KIO 1429/20 WYROK dnia 31 lipca 2020 r.

Sygn. akt KIO 1429/20 

WYROK 

z dnia 31 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

                                                                          Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

                                                                          Członkowie:         Jan Kuzawiński 

                       Aleksandra Patyk 

                                                                          Protokolant:         Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2020 r. przez wykonawcę: Sweco Consulting Sp. 

z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22, 60-

829 Poznań  

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Energetyki 

Cieplnej Sp. z o.o., ul. Słoneczna 46, 10-710 Olsztyn 

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

1.1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  dokonanego  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, 

1.2. ujawnienie 

informacji 

zastrzeżonych 

jako 

stanowiących 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa  przez  wykonawców:  1.  Zakłady  Pomiarowo-Badawcze 

Energetyki ENERGOPOMIAR Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, 2. SMCE EUROPE 

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku;  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Energetyki 

Cieplnej Sp. z o.o., ul. Słoneczna 46, 10-710 Olsztyn, i: 

2.1.  zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr  (słownie:   

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Sweco Consulting Sp.  

z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22, 60-

829 Poznań – tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza  od  zamawiającego:  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Energetyki  Cieplnej  Sp.  

z o.o., ul. Słoneczna 46, 10-710 Olsztyn na rzecz wykonawcy: Sweco Consulting Sp.  

z  o.o.,  ul.  Franklina  Roosevelta  22,  60-

829  Poznań kwotę  19 360  zł  03 gr  (słownie:   

dziewiętnaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt złotych 3 grosze) stanowiącą uzasadnione 

koszty post

ępowania odwoławczego.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Olsztynie.                                       

                                      Przewodniczący: ………………………. 

   Członkowie:       ..….…………………… 

        ...……………………… 

Sygn. akt KIO 1429/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. z siedzibą w 

Olsztynie 

– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu 

nieograniczonego pn. 

Inżynier kontraktu podmiotu publicznego wraz z pełnieniem nadzoru nad 

realizacją  budowy  instalacji  termicznego  przekształcania  odpadów  komunalnych  wraz  z 

kotłownią szczytową przy ul. Lubelskiej, nr referencyjny: MPEC/PE-EZ/55/20, na podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, 

„ustawa” lub „Pzp”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 15 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 074-177314. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota  określona  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Zamawiający  unieważnił  w  dniu  19  czerwca  2020  r.  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Odwołujący – Sweco Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – wniósł odwołanie na 

niżej wymienione czynności i zaniechania Zamawiającego w zakresie wskazanym w części wstępnej 

oraz w 

uzasadnieniu odwołania, to jest: 

na dokonaniu przez Zamawiającego błędnej oceny zastrzeżenia informacji objętych klauzulą 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  zastrzeganych,  przez  2-ch  konkurujących  ze 

Sweco wykonawców: Energopomiar oraz SMCE Europe, informacji zawartych w ich ofertach 

oraz  w  załączonych do  tych ofert  odpowiednio dokumentach JEDZ i  ich załącznikach, jako 

stanowiących rzekomo tajemnicę przedsiębiorstwa odpowiednio każdego z tych wykonawców; 

na podjęciu decyzji o uznaniu za prawidłowo dokonane, zastrzeżenie informacji wskazanych 

przez wykonawc

ów Energopomiar oraz SMCE Europe w ich ofertach oraz dokumentach JEDZ 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  pomimo  tego,  że  wykonawcy  ci  nieprawidłowo  zastrzegli  i 

nieprawidłowo  wykazali,  albo  nie  wykazali  w  ogóle,  że  informacje  te  stanowią  w  istocie 

tajemnicę przedsiębiorstwa każdego z nich, a w konsekwencji powyższego na uznaniu przez 

Zamawiającego za niejawne i nie podlegające udostępnieniu, części oświadczeń i informacji 

przedkładanych przez  tych wykonawców  w  ofertach  oraz  dokumentach JEDZ,  tj.:  wykazów 

osób na potrzeby przyznania punktów w kryterium pozacenowym, wykazów osób na potrzeby 

wykazania spełniania  warunków udziału w postępowaniu, zobowiązania podmiotu trzeciego 

użyczającego zasoby oraz dokumentu JEDZ tegoż podmiotu, wykazu usług wykonanych przez 

podmiot  trzeci  na  potrzeby  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  jak 

również na uznaniu za niejawną całą treść uzasadnienie dokonania zastrzeżenia zawartego w 

ofercie  SMCE  Europa,  zgo

dnie z treścią zawiadomienia skierowanego do Sweco z dnia 16 

czerwca 2020 r.;  

a w konsekwencji powyższego, 

3) n

a nieudostępnieniu Odwołującemu w całości ofert oraz dokumentów JEDZ złożonych przez 

tych 2-ch ww. 

wykonawców, pomimo tego, że na zasadach Pzp oferty te oraz wszystkie inne 

dokumenty złożone wraz z nimi powinny być udostępniane począwszy od dnia ich otwarcia; 

Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu dokonanie czynności: 

unieważnienia  postępowania  pomimo  braku  ziszczenia  się  przesłanek  ustawowych  na 

zasadach Pzp uprawniających Zamawiającego do podjęcia takiej  decyzji,  zgodnie z  treścią 

zawiadomienia skierowanego do wszystkich wykonawców z dnia 19 czerwca 2020 r.; 

     a dodatkowo z przyczyn tzw. 

ostrożności procesowej: 

5)  przedstawienia  w  zawiadomieniu  z  dnia  19  czerwca  2020  r.  uzasadnienia  faktycznego 

przyczyn  i  przesłanek  dla  podjęcia  decyzji  o  konieczności  unieważnienia  postępowania 

niezgodnego z 

zaistniałym stanem faktycznym w tym postępowaniu.  

Czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego  zarzucił  naruszenie  następujących 

przepisów Pzp: 

1)  art.  8  ust.  1  oraz  ust.  3  Pzp,  w  zw.  z  art.  11  ustawy  z  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.) 

oraz w związku z art. 96 ust. 3 

Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę stanu faktycznego i w konsekwencji nieprawidłowe uznanie 

całości  informacji  zastrzeżonych  przez  wykonawców  Energopomiar  oraz  SMCE  Europe 

znajdujących  się  w  ofertach  złożonych  Zamawiającemu  w  dniu  08.06.2020  r.  (tj.:  wykazów 

osób na potrzeby przyznania punktów w kryterium pozacenowym, wykazów osób na potrzeby 

wykazania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu znajdujących się lub dołączonych do 

oświadczeń JEDZ złożonych wraz z ofertami, zobowiązania podmiotu trzeciego użyczającego 

zasoby  wykonawcy  SMCE  Europę  oraz  dokumentu  JEDZ  tegoż  podmiotu,  wykazu  usług 

wykonanych  przez  podmiot  trzeci  na  potrzeby  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w 

p

ostępowaniu), jako rzekomo prawidłowo wykazanych przez tych wykonawców jako tajemnica 

przedsiębiorstwa,  jak  również  na  uznaniu  za  niejawną  i  prawidłowo  zastrzeżoną  całą  treść 

uzasadnienia  dokonania  zastrzeżenia  zawartą  w  ofercie  SMCE  Europa,  zgodnie  z  treścią 

zawiadomienia z dnia 16 czerwca 2020 r., a w 

konsekwencji na udostępnieniu Odwołującemu 

w ww. 

dniu jedynie części złożonych przez tych 2-ch wykonawców oświadczeń i dokumentów 

składających się na oferty tychże wykonawców oraz tylko części ich dokumentów JEDZ (wraz 

z załącznikami) i nieudostępnieniu uzasadnienia dokonania zastrzeżenia znajdującego się w 

ofercie SMCE Europa

, które to uzasadnienie co do zasady powinno być jawne; 

2) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 3 oraz w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie 

w  toku  p

ostępowania  badań  ofert  i  dokumentów  JEDZ  oraz  wszelkich  innych  dokumentów 

złożonych wraz z ofertami przez wykonawców Energopomiar oraz SMCE Europa pod kątem 

oceny  prawidłowości  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  z  użyciem  w 

każdym przypadku nieokreślonych standardów oceny zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień, bez 

wskazania przyczyn, dla których dokonana została ocena pozytywna każdego z zastrzeżeń 

zawartych  w  ofertach  tychże  wykonawców,  co  świadczy  o  niezachowaniu  zasady 

przejrzystości  prowadzenia  postępowania,  jak  również  o  utrudnianiu  Odwołującemu 

skorzystania  przez  niego,  w  sposób  pełny  i  nieograniczony,  z  przysługującego  mu,  na 

zasadach Pzp, prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej; 

3)  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  popr

zez  bezpodstawne  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, z powodu rzekomego wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady 

p

ostępowania uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego; 

4)  art.  93  ust.  3  Pzp  poprzez  powo

łanie  się  w  treści  decyzji  z  dnia  19  czerwca  2020  r.  o 

unieważnieniu postępowania na rzekomo zaistniałe w postępowaniu okoliczności faktyczne, 

które w tymże postępowaniu nie miały miejsca; 

a w 

konsekwencji powyższego zarzucił Zamawiającemu dodatkowo naruszenie: 

5)  a

rt.  17  ust.  3  ustawy  z  dnia  17.12.2004  r.  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny 

finansów publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1440) w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz 

art. 96 ust

. 3 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania z powodu okoliczności nieopisanych 

w  zamkniętym  katalogu  przesłanek  zgodnie  z  art.  93  ust.  1  Pzp,  a  dodatkowo  narażającej 

Zamawiającego  na  zapłatę  wszystkim  wykonawcom,  którzy  złożyli  swoje  oferty  kosztów 

uczestnictwa w tym p

ostępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty. 

