KIO 1428/20 WYROK dnia 24 lipca 2020 r.

KIO 1428/20 

Sygn. akt: KIO 1428/20 

WYROK 

z dnia 24 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  lipca  2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  i  29  czerwca  2020  r.  przez  wykonawcę 

Nowator Sp. z o.o. Sp.k., ul. Brukowa 26, 91-

341 Łódź,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Izbę  Administracji  Skarbowej                      

w Łodzi, Al. T. Kościuszki 83, 90-436 Łódź, 

orzeka: 

oddala  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  wniesionego  w  dniu  26.06.2020  r.                                

i dotyczącego niezłożenia zestawienia materiałów,  

umarza 

postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  wniesionego  w  dniu 

29.06.2020  r.  i 

dotyczącego  niespełniania  warunku  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej 

w zakresie doświadczenia, 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Nowator  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,                          

ul. Brukowa 26, 91-

341 Łódź, i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

Nowator  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,  ul.  Brukowa  26,  91-

341  Łódź,  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

KIO 1428/20 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  us

tawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 1428/20 

Sygn. akt KIO 1428/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Izba  Administracji  Skarbowej  w  Łodzi,  Al.  T.  Kościuszki  83,  90-436  Łódź, 

prowadzi  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn. 

„Roboty budowlane polegające na przebudowie nieruchomości zlokalizowanej w Łodzi przy 

ul.  Żeromskiego  88”,  nr  referencyjny:  1001.ILZ.260.30.2020.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  30  kwietnia  2020  r.,                    

nr  536302-N-2020.  Pismem  z  dnia  22  czerwca  2020  r. 

zamawiający  poinformował 

wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Albuilding Sp. z o.o.  

W  dniu  26  czerwca  2020  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie  wniesione  przez  ww.  wykonawcę  (dalej:  „odwołujący”),  w  którym  zarzucił  on 

zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 7 ust. 3  ustawy Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”,  

poprzez dokonanie wyboru oferty Albuilding Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, 

gdy oferta 

ta nie odpowiadała zapisom siwz i powinna zostać odrzucona, 

2)  art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp 

polegające na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i 

równego  traktowania  wszystkich  wykonawców,  bowiem  zamawiający  z  jednej  strony 

wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, która nie była zgodna z siwz, a z drugiej 

strony  nie  uzn

ał  za  najkorzystniejszą  oferty  odwołującego,  która  spełniała  wszystkie 

wymagania siwz

, a ponadto została najwyżej oceniona spośród ofert, które nie podlegały 

odrzuceniu,  co  finalnie  doprowadziło  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  sposób 

sprzeczny z przepisami ustawy. 

Odwołujący  podniósł  w  szczególności,  co  następuje.  „Po  dokonanym  w  dniu  01  czerwca 

2020 r. otwarciu ofert, Odwołujący zapoznał się z treścią oferty Albuilding Sp. z o. o., która 

nie  zawierała  zestawienia  materiałów,  które  to  zestawienie  powinno  być  częścią  oferty  i 

które było wymagane przez Zamawiającego jako składnik oferty, wobec czego Odwołujący 

pisemnie  powiadomił  Zamawiającemu  o  dostrzeżonym  braku  i  niezgodności  z  SIWZ. 

Pomimo  podjętych  przez  Odwołującego  czynności,  Zamawiający  do  dnia  złożenia 

niniejszego odwołania nie odpowiedział  na  pismo i mimo  wszystko dokonał  wyboru oferty 

Albuilding Sp. z o. o. jako oferty najkorzystniejszej

. (…) Ponadto mając na względzie art. 84 

ust. 1 PZP, oferta Wykonawcy Albuilding Sp. z o.o. po dniu 01 czerwca 2020 r., tj. po dacie 

składania  ofert,  nie  mogła  być  już  zmieniona  czy  uzupełniona  o  brakujące,  a  wymagane 

przez  Zamawiającego „zestawienie  materiałów”.  W  świetle  powyższego,  Zamawiający  był 

zobligowany  do  odrzucenia  oferty  Albuilding  Sp.  z  o.  o.,  bowiem  ustawodawca  nie 

KIO 1428/20 

pozostawił  mu  w  tym  względzie  żadnego  wyboru.  Tym  bardziej  zaniechanie  odrzucenia 

w/w  oferty  i  zaniechanie  dokonania  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty 

Odwołującego było sprzeczne z art. 82 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP”. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

a) 

unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  unieważnienia  wyboru  oferty 

Albuilding Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej, 

b)  ponownego  badania 

i  oceny  ofert  oraz  wybór  oferty  odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

W dniu 29 czerwca 2020 r. (tj. w terminie 

na wniesienie odwołania zgodnym z art. 182 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło uzupełnienie ww. 

