KIO 1420/20 WYROK dnia 22 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1420/20 

WYROK 

z dnia 22 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Dagmara Gałczewska – Romek 

Protokolant:          

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2020r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2020r. przez Energoplus Sp. z o.o., 

Baranowo,  ul.  Nowina  2A,  62-

081  Przeźmierowo  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

PGE Dystrybucja S.A., ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin. 

przy  u

dziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  ENERGO 

ZET  Sp.  z  o.o.;  PHU  NINA  J.  M.,  ul.  Zacisze  10/4,  82-

300  Elbląg  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

oddala odwołanie,  

kosztami  postępowania  obciąża  Energoplus  Sp.  z  o.o.,  Baranowo,  ul.  Nowina  2A,                     

081 Przeźmierowo i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Energoplus  Sp.  z  o.o., 

Baranowo, ul. Nowina 2A, 62-

081 Przeźmierowo tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.  

Przewodniczący:      ……………………… 

Uzasadnienie 

Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A.- prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na świadczenie usługi odczytu układów pomiarowo- 

rozliczeniowych na obszarze działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok - 3 zadania.  

P

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  jest  w  oparciu  o  przepisy  ustawy                     

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych  (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze 

zm.),  zwanej  dalej 

„Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 kwietnia 2020r. pod poz. 173163-2020-PL.               

W dniu  26.06.2020r.  Odwołujący  -  Energoplus Sp.  z  o.o.-  wniósł  do  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej  odwołanie  od  zaniechania  stosowania  w  toku  aukcji  przepisu  art.  91  c  ust.  3 

Pzp  oraz  dokonania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  zadaniu  nr  2  z  naruszeniem  art.  91 

ust. 1 Pzp.  

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  ustalił  dwa  kryteria  oceny  ofert:  cena  -95%  oraz 

minimalny  poziom  wykonania  usługi  (wskaźnik  skuteczności  odczytów).  Podniósł,  że 

Zamawiający w toku aukcji nie podawał aktualnej łącznej liczby punktów za oba kryteria, lecz 

tylko za kryterium  ceny,  czym  wprowadził  Odwołującego  w  błąd.  Odwołujący,  otrzymawszy 

informację  o  pierwszej  pozycji  jego  oferty,  nie  dokonywał  dalszych  postąpień,  będąc 

przekon

anym,  że  podawana  punktacja  jest  punktacją  łączną  z  obu  kryteriów.  Wynika  to                   

z  treści  informacji  o  rozstrzygnięciu,  gdzie  w  każdym  z  trzech  zadań  Odwołujący  posiada 

maksymalną  liczbę  punktów  za  kryterium  ceny  95  pkt,  co  oznacza,  że  jego  oferta  była 

najkorzystniejsza  cenowo,  lecz  była  wskazywana  przez  zamawiającego  bez  uwzględnienia 

dodatkowych punktów za drugie kryterium.  

W  zakresie  zadania  nr  2 Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  nie  uwzględnił  punktacji  za 

drugie kryterium, w którym Odwołujący otrzymał 3 punkty, czym naruszył art. 91 ust. 1 Pzp. 

W  zadaniu  nr  2  Odwołujący  otrzymał  95  pkt  za  kryterium  cena,  a  zatem  jego  łączna 

punktacja  powinna  wynosić  98  pkt  (95+3).  Oferta  wykonawcy  byłaby  wówczas  najwyższą 

razem  z  Energo-Zet  Sp.  z  o.o.  i 

w  takim  przypadku  zastosowanie  mieć  powinno 

postanowienie,  stosownie  do  którego  w  razie jednakowych  cen  ofert  Zamawiający  uzna  za 

najkorzystniejszą ofertę tego wykonawcy, który zaoferował ją jako pierwszy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania we wszystkich 

zadaniach  albo  unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  ofert  złożonych  w 

toku postępowania na zad. 2 i dokonanie wyboru oferty Odwołującego.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

stron  i  uczestnika  postępowania  zaprezentowane  w  trakcie  rozprawy,  Izba  ustaliła                

i zważyła co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.               

Ni

e  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp. 

Izba  oddaliła  wniosek  Zamawiającego,  zgłoszony  w  toku 

posiedzenia 

o  odrzucenie  odwołania,  jako  wniesionego  z  uchybieniem  terminu.                   

