zawarły  również  umowę  o  współdziałanie,  w  ramach  której  Drog-Bud  miał 

realizować  współzarządzanie  projektem  (w  zakresie  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego).  Jednak  w 

zobowiązaniu  do  udostępnienia  zasobów  spółki  Drog-Bud  jako 

podstawa  do  dysponowania  potencjałem  spółki  przez  Odwołującego  omyłkowo  zostało 

wskazane  podwykonawstwo.  W  rzeczywistości  udostępnienie  miało  przyjąć  ww.  postać 

wydzierżawienia  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  spółce  Bitum,  która  miała 

dysponować  zasobami  samodzielnie.  Z  kolei  w  złożonym  wraz  z  ofertą  jednolitym 

europejskim  dokumencie  zamówienia  spółka  Bitum  wskazała,  że  dojdzie  do  udostępnienia 

zasobów  przez  podmiot  trzeci,  to  jest  dzierżawy  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa 

(wpis w części II lit. c JEDZ). 

Powyższe  zostało  przez  Zamawiającego  zestawione  z  punktami  5.5  ppkt  a)  oraz  ppkt  d) 

SIWZ TOM I), zgodnie z którymi zastrzeżony został obowiązek osobistego wykonania przez 

w

ykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  (tj.  nawierzchni  bitumicznej,  łącznie  

z  wytworzeniem  i  wbudowaniem  mieszanek  bitumicznych  oraz  pozostałych  warstw 

konstrukcji  nawierzchni  powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub  nasypowego  (nasyp),  

z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazem powoływania się w ww. zakresie na 

zdolności  innego  podmiotu,  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  ust.  1  Pzp,  w  celu 

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień,  Odwołujący  wskazał  na  zaistniałą 

omyłkę,  opisał  powstałą  rozbieżność  oraz  potwierdził  zobowiązanie  do  osobistego 

wykonania  kluczowy

ch  części  zamówienia,  jak  również  złożył  poprawione  zobowiązanie  

do  udostępnienia  zasobów.  W  złożonym  zobowiązaniu  podmiot  trzeci  prawidłowo  wskazał, 

że udostępnienie zasobów nie będzie przybierało formy podwykonawstwa, ale — zgodnie z 

zawartą  przedwstępną  umową  dzierżawy  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  — 

oddania  zasobów  do  wyłącznej  i  bezpośredniej  dyspozycji  lidera  Odwołującego  w  formie 

wydzierżawienia  ich.  O  zaistnieniu  omyłki  świadczył  fakt,  że  podwykonawstwo  spółki  Drog-

Bud 

nie zostało wskazane w formularzu ofertowym Odwołującego. 

Po  analizie  wyjaśnień  oraz  załączników  do  wyjaśnień,  Zamawiający  25  maja  2020  r. 

skierował  do  Odwołującego  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  w  którym  wezwał 

Odwołującego  do  złożenia  wykazu  robót  budowlanych  oraz  poprawionego  JEDZ  spółki 

Bitum

,  zgodnie  z  którymi  Odwołujący  miał  wykazać  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu  samodzielnie.  W  odpowiedzi,  spółka  Bitum  zawarła  ze  spółką  Drog-Bud 

ostateczną  umowę  dzierżawy  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  oraz  -  zgodnie  

z  życzeniem  Zamawiającego  -  przedstawiła  skorygowany  wykaz  robót  budowlanych  oraz 

skorygowany 

JEDZ spółki Bitum. 

Powyższe działania spowodowały wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu  — 

jak stwierdził Zamawiający — niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Zarzut nr 1 

Zamawiający  w  rozdziale  7  pkt  7.2  ppkt  3  lit.  a  SIWZ  TOM  I  postawił  warunek  udziału  

w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej, w postaci wymogu 

wykazania  przez  wykonawcę  realizacji  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  —  w  tym  okresie,  

co najmniej jednego za

dania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie 

drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych, o warto

ści robót co najmniej 97 mln zł netto. 

W odpowiedzi na tak postawiony warunek udziału w postępowaniu, Odwołujący złożył wykaz 

robót  budowlanych,  w  którym  dla  spełnienia  powyższego  warunku  udziału  w  postępowaniu 

przedstawił  robotę  budowlaną  pod  nazwą:  Przebudowa  drogi  krajowej  nr  94  na  terenie 

miasta  Dąbrowa  Górnicza  (załączając  również  referencje  należytego  wykonania).  Roboty 

wykonane  zostały  przez  spółkę  Drog-Bud,  przy  czym  mając  na  uwadze  zastrzeżenie 

osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, Odwołujący zawarł 

ze  spółką  Drog-Bud  przed  terminem  składania  ofert  przedwstępną  umowę  dzierżawy 

zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  (części,  która  zrealizowała  wskazane  roboty 

referencyjne 

—  wraz  ze  składnikami  materialnymi  i  niematerialnym),  której  celem  było 

objęcie  w  posiadanie  tej  części  przedsiębiorstwa  spółki  Drog-Bud,  wraz  z  wiedzą  

i  doświadczeniem  nabytymi  podczas  realizacji  ww.  zadania.  Tym  samym  —  w  momencie 

uzyskania zamówienia publicznego Odwołujący posiadałby w wyłącznym posiadaniu zasoby 

niezbędne do realizacji robót oraz wykonywałby je samodzielnie. W tym zakresie Odwołujący 

zamierzał per analogiam zastosować normę przepisu art. 36b ust. 2 Pzp — to jest dokonać 

rezygnacji  z  podmiotu  trzeciego,  ponieważ  zasoby  będące  dotychczas  w  jego  posiadaniu 

weszłyby  bezpośrednio  w  posiadanie  Odwołującego,  a  zatem  nie  byłoby  potrzeby 

powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. W takiej sytuacji Odwołujący samodzielnie 

spełniałby warunki udziału w postępowaniu w stopniu niemniejszym niż spółka Drog-Bud. 

W 

treści  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  Zamawiający  nie  wyraził 

żadnych zastrzeżeń co do prawidłowości wskazanych robót referencyjnych. Zamawiający nie 

uznał  ich  za  niespełniające  postawionego  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Wątpliwości 

Zamawiającego dotyczyły wyłącznie sposobu dysponowania zasobami przez Odwołującego, 

które zostały uznane przez Zamawiającego za niezgodne z wymogami SIWZ oraz Pzp. 

Zarzut nr 2 

Zamawiający  błędnie  przyjął,  że  Odwołujący  nie  dysponował  zasobami  w  sposób 

bezpośredni. Przeczyła temu zawarta przez lidera Odwołującego — spółkę Bitum ze spółką 

Drog-Bud 

umowa  przedwstępna  dzierżawy  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  oraz 

zawarta 

następczo  umowa  dzierżawy  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  w  formie 

pisemnej  z  podpisami  notari

alnie  poświadczonymi,  a  zatem  w  formie  zgodnej  z  art.  75  §  1 

Kc.  

Błędne  było  przyjęcie,  że  Odwołujący  zobowiązany  był  złożyć  wskazany  dokument  

bez  stosowanego  wezwania  Zamawiającego  (obowiązek  taki  nie  został  wskazany  

w przepisach Pzp). 

Zarzut nr 3 

Zgodnie  z  przepisem  art.  24  ust.  4  Pzp 

ofertę  wykonawcy  wykluczonego  uznaje  

się  za  odrzuconą.  Konsekwencją  błędnego  przyjęcia,  Że  Odwołujący  winien  zostać 

wykluczony  z  postępowania  była  decyzja  Zamawiającego  polegająca  na  uznaniu  oferty 

Odwołującego za odrzuconą. 

