Sygn. akt: KIO 1409/20
KIO 1411/20
WYROK
z dnia 3 sierpnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2020
r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 25 czerwca 2020 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Słupecki,
B.
w dniu 25 czerwca 2020 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Słupecki
orzeka:
oddala oba odwołania,
kos
ztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie i wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisów od odwołań (po 20 000 zł 00 gr od każdego z nich),
zasądza od wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i od
wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Powiatu Słupeckiego kwotę 4
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w
tym kwotę 2 214 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście czternaście złotych zero groszy) od
wykonawcy
Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i kwotę 2 214 zł 00 gr (słownie: dwa
tysiące dwieście czternaście złotych zero groszy) od wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w
Warszawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zmianami) na niniejszy wyrok, w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego we Koninie.
……………………..
Sygn. akt: KIO 1409/20
KIO 1411/20
U z a s a d n i e n i e
Zam
awiający: Powiat Słupecki wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Budowa
nowego odcinka drogi powiatowej nr 3040P pomiędzy m. Powidz a m. Niezgoda oraz
rozbudowa drogi powiatowej nr 3054P na odcinku Niezgoda - Kochowo, nr BZP.272.4.2020.
W dniu 15 czerwca 2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2020/S 114-275648.
W tym samym dniu na stronie internet
owej Zamawiającego zamieszczona została
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ.
KIO 1409/20
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIWZ Odwołujący:
Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 25 czerwca 2020 r. wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu:
naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zmianami), zwanej dalej ustawą
Pzp lub
pzp w zw. z art. 7 pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, który nie
uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i
przyjęcie, że termin na projektowanie, w którym wykonawcy winni wykonać dokumentację
projek
tową i uzyskać prawomocną decyzję ZRID wynosi 6 miesięcy od dnia zawarcia
umowy, gdy tymczasem, uwzględniając czas niezbędny na wykonanie wszystkich
obowiązków wchodzących w zakres etapu prac projektowych termin ten jest nierealny -
niemożliwy do dochowania,
naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 pzp w zw. z art. 7 pzp poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty i przyjęcie, że termin na zakończenie przedmiotu umowy
możliwy jest do zrealizowania do dnia 15 grudnia 2021 roku, gdy tymczasem, zakończenie
etapu prac projektowych należy oszacować na początek października 2021 roku, co
oznacza, że na wykonanie wszystkich robót budowlanych wchodzących w zakres
zamówienia pozostałoby ok 2,5 miesiąca, co jest okresem zdecydowanie zbyt krótkim i
niemożliwym do dochowania, mając na względzie zakres robót budowlanych wchodzących w
zakres zamówienia.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
dokonanie modyfikacji treści SIWZ tj. §6 pkt 1.1. wzoru Umowy i pkt V la IDW
poprzez wydłużenie terminu wykonania dokumentacji projektowej i uzyskania prawomocnej
decyzji ZRID do 12 miesięcy od dnia podpisania Umowy,
dokonanie mod
yfikacji treści SIWZ tj. §6 pkt 1.2. wzoru Umowy i pkt V 1.b
IDW poprzez zmianę daty zakończenia realizacji przedmiotu umowy z daty 15 grudnia 2021
roku na datę 15.09.2022 roku.
Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego cofnął zarzut nr 1 odwołania.
Z
wrócił uwagę, że zgodnie z treścią SIWZ oraz wzoru umowy, stanowiącej załącznik
do SIWZ, przedmiotem zamówienia jest wykonanie dokumentacji projektowej, w tym projektu
budowlanego wraz z uzyskaniem prawomocnej stosownej decyzji ZRID na Etap I i Etap II.
Zgodnie z
SIWZ Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana i który podpiszę z
Zamawiającym Umowę na realizację zamówienia, zobowiązany będzie do wykonania:
•
dokumentacji projektowej i przygotowania egzemplarzy w ilości niezbędnej do
złożenia wniosku o wydanie stosownej decyzji na prowadzenie inwestycji drogowej według
zakresu i w formie ustalonej w PFU, obejmującej m.in.:
a.
opracowanie projektów budowlanych w tym projektu zagospodarowania terenu,
b.
opracowania projektów wykonawczych wszystkich branż,
c.
sporządzenie przedmiarów robót oraz szczegółowych specyfikacji technicznych,
d. opracowania dokumentacji geodezyjno-prawnej.
Ponadto,
jak wskazane zostało powyżej, w ramach wykonania etapu prac
projektowych, Wykonawca zobowiązany jest uzyskać prawomocną decyzję ZRID.
Z
auważył również, że zgodnie z §6 pkt 1.1 wzoru Umowy będącej załącznikiem do
SIWZ termin wykonania kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem
prawomocnej decyzji ZRID określony został przez Zamawiającego na 6 miesięcy od dnia
zawarcia umowy. Zgodnie nato
miast z §6 pkt 1.2, zakończenie realizacji przedmiotu umowy
przewidziane zostało na 15 grudnia 2021 roku.
Zdaniem Odwołującego - termin przewidziany przez Zamawiającego na wykonanie
prac projektowych w zakresie określonym w SIWZ jest zbyt krótki i nierealny do dochowania
przez Wykonawcę, co w konsekwencji doprowadziło również do wskazania niemożliwego do
dochowania terminu na realizację całego przedmiotu zamówienia.
Zakres prac projektowych określony przez Zamawiający w SIWZ wymaga - według
Odwołującego - co najmniej rocznego okresu czasu, nie zaś jak wskazał Zamawiający 6
miesięcy.
Wyjaśnił, że dowód nr 1 zawiera Harmonogram prac projektowych, w którym
wskazane zostały poszczególne etapy prac projektowych wraz z okresem czasu
przewidywanym na wykonanie
poszczególnych etapów.
W ocenie Odwołującego - zgodnie z przedmiotowym harmonogramem samo
wykonanie mapy do celów projektowych wymaga co najmniej 5 miesięcy.
Odwołujący uzasadnił swoje stanowisko w tym zakresie faktem, że zgodnie z pkt
1.6.2.1. pkt 5 (str. 18) Programu Funkcjonalno -
Użytkowego, Wykonawca zobowiązany jest
do wykonania dokumentacji geodezyjno -
prawnej, w tym aktualnej mapy do celów
projektowych odzwierciedlającej aktualny stan prawny.
Dodatkowo
, zauważył, że w przedmiotowym punkcie PFU wskazane zostało, że
Wykonawca zobowiązany jest do ustalenia stanu prawnego nieruchomości objętych liniami
rozgraniczającymi przedmiotu zamówienia.
Dalej, argumentował, że w praktyce wymaga to powiadomienia wszystkich właścicieli
działek wchodzących w zakres zamówienia i podpisania z tymi właścicielami protokołów dot.
potwierdzenia przebiegu granic działek.
Wyjaśnił, że wskazane protokoły muszą być podpisane przez obie strony tj.
właścicieli sąsiadujących działek.
Wskazał przy tym, że podpisanie tych protokołów wymaga wcześniejszego
powiadomienia właścicieli w trybie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego.
Podkreślił, że mowa jest w tym przypadku o 250 działkach, z których prawie każda
wymaga przeprowadzenia procedury o której mowa powyżej.
Zaznaczył, że przy takiej skali koniecznych uzgodnień z właścicielami działek
spodziewać się, konieczności wykonania powtórnych powiadomień, czy też ewentualnych
problemów z uzgodnieniem pomiędzy poszczególnymi właścicielami działek.
Z
arzucił, że Zamawiający określając termin wykonania prac projektowych, zdaje się w
ogóle nie zauważać wskazanych powyżej konsekwencji określenia w PFU wszystkich
wymaganych czynności wchodzących w zakresie wykonania dokumentacji geodezyjno -
prawnej.