Zdaniem  Izby,  termin  na  wniesienie  odwołania  na  czynności  i  zaniechania  dotyczące 

przebiegu  aukcji  elektronicznej,  która  miała  miejsce  dnia  3.06.2020r.  należy  liczyć  od  dnia 

przekazania  wykonawcom  informacji  o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  co  miało  miejsce 

dnia 18.06.2020r. Tego bowiem dnia Zamawiający zaakceptował wyniki aukcji i ostatecznie 

uznał, że aukcja została przeprowadzona w sposób prawidłowy.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone                   

w  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  Pzp. 

Interes Odwołującego  w  skorzystaniu ze środków  ochrony  prawnej  sprowadza się do  tego, 

że  ewentualne  uwzględnienie  zarzutów  odwołania  dotyczących  oferty  daje  Odwołującemu 

szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.   

Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert: cena brutto – waga 95% 

to  jest  95  pkt, 

deklarowany  minimalny  poziom  wykonania  usługi  (wskaźnik  skuteczności 

odczytów) – waga 5% to jest 5 pkt. Wskaźnik odczytów w wysokości nie mniej niż 95%, nie 

więcej niż 100% przy czym: nie mniej niż 95% - 0pkt, nie mniej niż 96% - 3 pkt, nie mniej niż 

97% - 5pkt. 

Za  najkorzystniejszą  zostanie  uznana  ofert,  która  uzyska  największą  liczbę  punktów 

uzyskaną wg wzoru C+B 

W  pkt  IV  .1.6  Ogłoszenia  Zamawiający  podał,  że  przeprowadzi  aukcję  elektroniczną  na 

warunkach określonych w rozdz. XXI SIWZ. 

W  rozdz.  17  SIWZ  Zamawiający  przewidział,  że  w  celu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

przeprowadzi  aukcję  elektroniczną,  jeżeli  złożono  co  najmniej  dwie  oferty  niepodlegające 

odrzuceniu.  

W  pkt  21.5  SIWZ  Zamawiający  poinformował,  że  parametrem  licytowanym  w  aukcji 

elektronicznej będzie cena (wartość oferty brutto).  

W pkt 21.8.7 SIWZ Zamawiający podał, że w trakcie aukcji elektronicznej system na bieżąco 

udostępnia  wszystkim  wykonawcom  informacje  o  pozycji  złożonych  przez  nich  ofert, 

otrzymanej punktacji oraz punktacji oferty najkorzystniejszej.  

Zamawiający  w  dniu  15.05.2020r.  przekazał  wykonawcom  informację  z  otwarcia  ofert, 

otwarcie ofert było publiczne z wykorzystaniem środków komunikacji na odległość. (z uwagi 

na zagrożenie epidemiczne). 

W  dniu  29.05.20

20r.  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  zaproszenia  do  aukcji 

elektronicznej.  W  zaproszeniach  wskazał,  że  aukcja  będzie  odbywać  się  wg  reguły 

zniżkowej,  co  oznacza,  że  każda  następna  oferta  zostanie  przyjęta  tylko  wówczas,  gdy 

będzie miała wartość niższą od wartości oferty uprzednio złożonej przez wykonawcę.  

Parametrem licytowanym podczas aukcji jest cena brutto oferty. Oferty złożone w toku aukcji 

elektronicznej  będą  oceniane  zgodnie  z  algorytmem:  cena  najkorzystniejszej  oferty/  cena 

oferty  rozpatrywanejx95

pkt.  Zamawiający  poinformował,  że  do  punktacji  otrzymanej  przy 

użyciu  wzoru  zostaną  dodane  punkty,  które  zostały  przyznane  ofercie  wykonawcy  za 

kryterium  deklarowanego  minimalnego  poziomu  wykonania  usługi  na  podstawie  pierwotnie 

złożonej oferty.  

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje: 

Izba oddaliła zarzut dotyczący niewłaściwego przebiegu aukcji elektronicznej podczas 

której,  jak  wskazywał  Odwołujący,  nie  podawano  aktualnej  łącznej  liczby  punktów  za  oba 

kryteria  oceny  ofert,  co  wp

rowadziło  Odwołującego  w  błąd  co  do  pozycji  jego  oferty  w 

rankingu oceny ofert.  