Mając  na  uwadze  fakt,  że  Odwołujący  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  również 

oferta Odw

ołującego powinna zostać utrzymana w postępowaniu. 

Zarzut nr 4 

Zgodnie  z  art.  22a  ust.  1  oraz  art.  22a  ust.  4  Pzp,  wykonawca  uprawniony  jest  w  celu 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  polegać  na  zdolnościach  technicznych  

lub  zawodowych  innego  podm

iotu,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  

ich  stosunków  prawnych,  przy  czym  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

doświadczenia,  może  polegać  na  zdolnościach  innego  podmiotu  w  sytuacji,  gdy  podmiot  

ten zrealizuje roboty budowlane, do realizacji 

których te zdolności są wymagane. Powołując 

się  na  powyższe  przepisy  Zamawiający  sformułował  wniosek,  iż  udostępnienie  zasobów  

w postaci wiedzy i 

doświadczenia, przy zamówieniu w przedmiocie robót budowlanych może 

przyjąć  wyłącznie  formę  podwykonawstwa.  Takie  zapatrywanie  Zamawiającego  sprzeczne 

było  z  brzmieniem  przepisu  art.  22a  ust.  1  Pzp,  w  którym  wskazano  jednoznacznie,  że 

stosunek  łączący  wykonawcę z  podmiotem  posiadającym  niezbędne zasoby  pozostaje bez 

znaczenia dla ustawodawcy („niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków 

prawnych

).  Zapatrywanie  Zamawiającego  wiązało  się  zapewne  z  obecnym  brzmieniem 

przepisu  art.  22a  ust.  4  Pzp  p

o  nowelizacji,  która  weszła  w  życie  dnia  28  lipca  2016  r., 

zgodnie  z  którym  podmiot  trzeci  zobowiązany  jest  zrealizować  roboty  budowlane,  

do  realizacji  których  niezbędne  są  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  (w  tym  wiedza  

i  doświadczenie)  przedstawiane  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu.  Powyższe  zastrzeżenie  ustawodawcy  opierało  się  jednak  na  typowej 

sytuacji  udostępnienia  zasobów  w  postaci  i  doświadczenia.  Zasoby  w  postaci  wiedzy  

i  doświadczenia  nieodłącznie  związane  są  z  określonym  podmiotem,  który  daną  wiedzę  

i  doświadczenie  nabył  w  ramach  poprzednio  wykonanych  umów.  Odwołujący  podniósł,  

że  istnieją  jednak  odosobnione  przypadki,  gdy  zasoby  takie  (wiedza  i  doświadczenie) 

oddzielają  się  od  podmiotu,  który  je  pierwotnie  nabył  i  przechodzą  we  władanie  innego 

podmiotu. Takim przypadkiem jest m.in. przejście na inny podmiot przedsiębiorstwa (lub jego 

zorganizowanej  części),  które  zrealizowało  konkretne  zamówienie  (umowę),  którego 

realizacja  pozwoliła  na  nabycie  wiedzy  i  doświadczenia.  Przejście  takie  może  być 

zrealizowane zarówno przez przejęcie spółki, jak również przejęcie samego przedsiębiorstwa 

(lub jego zorganizowanej części), zarówno w drodze sprzedaży, jak również dzierżawy, bądź 

innych  stosunków  prawnych.  W  typowej  sytuacji  udostępnienia  zasobów  istnieje  więc 

pośrednictwo pomiędzy zasobem (wiedzą i doświadczeniem, jak również innym potencjałem 

— np. kadrowym lub sprzętowym), a samym wykonawcą. Pośrednictwo to świadczy podmiot 

trzeci 

—  właściciel  wiedzy  i  doświadczenia (ale również  zasobów  ludzkich bądź  urządzeń). 

W  sytuacji  „oderwania”  i  „przyjęcia”  zasobów  nie  ma  podmiotu  pośredniczącego  między 

zasobami,  a  wykonawc

ą  nimi  dysponującego  -  zasoby  wchodzą  do  przedsiębiorstwa 

wykonawcy,  który  nimi  dysponuje  w  sposób  bezpośredni.  W  przedmiotowej  sytuacji 

dotychczasowy  dysponent  potencjału  wyzbył  się  go  i  przekazał  na  wyłączny  użytek  spółce 

Bitum. Tym samym zasoby podmiotu trzeci 

zostały w pełni wchłonięte przez Odwołującego. 

Opisana  sytuacja, 

w  ocenie  Odwołującego,  nie  była  objęta  regulacją  ustawową  więc 

Zamawiający powinien zastosować przez analogię przepisy regulujących podobne instytucje. 

Zamawiający nie mógł natomiast interpretować jej wprost w oparciu o postanowienia pkt 5.5 

lit. d SIWZ. 

Zarzut nr 5 

Odwołujący  wskazał,  że  wbrew  stanowisku  Zamawiającego  dopuszczalna  była  sytuacja,  

w  której  mimo  wstępnej  deklaracji  o  korzystaniu  zasobów  podmiotu  trzeciego  (złożonej  

w  postępowaniu),  po  zawarciu  umowy  wykonawca  miał  zrezygnować  z  pośrednictwa 

podmiotu  trzeciego  i  samodzielnie  zatrudni

ć  kadrę,  którą  wcześniej  przedstawił  w  ramach 

zobowi

ązania  do  udostępnienia  zasobów.  Sytuacja  ta  była  również  uzasadniona 

gospodarczo 

—  do  czasu  braku  pewności  co  do  realizacji  zamówienia  Odwołujący  nie  był 

zmuszony do zatrudnienia odpowiedniej kadry (tj. 

definitywnego nabycia zasobów w celu ich 

samodzielne

go  i  bezpośredniego  posiadania).  Odwołujący  uprawniony  był  do  czasowego 

bazowania  na  zasobach  udostępnionych,  mogąc  zapewnić  Zamawiającego,  że  na  etapie 

realizacji  będzie  dysponował  zasobami  samodzielnie  (bezpośrednio)  przez  „przejęcie”  tych 

zasobów. Przedmiotowa sytuacja nie jest objęta dyspozycją art. 22a ust. 4 Pzp, do którego 

odnosi  się  przepis  art.  22a  ust.  1  Pzp,  do  którego  z  kolei  odnosiło  się  postanowienie 

rozdziału 5 punktu 5.5 lit. d SIWZ TOM I. W opisanej powyżej sytuacji Odwołujący nie złamał 

więc zakazu opisanego w cytowanym punkcie. 

Zarzut nr 6 

Zamiarem 

Odwołującego  było  samodzielne  wykonanie  kluczowych  części  zamówienia.  

W  związku  z  tym,  w  celu  samodzielnego  wykonania  kluczowych  części  zamówienia 

niezbędne  było  również  samodzielne  dysponowanie  przez  Odwołującego  zasobami 

niezbędnymi  do  wykazania spełniania warunków  udziału w  postępowaniu (które  powiązane 

były  z  częściami kluczowymi,  przewidzianymi  do  osobistego  wykonania przez  wykonawcę). 

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zawarł z podmiotem trzecim umowę przedwstępną 

dzierżawy 

zorganizowanej 

części 

przedsiębiorstwa, 

celem 

przejęcia 

zasobów  

w bezpośrednie władanie, tym samym umożliwiając sobie: 

samodzielne  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  części 

kluczowych, 

samodzielne  wykonanie kluczowych  części  zamówienia  przy  pomocy  zorganizowanej 

części  przedsiębiorstwa  posiadającej  wiedzę  i  doświadczenie  niezbędne  do  realizacji 

kluczowych części zamówienia. 

