KIO 1408/20 POSTANOWIENIE dnia 9 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1408/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 9 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  9  lipca  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2020 r. przez wykonawcę

NETPRINT s.c. J. 

W., B. S., ul. Unii Europejskiej 10, 32-

600 Oświęcim

w postępowaniu prowadzonym przez 

Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  NETPRINT  s.c.  J.  W.,  B.  S.,  ul.  Unii 

Europejskiej 10, 32-

600 Oświęcim i: 

2.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NETPRINT s.c. J. W., B. S., ul. Unii 

Europejskiej 10, 32-

600 Oświęcim tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  27  września  2019  r.  poz.  1843

z  późn.  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1408/20 

UZASADNIENIE 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na: 

„Zakup  i  Dostawa  Tuszy,  Tonerów  i  Innych  Materiałów 

Eksploatacyjnych  do  Sprzętu  Informatycznego”,  nr  sprawy:  ZP/27/2020;  zostało  wszczęte 

ogłoszeniem  w  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej                  

w dniu 15.05.2020 pod nr 2020/S 095-226362, przez 

Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział 

Gospodarczy, ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze zwane dalej: 

„Zamawiającym”.   

W  tym  samym  dniu  udostępnił  na  swojej  platformie  zakupowej  postanowienia 

Specyfikacji Istotnych Warunk

ów Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.                  

W  dniu  16.06.2020  r.  (e-mailem) 

Zamawiający  przekazał  odpowiedź  na  wniosek                       

o zmianę SIWZ. W jego ramach stwierdził, że nie wyraża zgody na zmianę treści SIWZ. 

W dniu 25.06.2020 r. (

wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) NETPRINT s.c. J. W., B. 

S.,  ul.  Unii  Europejskiej  10,  32-

600  Oświęcim  zwany  dalej:  „NETPRINT  s.c.”  albo 

„Odwołującym”  wniósł  odwołanie,  jak  stwierdził  od  w/w  czynności  Zamawiającego,  tj. 

odmowy 

zmiany treści SIWZ mającej polegać na usunięciu z kryteriów oceny ofert kryterium 

punktującego oferowanie produktów oryginalnych. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 

- art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 91 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 38 ust. 1 i ust. 4 ustawy  

z  dn

ia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  27  września  2019  r. 

poz.  1843)  zwanej  dalej: 

„Pzp”  -  polegające  na:  naruszeniu  zasady  uczciwej  konkurencji, 

zasady  proporcjonalności  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zakazu  ograniczania                   

w  postępowaniu  prowadzonym  na  podstawie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

możliwości  oferowania  produktów  równoważnych,  a  także  zakazu  określania    oceny  ofert 

przez pryzmat właściwości wykonawcy, poprzez nieusprawiedliwioną odmowę uwzględnienia 

wniosku  Wykonawcy 

o  zmianę  treści  SIWZ  i  takie  skonstruowanie  kryteriów  oceny  ofert, 

które  przez  przyznawanie  punktów  za  to,  że  produkt  jest  oryginalny,  premiuje  wybranych 

dostawców  lub  wybranych  producentów,  niezależnie  od  obiektywnych  i  mierzalnych  cech 

oferowanych  produktów  i  niezależnie  od  spełnienia  przez  ofertę  określonych  w  SIWZ 

warunków dotyczących przedmiotu zamówienia, a odnoszących się do ich cech. Wnosił o: 

uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  treści  SIWZ  poprzez 

us

unięcie  kryterium  nr  2  „Rodzaj  materiałów  eksploatacyjnych  (oryginał)”  i  oraz  nakazanie 

dokonania czynności w postaci zmiany treści SIWZ poprzez ukształtowanie kryteriów oceny 

ofert w sposób nie uwzględniający jakiegokolwiek nawiązania do producenta materiału; 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz każdego z odwołujących kwot: po 1/2 uiszczonej 

opłaty  od  odwołania  oraz  po  1/2  wysokości  kosztów  obsługi  prawnej  w  związku                                 

z wywiedzionym odwołaniem, tj. łącznie po 8 008,50 zł (osiem tysięcy osiem złotych 50/100) 

na rzecz każdego z odwołujących;   

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  wskazanych  w  treści  niniejszego  pisma  na 

okoliczności tam przytoczone. 