Dodał przy tym, że wskazany etap wykonania prac projektowych, wymaga oprócz
przywołanych powyżej uzgodnień dokonanych z wszystkimi właścicielami działek, wykonania
również szeregu innych czynności, jak chociażby samego wykonania map do celów
projektowych, konieczności ich zatwierdzenia w Powiatowym Ośrodku Dokumentacji
Geodezyjnej i Kartograficznej, co zajmuje co najmniej 30 dni.
Ma
jąc to na względzie wskazał, że już sam zakres prac związanych z wykonaniem
kompletnej dokumentacji geodezyjno - prawnej, wyczerpuje wskazany prz
ez Zamawiającego
okres na wykonanie wszystkich prac projektowych.
Idąc dalej, stwierdził, że istotne jest to, że niektóre z etapów wchodzących w zakres
prac projektowych wymagają wcześniejszego zakończenia prac związanych z wykonaniem
dokumentacji geodezyjno - prawnej, tj. np. prace wskazane z pkt 15 harmonogramu, tj.
akceptacja Zespołu Uzgodnienia Dokumentacji Projektowej w Starostowie przebiegu nowych
projektowanych sieci, czy prace wskazane pkt 20 tj. wykonanie projektów podziałów działek
ewidencyjnych.
Przypomniał, że Wykonawca musi po zakończeniu wykonania kompletnej
dokumentacji projektowej uzyskać kolejno decyzję ZRID. Termin na wydanie decyzji ZRID do
90 dni (trzy miesiące) od dnia złożenia wniosku (art. 11a ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o
szcz
ególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych),
przy czym z doświadczeń Odwołującego wynika, że zazwyczaj jest to 4,5 miesiąca.
Podkreślił dodatkowo, że zgodnie z SIWZ, Wykonawca jest zobowiązany do
uzyskania decyzji prawomocnej
, co wiąże się z koniecznością dodania do wskazanego
terminu na wydanie decyzji ZRID ok 3 tygodni, czyli minimalnego czasu na doręczenie
decyzji ZRID wszystkim stronom, oraz upływu 14 dni na wniesienie przez strony
ewentualnego odwołania.
Mając powyższe na uwadze, według Odwołującego - należało przyjąć, że określony
przez Zamawiającego termin na wykonanie dokumentacji projektowej jest obiektywnie zbyt
krótki (nierealny) i z góry niemożliwy do dochowania, a tym samym, że Zamawiający
dokonując takiego opisu przedmiotu zamówienia naruszył przepisy Pzp.
Podkreślił, że wskazane powyżej okoliczności mają bezpośrednie przełożenie na
termin wykonania całego przedmiotu zamówienia, który określony został przez
Zamawiającego na 15 grudnia 2021 roku.
W oce
nie Odwołującego - realny termin na wykonanie wszystkich prac projektowych i
uzyskanie decyzji ZRID to około 12 miesięcy.
Mając na względzie termin złożenia oferty (21.07.2020 roku) oraz termin związania
ofertą tj. 60 dni, w przekonaniu Odwołującego - należało przyjąć, że około 21 września 2020
roku należy spodziewać się wyboru najkorzystniejszej oferty.
Doliczając do tej daty 10 - dniowy termin na złożenie odwołania, stwierdził, że
możliwy i przewidywany termin na podpisanie umowy w przedmiotowym postępowaniu to
początek października 2020 roku.
Tym samym mając na względzie wskazany powyżej co najmniej roczny termin na
wykonan
ie prac projektowych, stwierdził, że pierwszy etap wykonania inwestycji tj.
wykonanie prac projektowych zakończony zostałby na początku października 2021 roku, co
oznacza
, że Wykonawca dysponowałby okresem 2,5 miesiąca na wykonanie wszystkich
robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia, co jest oczywiście terminem
nierealnym.
W tym zakresie wskazał, że sam Zamawiający przewidział około 8,5 miesięczny
okres czasu na wykonanie wszystkich robót budowlanych (tj. biorąc pod uwagę
przewidywany termin podpisania umowy oraz półroczny okres czasu na wykonanie prac
projektowych oraz uzyskanie ZRID, który zakończyłby swój bieg z końcem marca 2021
roku).
Tym samym stanął na stanowisku, że konsekwencją określenia nierealnego terminu
zakończenia prac projektowych, było określenie niemożliwego do dotrzymania terminu na
realizację całego zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, stwierdził, że należy przyjąć, że termin na realizację
całego przedmiotu umowy możliwy byłby do zrealizowania do połowy czerwca 2022 roku
(8,5 miesiąca od zakończenia fazy projektowej - początek października 2021 roku.).
Odwołujący wskazał, że określenie terminów realizacji zamówienia w sposób
wnioskowany przez Wykonawcę, które - w jego ocenie – uwzględniają konieczny okres
czasu do realizacji wszystkich obowiązków umownych) powoduje jednocześnie konieczność
realizacji robót budowlanych w okresie zimowym tj. grudzień 2021/marzec 2022 roku.
Stąd Odwołujący zadeklarował, że żąda zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy
na 15.09.2022 roku, który obejmuje niezbędny okres czasu na realizację wszystkich
obowiązków umownych + 3 miesiące okresu zimowego.
Pismem z dnia 7 l
ipca 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy
wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania o w zakresie zarzutów
Odwołującego nieuwzględnionych przez Zamawiającego i o zasądzenie od Odwołującego na
rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Swoje stanowisko uzasadnił okolicznością, że do dnia 3 lipca 2020 r. Zamawiający
otrzymał łącznie 179 pytań od Wykonawców.
Z
apowiedział również, że z uwagi na to, że część z nich dotyczy zakresu objętego
zarzutami Odwołującego tj. dotyczy zmiany kar umownych, zmiany zasad odbiorów, a
ponadto także zasad wypłaty wynagrodzenia i terminu realizacji przedmiotu umowy, oraz
opisu przedmiotu zamówienia (PFU), Zamawiający po dokonaniu analizy poszczególnych
pytań, przedstawi wyjaśnienia do treści SIWZ w tym zakresie i ewentualną modyfikację treści
SIWZ
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w dniu 3 lipca 2020 r. dokonał modyfikacji
treści SIWZ tj. zmiany wzoru umowy w zakresie postanowień dotyczących: kar umownych,
odbiorów, a ponadto zmienił termin wykonania zamówienia w ten sposób, że usunął termin
pośredni dot. przygotowania dokumentacji projektowej, które to okoliczności stanowiły
przedmiot wniesionego odwołania.
Odnosząc się do zarzutów, dotyczących zmiany terminów realizacji przedmiotu
umowy, Zamawiający wskazał na treść umowy, bowiem zgodnie z brzmieniem par. 19 wzoru
umowy, przewidział możliwości zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy m.in. z
przyczyn wystąpienia opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechania
przez właściwe organy administracji publicznej, które nie są następstwem okoliczności, za
które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, a ponadto z powodu wystąpienia opóźnienia w
wydawaniu decyzji, zezwoleń, uzgodnień, itp., do wydania których właściwe organy są
zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie przekroczy okres, przewidziany w
przepisach prawa, w którym ww. decyzje powinny zostać wydane oraz nie są następstwem
okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność.
W związku z powyższym, stwierdził, że wszelkie zarzuty Wykonawcy, dotyczące
konieczności zmiany terminu realizacji przedmiotowej inwestycji z uwagi na terminy
pozyskiwania decyzji ZRID, czy też w przypadku ewentualnego wystąpienia opóźnienia w
wy
dawaniu innych decyzji, zgód i zezwoleń, niż wskazany przez Zamawiającego nie
zasługują na uwzględnienie.