Z  ostrożności  procesowej  Odwołujący  wskazał,  że  postanowienie  rozdziału  5  pkt  5.5  lit.  d 

SIWZ TOM I (IDW) 

było bezwzględnie nieważne na podstawie art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 22a 

ust.  1  Pzp,  a  zatem  nie 

było  wiążące  dla  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu. 

Odwołujący  podniósł,  że  SIWZ  jest  oświadczeniem  zamawiającego  o  charakterze 

cywilnoprawnym,  zatem  postanowienie  SIWZ  sprzeczne  z  przepisem  o  charakterze 

bezw

zględnie obowiązującym nie mogło być prawnie skuteczne, gdyż było dotknięte sankcją 

nieważności.  Art.  36a  ust.  2  Pzp  nie  wyłącza  uprawnienia  wykonawcy  do  posłużenia  się 

potencjałem podmiotu trzeciego na zasadzie art. 22a ust. 1 Pzp i art. 22a ust. 4 Pzp. Zakaz 

taki nie został zawarty w żadnym przepisie Pzp, w szczególności nie wynika on z treści art. 

36a ust. 2 Pzp

. Literalna treść przepisu art. 36a ust. 2 Pzp wyraża jedynie nakaz osobistego 

wykonania kluczowych części zamówienia, a nie zakaz korzystania z uprawnień określonych 

w  art.  22a  ust.  1  Pzp  i  w  art.  22a  ust.  4  Pzp. 

Gdyby  więc  nawet  przyjąć,  że  Odwołujący 

dy

sponował przez pewien czas w postępowaniu zasobami pośrednio, to: 

1.  by

ło  to  możliwe,  ze  względu  na  bezwzględną  nieważność  zakazu  wyrażonego  

w postanowieniach rozdziału 5 pkt 5.5 lit. d SIWZ TOM 1 (IDW), 

zostało  to  konwalidowane  przez  zawarcie  umowy  dzierżawy  zorganizowanej  części 

przedsiębiorstwa,  o  czym  poinformowany  został  Zamawiający  w  wyjaśnieniach 

Odwołującego. 

W tym stanie rzeczy błędne było stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący 

nie dy

sponował zasobami w momencie składania oferty. 

Zarzut nr 7 

W 

przypadku,  gdyby  Zamawiający  uznał,  że  sposób  i  podstawa  dysponowania  zasobami 

przez  Odwołującego  nie  były  wystarczające,  Odwołujący  winien  mieć  możliwość 

samodzielnego  wykazania  zdolności  technicznych  lub  zawodowych,  które  były  niezbędne  

do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.  

W 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  25  maja  2020  roku,  Odwołujący  wykazał 

samodzielne  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  (na  skutek  zawarcia 

przyrzeczonej  umowy  dzierżawy  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  spółki  Drog-Bud), 

w  oparciu  o  zasoby, 

które  dotychczas  pozostawały  w  przejściowym  władaniu  spółki  Drog-

Bud. 

Błędne  było  utożsamianie  przez  Zamawiającego  powyższej  sytuacji  z  taką,  w  której 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę  nastąpiłoby  w  czasie 

późniejszym niż termin składania ofert.  

Z

amawiający  nie  kwestionował  prawidłowości  robót  referencyjnych  na  potrzebę  wykazania 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Tym  samym  zdolności  techniczne  

lub  zawodowe  (wiedza  i  doświadczenie)  wykazane  przez  Odwołującego  w  wykazie  robót 

były prawidłowe, a doświadczenie z nimi związane — nabyte przed terminem składania ofert. 

Zarzut nr 8 

Art.  36b  ust.  2  Pzp 

zezwala na rezygnację przez wykonawcę z podmiotu udostępniającego 

zasoby  na  wszelkich etapach postępowania oraz  realizacji  publicznego, przy  czym  w  takiej 

sytuacji wykonawca zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że samodzielnie spełnia je 

w  stopniu  niemniejszym  niż  podmiot,  który  uprzednio  zasobami  dysponował.  Sytuacja  taka 

wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu — Odwołujący zrezygnował z powoływania się na 

zasoby podmiotu trzeciego oraz wy

kazał Zamawiającemu samodzielne spełnianie warunków 

udziału w postępowaniu. W świetle powyższego nieuzasadniona jest decyzja podjęta przez 

Zamawiającego  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  ze  względu  na  niespełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  przy  jednoczesnym  braku  jakichkolwiek  zastrzeżeń  do 

wskazany

ch robót referencyjnych. 

Zarzut nr 9 

Mając  na  uwadze  zarzuty  opisane  pod  numerami  7  oraz  8  Odwołujący  wskazał,  że  nawet 

przy

jęcie,  że  nie  dysponował  on  przez  pewien  czas  zasobami  w  postaci  zdolności 

technicznych lub  zawodowych (które w tym  czasie były  w  posiadaniu spółki  Drog-Bud),  ich 

bezsprzeczne nabycie nastąpiło w drodze zawartej umowy dzierżawy zorganizowanej części 

przedsiębiorstwa,  co rozwiać  winno  wszelkie  wątpliwości  Zamawiającego  w  tym  względzie. 

Odwołujący  wykazał  samodzielne  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a 

ewentualne 

wcześniejsze  powoływanie  się  na  zasoby  innego  podmiotu  pozostawało  w  tym 

stanie rzeczy bez znaczenia. 

Zarzut nr 10 

Powyższe naruszenia Zamawiającego spowodowały, że naruszył on w postępowaniu zasadę 

równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności.  

Zamawiający  wniósł  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 
odwołania i wskazał m. in.: 

Odwołujący  został  wykluczony  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp, 

ponie

waż nie wykazał na dzień składania ofert spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

w  zakresie  wskazanym  w  pkt.  7.2.3a)  ppkt.  a)  SIWZ  TOM  1  (IDW).  Zestawienie 

zastrzeżonego  w  pkt  5.5  ppkt.  a)  SIWZ  TOM  1  (IDW)  obowiązku  osobistego  wykonania 
przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  w  postaci  z  postawionym  przez 
Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt. 7.2.3a) ppkt. a) SIWZ 

TOM  I  (IDW)  wskaz

ywało  na  wyłączenie  możliwości  powołania  się  przez  wykonawcę  

na potencjał podmiotów trzecich w zakresie doświadczenia odnoszącego się do zastrzeżonej 
części zamówienia. 
Kluczowa  część  przedmiotu  zamówienia  została  powiązana  z  warunkiem  udziału  
w  postępowaniu.  Zamawiający  postawił  warunek  odnoszący  się  do  całego  zadania  (tj. 
wymóg realizacji jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o 
klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 97 mln zł netto). 
Zamawiający  wskazał,  że  zarzut  Odwołującego,  zgodnie  z  którym  postanowienia  SIWZ 
określone w pkt 5.5 ppkt. d) SIWZ TOM I (IDW) były bezwzględnie nieważne na podstawie 

art.  58 

§  1  Kc  w  zw.  z  art.  22a  ust.  1  Pzp,  a  w  konsekwencji  nie  były  wiążące  dla 

wykonawców, był bezzasadny oraz spóźniony. 

Art.  36a  ust.  2  Pzp 

stanowił  podstawę  zastrzeżenia  obowiązku  osobistego  wykonania 

określonych  części  zamówienia  przez  wykonawcę.  Zamawiający  mógł  zatem  zastrzec 
obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  na 

roboty  budowla

ne,  wykluczając  możliwość  polegania  na  zasobach  Innego  podmiotu. 

Zamawiający  miał  również  prawo wskazać w  SIWZ,  że  zastrzeżenie osobistego  wykonania 
kluczowych  części  zamówienia  wyłącza  możliwość  wykazywania  przez  wykonawców 

warunku na podsta

wie zasobów podmiotu trzeciego. 