Odwołujący  wskazał,  że  zakres  zaskarżenia  obejmuje  czynności  i  zaniechania 

Zamawiającego, które doprowadziły do nieprawidłowego unieważnienia postępowania oraz do 

wcześniejszego  nieprawidłowego,  niezgodnego  z  zasadą  przejrzystości  oraz  równego 

traktowania wykonawców, pozostawienia jako niejawne i nie podlegające udostępnieniu części 

ofert 2-

ch wykonawców. 

Odwołujący wskazał ponadto, że przywołane powyżej przepisy Pzp nie są wyłączne, 

tj.  zakres  zaskarżenia  oraz  zarzuty  obejmują  wszelkie  regulacje  ustawy  Pzp,  które 

bezpośrednio lub pośrednio wynikają z całości odwołania.  

Mając  na  uwadze  przedstawione  w  części  wstępnej  czynności  i  zaniechania 

Zamawiającego oraz wykazane naruszenia przepisów Pzp, Odwołujący wniósł o:  

1) u

względnienie odwołania w całości;  

2)  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  z  dnia  19  czerwca  2020  r.  o 

unieważnieniu postępowania;  

3) n

akazanie Zamawiającemu uchylenia wadliwej decyzji z dnia 16 czerwca 2020 r. o uznaniu za 

prawidłowo  wykazane  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacji  wskazanych  przez 

wykonawc

ów  Energopomiar  oraz  SMCE  Europa  w  złożonych  przez  tych  wykonawców 

ofertach złożonych w dniu 8 czerwca 2020 r.;  

4)  na

kazanie  Zamawiającemu  uznania,  że  informacje  wskazane  przez  wykonawców: 

Energopomiar  oraz  SMCE  Europa 

znajdujące  się  w  ofertach  tych  wykonawców  oraz  w 

przekazanych  przez  nich  dokumentach  JEDZ  i  wszystkich  do  nich  załącznikach  złożone  w 

dniu 8 czerwca 2020 r. zostały  zastrzeżone w sposób nieprawidłowy o podlegają w całości 

udostępnieniu jako informacje jawne.  

Jednocześnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie do rozpoznania przez KIO dowodów 

przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w odwołaniu i zarzutów w 

nim stawianych. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  przekazał  mu  w  dniu  16  czerwca  2020  r.  

(w  odpowiedzi  na  jego  wniosek  złożony  po  otwarciu  ofert),  oferty  złożone  w  postępowaniu 

wraz  z  informacją  o  tym,  że  części  ofert  wykonawców:  Energopomiar  i  SMCE  Europa 

pozostają  nieudostępnione,  ponieważ  wykonawcy  ci  zastrzegli  i  wykazali,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Pismo  Zamawiającego  o  unieważnieniu 

p

ostępowania zostało przekazane Odwołującemu w dniu 19 czerwca 2020 r. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  środka  ochrony  prawnej 

przewidziany w art. 179 ust. 1 Pzp, 

obszernie uzasadniając wniosek. 

Uzasadnienie poszczególnych zarzutów   

Opis przebiegu p

ostępowania w układzie chronologicznym 

W dniu 29 

kwietnia 2020 r. Odwołujący uzyskał dokumenty: Umowa o PPP, Umowa o 

dofinansowanie. 

Dysponował  kompletną  SIWZ  ze  wszystkimi  jej  załącznikami  jawnymi  i 

poufnymi. 

Dowody: 

korespondencja skierowana do Zamawiającego w dniu 22.04.2020 r. oraz odpowiedź 

Za

mawiającego z dnia 29.04.2020 r. - w aktach postępowania. 

W  okresie  poprzedzającym  złożenie  oferty  Odwołujący  zadawał  Zamawiającemu 

szereg zapytań ofertowych, w których prosił o wyjaśnienie treści SIWZ. Na wszystkie zadane 

przez Odwołującego pytania Zamawiający udzielił odpowiedzi, zarówno  na zapytania,  które 

przekazano Zamawiającemu w terminie określonym w treści przepisu art. 38 ust. 1 Pzp, jak i 

na wszystkie te, które Odwołujący przekazał po upływie terminu wyznaczonego wskazanego 

w    przepisie

.  Zamawiający  przekazał  swoje  odpowiedzi  z  zachowaniem  terminu,  o  którym 

mow

a w treści art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp.  

Z  analizy  udzielon

ych  wszystkich  odpowiedzi  Odwołujący  wywnioskował,  że  nie  był 

jedynym wykonawcą, który zadawał pytania do treści SIWZ oraz, nie był jedynym wykonawcą, 

który wystąpił i pozyskał od Zamawiającego dokumenty poufne. 

Dowody: 

korespondencja Zamawiającego ze wszystkimi wykonawcami prowadzona w okresie 

od dnia 

15.04.2020 r. (opublikowanie Ogłoszenia oraz SIWZ) do dnia 08.06.2020 r. (termin 

sk

ładania ofert) - w aktach postępowania.  

Odwołujący uznał, że dysponuje pełną wiedzą na temat przyszłych swoich obowiązków 

jako  Inżyniera  Kontraktu,  może  te  wszystkie  obowiązki  zdefiniować  i  wycenić,  a  w 

konsekwencji powyższego złożył  w dniu 8 czerwca 2020 r. ofertę. W ocenie Odwołującego 

oferta ta jest ważna i zgodna zarówno z przepisami Pzp, jak i treścią SIWZ i obejmuje całość 

zamówienia. 

W  p

ostępowaniu  złożono  5  ofert,  z  następującymi  cenami  (ceny  w  kolejności  od 

najniższej do najwyższej): 

1/ 1.838.837,70 PLN - 

Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „Energopomiar” sp. z o.o. z 

siedzibą w Gliwicach („Energopomiar”),  

2/ 3.600.517,50 PLN - 

BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 

3/ 3.637878,75 PLN - SMCE Europa 

sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku („SMCE Europa”), 

4/ 4.761.330,00 PLN - Sweco, 

5/ 4.915.080,00 PLN - INTER-

BIS Biuro Inżynierii Środowiska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 

a  kwota, 

jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  wykonanie  zamówienia  (budżet 

Zamawiającego) to 5.535.000,00 PLN brutto. 

C

ena  tylko  jednej  oferty  odbiega  rażąco  w  dół  od  cen  wszystkich  pozostałych 

wykonawców. Natomiast pozostałe 4 oferty mieszczą się w przedziale od 3.600.517,50 PLN 

do 4.915.080,00 PLN - 

różnica pomiędzy ceną najniższą a najwyższą to zaledwie 36%, co w 

kontekście tego segmentu rynku jest zjawiskiem uznawanym za występujące często. 

Odwołujący wskazał, że według najlepszej jego wiedzy porównywalne procentowo lub 

nawet większe różnice cenowe pomiędzy wykonawcami spotyka się na porządku dziennym w 

każdym  postępowaniu  na  wykonanie  zamówień  publicznych,  tożsamych  lub  podobnych  do 

przedmiotu zamówienia, czyli na usługi o charakterze intelektualnym. 

Dowody: 

Protokół  postępowania  zawierający  m.in.  Informację  z  otwarcia  ofert  -  w  aktach 

p

ostępowania.  

W dniu 9 c

zerwca 2020 r., następnego dnia po otwarciu ofert, Odwołujący zwrócił się 

do Zamawiającego o przekazanie mu protokołu postępowania wg aktualnego jego stanu oraz 

o  przekazanie  ofert,  dokumentów  JEDZ  oraz  dokumentów  wadialnych  wszystkich  4-ch 

wykonawców, którzy poza Odwołującym złożyli oferty. 

W odpowiedzi na złożony wniosek, Zamawiający w dniu 16 czerwca 2020 r. przekazał 

wnioskowane dokumenty, 

wskazując w treści skierowanej odpowiedzi do Odwołującego, cyt.: 

”Szanowni  Państwo,  w  związku  z  art.  96  ust.  3  Ustawy  PZP  udostępniamy  protokół  z 

postępowania  -  według  stanu  na  dzień  09.06.2020  r.  a  także  oferty  wykonawców  według 

przedłożonego wniosku. Dokumenty udostępniane są zgodnie z formą komunikacji określoną 

w SIWZ - 

przez platformę zakupową Zamawiającego. Jednocześnie informujemy, że zgodnie 

z art. 8 ust. 3 Zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, 

gdyż wykonawcy: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „ENERGOPOMIAR” sp. z o.o. i 

SMCE  EUROPE  Sp.  z  o.o.  zastrzegli, 

iż  nie  mogą  one  być  udostępniane  i  wykazali,  że 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z poważaniem K. R.”. 