Jednocześnie Zamawiający podał, że przedmiotowe zadanie jest finansowane w
całości ze środków Funduszu Dróg Samorządowych dla zadań obronnych i nie ma on
możliwości dokonania zmiany terminów realizacji przedmiotu zamówienia, wyznaczonych
przez podmiot finansujący.
W związku z powyższym Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania Odwołującego
w całości.
KIO 1411/20
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIWZ Odwołujący:
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 25 czerwca 2020 r. wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności Zamawiającego polegających na
dokonaniu w Postępowaniu nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia oraz ustaleniu
niezgodnych z obowiązującymi przepisami prawa warunków umowy, tj. od postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej jako SIWZ, które zostały
wskazane w części wstępnej oraz w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił:
naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez
określenie niemożliwego do dochowania terminu na wykonanie dokumentacji projektowej
wraz z uzyskaniem prawomocnej, stosownej decyzji na realizacje inwestycji tj
. 6 miesięcy od
dnia zawarcia umowy, przy czym zgodnie z zapisami Programu Funkcjonalno -
Użytkowego
(załącznik nr 1 do SIWZ, dalej jako „PFU”) na etapie projektowania wykonawca będzie
musiał wykonać szereg obowiązków, dokonać szeregu uzgodnień, uwzględnić potencjalną
konieczność uzyskania zmian w zakresie uzyskanych przez Zamawiającego decyzji o
środowiskowych
uwarunkowaniach
realizacji
zamówienia
(dalej
jako
„decyzja
środowiskowa”) lub uzyskanie dodatkowych decyzji środowiskowych, a nadto, po wykonaniu
projektów budowlanych, uzyskać prawomocna decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji
drogowej (dalej jako
„ZRID”), co (uwzględniając czas niezbędny na wykonanie projektów
budowlanych oraz realne terminy na uzyskanie wskazanych decyzji administracyjnych, a
także trwający stan epidemii związany z COVID-19) jest nierealne i jednoznacznie
niemożliwe do wykonania przez wykonawców w okresie zaledwie 6 miesięcy, co z kolei
skutkuje również niemożnością dochowania przez wykonawców także końcowego terminu
realizacji przedmiotu umowy;
naruszenie przepisu art. 353
k.c., art. 483 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp i
w zw. z art. 7 ust.1 Pzp poprzez:
a)
nałożenie na wykonawcę obowiązku zapłaty kar umownych w przypadkach, gdy
nienależyte świadczenie usługi przez wykonawcę będzie spowodowane zaistnieniem
okoliczności niezależnych od wykonawcy,
b)
zastrzeżenie przez Zamawiającego rażąco wygórowanych kar umownych,
c)
nieokreślenie maksymalnych poziomów kar umownych, jakich Zamawiający
będzie mógł dochodzić od wykonawcy;
co uniemożliwia wykonawcom należytą ocenę ryzyka i prawidłowe skalkulowanie
ceny ofertowej;
naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 3 Pzp w zw.
z §15, §18 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 oraz §19 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego oraz w zw. z art. 7 Pzp poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące
i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez brak
udostępnienia jednoznacznych informacji i dokumentów pozwalających na zapoznanie się
przez wykonawców z warunkami geologicznymi terenu i ocenę składu materiałów, z jakich
wykonana została droga powiatowa nr 3054P, której rozbudowy/ przebudowy dotyczyć mają
planowane roboty budowlane, co z kolei uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie
przez niego ceny ofertowej i co będzie prowadzić do nieporównywalności złożonych ofert.
Taki opis przedmiotu zamówienia prowadzi do naruszenia zasady równej i uczciwej
konkurencji, a nadto -
w sposób całkowicie nieuzasadniony - przerzuca na wykonawców
wszelkie ryzyka związane z realizacją zamówienia.
W opar
ciu o przestawione wyżej zarzuty wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania stosownej modyfikacji SIWZ poprzez:
zmianę w rozdziale V ust. 1 SIWZ poprzez:
a)
wydłużenie czasu na wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z
uzyskaniem ostatecznej decyzj
i na realizację inwestycji z 6 miesięcy od dnia zwarcia umowy
do 16 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a w przypadku, gdy na etapie realizacji umowy
zaistnieje konieczność uzyskania dodatkowych decyzji środowiskowych lub zmiany
dotychczasowych decyzji środowiskowych - do 22 miesięcy od dnia zawarcia umowy;
b)
wydłużenie czasu na zakończenie realizacji przedmiotu umowy z 15 grudnia 2021
r. do 15 października 2022 r., a w przypadku, gdy na etapie realizacji umowy zaistnieje
konieczność uzyskania dodatkowych decyzji środowiskowych lub zmiany dotychczasowych
decyzji środowiskowych - do 15 kwietnia 2023 r.;
a w konsekwencji także:
wykreślenie z PFU (pkt. 1.6.2.1.8) zapisu: „Dokonane zmiany i uzupełnienia
DSU nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia
Czasu na Ukończenie zawartej w Umowie” oraz:
a)
dodanie w formularzu ofertowym odrębnej pozycji pozwalającej na wycenę
kosztów uzyskania ewentualnych nowych lub zmienionych decyzji środowiskowych,
alternatywnie
b)
jednoznaczne wskazanie możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy w przypadku konieczności uzyskania nowych lub zmienionych decyzji
środowiskowych (wprowadzenie postanowienia umownego odnoszącego się do takiej
możliwości w trybie art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp);
zmianę przesłanek umożliwiających Zamawiającemu naliczenie wykonawcy
kar umownych wskazanych w niniejszym odwołaniu poprzez:
a)
jednoznaczne wyłączenie możliwości obciążania wykonawcy karami umownymi w
sytuacjach, gdy z przyczyn niezależnych od wykonawcy nie mógł on wypełnić
poszczególnych obowiązków, jakie nakłada na niego umowa (odpowiedzialność za zwłokę);
b)
zmniejszenie zastrzeżonych na rzecz Zamawiającego kar umownych w ten
sposób że:
wysokość kar umownych wskazanych w §18 ust. 1 pkt 1,2,3,6 zostanie
obniżona do 0,02% wynagrodzenia brutto określonego w wyżej wymienionych punktach §18
ust. 1 wzoru umowy,
wysokość kar umownych wskazanych w §18 ust. 1 pkt 7,8,9, zostanie
określona na poziomie 2000 zł za każdy stwierdzony przypadek,
c)
wprowadzenie łącznego limitu kar umownych na poziomie 10% wartości
łącznego wynagrodzenia wykonawcy, o którym mowa w §8 ust. 1 wzoru umowy.
doprecyzowanie OPZ w ten sposób, że:
a)
Zamawiający jednoznacznie wskaże, że podstawą do oceny ryzyk i dokonania
kalkulacji ceny ofertowej jest SIWZ wraz z
załącznikami oraz że w przypadku stwierdzenia
na etapie realizacji zamówienia (w szczególności wobec wyników przeprowadzonych badań
geotechnicznych'!
odstępstw od warunków geologicznych terenu lub składu materiałów, z
jakich wykonana została droga powiatowa nr 3054P, ustalonych przez Zamawiającego,
możliwa będzie zmiana zawartej umowy w zakresie wynagrodzenia i/lub terminu realizacji
zamówienia (wprowadzenie postanowienia umownego odnoszącego się do takiej możliwości
w trybie art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp),
alternatywnie
b)
wykreślenie obowiązku wykonania przez wykonawcę badań oraz dokumentacji
geotechnicznej, zmianę terminu składania ofert i uzupełnienie przez Zamawiającego OPZ o
szczegółowe informacje i dokumenty pozwalające na zapoznanie się przez wykonawców z
w
arunkami geologicznymi terenu i ocenę składu materiałów, z jakich wykonana została
droga powiatowa nr 3054P, której rozbudowy/ przebudowy dotyczy zamówienie, ti. co
naimniei o następujące dokumenty: wyniki z badań FWD istniejącej nawierzchni drogi
powiatow
ej nr 3054P, karty odwiertów z opisem poszczególnych warstw konstrukcyjnych z
informacją o zastosowanym lepiszczu (smoła czy asfalt) istniejącej nawierzchni drogi
powiatowej nr 3054P;
co pozwoli zapewnić zachowanie reguł uczciwej konkurencji w
Postępowaniu poprzez umożliwienie, w równym stopni i na takich samym warunkach,
wszystkim wykonawcom należytej oceny ryzyk i dokonania kalkulacji ceny ofertowej.