Stwierdził, że Zamawiający dopuścił możliwość oferowania produktów równoważnych 

(tzw.  zamienników)  pod  warunkiem  spełnienia  przez  nie  odpowiednich  kryteriów 

jakościowych  oraz  zażądał  przedstawienia  dokumentów  niezależnego  podmiotu 

uprawnionego  do  kontroli  jakości  potwierdzającego,  że  dostarczone  produkty  odpowiadają 

określonym  normom  lub  specyfikacjom  technicznym  (ust.  5-7  Rozdziału  III  SIWZ  „Opis 

przedmiotu zamówienia”), tj.: 

a. potwierdzenia zgodności parametrów technicznych (raport z testów wydajności wykonany 

przez  jednostkę  niezależną  od  producenta,  która  posiada  akredytację  Polskiego  Centrum 

Akredytacji  znajdującego  się na  ul.  Szczotkarskie 42, Ol382 Warszawa),  w  tym  wydajności 

określonych na podstawie norm ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 

24711  i  24712  dla  wkładów  atramentowych,  ISO/IEC  19798  dla  tonerów  kolorowych  (lub 

norm  równoważnych).  Oświadczenie  może  zostać  wystawione  na  grupę  lub  kilka rodzajów 

tonerów; 

b. 

certyfikat  potwierdzający,  że  dostarczany  asortyment  został  wytworzony  w  systemie 

zarządzania  jakością  zgodnym  z  ISO  9001:2008  oraz  ISO  14001:2004  lub  normami 

równoważnymi, aktualny w terminie składania ofert; 

c. 

oświadczenie  producenta  Towaru,  że  dostarczane  produkty  równoważne  są  wyrobami 

fabrycznie nowymi, nieregenerowanymi, w pełni kompatybilnymi ze sprzętem, do którego są 

przeznaczone,  o  parametrach  takich  samych  w  stosunku  do  typu  zamawianego  produktu 

stanowiącego  przedmiot  zamówienia  oraz  że  proces  produkcji  i  stosowanie 

wyprodukowanych  przez  niego  materiałów  eksploatacyjnych  nie  narusza  praw  własności 

intelektualnej  producentów  oryginalnych  tonerów,  tuszy  i  kaset,  jak  również  że  użycie  tego 

produktu  do  serwisowanych  w  ramach  gwarancji  urządzeń  nie  spowoduje  uszkodzenia 

naruszającego warunki gwarancji lub utraty gwarancji takich urządzeń. 

Równocześnie  w  rozdziale  XIII  „Opis  kryteriów,  którymi  zamawiający  będzie  się 

kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny 

ofert”, Zamawiający wśród dwóch kryteriów przewidział kryterium oceny „Rodzaj materiałów 

eksploatacyjnych  (oryginał)”  i  jednoznacznie  uzależnił  to  kryterium  wyłącznie  od  tego,  czy 

oferowane 

produkty 

są 

oryginalne 

(pochodzą 

od 

producenta 

sprzętu 

kopiującego/drukującego),  czy  też  są  produktami  równoważnymi.  Drugim  kryterium  była 

cena. 

Kryterium temu przyznano wagę 55% punktów, a kryterium „cena” - 45 punktów, czyli 

oznacza  to  w  praktyce,  że  każdy  oferent  starający  się  zaoferować  produkty  zamienne, 

niezależnie  od  ich  ceny,  nie  ma  możliwości  wygrania  z  oferentem  oferującym  produkty 

oryginalne. 

Następnie przedstawił jak kwestionowane kryterium było zbudowane. 

Stwierdził, że NETPRINT s.c. wystosowało do Zamawiającego pismo w trybie art. 38 

Pzp 

wzywając  Go  równocześnie  do  zmiany  treści  SIWZ  oraz  wytykając  naruszenie  prawa 

wynikające  z  takiej  redakcji  specyfikacji.  W  piśmie  tym  szczegółowo  i  obszernie  opisano 

stanowisko  NETPRINT  (z  uwagi  na  analogiczną  do  argumentów  zawartych  w  odwołaniu 

treść  wywodów  tamtego  pisma  nie  będzie  ono  przytaczane  bardziej  szczegółowo),                        

w  szczególności  wskazano,  że  takie  określenie  kryteriów  oceny  ofert  nie  tylko  nie  jest 

obiektywne,  ale  prowadzi  do  faktycznego  i  naru

szającego  art.  29  ust.  2  i  3  Pzp  (oraz 

pozostałe  wskazane  w  zarzucie  normy),  ograniczenia  możliwości  oferowania  produktów 

równoważnych,  spełniających  równocześnie  wszystkie  inne  oczekiwania  Zamawiającego. 