Dowody: -

wydruk print screen z Platformy z uwidocznionymi datami: złożenia wniosku przez 

Odwołującego oraz przekazania przez Zamawiającego wnioskowanych dokumentów, z treścią 

odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego w dniu 16.06.2020 r. - załączono do odwołania; 

oferty  złożone  w  dniu  8  czerwca  2020  r.  przez  wykonawców:  Energopomiar  oraz  SMCE 

Europę i wszystkie oświadczenia i dokumenty przedłożone wraz z tymi ofertami  - w aktach 

p

ostępowania.  

W 

dniu  19  czerwca  2020  r.  Zamawiający  przekazał  wszystkim  wykonawcom  pismo 

„Zawiadomienie  o  unieważnieniu  postępowania”,  w  którym  jako  podstawę  prawną 

unieważnienia wskazał przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a jako podstawę faktyczną naruszenie 

art.  29  ust.  1  Pzp  poprzez  rzekome  niedochowanie  cyt.: 

„obowiązku  dokonania  opisu 

pr

zedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności 

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.” 

Dowód:  Pismo  Zamawiającego  „Zawiadomienie  o  unieważnieniu  postępowania”  z  dnia 

19.06.2020 r. - w aktach p

ostępowania.  

Zarzut  bezzasadnego  unieważnienia  postępowania  oraz  zarzut  powołania  się  przez 

Zamawiającego na okoliczności, które nie zaistniały w postępowaniu oraz zarzut naruszenia 

przepisów ustawy o dyscyplinie finansów publicznych 

W  p

ostępowaniu  wykonawcy,  w  tym  w  szczególności  Odwołujący,  na  każdym  jego 

etapie,  w  szczególności  w  całym  okresie  poprzedzającym  złożenie  oferty,  aktywnie 

przygotowywali  się  do  złożenia  oferty,  współpracując  przy  tym  z  Zamawiającym,  poprzez 

zadawanie wielu pytań do treści SIWZ, a pytania te kierowano do Zamawiającego w różnych 

czasokresach/terminach,  w  miarę  zapoznawania  się  z  całą  dokumentacją  przetargową. 

Zamawi

ający wg najlepszej wiedzy Odwołującego odpowiedział na wszystkie zadane pytania 

w sposób wyczerpujący. 

Na  zasadach  dopuszczonych  na  podstawie 

art.  37  ust.  6  Pzp  Zamawiający  mając 

prawo do zachowania w poufności pewnych informacji/dokumentów stanowiących integralną 

część  SIWZ,  wykorzystał  tę  możliwość  i  jako  poufne  i  podlegające  udostępnieniu 

zainteresowanym  wykonawcom,  na  zasadach 

opisanych  w  treści  Rozdziału  II  pkt  2  SIWZ, 

uznał Umowę o PPP oraz Umowę o dofinansowanie. 

Z 

możliwości pozyskania tych dokumentów skorzystał co najmniej jeden wykonawca z 

grona 5-

ciu wykonawców, którzy złożyli swoje oferty. Tym wykonawcą był Odwołujący, który 

w dniu 29 kwietnia 2020 r.

(czyli na 20 dni przed pierwotnie wyznaczonym terminem składania 

ofert: 18 maja 2020 r.) był już w posiadaniu tychże dokumentów, mogąc się z nimi zapoznać i 

dokładnie je przeanalizować pod kątem przyszłych obowiązków Inżyniera Kontraktu. 

Z  ostrożności  Odwołujący  wskazał,  że  w  termin  składania  wniosków  o  wyjaśnienie 

treści  SIWZ  (a  dokumenty  poufne  były  jej  integralną  częścią),  na  które  Zamawiający  miał 

obowiązek odpowiedzieć, zgodnie z wykładnią przepisu art. 38 ust. 1 Pzp, upływał z dniem 2 

maja 2020 r. Gdyby Odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści i kompletności całej 

SIWZ (wraz z dokumentami poufnymi), zdążyłoby złożyć stosowne zapytanie ofertowe, albo 

skorzystać  z  przysługującego  mu  jako  wykonawcy  zainteresowanego  złożeniem  oferty  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prawa  do  wniesienia  odwołania  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niedostateczne, niezgodne z zasadami opisanymi w 

art. 29 ust. 1 Pzp, opisanie przedmiotu zamówienia. 

Na  marginesie 

Odwołujący  wskazał,  że  ostatecznie,  wobec  przesunięcia  terminu 

składania  ofert  na  dzień  8  czerwca  2020  r.,  w  jego  przypadku  okres  zapoznawania  się  w 

dokumentami poufnymi wyniósł aż 41 dni. 

Takie możliwości miał każdy wykonawca zainteresowany postępowaniem i złożeniem 

oferty. Jeżeli zatem teoretycznie któryś z wykonawców nie skorzystał z tej możliwości, albo nie 

potrafił  prawidłowo  przeanalizować  całej  SIWZ  wraz  z  dokumentami  poufnymi,  fakt  ten  nie 

powinien obciążać ani całego postępowania (jako rzekoma wada) ani prawidłowo działającego 

Odwołującego. 

Utrwalone  orzecznictwo  Krajowej  izby 

Odwoławczej  („KIO”),  jak  również  utrwalone 

stanowisko  komentatorów  Pzp  stanowi,  że  wykonawcy  zainteresowani  jakimś 

postępowaniem,  a  w  szczególności  wykonawcy,  którzy  złożyli  swoje  oferty  w  przetargu 

publ

icznym,  działają  w  zaufaniu  do  zamawiającego  i  w  dobrej  wierze  składają  swoje  oferty 

licząc na to, że ewentualne unieważnienie postępowania przez zamawiającego nastąpi li tylko 

w  przypadku  nieusuwalnej  wady  postępowania  tkwiącej  w  nim  przed  złożeniem  ofert  i 

niezwiązanej z treścią złożonych ofert. 

Tym  na

leży  tłumaczyć  ustanowienie  przez  ustawodawcę  zamkniętego,  ściśle 

określonego  katalogu  przesłanek  uprawniających  Zamawiającego  do  unieważnienia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Przepis  art.  93  ust.  1  Pzp  ustanawia  7  przesłanek  unieważnienia  postępowania 

enumeratywnie wyszczególnionych i ściśle zdefiniowanych w pkt od 1 do 7. Zamawiający nie 

ma 

uprawnienia do samodzielnego kształtowania przesłanej unieważnienia postępowania ani 

do podawania jako podstawy prawnej innych przesłanek niż te wyartykułowane w przepisie 

art. 93 ust. 1 Pzp. 

Dodatkowo, w sytuacji gdy Zamawiający decyduje się na unieważnienie postępowania 

z przyczyn leżących po jego stronie i takiego unieważnienia dokonuje już po terminie złożenia 

ofert, w sytuacji faktycznej, gdy znan

e są już wszystkim treści złożonych ofert i zaoferowane 

przez  wykonawców  ceny,  musi  zawrzeć  w  swojej  decyzji  uzasadnienie  faktyczne  bardziej 

szczegółowe,  bardziej  wyczerpujące,  niż  gdyby  unieważnienia  dokonywał  na  etapie  przed 

wyznaczonym  terminem  składania  ofert.  Poprzez  bowiem  ujawnienie  szerokiemu  ogółowi 

treści, a w szczególności cen złożonych ofert, wykonawcy którzy takie oferty złożyli będą w 

trudniejszej  sytuacji,  niż  tacy  wykonawcy,  którzy  jakkolwiek  zainteresowani  byli 

p

ostępowaniem,  w  ostateczności  nie  złożyli  swoich  ofert.  Poprzez  bowiem  fakt,  że  ceny 

konkurentów  zostały  ujawnione,  wykonawcy  tacy  (tzw.:  „nowi  wykonawcy”)  będą  w  nowym 

postępowaniu w uprzywilejowanej sytuacji, mogąc niejako „wpasowywać się” w przewidywane 

ceny „starych wykonawców”. 

Zamawiający w decyzji z dnia 19 czerwca 2020 r. nie tylko, że nie uzasadnił konkretnie 

na czym polega wada opisu przedmiotu zamówienia, która doprowadziła do podjęcia decyzji 

o unieważnieniu postępowania z przyczyn opisanych w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ale wykreował 

stan rzeczy odmienny niż zaistniały w postępowaniu. Przede wszystkim powołał się w akapicie 

trzecim na stronie 1-

szej pisma z dnia 19.06.2020 r. na własne twierdzenie, że zakres usługi 

będącej  przedmiotem  zamówienia  jest  szerszy  niż  zwyczajowo  usługa  Inżyniera  Kontraktu 

„IK”), nie precyzując co rozumie pod pojęciem „usługi IK zwyczajowej”, albo gdzie, w jakim 

akcie normatywnym, takie pojęcie jest zdefiniowane. Nie wiadomo na jakiej podstawie twierdzi, 

że  cyt.:  „okazało  się,  że  (...)  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  spełnia  przesłanek 

jednoznaczności”.  Nie  popiera  Zamawiający  tego  twierdzenia  żadnymi  konkretnymi 

przykładami  wzajemnie  sprzecznych  opisów  SIWZ,  ani  nie  powołuje  się  na  żadną  opinię 

niezależnego organu (np. organu kontrolnego), który wydał taką opinię. 