O
dwołujący stwierdził, że opisane powyżej żądania co do zakresu zmian SIWZ
obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej wprost w żądaniu nie wskazane, ale
konieczne do wprowadzenia z uwagi
na zakres żądania wykonawcy - tj. zmiany będące
konsekwencją żądanych zmian.
Na posiedzeniu pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że cofa zarzut nr 2 i nr 3, a
na rozpr
awie dodatkowo oświadczył, że cofa wniosek w zakresie zarzutu nr 1 odwołania o
zmianę w rozdz. V ust. 1 SIWZ (pkt 1 lit. a wniosków odwołania).
Dla Odwołującego Zamawiający próbuje przerzucić wszelkie ryzyka związane z
należytą kalkulacją ceny ofertowej na wykonawcę. Jednakże szczegółowa analiza zapisów
SIWZ i jej załączników prowadzi do wniosku, że dotychczasowy opis przedmiotu zamówienia
nie pozwala na zidentyfikowanie i wycenę wszystkich ryzyk w równym stopniu przez
wszystkich wykonawców, co godzi w zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Z
arzucił, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieprecyzyjny, wymagając przy tym od wykonawcy z jednej strony konieczności kalkulowania
w swojej ofercie choćby konieczności uzyskania dodatkowej decyzji środowiskowej,
przeprowadzenia szczegółowych badań gruntów i wszelkich innych niezbędnych badań,
wywozu bliżej nieokreślonej ilości odpadów w postaci destruktu smołowego (co przy
postanowieniach OPZ jest niemożliwe), zakładając przy tym bardzo rygorystyczne terminy
realizacji zamówienia i wyłączając jednocześnie możliwość zmiany wynagrodzenia
wykonawcy, z czym nie sposób się zgodzić.
W zakresie zgłoszonego zarzutu odwołania powołał się na postanowienia SIWZ
dotyczące terminów realizacji zamówienia, gdzie zgodnie z zapisami rozdziału II SIWZ (Opis
przedmiotu zamówienia, dalej jako „OPZ”):
Przedmiotem zamówienia jest realizacja w zakresie zaprojektowania i
wybudowania, zadania
pn.: „ Budowa nowego odcinka drogi powiatowej nr 304OP pomiędzy m. Powidz a m.
Niezgoda
oraz rozbudowa drogi powiatowej nr 3054P na odcinku Niezgoda-
Kochowo ”.
Przedmiot zamówienia obejmuje 2 etapy;
a)
Etap I: Rozbudowa drogi powiatowej nr 3054 na odcinku Niezgoda- Kochowo,
b)
Etap II: Budowa nowego odc
inka drogi powiatowej nr 3040P pomiędzy m.
Powidz a m. Niezgoda.
Zamówienie obejmuje:
a)
Wykonanie dokumentacji projektowej
— według zakresu ustalonego w PFU,
b)
Wykonanie Projektu Czasowej i Stałej Organizacji Ruchu, Projektu
Wykonawczego, Szczegółowych Specyfikacji Technicznych, wykonania i odbioru robót
budowlanych, części przedmiarowo- kosztorysowej. Projekty czasowej organizacji ruchu
muszą uwzględniać utrzymanie ciągłości ruch w trakcie realizacji robót,
c)
Opracowanie wszystkich niezbędnych materiałów do uzyskania decyzji,
postanowień i koniecznych uzgodnień, opinii itp.,
d)
Uzyskanie w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzji administracyjnych w tym
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej w trybie ustawy z dnia 10 kwietnia
2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2031 zpóźn. zm.);
e)
Wykonanie robót budowlanych w oparciu o zatwierdzoną dokumentację
projektową, zatwierdzony przez Zamawiającego harmonogram rzeczowo - finansowy oraz
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, normami oraz uwarunkowaniami wynikającymi
z niniejszego zamówienia, uzyskanie stosownej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz
oddanie do użytkowania.
j) Opracowanie dokumentacji powykonawczej
g)
Opracowanie inwentaryzacji powykonawczej,
h)
Uzyskanie, w imieniu Zamawiającego, skutecznego zgłoszenia o zakończeniu
budowy oraz uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, w przypadku
konieczności,
i)
Wykonanie opisu stanu zagospodarowania nieruchom
ości, które będą
wykupy
wane pod przyszły pas drogowy.
Zwrócił przy tym uwagę, że dla tak określonego przedmiotu zamówienia, w rozdziale
V SIWZ Zamawiający określił następujące terminy realizacji przedmiotu umowy:
a)
wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem
prawomocnej stosownej decyzji na realizację inwestycji: 6 miesięcy od dnia zawarcia
umowy, -
termin pośredni.
b)
zakończenie realizacji przedmiotu umowy: do 15 grudnia 2021 r.
c)
Termin zakończenia realizacji zamówienia jednoznaczny z dalą złożenia
wniosku o pozwolenie na użytkowanie, w przypadku, gdy będzie wymagane lub zgłoszenie
zakończenia robót.
Z
auważył, że Zamawiający swoje oczekiwania względem dokumentacji projektowej,
jaką sporządzić ma wykonawca uszczegółowił w PFU, gdzie w pkt. 1.6.2.1. Zamawiający
wskazując, że: nie wykluczając innych czynności niezbędnych do prawidłowego
przygotowania dokumentacji projektowej, uzyskania wszelkich wymaganych prawem decyzji
Wykonawca na etapie projektowania zobowiązany jest do:
opracowania projektów budowlanych w tym projektu zagospodarowania
terenu,
opracowania projektów wykonawczych wszystkich branż,
sporządzenia
przedmiarów
robót
oraz
szczegółowych
specyfikacji
technicznych,
przygotowania materiałów (operatów) stanowiących załącznik do wniosku o
uzyskanie pozwoleń wodnoprawnych na wykonanie urządzeń jak i korzystanie ze
środowiska,
opracowanie dokumentacji geodezyjno- prawnej, w tym:
opracowania aktualnej mapy do celów projektowych, odzwierciedlającej faktyczny
stan prawny, w skali 1:500 (w form
ie wstęgi) oraz wykonania niezbędnych pomiarów
uzupełniających i sprawdzających aktualność podkładów geodezyjnych w miejscach
charakterystycznych. Mapę należy wykonać w formie cyfrowej, której obiekty przedstawione
są w formie obrazów wektorowych. Mapa powinna być wynikiem bezpośrednich pomiarów
geodezyjnych, a nie digitalizacji map kreskowych. Wykonawca przekaże plik „ txt ” w wersji
elektronicznej określający listę punktów lokalizujących obiekt w terenie z podaniem
współrzędnych punktów pomiarowych oraz ich rzędne wysokościowe w odniesieniu do
reperów niwelacji państwowej.
- ustalenie stanu prawnego nieruchomości objętych liniami rozgraniczającymi
przedmiotu zamówienia oraz wykonanie stosownej dokumentacji,
- sporządzenie map (odrębny arkusz mapy dla każdej działki) zawierających projekty
podziału nieruchomości oraz niezbędnych wykazów zmian gruntowych, zgodnie z przepisami
odrębnymi. Jeśli zajdzie konieczność wykonania dodatkowych projektów podziału gruntów
Wykonawca wykona je w ramach ceny kontraktowej.