odwołania,  w  którym  odwołujący  podniósł  nowy  zarzut:  „Albuilding  Sp.  z  o.  o.  w  pkt  4 

formularza  ofertowego  oświadczył,  że  zamówienie  zostanie  przez  niego  zrealizowane 

samodzielne,  bez  udziału  podwykonawców.  Oświadczenie  to  w  ocenie  odwołującego 

pozostaje  jednak 

w  sprzeczności  z  dokumentami  załączonymi  przez  w/w  wykonawcę  do 

oferty.  Otóż  do  oferty  zostały  załączone  zobowiązania  dwóch  podmiotów  trzecich  do 

udostępnienia doświadczenia Albuilding Sp. z o.o. — Global Park sp. z o. o. oraz Rock Park 

One Sp. z o. o. Ze 

złożonych wraz z ofertą dokumentów wynika jednak, iż wymagane przez 

Zamawiającego  dwie  roboty  budowlane  zostały  wykonane  nie  przez  Albuilding  Sp.  z  o.  o., 

ale  przez  Global  Park  Sp.  z  o.  o.  oraz  przez  Rock  Park  One  Sp.  z  o.  o.  Sam  wykonawca 

Albuilding nie wy

kazał natomiast żadnego własnego doświadczenia. Aby można było uznać 

opisane  dokumenty  jako  potwierdzające  „doświadczenie”  wykonawcy,  który  złożył  ofertę, 

podmioty  te  musiałyby  zgodnie  z  art.  22a  ust.  4  PZP  wziąć  udział  w  realizacji  robót 

budowlanych,  np.  jako  podwykonawcy. 

Wobec  oczywistej  sprzeczności  pomiędzy  treścią 

oferty  Albuilding  Sp.  z  o.

o.,  a  załączonymi  do  niej  dokumentami,  Zamawiający  miał 

obowiązek  uznać,  iż  Wykonawca  Albuilding  Sp.  z  o.  o.  nie  spełnia  warunków  udziału                         

w p

ostępowaniu, a tym samym dokonać jego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 

PZP i odrzucić ofertę Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 4 PZP”. 

Pismem z dnia 3 lipca 2020 

r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której 

poinformował,  że  uwzględnia  odwołanie  w  części  dotyczącej  zarzutu  podniesionego                        

w  „uzupełnieniu  odwołania”  z  dnia  29.06.2020  r.,  tj.  zarzutu  dotyczącego  wykazania 

spełniania  warunku  doświadczenia  za  pomocą  podmiotów  trzecich,  mimo  że  wybrany 

wykonawca 

zamierza realizować zamówienie samodzielnie bez podwykonawców.  

Jednocześnie  zamawiający  poinformował,  że  nie  uwzględnia  odwołania  w  zakresie 

zarzutu wniesionego w dniu 26.06.2020 r., tj. zarzutu zaniechania odrzucenia wybranej oferty 

z powodu niezałączenia do niej zestawienia materiałów. Zamawiający wskazał, że wybrany 

KIO 1428/20 

wykonawca  przedłożył  kosztorysy  ofertowe  zawierające  nazwy  i  typy  materiałów  i  tym 

samym  wypełnił  wymaganie  zawarte  siwz,  gdyż  nie  było  konieczne  przedkładanie 

zestawienia materiałów jako odrębnego dokumentu.  

W  zakresie  przystąpienia  do  niniejszego  postępowania  odwoławczego  Izba 

stwierdziła, co następuje. 

Zamawiający  wysłał  wykonawcom  kopię  odwołania  z  dnia  26.06.2020  r.  w  tym  samym 

dniu,  co  oznacza,  że  termin  na  zgłoszenie  przystąpienia  upływał  w  dniu  29.06.2020  r.                   

W tym terminie wykonawca Albuilding Sp. z o.o. nie zgłosił przystąpienia do postępowania 

odwoławczego. 

Zamawiający  wysłał  wykonawcom  kopię  uzupełnionego  odwołania  z  dnia  29.06.2020  r. 

pismem z dnia 02.07.2020 r

., co oznacza, że termin na zgłoszenie przystąpienia upływał 

w  dniu  06.07.2020  r.  Wykonawca  Albuilding  Sp.  z  o.o. 

zgłosił  przystąpienie  po  stronie 

zamawiającego  w  dniu  04.07.2020  r.,  jednakże  do  przystąpienia  nie  dołączył 

pełnomocnictwa  dla  osoby  podpisującej  przystąpienie,  jak  też  nie  dołączył  dowodów 

przekazania  kopii  przystąpienia  stronom.  W  trakcie  posiedzenia  odwołujący  oświadczył, 

że nie otrzymał kopii przystąpienia, zaś wykonawca  Albuilding Sp. z o.o. nie wykazał jej 

przekazania.  Ponadto  wykonawca  Albuilding  Sp.  z  o.o. 

nie  przedłożył  w  trakcie 

posiedzenia dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby podpisującej przystąpienie 

do dokonania tej czynności w dniu składania podpisu. Także pełnomocnictwo dołączone 

do  oferty  ww.  wykonawcy  nie  przewidywało  umocowania  osoby  podpisującej 

przystąpienie  do  dokonywania  jakichkolwiek  czynności  w  postępowaniu  odwoławczym.                