Zamawiający przewidział procedurę odwróconą, o której mowa w art. 24aa Pzp. Odwołujący 
(jako  wykonawca  którego  oferta  została  oceniona  najwyżej),  pismem  z  9  kwietnia  2020  r. 
został  wezwany  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  do  złożenia  dokumentów  i  oświadczeń 
potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  braku  podstaw  

do  wykluczeni

a  w  zakresie  określonym  w  SIWZ.  W  odpowiedzi,  w  Wykazie  Robót 

Budowlanych,  z

łożonym  przez  Odwołującego  21  kwietnia  2020  r.  wpisane  zostało  

m.in. zadan

ie pn.: „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, 

Wartość  zadania:  141  692  709,54  zł  netto.  Z  treści  ww.  wykazu  wynikało,  że  podmiot 
wykazujący  spełnianie  tego  warunku  to:  Drog-Bud,  a  zadanie,  zgodnie  z  referencjami 
załączonymi  do  wykazu,  zostało  zrealizowane  przez  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe 

Banimex sp. z o. o. (Lider) i Drog-Bud (Partner). 

Do oferty 

Odwołującego zostało załączone oświadczenie (zobowiązanie) podmiotu trzeciego 

Drog-

Bud, z treści którego wynikało, że ww. podmiot zobowiązuje się do oddania wykonawcy 

Bitum 

„zasobów  w  zakresie  zdolności  zawodowej  -  doświadczenie  uzyskane  

na  zadaniu:  „Przebudowa  drogi  krajowej  nr  94  na  terenie  miasta  Dąbrowa  Górnicza”. 
Zgodnie  z  treścią  powyższego  zobowiązania,  sposób  wykorzystania  udostępnionych 
zasobów  to:  „wykorzystanie  wiedzy  i  doświadczenia",  a  zakres  udziału  ww.  podmiotu  przy 

wykonywaniu 

zamówienia to: wykonanie robót na podstawie umowy podwykonawczej. 

Formularzu JEDZ złożonym przez  Bitum na pytanie: „Czy Wykonawca polega  na zdolności 
innych  podmiotów  w  celu  spełnienia  kryteriów  klasyfikacji  (...)”  została  zaznaczona 
odpowiedź „TAK". Do oferty został również załączony Formularzu JEDZ złożony przez Drog-

Bud. 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  oświadczył  tym  samym,  że  na  dzień  składania  ofert 

polega

ł na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie „zdolności zawodowych - doświadczenia 

uzyskanego  na  zadaniu:  „Przebudowa  drogi  krajowej  nr  94  na  terenie  miasta  Dąbrowa 
Górnicza"  (Bitum)  i  w  konsekwencji  nie  spełniał  samodzielnie  warunku  udziału  
w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.3a ppkt. a SIWZ TOM 1 (IDW). 
Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Zamawiający  pismem  z  27  kwietnia  2020  r.  wezwał 
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W treści wyjaśnień z 5 maja 

0  r.  (znak  pisma:  L.dz.  45/2020),  złożonych  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie 

Zamawiającego, Odwołujący poinformował między innymi, że: 

1.  Bitum 

zawarł  z  wykonawcą  Drog-Bud  przedwstępną  umowę  dzierżawy 

zorganizowanej 

części przedsiębiorstwa Drog-Bud, 

2.  przyrzeczona 

umowa  dzierżawy  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  miała 

zostać  zawarta  w  terminie  do  10  dni  od  zawarcia  przez  Odwołującego  
z Zamawiającym umowy realizację przedmiotu zamówienia, 

pomiędzy Bitum, a Drog-Bud została zawarta dodatkowa umowa o współdziałanie na 

podstawie,  której  Drog-Bud  na  potrzeby  i  w  okresie  wykonywania  przedmiotowego 
zamówienia  miał  realizować  współzarządzanie  projektem,  w  ramach  którego  miał 

zapewni

ć  m.in.  nadzór  finansowo-księgowy,  audyt  jakości  robót,  nadzór  techniczny  

i  inwes

torski,  usługi  doradztwa  finansowo-technicznego,  koordynację  prac 

Odwołującego,  prac  ewentualnych  podwykonawców,  przekazania  know-how  oraz 

roboty dro

gowe z wyłączeniem kluczowych części zamówienia. 

W 

ramach wyjaśnień z 5 maja 2020 r. Odwołujący złożył drugie, odmienne od pierwotnego 

zobowi

ązanie  wykonawcy  Drog-Bud  (datowane  na  5  maja  2020  r.).  Treść  powyższego 

zobowiązania  wskazywała,  że  sposób  wykorzystania  udostępnionych  zasobów  obejmował 
dzierżawę zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa (przy  pomocy  zasobów  wchodzących  w 
skład części przedsiębiorstwa), a udział  wykonawcy Drog-Bud w realizacji zamówienia miał 
mieć  charakter  współzarządzania  projektem  w  części  nieobejmującej  realizacji  kluczowych 
części zamówienia (m. in. przez konsultacje, know-how). 

Stanowisko 

Odwołującego  wzbudziło  wątpliwości  Zamawiającego.  W  celu  potwierdzenia 

spełnienia  warunków  udziału  w  postepowaniu  Odwołujący  powołał  się  na  przedwstępną 
umowy  dzierżawy  bliżej  niesprecyzowanej,  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  

Drog-Bud

, której to umowy nie złożył Zamawiającemu. Z drugiej strony Odwołujący wskazał, 

że  dopiero  po  zawarciu  przyrzeczonej  umowy  dzierżawy  zorganizowanej  części 
przedsiębiorstwa  zamówienia  będzie  mógł  dysponować  zasobami  wykonawcy  Drog-Bud. 

Drog-Bud 

miał  przy  tym  wziąć  udział  w  realizacji  zamówienia  jako  tzw.  współzarządzający,  

z wyłączeniem kluczowych części zamówienia. 

Do  oferty 

Odwołującego  zostało  jednak  załączone  całkowicie  odmienne  zobowiązanie 

wykonawcy  Drog-Bud  (datowane  na  13 marca 

2020 r.), z treści którego wynikało, że Drog-

Bud 

będzie  realizował  roboty  na  podstawie  umowy  podwykonawczej.  Z  wyjaśnień 

Odwołującego  z  5  maja  2020  r.  wynikało,  że kluczowe  części  zamówienia  określone  przez 
Zamawiającego w pkt. 5.5 ppkt a) SIWZ TOM I (IDW) Odwołujący zrealizuje samodzielnie. 
W  ocenie  Zamawiającego  powyższe  podważało  wiarygodność  twierdzeń  Odwołującego 
wskazując jednoznacznie, iż na dzień składania ofert Odwołujący nie spełniał postawionego 
przez Zamawiającego w SIWZ warunku. 

Uwzględniając zatem fakt, iż przedstawione przez Odwołującego ww. zakresie dokumenty i 
informacje  nie  pozwalały  Zamawiającemu  na  ocenę,  czy  Odwołujący  spełnia  spełnienia 
warunki udziału w postępowaniu, pismem z 25 maja 2020 r. wezwał go w trybie art. 26 ust. 3 

Pzp 

do złożenia: 

Wykazu  robót  budowlanych  wykonanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  7  lat 
przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 
krótszy w tym okresie, wraz z podaniem Ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania 
i  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane,  z  załączeniem  dowodów 
określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności 
informacji  o  tym  czy  roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa 

budowlanego  pra

widłowo  ukończone,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są 

referencje  bądź  Inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty 
budowlane  byty  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym 
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty - 

w  celu  potwierdzenia 

spełniania  przez  Wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu  

w zakresie wskazanym pkt. 7.2.3a) w SIWZ TOM I (IDW), 

Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  (JEDZ)  złożonego  przez  Bitum 
poprawionego  w  zakresie  części  II  litera  C  -  w  celu  potwierdzenie,  że  Wykonawca 
spełnia warunki  udziału w  postępowaniu oraz  że  nie podlega wykluczeniu w  zakresie 
wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ. 