- wyznaczenia i wyniesienia nowych granic pasa drogowego na podstawie decyzji
ZRID, (oznakowanie słupkami granicznymi oraz słupkami PD) oraz opracowanie
dokumentacji geodezyjnej zgodnie z WWiORB D. 01.01.01.
- wyznaczenia nowej granicy pasa drogowego w obrębie lasów, która będzie
wyznacznikiem wycinki drzew z tych terenów. Wyznaczenie granicy wycinki drzew oraz
karczowanie pni i korzeni należy do Wykonawcy a samą wycinkę drzew przeprowadzi
nadleśnictwo. Harmonogram prowadzony w ramach budowy powinien uwzględniać okres
niezbędny do wycinki drzew przez Nadleśnictwo,
- przygotowanie materiałów - granice i współrzędne graniczników w formie
numerycznej (granice pomiędzy gruntami nadleśnictwa a wydzielanymi gruntami) do
przekazania Nadleśnictwu oraz kopii mapy przeglądowej Nadleśnictwa z uwidocznieniem na
niej przekazywanych nieruchomości,
- Wykonawca opracuje projekt porozumienia z Lasami Państwowymi dotyczący drzew
na terenach leśnych,
- Wykonania projektów podziałów wraz z pozyskaniem aktualnych wypisów z
ewidencji gruntów, odpisy z księgi wieczystej, wykazy zmian ewidencyjnych — stanowiących
załącznik do ZRID,
- inwentaryzacja nakładów rzeczowych na przejmowanych nieruchomościach (w tym
dokumentacji fotograficznej na dzień wydania ZRID).
Wykonania badań oraz dokumentacji geotechnicznej:
a) pod obiekty drogowe:
rozstaw otworów wzdłuż osi drogi powinien wynosić lOOm, (rozstaw otworów nie
powinien pokrywać się z otworami wykonanymi w Koncepcji), a w kierunku poprzecznym do
osi drogo co 15 m, łiczba otworów w kierunku poprzecznym do osi drogi 3 oraz w miejscach
charakterystycznych,
b)
pod obiekty inżynierskie:
dla przepustów wykonać po dwa odwierty geotechniczne głębokości 6,0 m na
obiekt (po jednym na wlocie i wylocie).
N
a podstawie wykonanych badań geotechnicznych należy opracować opinię
geotechniczną wraz z dokumentacją badań podłoża gruntowego i projektem
geotechnicznym.
Jednakże, zaznaczył, że zgodnie z Rozporządzeniem MTBiGMz dnia 25 kwietnia
2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów
budowlanych,
do Projektanta należy określenie kategorii geotechnicznej i wtedy na
podstawie par. 6 w/w rozporządzenia Projektant określi zakres potrzebnych badań.
Wykonania wszelkich niezbędnych badań i pomiarów.
Jeżeli w wyniku przyjętych przez Wykonawcę rozwiązań zajdzie konieczność
wyjścia poza granice określone w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DSU) oraz
gdy nie jest możliwe zaprojektowanie i wykonanie Robót w sposób umożliwiający
niewychodzenie poza granice określone w DSU, należy uzyskać zmiany tej decyzji w
koniecznym zakresie lub uzyskać dodatkowe decyzje środowiskowe. W tym celu należy
opracować materiały do wniosku o zmianę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub
materiały do wniosku o dodatkowe decyzje wraz z niezbędnymi dokumentami oraz
opraco
waniami towarzyszącymi i uzyskać w imieniu Zamawiającego wystąpić z wnioskiem o
wdanie tych decyzji do właściwych organów. Wykonawca przygotuje odpowiednie
dokumenty oraz pozyska decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację
przedsięwzięcia dla przedmiotu zamówienia, określonego w PFU w oparciu o obowiązujące
przepisy, w szczególności Ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o
środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowisk oraz o ocenach
oddziaływania na środowisko (Dz. U. 2018 poz. 2081 zpóźń. zm.) i Ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. 2018poz. 799 zpóźn. zm.).
Dokonane zmiany i uzupełnienia DSU nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej oraz przed
łużenia Czasu na Ukończenie zawartej w Umowie.
Uzgodnienia na wstępnym etapie projektowania z Konserwatorem Zabytków
przebiegu planowanej inwestycji oraz warunków prowadzenia prac ziemnych.
Uzyskania w imieniu Zamawiającego i na jego rzecz:
Wszystkich waru
nków technicznych przebudów, uzgodnień i zatwierdzeń
wymaganych prawem,
Wszystkich uzgodnień, opinii, pozwoleń, zezwoleń, decyzji i zgód niezbędnych
do wykonania kontraktu,
Odstępstwa od warunków technicznych (jeżeli zajdzie taka konieczność) na
warunkach
Zamawiającego i za jego zgodą.
Wykonania projektów spełniających obowiązujące przepisy i normy budowy,
przebudowy lub
likwidacji urządzeń infrastruktury technicznej nad i podziemnej (urządzenia
teletechniczne, urządzenia energetyczne, sieci wodociągowe i gazowe, sieci kanalizacji
deszczowej, urządzenia melioracyjne, system odprowadzania wód deszczowych, urządzenia
i sieci kolejowe),
Opracowania projektów budowlanych i wykonawczych, dla wszystkich branż,
rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i
zakresu robót budowlanych, montażowych, dokładną lokalizację i uwarunkowania ich
wykonania, z uwzględnieniem wymagań:
obowiązujących ustaw i rozporządzeń,
niniejszego programu funkcjonalno-
użytkowego.
Przygotowanie w ramach zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej:
- materiałów do wniosków: ZR1D, pozwolenia wodno- prawne i innych decyzji,, na
podstawie których Wykonawca wystąpi o zyskanie niezbędnych decyzji w imieniu i na rzecz
Zamawiającego,
- karty informacyjnej przedsięwzięcia w przypadku zmiany, decyzji środowiskowej
oraz wszystkich dokumentów i opracowań (m.in. raport odziaływania na środowisko, jeśli
organ wydający decyzję nałoży obowiązek jego opracowania) niezbędne do uzyskania
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach inwestycji, niezależnie czy przyczyny takiej
konieczności będą wynikały z działań Wykonawcy, który wprowadzi zmiany rozwiązań
projektowych niezgodnych z wydaną decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach inwestycji
lub przyczyny wynikające nie z winy Wykonawcy,
Uwzględnienia dodatkowych wymagań wynikających z uzyskanych:
warunków, decyzji oraz opinii uzyskiwanych na potrzeby wydania decyzji ZRID. Po
uzyskaniu akceptacji Zamawiającego dla tych rozwiązań Wykonawca umieści je w projekcie i
zrealizuje.
Opracowania i przedstawie
nia Zamawiającemu do zatwierdzenia Specyfikacji
Technicznych na wszystkie elementy realizowanych robót oraz opracowania przedmiaru
robót, uwzględniając wymagania Zamawiającego zawarte w WWiORB.
Opracowania projektów stałej, czasowej organizacji ruchu, uzyskania
wymaganych opinii i zatwierdzenia tych projektów przez Organ Zarządzający Ruchem —
zgodnie z obowiązującymi przepisami. Projekty czasowej organizacji ruchu muszą
uwzględnia utrzymanie ciągłości ruchu w trakcie realizacji robót.