W  związku  z  powyższymi  okolicznościami,  tj.  brakiem  umocowania  osoby  podpisującej 

przystąpienie  do  dokonania  tej  czynności  oraz  nieprzekazaniem  kopii  przystąpienia 

odwołującemu,  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  nie  zostało  dokonane  skutecznie  i  nie 

dopuściła wykonawcy Albuilding Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego w charakterze 

jego uczestnika w zakresie zarzutu wniesionego w dniu 29.06.2020 r. 

Z  uwagi  na  uwzględnienie  przez  zamawiającego  odwołania  w  części  dotyczącej 

zarzutu  podniesionego 

w  „uzupełnieniu  odwołania”  z  dnia  29.06.2020  r.,  tj.  zarzutu 

dotyczącego  niewykazania  spełniania  warunku  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  przez 

wybranego  wykonawcę  i  brak  skutecznego  przystąpienia  jakiegokolwiek  wykonawcy  po 

stronie  zamawiającego,  postępowanie  odwoławcze  w  tej  części  podlegało  umorzeniu. 

Oznacza  to,  że  zgodnie  z  art.  186  ust.  4a  ustawy  Pzp,  rozpoznaniu  przez  Izbę  podlega 

pozo

stały  zarzut,  wniesiony  odwołaniem  z  dnia  26.06.2020  r.,  który  nie  został  wycofany 

przez  odwołującego.  W  zakresie  tego  zarzutu  strony  podtrzymały  na  rozprawie  swoje 

stanowiska.  

KIO 1428/20 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem 

zamówienia  są  roboty  budowlane  polegające  na  przebudowie 

nieruchomości zlokalizowanej w Łodzi przy ul. Żeromskiego 88. 

W  rozdziale  XII  siwz,  w  pkt  4.2),  zamawiający  wskazał,  że  oferta  musi  zawierać 

kosztorysy  ofertowe  sporządzone  metodą  uproszczoną  z  zestawieniem  materiałów, 

potwierdzające  wykonanie  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego  oraz  cenę 

oferty,  wykonane na  podstawie  załączonych do  siwz  kosztorysów  „nakładczych”,  będących 

przedmiarami robót.  

W  rozdziale  XIV  siwz,  w  pkt  3

,  zamawiający  wskazał,  że  cena  oferty  ma  charakter 

ryczałtowy  i  powinna  uwzględniać  wszystkie  wymagania  siwz  oraz  obejmować  wszelkie 

niezbędne  koszty,  jakie  poniesie  wykonawca  z  tytułu  należytej  oraz  zgodnej                                      

z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. W projekcie umowy również 

oznaczono wynagrodzenie jako ryczałtowe.  

W  piśmie  z  dnia  25.05.2020  r.  na  pytanie  nr  1  o  możliwość  dokonywania  zmian                    

w  kosztorysach  nakładczych,  zamawiający  odpowiedział,  że:  wykonawca  ma  w  zakresie 

przedmiotu  zamówienia  wykonanie  robót  budowlanych  objętych  projektem,  zamieszczone 

kosztorysy  są  elementem  pomocniczym  do  przygotowania  i  oszacowania  oferty,  a  brak 

pewnych  elementów  w  kosztorysie  nie  zwalnia  wykonawcy  z  realizacji  prac  objętych 

projektem.  

Wykonawca Albuilding Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą kosztorysy, ale bez zestawienia 

materiałów.  

Pismem  z  dnia  22  czerwca  2020  r.  zamawiający  poinformował  wykonawców                         

o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Albuilding Sp. z o.o. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

KIO 1428/20 

Pzp.  Ponadto  Izba  u

staliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie 

zamawiającego.  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust.  2  pkt  3.  Ww.  przepis 

przewiduje  obowiązek  odrzucenia  oferty,  która  w  sposób 

merytoryczny,  np.  co  do  zakresu,  terminu,  sposobu  wykonania,  czy 

parametrów 

technicznych, jest niezgodna z siwz, natomiast nie może on być zastosowany, gdy zachodzi 

jedynie formalna niezgodność oferty z siwz, np. co do sposobu przedstawienia określonych 

informacji.  

Jednocześnie  zauważyć  należy,  że  wynagrodzenie  w  przedmiotowej  sprawie  ma 

charakter ryczałtowy. Przyjmuje się, że w przypadku takiego wynagrodzenia wykonawca ma 

wykonać  roboty  zgodnie  z  udostępnioną  dokumentacją,  w  tym  dokumentacją  projektową. 