Od

wołujący oświadczył, że on sam takich wzajemnie sprzecznych opisów nie zauważył. 

Następnie na stronie 2-giej w akapicie drugim, zaczynającym się w wierszu szóstym - 

licząc  od  górnej  części  strony,  Zamawiający  powołał  się  na  szereg  dokumentów,  które 

określają  obowiązki  przyszłego  IK,  w  szczególności  na  Umowę  o  PPP  oraz  na  Umowę  o 

dofinansowanie, stwarzając niejako wrażenie, że jakkolwiek były to dokumenty przywołane w 

treści SIWZ, ale całkowicie niedostępne wykonawcom. 

Zamawiający sam ustanowił w treści SIWZ zasady pozyskania przez zainteresowanych 

wykonawców  tychże  dokumentów  poufnych  i  takim  zainteresowanym  wykonawcom  (co 

Odwołujący  udowodnił  na  stronach  wcześniejszych  odwołania  na  przykładzie  własnym)  te 

dokumenty udostępnił w terminie wystarczającym na zapoznanie się przez wykonawcę z jego 

treścią  i  wyodrębnieniem  nieopisanych  w  jawnej  części  SIWZ  przyszłych  dodatkowych 

obowiązków IK.  

Nie wiadomo też na jakiej podstawie Zamawiający stwierdził (w akapicie środkowym 

na  stronie  2-giej  pisma  z  dnia  19  czerwca  2020  r.), 

że  właściwe  oszacowanie  przez 

usługodawcę  (czyli  jaka  należałoby  rozumieć,  przez  wykonawcę)  okazało  się  znacznie 

utrudnione,  oraz,  że  cyt.:  „Nie  ma  w  związku  z  tym  pewności  czy  treścią  ofert  jest  objęte 

wykonanie obowiązków w pełnym zakresie, jaki chciał uzyskać Zamawiający". 

Kierując  się  zasadą  ostrożności  procesowej  Odwołujący  wskazał,  że  utrudnienie 

oszacowania  wynagrodzenia 

nie  jest  tożsame  z  niemożliwością,  a  potencjalne  wątpliwości 

Zamawiającego,  co  do  treści  i  zakresu  złożonych  ofert  rozwiewane  są  powszechnie  przez 

zamawiających  publicznych  z  wykorzystaniem  przepisów  i  procedur  przewidzianych  i 

opisanych w Pz

p, a nie poprzez unieważnianie postępowania po terminie złożenia ofert.  

T

wierdzenia  o  możliwości  (a  nie  o  zero/jedynkowej  pewności,  że  tak  się  stało) 

wystąpienia niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, buduje Zamawiający li tylko 

na  fakcie,  że  wystąpiła  znaczna,  rozbieżność  pomiędzy  ceną  oferty  najtańszej  i  oferty 

najdroższej  (ostatni  akapit  na  stronie  2-giej  pisma  Zamawiającego  z  19  czerwca  2020  r.). 

Rozbieżność  ta,  wynosząca  3.076.242,30  PLN  brutto jest  dla  niego  dowodem,  że  wszyscy 

oferenci/wykonawcy  (w  liczbie  5-

ciu,  każdy  z  nich  to  profesjonalista,  działający  na  rynku 

zamówień publicznych od wielu lat, dodatkowo są to wykonawcy znający siebie nawzajem, bo 

konkurują na co dzień w innych postępowaniach przetargowych) odmiennie zrozumieli zakres 

przedmiotu zamówienia i na pewno odpowiedzi na zapytania, które udzielił Zamawiający przed 

złożeniem ofert, nie rozwiały ich wątpliwości. 

Z

daniem Odwołującego, należało skorygować twierdzenie Zamawiającego i wskazać 

(co uczynił już Odwołujący na wcześniejszych stronach odwołania), że na 5 złożonych ofert, 

ceny  4-

ch  wykonawców  są  zbliżone  do  siebie,  bo  pomiędzy  ceną  oferty  nr  2  w  rankingu 

cenowym, a ceną oferty najdroższej różnica wynosi: 1.314.562,50 PLN (czyli jest prawie dwu 

i  półkrotnie  niższa  niż  różnica  pomiędzy  cenami  ofert  nr  1  i  nr  5).  Procentowo  ta  różnica 

pomiędzy ceną drugą a ceną najwyższą wynosi ok. 36%. 

Powyższe  wskazuje  bezsprzecznie  na  to,  że  tylko  1  wykonawca  (najtańszy)  złożył  ofertę  z 

ceną mocno odbiegającą od cen pozostałych 4-ech wykonawców. 

Trudno, 

zatem  szukać  usprawiedliwienia  i  twierdzić,  że  na  zasadach  Pzp  trzeba 

unieważnić  postępowanie  z  powodu  możliwej  niejednoznaczności  opisu  przedmiotu 

zamówienia tylko dlatego, że jeden z wykonawców złożył ofertę z ceną odbiegającą mocno w 

dół  (albo  w  górę)  od  cen  innych  wykonawców,  w  szczególności  gdy  grono  tychże  „innych 

wykonawców”  składa  się  z  aż  4-ch  wykonawców.  Ustawa  Pzp  przewiduje  dla  takich 

przypadków procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w ramach których to wyjaśnień gdyby 

okazało się, że oferta nie zawiera wszystkich elementów wymaganych w OPZ - to podlega ona 

odrzuceniu, a nie jest do

konywane unieważnienie postępowania.  

Odwołujący  dodatkowo  podkreślił,  że  jakkolwiek  wszystkie  przesłanki  unieważnienia 

p

ostępowania  wynikają wprost  z  przepisu  art.  93  ust.  1  Pzp,  to  Zamawiający  kreując  treść 

SIWZ w rozdziale XXVI na stronie 28-mej przewid

ział tylko jedną okoliczność unieważnienia 

postępowania (jak należało rozumieć z przyczyn leżących po jego stronie): tj. sytuację, gdy 

wystąpią  okoliczności  powodujące,  że  prowadzenie  postępowania  nie  leży  w  interesie 

publicznym, czego nie można było przewidzieć wcześniej. 

W ocenie Odwołującego wszystkie okoliczności i fakty wskazują na to, że Zamawiający 

unieważnił  postępowanie  z  naruszeniem  treści  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  bowiem 

łącznie: a/ nie wykazał konkretnej wady postępowania, b/ nie wykazał istotnego charakteru tej 

wady jako wpływającej na ważność przyszłej umowy na wykonanie zamówienia publicznego, 

jak  również  c/  nie  udowodnił,  trwałej  nieusuwalności  wady  postępowania  i  niemożności 

zastosowania  innych 

procedur  opisanych  w  Pzp,  z  których  można  już  po  otwarciu  ofert 

skorzystać w sytuacji ewentualnego braku pewności Zamawiającego, czy wszyscy wykonawcy 

prawidłowo „odczytali” zakres przedmiotu zamówienia. 

Okoliczności opisane przez Odwołującego wyżej dowodzą również naruszenia przez 

Zamawiającego  treści  przepisu  art.  93  ust.  3  Pzp.  Treść  pisma  Zamawiającego  z  dnia  19 

czerwca  2020  r.  nie  tylko  nie  zawiera  konkretnych  przyc

zyn  konieczności  unieważnienia 

p

ostępowania,  ale  wręcz  opiera  się  Zamawiający  na  własnych,  niczym  niepotwierdzonych 

przypuszczeniach  o  potencjalnie  możliwych  zachowaniach  wykonawców  w  takcie 

przygotowywania przez  nich ofert, z pominięciem, co naganne, przywołania faktów, jakie w 

istocie  zaistni

ały  w  tym  postępowaniu  jeśli  chodzi  o  aktywność  na  etapie  przygotowywania 

ofe

rt, jeśli nie wszystkich, to co najmniej jednego wykonawcy, czyli Odwołującego. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  zasadny,  zdaniem  Odwołującego,  jest  zarzucenie 

Zamawiającemu  również  naruszenia  art.  17  ust.  3  ustawy  z  dnia  17.12.2004  r.  o 

odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, w związku z art. 93 ust. 1 

pkt 7 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp. 

Zarzut  uznania  za  skuteczne  i  prawidłowo  wykazane  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  informacji  zastrzeżonych  przez  wykonawców 

Energopomiar  oraz  SMCE  Europe,  zarzut  niewskazani

a  podstawy  faktycznej  uznania,  iż 

wykonawcy  ci  udowodnili,  że  informacje  zastrzeżone  stanowią  w  istocie  tajemnicę 

przedsiębiorstwa oraz zarzut utrudniania skorzystania przez Odwołującego z przysługującego 

mu środka ochrony prawnej 

Zamawiający w dniu 16 czerwca 2020 r. udostępnił Odwołującemu, w odpowiedzi na 

jego wniosek skierowany 

następnego dnia po otwarciu ofert, oferty 4-ch wykonawców, t.j.: 

1/  Energopomiar,  2/  BBF  sp.  z  o.o.,  3/  SMCE  Europe,  4/  INTER-BiS  Biuro  I

nżynierii 

Środowiska sp. z o.o. 