Pozyskania opinii kons
erwatorskiej i zwarcia w imieniu Zamawiającego
umowy na badania ratunkowe (w przypadku zaistnienia takiej konieczności). W przypadku
konieczności zabezpieczenia lub przeniesienia obiektów małej architektury, przeprowadzenia
badań archeologicznych i zapewnienia nadzoru archeologicznego w rejonie prowadzonych
robót — zgodnie z pozyskaną opinią konserwatorską.
zapewnienie badań archeologicznych w formie badań wykopaliskowych i
nadzoru archeologicznego jak również konieczność wykonania programu badań
archeologi
cznych poprzedzonego powierzchniowym rozpoznaniem trasy dróg,
Uzyskania pozwolenia od Konserwatora Zabytków na wszystkie badania.
Opracowania szacunku brakarskiego na etapie projektu z podziałem na lasy,
drogi publiczne, inne nieruchomości.
Opracowania projektu zieleni.
Przeniesienia praw autorskich.
Sprawowania nadzoru autorskiego w trakcie realizowanych robót
budowlanych.
Wykazując powyższy zakres obowiązków, jakie spoczywać będą na wykonawcy na
etapie wykonywania przez niego prac projektowych
stwierdził, że on jest niezwykle
rozbudowany.
Zestawiając zatem zakres czynności i oczekiwania Zamawiającego względem działań
Wykonawcy na tym etapie zamówienia z narzuconymi przez Zamawiającego terminami na
ich wykonanie oraz
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, regulującymi
procedurę i terminy uzyskiwania poszczególnych aktów administracyjnych, jednoznaczne
jest dla Odwołującego, że nie jest możliwe dochowanie przez wykonawcę zakładanego przez
Zamawiającego 6-miesięcznego terminu na wykonanie dokumentacji projektowej.
Celem zobrazowania powyższych twierdzeń Odwołujący dokonał zestawienia tylko
tych głównych czynności, które będzie musiał wykonać na etapie projektowania i
administracyjnych terminów, jakie przysługują poszczególnym organom na załatwienie
s
prawy zgodnie z właściwymi przepisami prawa np. w myśl przepisu art. 11a ust. 3 ustawy z
dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w
zakresie dróg publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1474 j.t. ze zm.) ZRID wydaje się w
terminie 90 dni od dnia złożenia wniosku, czyli jest to trzykrotnie dłuższy czas niż typowy, 30-
dniowy termin na wydanie decyzji administracyjnej, jaki zakładają przepisy k.p.a.
Zwrócił uwagę, że w poniższym zestawieniu nie ujmuje się już jednak czasu
niezbędnego na fizyczne wykonanie czynności projektowych.
Wyjaśnił, że na potrzeby tej symulacji pomija się także czas na podjęcie innych
działań np. potencjalnej konieczności uzyskania nowej decyzji środowiskowej, których
wykonania, z uwagi na jedn
oznaczne zapisy PFU, również nie można wykluczyć.
Uwzględniając więc tylko proces pozyskiwania podstawowych aktów administracyjnych,
należy zakładać co najmniej 10 miesięcy niezbędnych dla pozyskania poszczególnych
aktów. Zamawiający tymczasem przewidział 6 miesięcy, zakładając w dodatku, że w tym
czasie ZRID musi mieć charakter decyzji ostatecznej.
Oczywistym jest
dla Odwołującego przy tym, że szacując czas niezbędny do
wykonania dokumentacji projektowej nie sposób brać pod uwagę wyłącznie czasu, który
pr
zysługuje organom administracji publicznej na wydanie niezbędnych decyzji, warunków,
zgód i innych czynności.
Wykonawca musi mieć bowiem także czas na przygotowanie odpowiednich
wniosków, a zatem Zamawiający powinien był uwzględnić, formułując zapisy SIWZ
dotyczące terminów realizacji zamówienia, czas potrzebny projektantom na wykonanie
właściwych czynności projektowych. Bazując na wieloletnim doświadczeniu w branży, jakim
cieszy się Zamawiający, dysponujący również zespołem bardzo doświadczonych
projektan
tów, minimalny czas, powinien zostać przewidziany na wykonanie dokumentacji
projektowej wynosi 16 miesięcy.
Podniósł, że zgodnie z art. 72 ust. 1 pkt 10 z dnia 3 października 2008 r. o
udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie
środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (dalej: „u.i.o.ś.”) wydanie decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach (decyzji środowiskowej) następuje przed uzyskaniem
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej - wydawanej na podstawie ustawy z
dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w
zakresie dróg publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1474 oraz z 2019 r. poz. 1716).
W przypadku konieczności uzyskania kolejnej lub zmienionej decyzji środowiskowej
(a takie ryzyko wykonawcy również powinni kalkulować), czas na wykonanie dokumentacji
projektowej ulegnie dalszemu wydłużeniu. Już uzyskanie decyzji środowiskowej zająć może
do kilkunastu miesięcy. Na przykładzie choćby decyzji środowiskowych uzyskanych przez
samego Zamawiającego, stanowiących załącznik nr 2 do SIWZ, należy przyjąć ok. 6-
miesięczny okres czasu na jej uzyskanie (wniosek o wydanie 1 decyzji środowiskowej został
złożony w dniu 7 listopada 2019 r., a decyzja została wydana w dniu 20 kwietnia 2020 r.;
wniosek o wydanie 2 decyzji środowiskowej został złożony w dniu 8 stycznia 2020 r., a
decyzja została wydana w dniu 8 czerwca 2020 r.), a wydanie decyzji poprzedzone było
uzyskaniem opinii Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Poznaniu, opinii
Państwowego Gospodarska Wodnego Wody Polskie i opinii Wielkopolskiego Państwowego
Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Poznaniu.
Zaznaczył przy tym, że na etapie składania oferty (i jej wyceny) wykonawca nie może
samodzielnie ustal
ić, czy będzie konieczne pozyskanie nowej/dokonanie zmiany
posiadanych już przez Zamawiającego decyzji środowiskowej.
Argumentował, że jak wynika z OPZ, wykonawca dopóki nie wykona badań
geotechnicznych i nie sporządzi w tym zakresie opinii nie ma wiedzy, jaki będzie rzeczywisty
zakres robót do wykonania. Dopiero po sporządzeniu ww. dokumentacji wykonawca będzie
mógł przystąpić do wyboru rozwiązań projektowych i dopiero wtedy (a wiec na etapie
realizacji zamówienia) wiadome stanie się czy decyzja środowiskowa obecnie posiadana
będzie wystarczająca. Jak już to zostało wskazane powyżej, czas na uzyskiwanie
ewentualnej decyzji środowiskowej, co potwierdzają doświadczenia samego Zamawiającego
wynosi minimalnie ok. 6 miesięcy, choć okres ten może być też dłuższy np. w sytuacji gdy
właściwe organy uznają za zassane przeprowadzenie dodatkowo oceny oddziaływania na
środowisko, co również jest czasochłonną procedurą.
Formułując na potrzeby niniejszego odwołania swoje żądania Odwołujący wskazał,
więc jedynie minimalne terminy, jakie są niezbędne do uzyskania odpowiednich
dokumentów, zakładając w dodatku, że termin na wykonanie dokumentacji projektowej
zostanie wydłużony do 22 miesięcy tylko w przypadku konieczności uzyskania nowej lub
zmienionej decyzji środowiskowej, co z jednej strony zabezpiecza interesy wykonawcy, ale z
drugiej nie wydłuża nadmiernie terminów realizacji całego przedsięwzięcia.
Oświadczył, że doświadczenie Odwołującego zdobyte podczas realizacji inwestycji
wskazuje, że średni czas uzyskiwania ZRID na przestrzeni ostatnich kilku lat wynosi ok. 18
miesięcy. Nawet przy kontraktach, które wymagały znacznie mniejszego zakresu prac
niezbędnego do wykonania na etapie przygotowania dokumentacji projektowej (np. w
przypadku braku konieczności uzyskiwania uzgodnień z gestorami sieci) okres ten wynosił
kilkanaście miesięcy a nie sześć, jak zakłada Zamawiający.