W  odpowiedzi  1  czerwca  2020  r. 

Odwołujący  złożył  wykaz  robót  budowlanych,  w  którym 

wskazało  ponownie  m.in.:  zadanie  pn.:  „(...)Przebudowa  drogi  krajowej  nr  94  na  terenie 
miasta  Dąbrowa  Górnicza,  Wartość  zadania  141  692  709,54  zł  netto”.  Natomiast  jako 
podmiot wykazujący spełnianie warunku ww. zakresie wpisano: Bitum 
Z  wyjaśnień  Odwołującego  wynikało,  że  treść  dokumentów  złożonych  pierwotnie  
na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  zawierała  omyłkę,  

a  zamiarem  Odw

ołującego  od  początku  udziału  w  postępowaniu  było  samodzielne 

wykonanie kluczowych części  zamówienia.  Powyższe  nie znajdowało jednak  potwierdzenia 
w  dokumentach  złożonych  przez  Odwołującego  wraz  z  ofertą,  jak  również  późniejszych 
wyjaśnieniach. 

Z  pisma 

Odwołującego  z  1  czerwca  2020  r.  wynikało,  że  pomiędzy  Bitum,  a  Drog-Bud 

została zawarta umowa dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa. W efekcie Bitum 
przejął  inne  przedsiębiorstwo  tj.  wydzierżawił  zorganizowaną  część  przedsiębiorstwa  spółki 

Drog-Bud 

w  zakresie  m.in.:  maszyn,  urządzeń,  środków  transportu,  praw  wynikających  z 

umów  najmu,  dzierżawy,  leasingu,  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  know-how,  doświadczenia, 

praw 

wynikających  z  umów  cywilnoprawnych  (z  kadrą  pracowniczą),  dokumentacji, 

kontraktów  gospodarczych,  rabatów,  kadry  pracowniczej,  itd.  Przejęta  część  spółki  Drog-

Bud, 

miała  być  tą,  która  realizowała  zadanie  pn.  „Przebudowa  drogi  krajowej  

nr  94  na  terenie  miasta  Dąbrowa  Górnicza”.  W  związku  z  tym  Odwołujący  miał  przejąć 
również  zasoby  tej  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  i  móc  posługiwać  się  nimi  
w sposób samodzielny. 

W

w.  umowa dzierżawy  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa została  zawarta  1 czerwca 

2020 r., czyli już po terminie składania ofert. 
Odwołujący zatem dopiero 1 czerwca 2020 r. przejął w posiadania wiedzę i doświadczenie 
spółki  Drog-Bud.  Składając  przedmiotowe  wyjaśnienia  Odwołujący  nie  przedstawił 
Zamawiającemu  umowy  dzierżawy  z  Drog-Bud,  która  miałaby  potwierdzać  samodzielne 
spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. 

W

e  wcześniejszych  wyjaśnieniach  złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  

art.  26  ust.  4  Pzp

,  Odwołujący  oświadczył,  że  umowa  dzierżawy  zorganizowanej  części 

przedsiębiorstwa  zostanie  zawarta  dopiero  w  terminie  do  10  dni  po  zawarciu  przez 
Odwołującego  z  Zamawiającym  umowy  na  realizację  przedmiotu  zamówienia,  

co pozost

awało w oczywistej sprzeczności z treścią wyjaśnień złożonych 1 czerwca 2020 r. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  że  nawet  gdyby  przyjąć  iż 

przez  pewien  czas  d

ysponował on zasobami pośrednio, to zostało to konwalidowane przez 

zawarcie 1 czerwca 2020 r. umowy 

dzierżawy zorganizowanej części spółki Drog-Bud. 

Dokumenty 

złożone  przez  Odwołującego  na  wezwanie  Zamawiającego  oświadczenia  i 

dokumenty  powinny  potwierdzać  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  później 
niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Wezwanie skierowane na podstawie art. 

26  ust.  3  Pzp  nie  stanowi

ło  podstawy  do  stwierdzenia  możliwości  zmiany  daty  spełniania 

wymogów,  stanowiąc  wyłącznie  dodatkowy  termin  na  przedstawienie  przez  wykonawcę 
prawidłowego dokumentu. Procedura uzupełniania dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 

3  Pzp  nie  odnosi 

się  do  pozyskiwania  przez  wykonawcę  nowych  dokumentów,  ale  do 

przedłożenia dokumentów, które były już w dyspozycji wykonawcy i w oparciu, o które złożył 
on wstępne oświadczenie, spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Skoro art. 25a ust. 1 Pzp 

stanowi, że wstępne oświadczenia dołączane do oferty muszą być 

aktualne  na  dzień  składania  ofert,  to  nie  ulega  wątpliwości,  że  oświadczenia  i  dokumenty 
składane  na  podstawie  art.  26  ust.  1  lub  ust.  2  Pzp  w  celu  potwierdzenia  spełniania 
warunków  udziału  w  postępowaniu  również  muszą  potwierdzać,  że  wykonawca  spełniał 

war

unki  udziału  w  postępowaniu  na  dzień  składania  ofert  i  spełniał  je  przez  cale 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. 
Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  z  chwilą  zawarcia  przedwstępnej  umowy 
dzierżawy  nastąpiło  skuteczne  przejęcie  potencjału  przedsiębiorstwa  Drog-Bud,  w  tym 
zespołu składników niematerialnych i materialnych. 

Zgodnie z art. 693 

§ 1 Kc przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać 

dzierżawcy  rzecz  do  używania  i  pobierania  pożytków  przez  czas  oznaczony  lub 
nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. 

Umowa  dzierżawy  jest  rodzajem  umowy  o  korzystanie  z  rzeczy  lub  praw,  podobnie  jak 
umowa  najmu,  użyczenia  czy  też  leasingu.  Dzierżawa  jest  stosunkiem  prawno-
zobowiązaniowym,  podlegającym  zasadzie  swobody  umów,  mocą  którego  jedna  jej  strona 
(wydzierżawiający) udostępnia odpłatnie korzystanie z rzeczy albo praw (art. 709 Kc) drugiej 
stronie  (dzierżawcy),  przy  czym  aby  umowa  nabrała  cech  dzierżawy,  osoba  korzystająca  z 

cudzej  rzeczy  (albo  praw)  - 

dzierżawca,  uprawniona  musi  być  także  do  pobierania  z  niej 

pożytków. 

Zgodnie  z  art.  55

  Kc 

przedsiębiorstwo  jest  zorganizowanym  zespołem  składników 

niematerialnych  i  materialnych  przeznaczonym  do  prowadzenia 

działalności  gospodarczej. 

Obejmuje ono w szczególności: 

oznaczenie  indywidualizujące  przedsiębiorstwo  lub  jego  wyodrębnione  części 
(nazwa przedsiębiorstwa); 

własność nieruchomości lub ruchomości, w, tym urządzeń, materiałów, towarów i 
wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości; 

prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy  nieruchomości lub ruchomości oraz 
prawa  do  korzystania  z  nieruchomości  lub  ruchomości  wynikające  z  innych 
stosunków prawnych; 

wierzytelności,  prawa  z  papierów  wartościowych  i  środki  pieniężne;  5)  koncesje, 

licencje I zezwolenia; 

5.  patenty i inne prawa 

własności przemysłowej; 

majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne; 

tajemnice przedsiębiorstwa; 

księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. 