Tym  samym  o

pis  przedmiotu  zamówienia  w  przypadku  wynagrodzenia  ryczałtowego 

obejmuje: 

a)  jedynie  projekt  budowlany,  projekty  wykonawcze,  specyfikacje  techniczne  wykonania  i 

odbioru  robót,  na  podstawie  których  wykonawca  samodzielnie  oblicza  cenę  realizacji 

zamówienia, 

b)  ew.  dodatkowo  przedmiar 

robót  opracowany  przez  zamawiającego,  wskazujący  m.in. 

podstawy  do  ustalania  cen  jednostkowych  robót  lub  jednostkowych  nakładów 

rzeczowych  nie

zbędnych  do  wykonania  robót,  który  ma  charakter  pomocniczy  dla 

sporządzenia oferty i oszacowania jej ceny. 

Z powy

ższego wynika, że przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, udostępniony przez 

zamawiającego kosztorys co do zasady powinien służyć wykonawcom jedynie jako materiał 

informacyjno  -  pomocniczy  do  opracowania 

i  oszacowania  oferty,  zaś  zamawiający  może 

wykor

zystać  go  do  oceny  prawidłowości  ceny  oferty.  Wykonawca  jednak  samodzielnie 

kalkuluje  swoje  wynagrodzenie  ryczałtowe  i  przedstawia  je  w  ofercie  biorąc  pod  uwagę 

zakres  rzeczowy  określony  dokumentacją  projektową,  specyfikacjami  technicznymi 

wykonania i odbi

oru robót budowlanych i postanowieniami projektu umowy. W konsekwencji 

przy  ryczałtowym  charakterze  wynagrodzenia,  brak  załączenia  do  oferty  kosztorysu 

ofertowego  (czy  jego  części,  np.  w  postaci  zestawienia  materiałów)  nie  ma  znaczenia  dla 

oceny  prawidłowości  sporządzenia  i  przygotowania  oferty.  Wykonawca  bowiem  przy  tak 

ustalonym  rodzaju  wynagrodzenia,  będzie  miał  obowiązek  wykonać  w  trakcie  realizacji 

zamówienia również te pozycje, które nie zostały ujęte kosztorysie ofertowym, ale są objęte 

udostępnioną przez zamawiającego całą dokumentacją przedmiotu zamówienia (por. wyrok 

KIO 1439/09, wyrok KIO 899/08). 

KIO 1428/20 

Powyższe 

znajduje 

potwierdzenie 

w 

przedmiotowej 

sprawie, 

gdzie                                         

w  postanowieniach  siwz 

wskazano,  że  cena  oferty  ma  uwzględniać  wszystkie  wymagania 

siwz  oraz  obejmować  wszelkie  niezbędne  koszty,  jakie  poniesie  wykonawca  z  tytułu 

należytej  oraz  zgodnej  z  obowiązującymi  przepisami  realizacji  przedmiotu  zamówienia. 

Także  w  odpowiedzi  z  dnia  25.05.2020  r.  zamawiający  stwierdził,  że  zamieszczone 

kosztorysy  są  jedynie  elementem  pomocniczym  do  przygotowania  i  oszacowania  oferty,                      

a brak pewnych elementów w kosztorysie nie zwalnia wykonawcy z realizacji prac objętych 

projektem. 

Należy  przy  tym  zauważyć,  że  kwestionowane  w  odwołaniu  zestawienie 

materiałów  stanowiło  część  kosztorysów  udostępnionych  przez  zamawiającego,  zatem 

wskazane okoliczności odnoszą się również do tegoż zestawienia.  

Reasumując,  w  związku  z  faktem  ustalenia  w  siwz  wynagrodzenia  ryczałtowego, 

załączenie  lub  niezałączenie  przez  wykonawcę  części  kosztorysu  ofertowego  w  postaci 

zestawienia  materiałów  pozostawało  bez  wpływu  na  prawidłowość  oferty.  Wykonawca 

bowiem 

i tak był zobowiązany do wykonania całości przedmiotu zamówienia zgodnie z całą 

u

dostępnioną  dokumentacją.  Tym  samym,  oferta  wykonawcy  Albuilding  Sp.  z  o.o.  nie 

podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na to, iż nie 

zawierała zestawienia materiałów. 

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył 

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 7 ust. 1 i 3  ustawy Pzp nie 

odrzucając  oferty  wybranego  wykonawcy.  Wobec  powyższego  Izba  postanowiła  jak                         

w  sentencji  wyroku

,  orzekając  na  podstawie przepisów  art.  190  ust.  7,  art.  191  ust.  2  i  art. 

192 ust. 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192      

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący    …………………….