Mając na uwadze powyższe podniesiony na wstępie zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp jest – w ocenie
Odwołującego - w pełni zasadny.
Z uwagi na fakt, że niemożność dochowania zakładanych przez Zamawiającego
terminów na wykonanie dokumentacji projektowej automatycznie wpłynie na niemożność
dochowania również terminów realizacji samych robót budowlanych, stanął na stanowisku,
że zawartą w niniejszym punkcie odwołania argumentację należy także odnieść do wniosku
Odwołującego o przesunięcie końcowego terminu realizacji umowy.
Pismem z dnia 7 lipca 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy
wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania o w zakresie zarzutów
Odwołującego nieuwzględnionych przez Zamawiającego i o zasądzenie od Odwołującego na
rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Swoje stanowisko uzasadnił okolicznością, że do dnia 3 lipca 2020 r. Zamawiający
otrzymał łącznie 179 pytań od Wykonawców.
Zapowiedział również, że z uwagi na to, że część z nich dotyczy zakresu objętego
zarzutami Odwołującego tj. dotyczy zmiany kar umownych, zmiany zasad odbiorów, a
ponadto także zasad wypłaty wynagrodzenia i terminu realizacji przedmiotu umowy, oraz
opisu przedmiotu zamówienia (PFU), Zamawiający po dokonaniu analizy poszczególnych
pytań, przedstawi wyjaśnienia do treści SIWZ w tym zakresie i ewentualną modyfikację treści
SIWZ
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w dniu 3 lipca 2020 r. dokonał modyfikacji
treści SIWZ tj. zmiany wzoru umowy w zakresie postanowień dotyczących: kar umownych,
odbiorów, a ponadto zmienił termin wykonania zamówienia w ten sposób, że usunął termin
pośredni dot. przygotowania dokumentacji projektowej, które to okoliczności stanowiły
przedmiot wniesionego odwołania.
Odnosząc się do zarzutów, dotyczących zmiany terminów realizacji przedmiotu
umowy, Zamawiający wskazał na treść umowy, bowiem zgodnie z brzmieniem par. 19 wzoru
umowy, przewidział możliwości zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy m.in. z
przyczyn wystąpienia opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechania
przez właściwe organy administracji publicznej, które nie są następstwem okoliczności, za
które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, a ponadto z powodu wystąpienia opóźnienia w
wydawaniu decyzji, zezwoleń, uzgodnień, itp., do wydania których właściwe organy są
zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie przekroczy okres, przewidziany w
przepisach prawa, w którym ww. decyzje powinny zostać wydane oraz nie są następstwem
okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność.
W związku z powyższym, stwierdził, że wszelkie zarzuty Wykonawcy, dotyczące
konieczności zmiany terminu realizacji przedmiotowej inwestycji z uwagi na terminy
pozyskiwania decyzji ZRID, czy też w przypadku ewentualnego wystąpienia opóźnienia w
wydawaniu innych decyzji, zgód i zezwoleń, niż wskazany przez Zamawiającego nie
zasługują na uwzględnienie.
Jednocześnie Zamawiający podał, że przedmiotowe zadanie jest finansowane w
całości ze środków Funduszu Dróg Samorządowych dla zadań obronnych i nie ma on
możliwości dokonania zmiany terminów realizacji przedmiotu zamówienia, wyznaczonych
przez podmiot finansujący.
Odnosząc się do zarzutów do PFU Zamawiający wskazał, że przebudowa drogi
powiatowej nr 3054 P dotyczy drogi gruntowej, a nie bitumicznej jak twierdzi Odwołujący, w
związku z tym badania FWD, czyli badania oceny konstrukcji nawierzchni nie są w takim
przypadku przeprowadzane, Zamawiający nie widzi celu, dla którego przedmiotowe badanie
miałoby zostać wykonane dla drogi gruntowej, przed wybudowaniem nawierzchni.
Zamawiający odsyła w tym zakresie do zapisów PFU, gdzie została opisana charakterystyka
drogi, załączone zostały badania geotechniczne wraz z opinią geotechniczną
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z PFU, destrukt częściowo jest przewidziany
do ponownego wykorzystania. W związku z tym zakres utylizacji niewykorzystanego
destruktu smołowego zostanie określony na etapie projektowania przez Wykonawcę
Zam
awiający zauważył, iż załączył badania geotechniczne do PFU i opinię
geotechniczną która została przeprowadzona zgodnie z obowiązującymi normami, z której
wynika, że w podłożu występują dobre warunki geotechniczne do budowy drogi. Zdanie
Zamawiającego przedstawiona dokumentacja jest w pełni wystarczająca do skalkulowania
ceny oferty.
Tym samym
, stwierdził, że zarzut do SIWZ w tym zakresie należało uznać za
niezasadny, bowiem
Zamawiający nie oczekuje od Wykonawcy wykonania badań
geotechnicznych dodatkowych. Badania takie w trybie zaprojektuj i wybuduj, mając na
uwadze należyte wykonanie umowy, może określić projektant wykonawcy, przy czym
Zam
awiający wskazał, że takowe badania stanowią załącznik do PFU
W związku z powyższym Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania Odwołującego
w całości.
Sygn. akt: KIO 1409/20
KIO 1411/20
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, złożonych odwołań, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołania z dnia 3 lipca 2020 r., pisma procesowego Zamawiającego z dnia 31 lipca 2020 r.,
jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła
oddalić oba odwołania.
Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpis został przez Odwołujących
uiszczony, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich
odrzucenia.
Na posiedzeniu pełnomocnik Odwołującego Strabag sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie cofnął zarzut nr 1 odwołania, zaś pełnomocnik Odwołującego Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie oświadczył, że cofa zarzut nr 2 i nr 3, podczas gdy na rozprawie
dodatkowo ten drugi pełnomocnik oświadczył, że cofa wniosek w zakresie zarzutu nr 1
odwołania o zmianę w rozdz. V ust. 1 SIWZ (pkt 1 lit. a wniosków odwołania).
W
związku z powyższym rozstrzygnięcie o powyższych cofniętych zarzutach Izba
uznała za bezprzedmiotowe.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy w zakresie pozostałych zarzutów
odwołań, należy wskazać, że po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie
doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 29 ust.1 i 2 ustawy Pzp
w związku z art.7 ustawy Pzp .
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do opisania przedmiotu zamówienia w sposób objęty zaskarżonym odwołaniem, to
jest utrzymania terminu realizacji przedmiotu umowy do dnia 15 grudnia 2021 roku, zamiast
przyjęcia w opisie przedmiotu zamówienia daty realnej zakończenia realizacji przedmiotu
zamówienia pomiędzy 15 września 2022 r.( żądanie Strabag sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie)
a 15 października 2022 r. (żądanie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie).
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w sekcji 11.2.7) ogłoszenia
wskazał, że okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu
zakupów Koniec: 15/12/2021, a w rozdziale V SIWZ - Termin wykonania zamówienia
postanowił, co następuje:
1. Zamawiający określa następujące terminy realizacji przedmiotu umowy:
a) wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem prawomocnej
stosownej decyzji na realizację inwestycji: 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, - termin
pośredni.
b) zakończenie realizacji przedmiotu umowy: do dnia 15 grudnia 2021 r.
c) Termin zakończenia realizacji zamówienia jednoznaczny jest z datą złożenia
wniosku o pozwolenie na użytkowanie, w przypadku, gdy będzie wymagane lub zgłoszenie
zakończenia robót.