Aukcja elektroniczna, w przeciwieństwie do licytacji elektronicznej, nie jest odrębnym trybem 

udzielenia  zamówienia  publicznego  a  jedynie  sposobem  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

tzw.  dogrywką  i  jest  ona  poprzedzona  procedurą  prowadzoną  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego, przetargu og

raniczonego bądź negocjacji z ogłoszeniem.  

Zamawiający ustalił w zaproszeniu do aukcji elektronicznej, jak również w SIWZ, że jedynym 

parametre

m  licytowanym  w  toku  aukcji  będzie  cena.  Z  tych  względów  w  toku  aukcji 

Zamawiający podawał na bieżąco wykonawcom informację dotyczącą przyznanej punktacji i 

rankingu, 

uwzględniając  wyłącznie  parametr  podlegający  licytacji  tj.  cenę.  Zamawiający                            

w  SIWZ  podał  także,  że  po  zamknięciu  aukcji  dokona  wyboru  oferty  najkorzystniejszej                      

w  oparciu  o  oba  kryteria  oceny  of

ert  określone  w  SIWZ  z  uwzględnieniem  wyników  aukcji 

elektronicznej. 

Ponadto już w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej poinformował, że do punktacji 

otrzymanej przy użyciu wzoru, który podał do obliczenia kryterium cena, doda punkty, które 

zostały  przyznane  ofercie  wykonawcy  za  kryterium  deklarowanego  minimalnego  poziomu 

wykonania usługi.  

W ocen

ie Izby, przebieg aukcji elektronicznej w tym postępowaniu był zgodny z warunkami 

określonymi  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  i  zaproszeniu  do  udziału  w  aukcji.  Skoro 

Zamawiający  ustalił,  że  jedynym  licytowanym  parametrem  jest  cena  oferty  to  w  sposób 

prawidłowy  nie  uwzględniał  w  podawanej  na  bieżąco  w  toku  aukcji  informacji  punktacji  i 

rankingu ofert za drugie kryterium, które nie podlegało licytacji. Z wyjaśnień złożonych przez 

Zamawiającego w toku rozprawy wynika, że informacja o przyznanej wykonawcom punktacji 

w  kryterium  deklarowanego  minimalnego  poziomu  wykonania  usługi  była  znana 

Odwołującemu  od  dnia  publicznego  otwarcia  ofert,  podczas  którego  Zamawiający 

poinformował  o  wszystkich  istotnych  elementach  ofert,  w  tym  o  deklarowanym  przez 

wykonawców  minimalnym  poziomie  wykonania  usługi.  Zdaniem  Izby,  wykonawca, 

dokładając  należytej  staranności  winien  w  toku  aukcji  elektronicznej,  dokonując  kolejnych 

postąpień w zakresie ceny oferty, uwzględnić złożone przez  wykonawców deklaracje co do 

minimalnego poziomu usługi, które było drugim kryterium oceny ofert.  

W  zakresie  braku  uwzględnienia  w  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia 

29.05.2020r. w zdaniu nr 2 - 

3 pkt za zadeklarowany przez Odwołującego minimalny poziom 

wyko

nania  usługi,  Izba  stwierdziła,  że  istotnie  doszło  do  takiej  omyłki.  W  informacji  o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  zadaniu  nr  2  Zamawiający  w  sposób  błędny  przyznał 

ofercie  Odwołującego  95  pkt  w  kryterium  cena,  podczas  gdy  to  oferta  konsorcjum  Energo- 

Zet sp. z o.o. była ofertą najkorzystniejszą w tym kryterium, a Odwołujący  winien otrzymać 

94,997055 pkt. P

onadto Zamawiający w zadaniu nr 2 nie uwzględnił przy łącznej punktacji 3 

punktów z drugiego kryterium oceny ofert.  

Izba  oceniła,  że  wykazana  omyłka  nie  miała  jednak  wpływu  na  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  złożonej  przez  konsorcjum  Energo-Zet  Sp.  z  o.o.  Ponadto  Zamawiający                   

w  dniu  3.07.2020r.  dokonał  sprostowania  omyłki  podanej  w  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej.  

Mając na uwadze brak wpływu wykazanej omyłki na wynik postępowania, Izba, działając na 

podstawie art. 191 ust.2 Pzp oddaliła odwołanie. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                    

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………………