W  art.  4a  pkt  4  ustawy  z 

15  lutego  1992  r.  o  podatku  dochodowym  od  osób  prawnych  

(t. j. Dz. U. z 2019 

r. poz. 865 z późn. zm.) zawarto legalną definicję pojęcia zorganizowanej 

części  przedsiębiorstwa.  Pojęcie  to  oznacza  organizacyjnie  i  finansowo  wyodrębniony  w 
istniejącym  przedsiębiorstwie  zespół  składników  materialnych  i  niematerialnych,  w  tym 
zobowiązania,  przeznaczonych  do  realizacji  określonych  zadań  gospodarczych,  który 

zarazem 

mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania. 

W  skład  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  nie  muszą  wchodzić  wszystkie  składniki 
określone  w  art.  55

Kc.  Chodzi  o  taki 

zespół  składników  niematerialnych  i  materialnych, 

kt

óry  jest  na  tyle  zorganizowany  i  kompletny,  iż  może  funkcjonować  jako  samodzielne 

przedsiębiorstwo, prowadzące określony rodzaj działalności gospodarczej.  
Przekazane przez Odwołującego lakoniczne Informacje wskazujące na zawarcie w pierwszej 
kolejności  przedwstępnej  umowy,  a  następnie  umowy  przyrzeczonej,  bez  przedłożenia 

Za

mawiającemu odpowiednich nie mogło zostać uznane za wykazanie przez Odwołującego 

samodzielnego 

spełnienia  na  dzień  składania  ofert  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie wskazanym w pkt. 7.2.3a ppkt a SIWZ TOM 1 (IDW). 

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej 
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone 

na rozprawie, 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 
uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 
danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 
odwołania. 
Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  
że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 
 

Izba ustaliła co następuje: 

Zgodnie z punktem 7.2.3 ppkt a, lit. a Tomu I IDW o 

udzielenie zamówienia mogli ubiegać się 

w

ykonawcy,  którzy  spełniali  następujący  warunek  dotyczące  zdolności  technicznej  

lub  zawodowej: 

„Wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i  doświadczeniem,  w  wykonaniu 

(zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  co  najmniej  1  zadania  polegającego 

na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych  

o wartości robót co najmniej 97 mln PLN netto”. 

W  punkcie  5.5  Tomu  I  IDW 

–  „Podwykonawstwo  i  części  kluczowe  zamówienia” 

Zamawiający  wskazał,  że  zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę 

kluczowych części zamówienia, tj.: nawierzchnię bitumiczną, łącznie z jej wytworzeniem (co 

najmniej 80%) 

i wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałych warstw konstrukcji 

nawierzchni  powyżej  gruntu  rodzimego  (wykop)  lub  nasypowego  (nasyp),  z  wyłączeniem 

dostaw materiałów i usług. Zamawiający zastrzegł przy tym, że w odniesieniu do kluczowych 

części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę nie może on 

w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powoływać się na zdolności 

innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Pzp. 

Odwołujący  w  formularzu  oferty,  w  punkcie  5  oświadczył,  że  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: 

1.  Oznakow

anie pionowe i poziome oraz urządzenia BRD, 

Branże sanitarną, 

Energetykę, 

Teletechnikę, 

Ochronę środowiska, 

Hydrotechnikę, 

7.  SRK, 

Architekturę – rozbiórkę obiektów kubaturowych. 

Wraz  z  ofertą  Odwołujący  złożył  m.  in.  zobowiązanie  do  udostępnienia  potencjału  przez 

wykonawcę  Drog-Bud oraz JEDZ tego wykonawcy. 

W treści ww. zobowiązania z 13 marca 2020 r. wykonawca Drog-Bud wskazał: 

„Oświadczam, iż: 

a) 

udostępniam  Wykonawcy  zasoby,  w  następującym  zakresie:  zdolność  zawodowa  – 

doświadczenie  uzyskane  na  zadaniu:  Przebudowa  drogi  krajowej  nr  94  na  terenie 

miasta Dąbrowa Górnicza, 

b) 

sposób  wykorzystania  udostępnionych  przeze  mnie  zasobów  będzie  następujący: 

wykorzystanie wiedzy i doświadczenia, 

c) 

zakres  mojego  udziału  przy  wykonywaniu  zamówienia  będzie  następujący: 

wykonani

e robót na podstawie umowy podwykonawczej, 

d) 

okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: cały okres 

trwania zamówienia, 

e) 

zrealizuję Roboty/Usługi, których dotyczą wskazane zdolności”. 

W  treści  JEDZ  lidera  Odwołującego  wykonawca  Bitum  potwierdził,  że  polega  na  zdolności 

innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. 

9  kwietnia  2020  r.  na  podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do 

złożenia  oświadczeń  i  dokumentów,  w  tym  „wykazu  robót  budowlanych  wykonanych  nie 

wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzeni

a działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, 

daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane,  

z  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  

należycie (...)”. 

21 kwietnia 2020 r. Odwołujący złożył ww. wykaz robót. W dokumencie tym zawarte zostały 

m. in. następujące informacje: 

1.  Nazwa  wykonawcy  (podmi

otu),  wykazującego  spełnianie  warunku:  DROG-BUD  

Sp. z o.o., 

2.  Nazwa i adres z

amawiającego/ zleceniodawcy (odbiorcy): Urząd Miejski w Dąbrowie 

Górniczej, 

Pełna  nazwa  zadania  (zamówienia):  Przebudowa  drogi  krajowej  nr  94  na  terenie 

miasta Dąbrowa Górnicza, 

4.  Ch

arakterystyka 

zamówienia/informacje 

potwierdzające 

spełnianie 

warunku 

opisanego w pkt 7.2.3) lit a) IDW: W ramach zadania została wykonana przebudowa 

drogi  klasy  GP  dwie  dwupasmowe  jezdnie  z  pasami  włączeń.  Wartość  zadania:  

174 282 032,73 zł brutto (141 692 709,54 zł netto). 

Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  ponadto  referencje  dotyczące  ww.  zadania, 

wystawione  przez  Gminę  Dąbrowa  Górnicza.  Z  treści  tego  dokumentu  wynikało,  

że  wykonawcą  inwestycji  Przebudowa  drogi  krajowej  nr  94  na  terenie  miasta  Dąbrowa 

Górnicza,  było  konsorcjum  wykonawców  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  BANIMEX  

Sp. z o.o. (lider) oraz Drog-Bud Sp. z o.o. 

(członek konsorcjum). 

27 kwietnia 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp 

wezwanie  do  wyjaśnień,  w  którym  wskazał  m.  in.:  „W  odniesieniu  do  kluczowych  części 

zamówienia  zastrzeżonych  do  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę,  Wykonawca  nie 

może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ust. 

1  ustawy  Pzp,  w  celu  wykaz

ania spełniania  warunków udziału w postępowaniu.  Biorąc pod 

uwagę powyższe aspekty, Zamawiający wzywa do złożenia następujących wyjaśnień: 

Proszę  o  wskazanie  jaki  był  faktyczny  zakres  robót  wykonanych  przez  Drog-Bud  

Sp.  z  o.o.  przy  realizacji  zadania  nr  1 

pn.:  „Przebudowa  drogi  krajowej  nr  94  

na  terenie  miasta  Dąbrowa  Górnicza”.  Proszę  o  wskazanie  dokładnego  zakresu 

rzeczowego  oraz  wartości  netto  robót,  które  zostały  wykonane  przez  Drog-Bud  

Sp. z o.o. przy realizacji w/w zadania. 