O

ferty wykonawców numer 2 i 4 są całkowicie jawne, wykonawcy nie zastrzegli w nich 

żadnych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  odniesieniu  natomiast  do  oferty  wykonawców  numer  1  oraz  numer  3,  t.j.:  w 

odniesieniu  do  Energopomiar  oraz  SMCE  Europe

,  przekazując  Odwołującemu  w  dniu  16 

czerwca  2020  r.  oferty, 

Zamawiający poinformował go o tym, że, cyt.: „(...) informujemy,  że 

zgodnie  z  art.  8  ust. 

3  Zamawiający  nie  ujawnia  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, 

gdyż 

wykonawcy: 

Zakłady 

Pomiarowo-Badawcze 

Energetyki 

„ENERGOPOMIAR” sp. z o.o. i SMCE EUROPE Sp. z o.o. zastrzegli, iż nie mogą one być 

udostępniane i wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.  

T

reść informacji przekazanej Odwołującemu, dowodzi tego, że Zamawiający zakończył 

już w dniu 16.06.2020 r. dokonywanie oceny zasadności i prawidłowości zastrzeżeń informacji 

jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  odpowiednio  każdego  z  tych  wykonawców, 

uznając  i  uzewnętrzniając  w  ww.  dniu  swoją  decyzję,  że  obydwaj  ci  wykonawcy,  zdaniem 

Zamawiającego,  prawidłowo,  na  zasadach  Pzp,  wykazali,  że  informacje  zastrzegane  są 

tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Odwołującego  nie  zgodził  się  z  oceną  i  decyzją  Zamawiającego  jako  z  decyzją 

nieprawidłową. 

Odwołujący wskazał jakie informacje zostały zastrzeżone: 

1/ Energopmiar - 

przedmiotem zastrzeżenia są wszystkie dokumenty oznaczone w ofercie jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa,  w  tym  w  szczególności  Informacje  o  personelu  (Wykaz  osób) 

zawarte w oświadczenie JEDZ; 

2/ SMCE - Europe 

przedmiotem zastrzeżenia jest: 

Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 

Pełnomocnictwo udzielone przez podmiot trzeci użyczający zasoby, 

Zobowiązanie podmiotu trzeciego, 

2.4/ JEDZ podmiotu trzeciego, 

a skutkiem takiego zakresu dokonywanego zastrzeżenia jest to, że JEDZ wykonawcy SMCE 

Europe 

został  udostępniony  Odwołującemu  przez  Zamawiającego  nie  w  postaci  pliku 

elektronicznego (choć w takiej formie były składane oferty i wszystkie oświadczenia JEDZ i 

inne dokumenty - 

obowiązywała w postępowaniu pełna elektronizacja), ale jako skan wydruku 

dokumentu JEDZ z zasłoniętymi (zamalowanymi) danymi podmiotu trzeciego i informacjami 

dotyczącymi doświadczenia tego podmiotu na stronie 16 i 17 dokumentu JEDZ SMCE Europe. 

W 

ocenie  Odwołującego,  aby  prawidłowo  i  skutecznie  wykazać,  że  zastrzegane 

informacje  są  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  tak  jak  stanowią  o  tym  przepisy  Pzp,  każdy 

wykonawca  musi: 

a/  wykazać  i  udowodnić,  że  informacje  zastrzegane  mają  charakter 

techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  należą  do  grupy  innych 

informacji  posiadających  wartość  gospodarczą;  b/  wykazać  i  udowodnić,  że  informacje 

zastrzegane nie były nigdy wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, c/  wykazać 

i 

udowodnić, że wykonawca podjął w stosunku do informacji zastrzeganych niezbędne działania 

w celu zachowania poufności, w tym również, że i w toczącym się postępowaniu, w którym 

przedkłada informacje zastrzeżone, dochował wszystkich zasad, jakie ustanowił Zamawiający 

w SIWZ dla przekazywania informacji niejawnych.  

Tak  dokonane  zastrzeżenie  poddawane  jest  ocenie  Zamawiającego  i  to  on  swoim 

autorytetem  potwierdza  albo  neguje 

prawidłowość  dokonywanego  zastrzeżenia,  z 

uwzględnieniem co najmniej tych 3-ch ww. elementów, decydując, czy informacje zastrzeżone 

przez wykonawcę będą udostępniane innym wykonawcom, czy też nie, pamiętając o zasadzie 

nadrzędnej  obowiązującej  w  postępowaniach  prowadzonych  na  Pzp:  o  zasadzie  jawności 

określonej  w  art.  8  ust.  1  Pzp  oraz  o  tym,  że  przepis  art.  8  ust.  3  Pzp  określa  wyjątkowe 

odstępstwa od stosowania tej zasady nadrzędnej. 

Zdaniem Odwołującego żaden z dwojga wykonawców wymienionych wyżej nie sprostał 

ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  wykazania,  że  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  a  tym  samym,  że  potwierdza  się  twierdzenie  Odwołującego,  że  decyzja 

Zamawiającego z dnia 16 czerwca 2020 r. jest decyzją nieprawidłową.  

Ad 1 - informacje za

strzeżone przez wykonawcę Energopomiar 

Z

daniem  Odwołującego  uzasadnienie  to  ma  charakter  ogólnikowy  i  nie  zawiera  żadnych 

dowodów na poparcie twierdzeń tego wykonawcy. 

Zastrzegając  jako  informacje  niejawne  Informację  o  personelu  (Wykaz  osób)  wykonawca 

wska

zał na fakt, że informacje te nie mają charakteru publicznego. 

Z tak wyrażonym stanowiskiem wykonawcy nie zgodził się Odwołujący - o tym w dalszej części 

odwołania. 

Następnie powołał się wykonawca na zasady poufności obowiązujące w jego firmie oraz na 

rzek

omy  dostęp  do  informacji  o  osobach  tylko  dla  wąskiego  grona  pracowników  firmy 

Energopomiar - 

nie przedłożył na to jednak żadnych dowodów; nie informował ile konkretnie 

osób  pracowało  przy  przygotowywaniu  oferty,  nie  dołączył  albo  nie  przytaczył  fragmentów 

zobowiązań bądź umów tychże pracowników o obowiązku zachowania poufności. 

Dowodem  na  wdrożenie  i  stosowanie  kompleksowej  wewnętrznej  procedury  zachowania 

poufności jest informacja o systemie zapewnienia jakości ISO 9001:2009 funkcjonującym w 

firmie Energopomiar. 

Odnośnie posiadania przez zastrzegane informacje konkretnej wartości gospodarczej powołał 

się  na  rzekomy  proceder  „podkupywania”  osób  dedykowanych  do  wykonania  danego, 

konkretnego zamówienia i tym uzasadniając konieczność ochrony informacji o tych osobach, 

ich  doświadczeniu,  kwalifikacji,  rodzajach  umów,  jakimi  związane  są  te  osoby  jako 

współpracownicy  z  firmą  Energopomiar.  Nie  informował  natomiast,  jakie  wprowadził 

uregulowania  dla  ochrony  własnej  firmy  przez  rezygnacją  współpracowników  z  dalszej 

współpracy z firmą Energopomiar. Twierdził, że w przypadku poznania przez konkurujących 

wykonawców  danych  osób  desygnowanych  przez  niego  do  realizacji  zamówienia,  ci 

konkurujący w postępowaniu wykonawcy spowodują rezygnację tych osób ze współpracy z 

Energopomiar. 

Znamiennym  jest  przy  tym,  że  w  tej  części  uzasadnienia  opisującej  ww. 

rze

komy  możliwy  „proceder”  powołał  się  Energopomiar  na  złożony  wniosek 

(najprawdopodobniej  chodzi  o  wniosek  złożony  w  przetargu  ograniczonym),  choć 

przedmiotowe p

ostępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. 

W ocenie Odwołującego dowodzi to jednoznacznie tego, że w tym postępowaniu wykonawca 

Energopomiar nie wykazał, iż informacje o osobach mają wymierną wartość gospodarczą.  

Ad 2 - informacje zastrze

żone przez wykonawcę SMCE Europe 

Odwołujący podniósł, że przedmiotem zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może 

być uzasadnienie dla dokonywanego zastrzeżenia. 

To  właśnie  w  treści  uzasadnienia  następuje  tzw.  wykazanie,  że  pewna  informacja  jest 

tajemnicą  i  w  tym  dokumencie  opisuje  się  te  wszystkie  przesłanki  wymienione  przez 

O

dwołującego w pkt od a/ do c/ na stronie poprzedniej. Uzasadnienie to, co do zasady musi 

być  jawne,  ponieważ  analiza  treści  tego  dokumentu  obrazuje  wszystkim  potencjalnym 

zainteresowanym  daną  informacją,  czy  dany  wykonawca  w  istocie  nie  nadużywa 

dobrodziejstwa  przepisu  art.  8  ust.  3  Pzp,  w  szczególności  w  sytuacji  gdy  zastrzegane 

informacje  dotyczą  spełniania  przez  wykonawcę  ustanowionych  warunków  udziału  w 

postępowaniu, albo służą przyznaniu punktów w kryterium/kryteriach pozacenowych. 

