KIO 1412/20 POSTANOWIENIE dnia 29 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1412/20 

POSTANOWIENIE 

   z dnia 29 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Kisiel 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  29  lipca  2020  r. 

odwołania wniesionego do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 25 czerwca  2020 r. 

przez  wykonawcę  T-mobile    S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Marynarskiej  12  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Okręgowe  Przedsiębiorstwo 

Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. z 

siedzibą w Gdyni przy ul. Opata Hackiego 14,  

przy udziale: 

A.  wykonawcy Vector  Smart Data Sp. z o.o. 

z siedzibą w Gdyni przy ul. Krzemowej 

,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

B.  wykonawcy 

Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

postanawia: 

umarza postępowania odwoławcze, 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy T-

mobile  S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marynarskiej 12 kwoty 13 

500  z

ł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% 

uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  za

mówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  j.t.)  na  niniejsze  postanowienie  

w  terminie 

7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ……………………..…….. 

Sygn. akt: KIO 1412/20 

U z a s a d n i e n i e 

Okręgowe  Przedsiębiorstwo  Energetyki  Cieplnej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni  przy  

ul. Opata Hackiego 14 

(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  j.t.),  zwanej  dalej  „ustawą”  lub 

„Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „Usługa  zdalnego  odczytu  układów  pomiarowo  – 

rozliczen

iowych”. 

W

artość  zamówienia  przekracza  kwotę,  określoną  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  15  czerwca  2020  r.  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 114-277684. 

W dniu w dniu 25 czerwca 2020 r. wykonawca T-

mobile  S.A. z siedzibą w Warszawie 

przy ul. Marynarskiej 12 (

dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (dalej: „SIWZ”). 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy: 

Vector  Smart Data Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Krzemowej 6,  

Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 160. 

W  dniu  3  lipca  2020  r.  do  Izby,  w  formie  elektronicznej    na  adres: 

[email protected]  w

płynęło  pismo  Zamawiającego  „Odpowiedź  na  odwołanie”  w  której 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  oraz  dopuszczenie  dowodów 

wskazanych w uzasadnieniu. 

W treści uzasadnienia Zamawiający podał m. in. że: 

„Ad. Zarzut 1. 

Opis warunku udziału w postępowaniu - doświadczenie. 

W  pierwszej  kol

ejności  Zamawiający  wskazuje,  iż  uwzględnił  zarzut  braku  zdefiniowania 

pojęcia „usługa  zdalnego  odczytu"  w  opisie przedmiotu  zamówienia stanowiącym  załącznik 

nr 1 do SIWZ, w związku z czym uczynił to w drodze Modyfikacji SIWZ w dniu 2 lipca 2020 r. 

dodając niżej zacytowaną definicję: 

(…)  Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  a  także  treść  warunku  udziału  w  postępowaniu,  zarzut 

braku proporcjonalności jest nieaktualny. 

Dodatkowo, Zamawiający dokonał definicji „usługi zdalnego odczytu” na potrzeby weryfikacji 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia,  nadając  mu 

poniższe brzmienie: (…) 

Zamawiający wyszedł zatem naprzeciw wątpliwościom i zarzutom Odwołującego, nie mogąc 

jednak zgodzić się w całości na jego żądanie. 

W  tym  miejscu  wskazuje  się,  iż  pierwsze  z  dwóch  alternatywnych  żądań  Odwołującego  w  

zakresie zmiany opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest identyczna z tym jaki 

pierwotnie widniał w Ogłoszeniu i SWIZ. 

Drugi  z  zapisów,  wskazanych  przez  Odwołującego,  jest  niedopuszczalny,  albowiem  nie 

uwzględnia on specyfiki zamówienia. 

Mylnie  bowiem  zakłada,  bądź  interpretuje  SIWZ„  Odwołujący,  iż  przedmiot  zamówienia 

zakłada „dostarczenie infrastruktury” a następnie zapewnienie „usługi wsparcia”, w związku z 

czym  Jego  zdaniem  warunek doświadczenia  winien  być  sformułowany  na  takiej  podstawie, 

lec

z  w  sposób  proporcjonalny.  Wydaje  się  zatem,  iż  Odwołujący  nie  zauważa,  jednej  z 

głównych  cech  specyfiki  przedmiotu  zamówienia,  kłów  zakłada  chmurowa    infrastrukturę 

Systemu,  kt

óra  z  kolei  wyklucza  możliwość  żądanego  przez  Odwołującego  sformułowania 

warunku  ud

ziału w postepowaniu, ze względu na lego nieadekwatność, a wręcz oderwanie 

od  istoty 

przedmiotu  zamówienia.  Zmawiający  w  modyfikacji  SIWZ  z  dnia  02  lipca  2020  r. 

rozszerzył definicję CHMURY zawartą w opisie przedmiotu zamówienia - w Załączniku nr 1 

do SIWZ, aby jeszcze 

wydatniej wskazać na oczekiwania Zamawiającego. 