Proszę o wskazanie w jakim zakresie Drog-Bud Sp. z o.o. udostępnia doświadczenie 

Wykonawcy  przy  realizacji  niniejszego  zamówienia.  Proszę  również  o  wskazanie  

czy udostępnienie tych zasobów następuje na rzecz BITUM Sp. z o.o., czy na rzecz 

całego Konsorcjum. 

Proszę  o  wskazanie  w  jakim  zakresie  Drog-Bud  Sp.  z  o.o.  będzie  faktycznie 

uczestniczył  w  realizacji  zamówienia.  Proszę  o  wskazanie  konkretnego  zakresu 

prac/robót które Wykonawca zamierza powierzyć Drog-Bud Sp. z o.o., na podstawie 

umowy podwykonawczej, przy realizacji niniejsz

ego zamówienia. 

Proszę o wskazanie w jaki sposób Wykonawca zorganizuje swoją współpracę z Drog-

Bud  S

p.  z  o.o.  w  celu  zapewnienia  realnego  wykorzystania  przekazanych  zasobów 

przy realizacji niniejszego zamówienia”. 

5 maja 2020 r. Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wyjaśnił: „Wykonawca wyjaśnia, 

że  Lider  Konsorcjum  (BITUM  Sp.  z  o.o.)  zawarł  z  DROG-BUD  Sp.  z  o.o.  przedwstępną 

umowę  dzierżawy  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  DROG-BUD  Sp.  z  o.o. 

Przedwstępna  umowa  dzierżawy  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  przewiduje,  że 

BITUM  Sp.  z  o.o. może dysponować zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa DROG-BUD 

Sp.  z  o.o.,  związaną  m.in.  z  realizacją  zadania  pn.  „Przebudowa  drogi  krajowej  nr  94  na 

terenie  miasta  Dąbrowa  Górnicza”,  m.in.:  wykwalifikowana  kadra,  zasoby  sprzętowe, 

urządzenia,  maszyny,  procedury,  schematy,  instrukcje,  oprogramowanie,  księgi  i 

dokumentacje  związane  z  prowadzeniem  działalności  gospodarczej,  know-how,  majątkowe 

prawa  autorskie  i  majątkowe  prawa  pokrewne.  Przedwstępna  umowa  dzierżawy 

zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o której mowa powyżej, została zawarta w celu i na 

potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z ustaleniami pomiędzy DROG-

BUD  Sp.  z  o.o.  a  BITUM  Sp.  z  o.o.,  przyrzeczona  umowa  dzierżawy  zostanie  zawarta  w 

terminie do 10 dni od zawarcia przez Konsorcjum umowy na realizację robót budowlanych w 

ramach niniejszego Zamówienia. Mając na uwadze fakt, że obecnie została zawarta umowa 

przedwstępna  przewidująca  możliwość  bezpośredniego  korzystania  z  przedsiębiorstwa 

DROG-

BUD  Sp.  z  o.o.  można  stwierdzić,  że  BITUM  Sp.  z  o.o.  będzie  dysponował 

bezpośrednio zasobami DROG-BUD Sp. z o.o. (...). 

W  załączonym  do  oferty  zobowiązaniu  DROG-BUD  Sp.  z  o.o.  z  dnia  13  marca  2020r. 

podmiot udostępniający zasoby omyłkowo oświadczył, że będzie brał udział w wykonywaniu 

zamówienia  poprzez  wykonywanie  robót  na  podstawie  umowy  podwykonawczej.  Mając 

bowiem  na  uwadze  przedmiot  przedwstępnej  umowy  dzierżawy,  zawartej  między  DROG-

BUD  Sp.  z  o.o.  a  BITUM  Sp.  z  o.o.,  w  okresie  realizacji  zamówienia  obowiązywać  będzie 

umowa dzierżawy, na podstawie której BITUM Sp. z o.o. będzie dysponował potencjałem w 

sposób  bezpośredni.  O  powyższej  omyłce  świadczy  również  bezsprzecznie  fakt,  że 

Wykonawca  w  formularzu  oferty  (zob.  pkt  5  formularza  ofertowego)  ni

e  wskazał 

przedmiotowych  robót  jako  zakresu  możliwego  do  powierzenia  podwykonawcom  oraz  nie 

wskazał  DROG-BUD  Sp.  z  o.o.  jako  potencjalnego  podwykonawcy.  Na  moment 

sporządzania oferty żadna firma podwykonawcy nie była jeszcze znana (...). 

W zakresie objętym umową dzierżawy zorganizowanej części przedsiębiorstwa DROG-BUD 

Sp.  z  o.o.  nie  będzie uczestniczył  w  realizacji  zamówienia,  ponieważ  zorganizowana część 

przedsiębiorstwa wejdzie do zasobów własnych Wykonawcy, a zatem w części zamówienia, 

do  której  wykonania  niezbędne  są  wiedza  i  doświadczenie  wchodzące  w  skład  w/w 

zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  nie  będzie  uczestniczył  podwykonawca,  ale 

wyłącznie Wykonawca. DROG-BUD Sp. z o.o. będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w 

zakresie współzarządzania projektem, konsultacji,  przekazania know-how,  a zakres  udziału 

obejmować  będzie  roboty  drogowe,  z  wyłączeniem  kluczowych  części  zamówienia. 

Wykonawca  nie  wyklucza  również  możliwości  powierzenia  DROG-BUD  Sp.  z  o.o.  części 

zakresu  zamówienia  jako  podwykonawcy  z  wyłączeniem  kluczowych  części  zamówienia, 

które  Wykonawca  zrealizuje  samodzielnie”.  Do  wyjaśnień  Odwołujący  załączył  nowy 

dokument  zobowiązania  wykonawcy  Drog-Bud  do  udostępnienia  zasobów  na  rzecz 

wykonawcy  Bitum.  W  dokumencie  tym,  podpisanym  5  maja  2020  r.,  wskazano  m.  in.: 

„Oświadczam, iż: 

a) 

udostępniam  Wykonawcy  zasoby,  w  następującym  zakresie:  Zdolność  zawodowa  - 

wiedza  oraz  doświadczenie,  w  szczególności  uzyskane  w  trakcie  realizacji  zadania: 

„Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, 

b) 

sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie następujący: 

  Dzierżawa zorganizowanej części przedsiębiorstwa; (...) 
  Konsultacje zagadnień technicznych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia; 
  Przekazywanie  przez  Drog-Bud  na  rzecz  Wykonawcy  know-how  pozyskanego  przy 

realizacji  zadania:  „Przebudowa  drogi  krajowej  nr  94  na  terenie  miasta  Dąbrowa 

Górnicza” (...). 

DROG-BUD  Sp.  z  o.o.  potwierdza  zawarcie  z 

BITUM  Sp.  z  o.o.  przedwstępnej  umowy 

dzierżawy  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa,  na  podstawie  której  BITUM  Sp.  z  o.o. 

przysługiwać  będzie  prawo  dysponowania  w  szczególności  elementami  zorganizowanej 

części  przedsiębiorstwa  DROG-BUD  Sp.  z  o.o.,  związanymi  z  realizacją  zadania  

pn. „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie miasta Dąbrowa Górnicza”, takimi jak m.in.: 

wykwalifikowana  kadra,  zasoby  sprzętowe,  urządzenia,  maszyny,  procedury,  schematy, 

instrukcje, 

oprogramowanie,  księgi  i  dokumentacje  związane  z  prowadzeniem  działalności 

gospodarczej, know-how, 

majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne”. 