Zamawiający natomiast w sytuacji zastrzeżenia uzasadnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa 

winien  treść  takiego  uzasadnienie  w  całości  udostępnić,  z  ewentualnym  „zasłonięciem” 

informacji  wewnętrznych  firmy,  opisem  wewnętrznych  autorskich  procedur  stosowanych  w 

firmie wykonawcy, etc.  

W 

tym  miejscu  Odwołujący  podkreślił,  bo  niejednokrotnie  korzysta  sam  z  dobrodziejstwa 

ustawy Pzp i zastrzega niektóre informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, że tak zawsze 

konstruuje  uzasadnienie  dla  dokonywanego  zastrzeżenia,  aby  było  ono  w  swojej  treści 

całkowicie jawne, a klauzulą tajemnicy obejmuje jedynie wewnętrzne dokumenty i procedury 

obowiązujące u Odwołującego lub Grupie Sweco AB, do której przynależy. 

Nieprzekazanie  Odwołującemu  uzasadnienia  dla  dokonanego  przez  SMCE  Europe 

zastrzeżenia powoduje,  że Odwołującemu utrudniono prawidłowe skonstruowanie zarzutów 

odwołania  w  tym  zakresie.  Odwołujący  zmuszony  jest  zatem  działać  w  sposób  intuicyjny  i 

uzasadniać zarzuty li tylko poprzez powoływanie się na ogólne zasady, a nie na konkretne 

niedoskonałości  i  braki  w  treści  uzasadnienia  przedłożonego  przez  tego  wykonawcę. 

Odnosząc  się  do  zakresu  informacji  zastrzeżonych  przez  wykonawców  Energopomiar  oraz 

SMCE Europe, 

Odwołujący podniósł, że co do zasady, z uwagi na przedmiot postępowania i 

ustanowione przez Zamawiającego warunki brzegowe odnoszące się do posiadanych przez 

wykonawców zdolności zawodowych (zarówno w odniesieniu do doświadczenia osób, jak i do 

doświadczenia firmy), tak samo jak informacje o doświadczeniu zawodowym osób na potrzeby 

przyznania  punktów  w  kryterium  pozacenowym,  informacje  zastrzegane  przez  tych 

wykonawców nie mogą mieć atrybutu informacji poufnych.  

Bezsp

ornym  jest  bowiem,  że  ww.  warunki  brzegowe  w  zakresie  doświadczenia  firmy  i 

doświadczenia  osób,  jak  również  informacje  o  doświadczeniu  zawodowym  osób  na  punkty 

dotyczyć miały i należało wykazać doświadczenie w ciągu ostatnich 10-ciu na inwestycjach 

obejmujących  budowę  instalacji  termicznego  przekształcania  odpadów  o  wartości  nie 

mniejszej niż 300 000 000 PLN brutto. 

Wg  najlepszej  wiedzy  Odwołującego  inwestycje  takie  realizowane  były  przez  podmioty 

publiczne,  ze  środków  publicznych,  a  więc  co  do  zasady  wszystkie  informacje  o  tych 

realizacjach 

są informacjami jawnymi. Nie można zatem zdaniem Odwołującego twierdzić, jak 

czyni to Energopomiar, że informacje o doświadczeniu osób, o tym, w jakich realizacjach i na 

jakich stanowiska uczestniczyły nie pojawiły się i nie mogą pojawić się w przestrzeni publicznej 

oraz, że nie mogą być one informacjami publicznymi. 

W  ocenie  Odwołującego  tego  rodzaju  informacje  o  doświadczeniu  osób  i  firm,  w  tym  firmy 

po

dmiotu  trzeciego  użyczającego  swoje  zasoby  na  rzecz  wykonawcy  SMCE  Europe,  nie 

stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, jeśli dotyczą inwestycji realizowanych przez inwestorów publicznych. 

Jeśli  zatem  wykazywane  w  tym  postępowaniu  przez  Energopomiar  oraz  SMCE  Europe 

doświadczenie osób, a dodatkowo w przypadku SMCE Europe doświadczenie firmy podmiotu 

trzeciego nie było realizowane przez podmioty prywatne i ze środków prywatnych, to wtedy 

takie informacj

e muszą podlegać udostępnieniu, po to by inni wykonawcy mogli je na równi z 

Zamawi

ającym zweryfikować. Utrzymywanie natomiast tych informacji przez Zamawiającego 

w  tym  p

ostępowaniu jako  stanowiących rzekomo tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawców: 

Energopomiar  i  SMCE  Europe 

doprowadziło  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  zasad 

uczciwej konkurencji oraz zasady prze

jrzystości prowadzenia postępowania.  

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, uznając zarzuty za 

bezzasadne. 

Wraz  z  wnioskiem 

o  wyłączenie  jawności  rozprawy  oraz  o  odrzucenie  odwołania  w 

zakresie  zarzutów  związanych  z  zastrzeżeniem  informacji  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa, przedstawił merytoryczne stanowisko wobec odwołania. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie podlegało odrzuceniu w świetle podstaw odrzucenia określonych w art. 

189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Termin  na  wniesienie  odwołania  w  zakresie  odmowy  ujawnienia  informacji 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  dwóch  wykonawców,  biegł  od  daty 

odmowy 

przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych informacji – 16 

czerwca 2020 r., a nie od daty otwarcia ofert 

– 8 czerwca 2020 r.  

Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie wyłącznie z udziałem stron – Odwołujący i 

Z

amawiający (art. 189 ust. 5 Pzp).  

Odwołujący wykazał przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, zgodnie z 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

I. 

Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu Podmiotu Publicznego 

oraz  nadzór  nad  realizacją  budowy  Instalacji  Termicznego  Przekształcania  Odpadów 

Komunalnych  (ITPO

)  wraz  Kotłownią  Szczytową  i  Instalacjami  Przyłączeniowymi  przy  ul. 

Lubelskiej w Olsztynie (Instalacja

) w ramach projektu pn. „Zagospodarowanie frakcji palnej z 

odpadów  komunalnych  poprzez  termiczne  przekształcenie  wraz  z  odzyskiem  energii 

wykorzystywanej dla zapewnienia dostaw ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Olsztynie, 

wraz z zaprojektowaniem i wybudowaniem instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów 

oraz Kotłowni Szczytowej a także sfinansowaniem nakładów inwestycyjnych i zarządzaniem 

infrastrukturą” realizowanego w formule partnerstwa publiczno-prywatnego oraz świadczenie 

usług  doradczych  związanych  z  prowadzeniem  spraw  i  czynności  wynikających  z  zawartej 

przez 

Zamawiającego z Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej 

w Warszawie Umowy o dofinansowanie z dnia 07.06.2019 r. Nr POIS.02.02.00-00-0028/16-

00. Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym 

została zawarta 28 listopada 2019 r. (Umowa 

o PPP). 

W  OPZ  zaznaczono,  że  Inżynier  Kontraktu  nie  będzie  pełnić  nadzoru  nad  realizacją 

budowy w rozumieniu nadzoru inwestorskiego. 

Umowy:  o  P

PP  oraz  o  dofinansowanie,  Zamawiający  przekazywał  zainteresowanym 

wykonawcom 

w  sposób  zapewniający  ochronę  danych,  w  tym  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

(zaszyfrowane pliki), 

zgodnie z Załącznikiem nr 11 do SIWZ.  

W 

postępowaniu złożono 5 ofert: z cenami – w PLN (termin składania ofert upłynął 8 

czerwca 2020 r.): 

Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „Energopomiar” Sp. z o.o., 

2) 3.600.517,50 - BBF Sp. z o.o., 

3) 3.637.878,75 - SMCE Europa Sp. z o.o.,  

4) 4.761.330,00 - Sweco Consulting Sp. z o.o., 

5) 4.915.080,00 - INTER-B

IS Biuro Inżynierii Środowiska Sp. z o.o. 

     Kwota, 

jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  wykonanie  zamówienia,  to 

5.535.000,00 PLN brutto. 

Po 

złożeniu ofert Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 

7 ustawy Pzp (pismo z 19 czerwca 2020 r.), 

wskazując w uzasadnieniu unieważnienia, że w 

postępowaniu  doszło  do  naruszenia  art.  29  ust.  1  Pzp,  tj.  obowiązku  dokonania  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  wynikający  z  przesłanek  określonych  w  tym  przepisie. 

Stwierd

ził, że opis przedmiotu nie spełnia podstaw jednoznaczności, wynika to z odwołania 

si

ę  przy  określeniu  obowiązków  Inżyniera  Kontraktu,  nie  tylko  do  obowiązków  zwyczajowo 

o

bjętych  zakresem  przedmiotu  zamówienia,  ale  również  do  szeregu  obowiązków  Inżyniera 

Kontraktu  wynikających  z  innych  umów,  którymi  Zamawiający  jest  związany,  tj.  Umowy  o 

partnerstwie publiczno-prywatnym (Umowa o PPP) oraz Umowy o dofinansowanie zawartej z 

NFOŚiGW.  Projekt  umowy,  która  zostanie  zawarta  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

przewidywał,  że  w  przypadku  sprzeczności  pomiędzy  postanowieniami  umów,  w  zakresie 

obowiązków  i  uprawnień  Inżyniera  Kontraktu,  pierwszeństwo  będzie  miała  umowa  o  PPP. 