Opis  przedmiotu  zamówienia  w  Ogłoszeniu,  SIWZ,  załącznikach  do  SIWZ,  a  nawet  sama 

nazwa  zamówienia  wskazuje  wyraźnie,  iż  wręcz  niedopuszczalne  nieprzewidziane 

zamówieniem jest „dostarczenie/sprzedaż infrastruktury” oraz „wsparcie” w jej używaniu, lecz 

zamówieniem  tym  objęta  jest  sama  „usługa  zdalnego  odczytu”.  żaden  z  elementów 

infrastruktury  nie  będzie  przedmiotem  sprzedaży  ani  własności  Zamawiającego,  lecz 

stanowić  będzie  narzędzie  Wykonawcy  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  którym  jest 

zdalny  odczyt.  Zamawiającego  nie  interesuje też  „wsparcie”  w  obsłudze  infrastruktury,  lecz 

uzyskanie  „zdalnego  odczytu”,  a  zatem  to  nie  Zamawiający,  lecz  Wykonawca,  ma  te  dane 

odczytać,  przekazać  do  chmury,  przetworzyć  m.in.  w  raporty,  i  w  sposób  kompletny  i 

prawidłowy  dostarczyć  czysty  „wsad”  do  faktury  rozliczeniowej,  a  Zamawiający  ma  jedynie 

ten „wsad” zobaczyć w chmurze. 

Mając  powyższe  na  względnie  Zamawiający  wskazuje,  iż  zarzut  Odwołującego, 

prawdopodobnie 

ma źródło w nieprawidłowym odczytaniu Przedmiotu zamówienia. 

(…)  Zamawiający  nie  widzi  zatem  potwierdzenia  zarzutu  naruszenia  zasad 

proporcjonalności,  zapewnienia  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców. 

Zamawiający  przeczy  także  temu,  iż  w  sposób  nieuprawniony  eliminuje  z  postępowania 

podmioty  gwarantujące  należyte  wykonanie  zamówienia,  w  szczególności  iż  zarówno 

sformułowanie  zarzutu,  jak  i  żądana  propozycja  zmiany  opisu  spełniania  tego  warunku, 

wskazuje, ii nie ma on na celu umożliwienie Zamawiającemu odpowiedniej i proporcjonalnej 

weryfikacji  wykonawców  zdolnych  do  realizacji  zamówienia.  lecz  takie  jego  sformułowanie, 

które będzie odlegle od specyfiki przedmiotu zamówienia, po to aby umożliwić samodzielne 

złożenie  oferty  przez  wykonawców,  którzy  nie  zdobyli  minimum  wymaganego 

doświadczenia. 

Ad. Zarzut 2a, 

Zarzut  dotyczący  treści  załącznika  nr  1  (listy  adresowej)  do  załącznika  nr  1  do  SIWZ,  i 

żądanie  dopuszczenia  we  wskazanym  zakresie  modułów  komunikacyjnych  wewnętrznych 

został  przez  Zamawiającego  uwzględniony  co  uwidoczniono  w  modyfikacji  SIWZ  z  dnia  02 

lipca 2020 r. 

Ad. Zarzut 2b. 

Zarzut  dotyczący  nieuwzględnienia  w  dokumentacji  przetargowej  integratora  Kamstrup 

Multical  403  został  przez  Zamawiającego  uwzględniony  co  uwidoczniono  w  modyfikacji 

SIWZ z dnia 02 lipca 2020 r. gdzie oprócz integratora Kamstrup Multical 66 C dodano także 

Integrator  Kamstrup  Multical  403  i  tak  samo  jak  pierwotnie  dla  integratora  Kamstrup  66C 

dopuszczono  również  wniesienie  baterii  poza  obudowę  INTEGRATORA  i  umieszczenie  jej 

bezpośrednio przy  INTEGRATORZE  w  dedykowanej  plombowanej  obudowie. W  związku z 

powyższym wnoszę jak na wstępie”. 

W dniu 10 lipca 2020 r. do Izby w formie pisemnej 

wpłynęło ze strony Odwołującego 

pismo  o  cofnięciu  w  części  zarzutów  odwołania,  tj.  zarzutu  z  pkt  III.  1  petitum  odwołania. 

Natomiast  w  dniu  29  lipca  2020  r.  do  Izby  w  formie  elektronicznej  na  adres: 

odwoł[email protected]

ze strony Odwołującego wpłynęło oświadczenie o cofnięciu w całości 

odwołania.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Zgodnie  z  art.  187  ust. 8  ustawy  Pzp, 

odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamknięcia rozprawy; w  takim  przypadku  Izba  umarza postępowanie odwoławcze.  Zgodnie 

zaś z art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka 

w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. 

Odwołujący  złożył  skuteczne  oświadczenie  o  cofnięciu  wniesionego  przez  siebie 

odwołania, co nastąpiło przed otwarciem rozprawy.  Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba 

Odwoławcza,  działając  na  podstawie  art.  187  ust.  8,  art.  192  ust.  1  zdanie  2  Pzp, 

postanowiła, w drodze postanowienia, umorzyć postępowania odwoławcze w sprawie. 

Stosownie  do  art.  187  ust.  8  zd.  2  Pzp, 

jeżeli  cofnięcie  odwołania  nastąpiło  przed 

otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Analogiczne brzmienie posiada 

przepis 

§ 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Ponieważ  Odwołujący  cofnął  odwołanie  przed  otwarciem  rozprawy,  Izba  na 

podstawie art. 187 ust. 8 zdanie 2 Pzp oraz 

§ 5 ust. 1 pkt 3 lit. a powołanego rozporządzenia 

postanowiła  o  dokonaniu  zwrotu  Odwołującym  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień 

Publicznych 

łącznej kwoty 13 500 zł, stanowiących 90% uiszczonego wpisu. 

Przewodniczący:      ……………………..……