25  maja  2020  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp  wezwał  Odwołującego  do 

złożenia  wykazu  robót  budowlanych  w  celu  potwierdzenia  samodzielnego  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  W  wezwaniu 

Zamawiający  wskazał  m.  in.:  „Zawarcie  przez  BITUM  Sp.  z  o.o.  z  DROG-BUD  Sp.  z  o.o. 

przedwstępnej  umowy  dzierżawy  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  nie  może  zostać 

uznane  za  samodzielne  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Nie  można  uznać,  iż 

podmiot  wykazujący  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  całym  wymaganym 

zakresie,  będzie  uczestniczył  w  realizacji  tego  zamówienia  jedynie  w  pewnym,  wybranym 

przez siebie zakresie, stanowiącym element, a nie całość wykazywanego doświadczenia. W 

sytuacji  kiedy  podmiot  trzeci  udostępnia  swoje  zasoby,  polegające  na  wykazaniu 

doświadczenia  stanowiącego  warunek  udziału  w  postępowaniu,  podmiot  ten  zobowiązany 

jest do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w 

po

stępowaniu”. 

1  czerwca  2020  r.  Odwołujący  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  wskazał:  „wyjaśniam,  że 

pomiędzy  spółką  DROG-BUD  Sp.  z  o.o.,  a  BITUM  Sp.  z  o.o.  zawarta  została  umowa 

dzierżawy  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa,  mocą  której  Wykonawca  przejął  inne 

przedsiębiorstwo  (wydzierżawił  zorganizowaną  część  przedsiębiorstwa  innej  spółki)  w 

zakresie  m.in.:  maszyn,  urządzeń,  środków  transportu,  praw  wynikających  z  umów  najmu, 

dzierżawy,  leasingu,  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  know-how,  doświadczenia,  praw 

wynik

ających  z  umów  cywilnoprawnych  (z  kadrą  pracowniczą),  dokumentacji,  kontraktów 

gospodarczych,  rabatów,  kadry  pracowniczej,  itd.  –  w  zakresie  tej  części  przedsiębiorstwa 

spółki  DROG-BUD  sp.  z  o.o., która realizowała zadanie pn.  „Przebudowa drogi krajowej  nr 

94  na  terenie  miasta  Dąbrowa  Górnicza”.  W  związku  z  tym  Wykonawca  przejął  również 

zasoby  tej  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  i  może  posługiwać  się  nimi  w  sposób 

samodzielny

”. Do wyjaśnień Odwołujący załączył m. in. nowy wykaz robót, w którym wskazał 

doświadczenie wynikające z realizacji zadania „Przebudowa drogi krajowej nr 94 na terenie 

miasta Dąbrowa Górnicza” jako zasób własny. 

16 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. 

W  ocenie  Izby  powyższa  czynność  Zamawiającego  była  prawidłowa  i  uzasadniona. 

Odwołujący konsekwentnie twierdził, że na potrzebę wykazania spełniania warunków udziału 

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia korzystał z potencjału spółki Drog-Bud.  

Podstawą  do  dysponowania  tym  potencjałem  miała  być  umowa  przedwstępna  dzierżawy 

zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  przez  lidera  Odwołującego,  tj.  spółkę  Bitum. 

Podkreślić  jednak  należy,  że  Odwołujący  nie  przekazał  kopii  tej  umowy  przedwstępnej 

Za

mawiającemu,  a  o  jej  treści  i  zakresie  przyrzeczonej  dzierżawy  informował 

Zamawiającego  jedynie  w  wyjaśnieniach.  Zamawiający  tym  samym  nie  miał  możliwości 

weryfikacji 

podstawy  do  dysponowania  doświadczeniem  spółki  Drog-Bud  przez 

Odwołującego. 

Wątpliwości  nie  budzi  jednak  charakter  zobowiązania  zawartego  miedzy  spółką  Drog-Bud,  

a spółką Bitum – umowa przedwstępna. Umowa przedwstępna nie wywołuje skutków takich 

jak  umowa  przyrzeczona. 

W  umowie  przedwstępnej  jedna  ze  stron  lub  obie  strony 

zobowiązują  się  do  zawarcia  w  przyszłości  oznaczonej  ważnej  umowy  przyrzeczonej. 

Umowa  przedwstępna  dzierżawy  zorganizowanej  części  przedsiębiorstwa  nie    przenosi  na 

dzierżawcę żadnych praw i obowiązków  z tytułu przyszłej, planowanej dzierżawy. Wskazać 

zatem 

należy,  że  umowa  przedwstępna  nie  dawała  Odwołującemu  żadnych  podstaw  do 

wykazania dysponowania potencjałem udostępnionym przez spółkę Drog-Bud jako własnym, 

ponieważ  umowa  przedwstępna  przygotowuje  i  zapewnia  dojście  do  skutku  umowy 

przyrzeczonej. 

Dopiero 

przyrzeczona 

umo

wa  dzierżawy  zorganizowanej  części 

przedsiębiorstwa mogła wywołać skutek w postaci przeniesienia potencjału spółki Drog-Bud 

na  lidera  Odwołującego.  Tym  samym  Izba  uznała,  że  do  momentu  zawarcia  umowy 

przyrzeczonej  Odwołujący  wbrew  swoim  twierdzeniom  opierał  się  na  potencjale  podmiotu 

trzeciego  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  mimo,  że  w 

zakresie określonym w SIWZ, Zamawiający wykluczył taką możliwość. 

Termin składania ofert upłynął 17 marca 2020 r. Obowiązkiem wykonawców biorących udział 

w  postępowaniu było  zatem  wykazanie spełniania warunków  udziału  w  postępowaniu  w  tej 

dacie. 

Odwołujący  zawarł  przyrzeczoną  umowę  dzierżawy  zorganizowanej  części 

przedsi

ębiorstwa 1 czerwca 2020 r., zatem dopiero od tej daty Odwołujący mógł powoływać 

się na  doświadczenie z  realizacji  zadania  pn.  „Przebudowa drogi krajowej  nr  94  na  terenie 

miasta Dąbrowa Górnicza” jako na doświadczenie własne, a nie podmiotu trzeciego. 

Zgodnie  z  art.  22a  ust.  6  Pzp  j

eżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja 

ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia 

przez  wykonawcę warunków  udziału  w  postępowaniu lub  zachodzą  wobec  tych podmiotów 

podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

za

mawiającego: 

zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli 

wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub 

ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. 

Art.  22a  ust.  6  nie  stanowi  przy  tym 

odrębnej,  wobec  przewidzianej  w  art.  26  ust.  3  Pzp, 

podstawy 

do  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  podmiotowych. 

Zastosowanie  tego  przepisu  nie  może  więc  naruszać  zasady  jednokrotnego  uzupełniania 

dokumentów  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący 

odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego  z  25  maja  2020  r.  skonsumował  wynikające  z 

przytoczonego wyżej art. 22a ust. 6 Pzp i podjął próbę samodzielnego wykazania spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. Wskazać jednak należy, że art. 22a ust. 6 Pzp nie może 

być  traktowany  jako  podstawa  prawna  do  przywrócenia  terminu  do  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca,  który  zdecydował  się  w  oparciu  o  ww. 

przepis  na  samodzielne  wykazanie 

dysponowania  m.  in.  zdolnościami  technicznymi  lub 

zawodowymi  ma  obowiązek  wykazać  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  na 

dzień uzupełnienia dokumentów podmiotowych, a na dzień składania ofert. 

W  tej  sytuacji 

Izba  uznała,  że  Zamawiający  prawidłowo  uznał,  że  Odwołujący  nie  wykazał 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  w  sposób 

zgodny z wymogami określonymi w treści SIWZ. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:…………………………..…………… 

…………………………..…………… 

…………………………..……………