Przewidywał również pierwszeństwo obok Umowy o PPP również Umowy o dofinansowanie. 

Wskazał też, że udzielał wyjaśnień treści SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia. W dalszej 

części  pisma  Zamawiający  argumentował,  że  stanowisko  co  do  niejednoznaczności  opisu 

przedmiotu  zamówienia  potwierdził  fakt  złożenia  ofert  z  cenami  znacznie  różniącymi  się, 

pomiędzy ceną oferty najtańszej i najdroższej różnica wynosi 3.076.242,30 zł (okres realizacji 

trwa 45 miesięcy), różnica miesięcznego wynagrodzenia w takim przypadku wynosi 68.360,94 

zł. 

Różnice  cenowe  ofert  stanowiły  zasadniczą  podstawę  do  przyjęcia  przez 

Zamawiającego poglądu co do przyczyny unieważnienia postępowania.  

Przepis  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  unieważnia 

postępowanie o udzielenie zamówienia,  jeżeli:  postępowanie obarczone jest  niemożliwą do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego.  

W  ustawie  Pzp  nie  wskazano  okoliczności  odnoszących  się  wprost  do  przesłanek 

niemożliwej  do  usunięcia  wady  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Przepisy  art.  146  ustawy  Pzp,  z  którymi 

skorelowane są przepisy z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, wskazują w ust. 1 pkt 1-7 naruszenia 

przepisów  ustawy  skutkujące  obligatoryjnym  unieważnieniem  umowy,  natomiast  w  ust.  6 

ustawodawca  wprowadził  uprawnienie  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  do 

unieważnienia  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na 

wynik postępowania.   

Stosując analogię co do podstaw nieważności postępowania o udzielenie zamówienia i 

nieważności  umowy  na  realizację  zamówienia,  wskazanych  w  obu  przywołanych  wyżej 

przepisach,  należało  przyjąć,  że  podstawy  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  nie  może  stanowić  spotykana  i  dopuszczalna  w  procedurze  różnica  cen  ofert, 

zwłaszcza w odniesieniu do specyfiki przedmiotu zamówienia w ocenianym postępowaniu o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Umowy o PPP i dofinasowanie były znane wykonawcom zainteresowanym udziałem w 

p

ostępowaniu.  Zamawiający  udzielał  wyjaśnień  dotyczących  treści  SIWZ  niezależnie  od 

terminów,  w  których  je  zadawano.  Należy  wnioskować,  że  każdy  z  wykonawców 

przygotowujących ofertę uzyskał pełną informację co do przedmiotu zamówienia w rozumieniu 

art.  29  ust.  1  Pzp

,  pozwalającą  na  właściwe  oszacowanie  ceny  oferty.  Potencjałem 

świadczonej  usługi  jest  wkład  intelektualny  zespołu  osób,  którym  zostanie  powierzone 

wykonanie zamówienia, zatem wkład szacowany w sposób znacznie zróżnicowany.  

Różnice w cenach ofert są codziennością w zamówieniach publicznych, podobnie jak 

szacunek wartości zamówienia dokonywany przez zamawiających. Konkurencja wykonawców 

w  uzyskaniu  zamówienia  często  przejawia  się  w  dopuszczalnym  nawet  zaniżaniu  cen 

rynkowych,  o  ile  nie  prowadzi  do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji.  W  tym  celu 

usta

wodawca  uprawnił  i  jednocześnie  zobowiązał  zamawiających  do  przeprowadzenia 

procedury weryfikującej ceny ofert – art. 90 ust. 1, 1a i następne ustawy Pzp. 

Z zestawienia cen ofert wynika, że najniższe cenowo oferty mogą kwalifikować się do 

badania cen w aspekcie przesłanki rażąco niskiej ceny, co nie oznacza, że wykonawcy przy 

właściwej  ocenie  swoich  możliwości  nie  zaoferowali  cen  realnych,  jednak  Zamawiający 

zaniechał wyjaśnienia cen ofert pod kątem rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji ewentualny 

brak  unieważnienia  postępowania  mogliby  podnieść  wykonawcy,  którzy  czuliby  się 

pokrzywdzeni opisem przedmiotu zamówienia. 

Unieważnienie  postępowania  niweczy  zasadniczy  cel,  jakim  jest  zawarcie  umowy  o 

wykonanie 

zamówienia publicznego po uprzednio przeprowadzonej weryfikacji podmiotowej 

wykonawców i przedmiotowej ofert. 

Stąd zamknięty katalog obligatoryjnych podstaw unieważnienia postępowania zawarty 

w art. 93 ust. 1 Pzp. 

Materiał  dowodowy  przedstawiony  w  sprawie  nie  uzasadnia  słuszności  czynności 

dokonanej  przez  Zamawiającego.  Brak  jest  bowiem  podstaw  do  uznania  za  zasadne 

unieważnienie  postępowania  skoro,  nie  została  wykazana  nieusuwalna  wada 

uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. 

Izba uwzględniła zarzut Odwołującego naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp przez 

unieważnienie postępowania, pomimo braku ziszczenia się przesłanek ustawowych 

uprawniających  Zamawiającego  do  podjęcia  decyzji  przedstawionej  w  zawiadomieniu  o 

unieważnieniu postępowania z dnia 19 czerwca 2020 r. 

K

onsekwencją uznania powyższego zarzutu za zasadny jest ziszczenie się przesłanki 

naruszenia art. 93 ust. 3 Pzp. 

II. 

W  zakresie  wskazanym  w  odwołaniu,  dwaj  wykonawcy  zastrzegli  informacje  jako 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (TP): 

1.  Energopomiar  - 

dokumenty  oznaczone  w  ofercie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  tj. 

Informacje o personelu (Wy

kaz osób) zawarte w oświadczeniu JEDZ; 

2.  SMCE  Europe  -  u

zasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  pełnomocnictwo 

udzielone przez podmiot trzeci użyczający zasoby, zobowiązanie podmiotu trzeciego, JEDZ 

podmiotu trzeciego. 

W odpowiedzi na wniosek Odwołującego, Zamawiający pismem z 16 czerwca 2020 r. 

wskazał,  że  wykonawcy  wykazali  zasadność  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

stanowisko to podtrzymał na rozprawie.  

Oceniając podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 

11  ust.  2  ustawy  z  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (uznk)  przez 

niewłaściwą  ocenę  stanu  faktycznego  i  w  konsekwencji  nieprawidłowe  uznanie  całości 

informacji  zastrzeżonych  przez  wykonawców  Energopomiar  oraz  SMCE  Europe:  wykazów 

osób na potrzeby przyznania punktów w kryterium pozacenowym, wykazów osób na potrzeby 

wykaza

nia spełniania warunków udziału w postępowaniu znajdujących się lub dołączonych do 

oświadczeń JEDZ złożonych wraz z ofertami, zobowiązania podmiotu trzeciego użyczającego 

zasoby  wykonawcy  SMCE  Europe 

oraz  dokumentu  JEDZ  tegoż  podmiotu,  wykazu  usług 

wykonan

ych  przez  podmiot  trzeci  na  potrzeby  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu),  jak  również  na  uznaniu  za  niejawną  i  prawidłowo  zastrzeżoną  całą  treść 

uzasadnienia dokonania zastrzeżenia zawartą w ofercie SMCE Europa, a w konsekwencji na 

udostępnieniu  Odwołującemu  jedynie  części  złożonych  przez  tych  2-ch  wykonawców 

oświadczeń i dokumentów składających się na oferty oraz tylko części ich dokumentów JEDZ 

(wraz z załącznikami) i nieudostępnieniu uzasadnienia dokonania zastrzeżenia znajdującego 

się w ofercie SMCE Europa 

– Izba miała na uwadze jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp.  

Zamawi

ający został zobowiązany do nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału 

w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone 

informacje stano

wią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 Pzp).  

Zatem,  obowiązkiem  zamawiającego  jest  zbadanie  skuteczności  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od 

wyniku tej oceny.  

Izba  podziela  stanowisko  i  przyjmuje  je  za  własne,  że  „sformułowanie  użyte  przez 

ustawodawcę,  w którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Izba  podziela 

stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 

oraz 

KIO  2288/19,  iż  użyte  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  ustawodawcę  sformułowanie 

„wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie 

silniejszy wymóg „udowodnienia”. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może 

być  uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia  elementów 

legalnej 

definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że 

przedstawione  informacje  spełniają  określone  w  tym  przepisie  przesłanki”  –  wyrażone  w 

wyroku Izby z 31 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO 9/20, KIO 11/20. 

Dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany 

jest  wykazać  wystąpienie  przesłanek  legalnej  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  

(art. 11 ust. 2 uznk). I

nformacje mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to: informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji 

albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. 

Niedopełnienie  obowiązku  wykonawcy  wykazania  przesłanek  z  art.  11  ust.  2  uznk, 

obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia zamawiającego z 

obowiązku zachowania określonych informacji w poufności.  