Nadto, Izba stwierdziła, że Zamawiający w §6 wzoru umowy stanowiącego załącznik
nr 4 SIWZ wprowadził następujące postanowienia umowne:
1. Zamawiający określa następujące terminy realizacji przedmiotu umowy:
1) wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem prawomocnej
stosownej decyzji
na realizację inwestycji etap I oraz etap II: 6 miesięcy od dnia zawarcia
umowy,
2) zakończenie realizacji przedmiotu umowy: etap I oraz etap II – do dnia 15 grudnia
2021 r. Termin zakończenia realizacji zamówienia jednoznaczny jest z datą złożenia
w
niosku o pozwolenie na użytkowanie, w przypadku, gdy będzie wymagane lub ze
zgłoszeniem zakończenia robót.
2. Przed wystąpieniem o wydanie stosownej decyzji zezwalającej na realizację
inwestycji, Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu kompletną
dokumentację projektową odpowiednio dla etapu I i/lub II wraz z załącznikami i projektem
wniosku lub zgłoszenia do akceptacji. Złożenie wniosku o wydanie stosownej decyzji nastąpi
po otrzymaniu pisemnej akceptacji Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutów Odwołujących dotyczących zbyt krótkiego terminu
realizacji zamówienia, Izba uznała, że przedłożone przez nich dowody, co najwyżej
uprawdop
odabniają możliwość niezakłóconej realizacji przedmiotu zamówienia we
wnioskowanych przez Odwołujących terminach, jednak nie przesądzają o tym, że termin
pożądany przez Zamawiającego nie jest możliwy do spełnienia w określonych
okolicznościach.
Oceniając wyciąg z harmonogramu prac projektowych projektanta przedłożony przez
Odwołującego Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, to w ocenie Izby – jako dokument
prywatny stanowi on jedynie propozycję osoby działającej na zlecenie Odwołującego
wykonania poszczególnych elementów dokumentacji projektowej w terminach tam
wskazanych.
Wymaga zauważenia, że Odwołujący ten już nie przedłożył innych dowodów na
wykazanie realności wykonania samych robót budowlanych.
Podobnie przedstawia się ocena Izby dowodów nr 1 do nr 4 złożonych przez
Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w tym również w odniesieniu do
przedłożonych harmonogramów, jako dokumentów prywatnych Odwołującego.
Na skutek złożenia tych dowodów, Izba nie poznała motywacji poszczególnych
Zamawiających dotyczących wyboru akurat takiego, a nie innego terminu realizacji umowy.
W przekonaniu Izby - dowody te
bez znajomości całej dokumentacji inwestorskiej –
zdaniem Izby
– są bezwartościowe i mogą, co najwyżej uprawdopodabniać twierdzenia
Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, jednak nie przesądzają ostatecznie o
realności terminów na spornym kontrakcie.
Zdaniem Izby
– przyśpieszona realizacja terminu wykonania umowy jest możliwa przy
zaangażowaniu dodatkowych sił i środków z potencjału Odwołujących, co oczywiście może
znacząco wpłynąć na ostateczną wartość kontraktu.
Jednakże, dokonując analizy przedmiotowej sprawy nie mogą pozostać bez
znaczenia sygnalizowane przez Zamawiającego uzasadnione jego potrzeby wynikające ze
zobowiązań wobec organów administracji rządowej w zakresie rozbudowy infrastruktury
drogow
ej umożliwiającej sprawne przyjęcie Sojuszniczych Sił Wzmocnienia NATO na
terytorium RP, co
przyczyni się do utrzymania i rozwoju zdolności operacyjnych Sił Zbrojnych
RP do przeciwstawienia się zagrożeniom militarnym (vide: zadania realizowane w ramach
Funduszu Dróg Samorządowych).
Według Izby – Zamawiający realizując, to szczególne zadanie inwestycyjne, mógł
również zakładać, że procedury administracyjne zostaną maksymalnie skrócone, a sprawy te
będą załatwiane bez zbędnej zwłoki.
Dodatkowo nie można nie zauważyć, że Zamawiający przewidział w §19 ust.3
powyższego wzoru umowy obszerny katalog sytuacji uzasadniających zmianę terminu
umowy, gdzie strony przewidują możliwość zmiany terminu wykonania zamówienia,
wyłącznie z przyczyn niezależnych od Wykonawcy i mających wpływ na wykonanie
przedmiotu u
mowy, w następujących przypadkach:
1) działania siły wyższej, to znaczy niezależnego od Stron losowego zdarzenia
zewnętrznego, które było niemożliwe do przewidzenia w momencie zawarcia umowy i
któremu nie można było zapobiec mimo dochowania należytej staranności (np. klęski
żywiołowe, strajki generalne lub lokalne, stan epidemii, pandemii), mającej bezpośredni
wpływ na terminowość wykonania robót
2) wydłużenia procedur uzgadniania lub opiniowania projektu, w tym w przypadku
wydłużenia procedury odbioru dokumentacji projektowej przez Zamawiającego o okres
przekraczający termin odbioru wskazany w § 15 ust. 4 pkt. 1) umowy,
3) szczególnie uzasadnionych trudności w pozyskiwaniu materiałów wyjściowych
niezbędnych dla prawidłowej realizacji umowy,
4) zmiany p
rzepisów związanych z przedmiotem umowy,
5) objęcia ochroną zasobów, tworów i składników przyrody jedną z form
przewidzianych w ustawie o ochronie przyrody, zmiana ich granic lub przedmiotu ochrony,
6) odkrycia zabytku lub wprowadzenia istotnej dla przed
sięwzięcia zmiany formy jego
ochrony,
7) przestojów i opóźnień zawinionych przez Zamawiającego,
8) wystąpienia niemożliwych do przewidzenia niekorzystnych warunków
atmosferycznych uniemożliwiających prawidłowe wykonanie robót, w szczególności z
powodu t
echnologii realizacji prac określonych umową, normami lub innymi przepisami,
wymagającej konkretnych warunków atmosferycznych, jeżeli konieczność wykonania prac w
tym okresie nie jest następstwem okolicznościami, za które Wykonawca ponosi
odpowiedzialność - fakt ten musi być potwierdzony w dzienniku budowy przez inspektora
nadzoru/Inżyniera Kontraktu,
9) działań osób trzecich uniemożliwiających wykonanie prac, które to działania nie są
konsekwencją winy którejkolwiek ze Stron,
10) wystąpienia opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechania
przez właściwe organy administracji publicznej, które nie są następstwem okoliczności, za
które Wykonawca ponosi odpowiedzialność,
11) wystąpienia opóźnienia w wydawaniu decyzji, zezwoleń, uzgodnień, itp., do
wydania których właściwe organy są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli
opóźnienie przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym ww. decyzje
powinny zostać wydane oraz nie są następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi
odpowiedzialność,
12) niemożności wykonywania robót z powodu braku dostępności do miejsc
niezbędnych do ich wykonania z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę,
13) niemożności wykonywania robót, gdy uprawniony organ nie dopuszcza do
wykonania robót lub nakazuje wstrzymanie robót z przyczyn niezawinionych przez
Wykonawcę.
Ostatecznie, Izba wzięła również pod uwagę treść art.14 ust.1 ustawy Pzp, który
stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495
), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej, a w konsekwencji dyspozycję przepisu art. 353
kodeksu cywilnego, zgodnie z
którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby j
ego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego.
Izba reprezentuje pogląd, że ustalony przez Zamawiającego termin końcowy
realizacji przedmiotu zamówienia nie uchybia art.29 ust.1 ustawy Pzp, stosownie do którego
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, ani sprzeciwia się treści przepisu
art.29 ust.2 ustawy Pzp przewidującego, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W ocenie Izby - termin 15 grudnia 2021 r. jest
określony dla wszystkich wykonawców
zaintereso
wanych udziałem w przetargu na równych zasadach, jest dla nich zrozumiały, a
dowody przedstawione przez Odwołujących nie są wystarczające do stwierdzenia, że
Zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić oba odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………