Wykonawca Energopomiar wskazał w formularzu oferty zastrzeżenie TP: odnośnie do 

jednego  z  dwóch  oświadczeń  w  formie  JEDZ,  w  którym  zamieścił:  informacje  dotyczące 

przedstawicieli  wykonawcy,  kwotę  ubezpieczenia  z  tytułu  ryzyka  zawodowego,  wykaz 

wykonanych usług oraz wykaz osób (zespół).   

Wykonawca SMCE Europe zastrzegł w formularzu oferty jako TP: pełnomocnictwo,  

zobowiązanie podmiotu trzeciego, JEDZ podmiotu trzeciego oraz uzasadnienie zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawcy przedstawili 

następującą argumentację: 

Wykonawca  Energopomiar 

wskazując  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  TP:  -brak 

charakteru publicznego zastrzeżonych informacji, -stosowanie zasad zachowania poufności, 

w  tym  w  przygotowaniu  ofert,  -

wdrożenie  wewnętrznej  procedury  zachowania  poufności  - 

zgodnej z systemem zapewnienia jakości ISO 9001:2009, -posiadanie ww. certyfikatu jakości, 

stosowanie  systemu  obiegu  dokumentów  w  sposób  wynikający  z  wymogów  systemu 

zarządzania  jakością  ISO  9001:2009,  -deficyt  specjalistów  posiadających  wymagane 

kwalifikacje  i  doświadczenie  i  w  tym  kontekście  wystąpienie  możliwości  konkurencji 

podkupi

enia pracowników  –  uznał  te  informacje jako  mające  wartość gospodarczą,  a także 

wartość organizacyjną (organizacji kadrowego zaplecza). 

Wykonawca SMCE Europe 

(uzasadnienie zastrzeżenia również zastrzeżone jako TP), 

wskazując  w  uzasadnieniu:  informacje  organizacyjne  kadrowego  zaplecza;  informacje 

dotyczące podmiotów trzecich jako stanowiące informacje o charakterze organizacyjnym oraz 

posiadającym  wartość  gospodarczą;  doświadczenie  zawodowe,  potencjał  kadrowy  oraz 

informacje  dotyczące  zdolności  finansowej  lub  ekonomicznej  i  współpraca  z  podmiotami 

trzecimi, przy tym jeszcze 

zapewnienie licznych środków technicznych oraz organizacyjnych 

dla  zachowania 

poufności  -  uznał,  że  informacje  stanowią  wartość  gospodarczą  i 

organizacyjną przedsiębiorstwa. 

W  znacznej 

części  uzasadnienia  tego  wykonawcy  zamieszczono  cytaty  orzeczeń  i 

komentarzy dotyczących TP. 

Izba  oceniała,  że  co  do  zasady,  zastrzeżenie  TP  oświadczeń  i  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  służących  ocenie  ofert  z 

zastosowaniem  pozacenowe

go  kryterium  oceny  ofert,  odnoszących  się  do  wiedzy, 

doświadczenia  i  wykonawcy,  osób  przewidzianych  do  realizacji  zamówienia,  innych 

podmiotów  (trzecich)  udostępniających  swoje  zasoby,  nie  jest  zasadne,  gdyż  pozbawia 

konkur

ujących wykonawców weryfikacji czynności Zamawiającego, skutkiem czego narusza 

zasady 

jawności postępowania i uczciwej konkurencji. 

Uzasadnienia 

zastrzeżeń,  które  miały  przekonać  Zamawiającego  o  słuszności 

dokonanych 

zastrzeżeń, ilościowo obszerne, jednak o charakterze ogólnikowym, bez żadnych 

do

wodów,  nie  mogą  być  akceptowane  jako  wykazujące  łączne  spełnienie  przesłanek 

tworzących  definicję  TP  i  poparte  odpowiednimi  dowodami,  niezbędnymi  do  wykazania 

zasadności zastrzeżenia. 

W  świetle  legalnej  definicji  przedsiębiorstwa  (art.  11  ust.  2  uznk)  -  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o 

ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności  

–  Izba  uznała,  że  uzasadnienia  zastrzeżeń  wskazują  na  opisy  czynności  mogących 

mieć  charakter  cząstkowej  organizacji  przedsiębiorstwa,  jednakże  bez  szczegółowego 

przedstawienia tej organizacji wraz z 

dowodami w celu wykazania zasadności zastrzeżenia, 

brak jest podstaw by przyjąć, że wykonawcy wykazali wartość gospodarczą informacji. 

O

dnośnie  do  nazwisk  osób,  ich  kwalifikacji  i  doświadczenia,  wysokiej  specjalizacji  i 

ograniczenia  na  rynku  specjalistów  –  nie  wykazano  chociażby  próby  zanegowania,  że 

zastrzeżone informacje nie są dostępne w różnych miejscach i konfiguracjach w Internecie, 

np. na portalach społecznościowych 

–  zatem  należało  przyjąć,  że  wykonawcy    nie  wykazali  przesłanek  zastrzeżenia 

informacji p

osiadających wartość gospodarczą czy organizacyjną, w sposób wynikający z art. 

8  ust.  3  Pzp    w  zw.  z  art.  11  ust.  2  uznk

,  a  więc,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. 

Powyższe  znajduje  odzwierciedlenie  w  orzecznictwie,  chociażby  w  wyroku  z  25 

października  2019  r.,  KIO  2033/19  -  „podmiot  zastrzegający  określone  informacje  jako 

t

ajemnica  przedsiębiorstwa,  w  odpowiednim  momencie  postępowania  winien,  bez 

wcześniejszego  wezwania  zamawiającego,  udowodnić  zasadność  poczynionego 

zastrzeżenia.  Brak  takich  wyjaśnień  lub  złożenie  wyjaśnień  ogólnikowych,  równoznaczne 

wyłącznie  z  formalnym  dopełnieniem  tego  obowiązku,  powinno  być  traktowane  jako 

rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 p.z.p. ochrony

”. 

Podobnie 

–  „Niektóre  działania  wymagają  jednak  przedstawienia  stosownych 

dowodów, np. udowodnić należy spełnienie przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu 

zachowania poufności  zastrzeżonych informacji,  zwłaszcza  w  sytuacji, w  której  wykonawca 

powołuje  się  na  tę  okoliczność  w  uzasadnieniu  decyzji  o  objęciu  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa” (wyrok KIO 1471/18 z 7 sierpnia 2018 r.). 

Niezasadne  jest  zastrzeżenie  uzasadnienia  wykazującego  zasadność  zastrzeżenia 

informacji,  jak  to  ma  miejsce  w  rozpoznanej  sprawie  (wykonawca  SMCE  Europe)

,  gdyż 

całkowicie  pozbawia  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  jakiejkolwiek  kontroli 

czynności Zamawiającego, co do zasadności zastrzeżenia TP przez wykonawcę, tym samym 

oceny sw

oich możliwości w konkurowaniu w prowadzonym postępowaniu. Ma to szczególne 

znaczenie, gdy zastrzeżone uzasadnienie zastrzega informacje stanowiące  przedmiot oceny 

ofert 

z zastosowaniem kryteriów oceny.    

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  uznała  zarzut  za  zasadny  i  nakazała 

Zamawiającemu  ujawnienie  informacji  zastrzeżonych  jako  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  przez  wykonawców:  1.  Zakłady  Pomiarowo-Badawcze  Energetyki 

ENERGOPOMIAR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach,  2.  SMCE  EUROPE  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Gdańsku.  

Zakres ujawnienia jest adekwatny do zakresu zarzutu i dotyczy: 

wykazów osób na potrzeby przyznania punktów w kryterium pozacenowym,  

wykazów osób na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,  

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  użyczającego  zasoby  wykonawcy  SMCE  Europe  oraz 

dokumentu JEDZ tego podmiotu,  

wykazu usług wykonanych przez podmiot trzeci na potrzeby wykazania spełniania warunków 

udziału w postępowaniu,  

uzasadnienia zastrzeżenia TP w ofercie SMCE Europa.   

Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 

jest konsekwencją uznania powyższego 

zarzutu za zasadny. 

Zarzut  naruszenia 

przepisów  ustawy  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny 

finansów publicznych – stanowi kompetencje innych organów. 

Izba  uwzględniła  odwołanie  i  na  podstawie  art.  192  ust.  1,  ust.  2  i  ust.  3  pkt  1  Pzp 

nakazała jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.U. z 2018 r. poz. 972).  

Izba  zaliczyła  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  wpis  uiszczony  przez 

Odwołującego w kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła na 

rzecz Odwołującego: -wskazaną kwotę 15 000 zł tytułem uiszczonego wpisu (§ 5 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia),  -koszty  związane  z  dojazdem  na  posiedzenie/rozprawę  Izby  w  kwotach 

647,66 zł, 112,37 zł (przejazd samochodem, opłata za przejazd autostradą) i -wynagrodzenie 

pełnomocnika  w  kwocie  3 600  zł  (§  3  pkt  2  rozporządzenia)  –  na  podstawie  rachunków 

przedłożonych do akt sprawy. 

Przewodniczący: ……………………….. 

  Członkowie:        ..….…………………… 

        ...………………………