Na owo stanowisko NETPRINT s.c. w dniu 16.06.2020 uzyskała jednozdaniową odpowiedź, 

iż Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę treści SIWZ. 

W ocenie Odwołującego czynności zamawiającego, tj. nieuwzględnienie wskazanych 

przez  NETPRINT  s.c.  kieru

nków  usunięcia  uchybień  w  treści  SIWZ,  w  sposób  oczywisty 

narusza przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 91 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 38 ust. 1                 

i ust. 4 P

zp. Skutkuje bowiem tym, że najważniejszy wpływ na wybór oferty będzie miało to, 

czy  Wykonawca  zaoferuje  produkty  oryginalne,  czy  nie. 

Zwrócił  uwagę,  że  kryteria  oceny 

ofert, jakie Zamawiający ma prawo samodzielnie ustalić (katalog ustawowy jest otwarty), nie 

mogą prowadzić do wynaturzenia istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

czyli  zgodności  z  zasadami  obiektywizmu  i  uczciwej  konkurencji.  Zatem  każda  cecha 

(kryterium),  od  którego  uzależniona  jest  ocena  ofert,  musi  się  wiązać  z  obiektywnymi                        

i  mierzalnymi  cechami  produktu,  które  wyróżniają  go  na  gruncie  konkurencji  lub  po  prostu 

odpowiadają oczekiwaniu Zamawiającego, przy czym oczekiwania te z pewnością nie mogą 

prowadzić  do  ograniczenia  konkurencji  Wykonawców,  gdyż  wprost  zabrania  tego  treść 

ustawy. Zatem choć Zamawiający sam decyduje, jakie dostawy lub usługi są mu potrzebne  

(i  w  tym  sensie  owe  kryteria  mogą  być  subiektywne  i  swobodnie  dobrane),  to  jednak  owa 

swoboda  decyzyjności  ograniczona  jest  pewnymi  ramami  ustawowymi,  zwłaszcza  zaś 

zakazem  bezpośredniego  lub  pośredniego  eliminowania  z  postępowania  ofert  produktów 

równoważnych. Konsekwencją powyższego jest zatem i to, że na decyzję o wyborze oferty  

w  tym  konkretnym  postępowaniu  (z  perspektywy  zasady  obiektywizmu  i  zakreślonych 

opisem  przedmiotu  zamówienia  oczekiwań  Zamawiającego)  powinny  wpływać  takie 

obiektywne  parametry  jak:  wydajność,  wytrzymałość,  jakość  wydruku,  kompatybilność                          

z  urządzeniem  drukującym,  niezawodność.  Na  „jakość”  może  wpływać  to,  czy  produkt  jest 

fabrycznie  nowy,  czy  regenerowany,  czy  spełnia  określone  normy  i  czy  potwierdzono 

adekwatnymi  dokumentami,  że  normy  owe  są  spełnione.  Wszystkie  te  cechy  Zamawiający 

ujął  w  kryteriach,  jakie  powinien  spełniać  oferowany  produkt  (Rozdz.  III  Opis  przedmiotu 

zamówienia),  zatem  niespełnianie  tych  cech  samo  w  sobie  prowadzić  powinno  do 

odrzucenia  oferty  podmiotu,  który  zaoferuje  produkty  niezgodne  z  opisem  zamówienia                           

o  niezgodn

e  z  oczekiwaniem  Zamawiającego.  Tymczasem  w  opisie  kryteriów,  którymi 

zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, poprzez przyznanie największej liczby 

punktów za sam fakt zaoferowania produktów oryginalnych, odwołano się tak naprawdę do 

parametr

u  nie  mającego  nic  wspólnego  z  „jakością”  produktu  ani  żadną  inną  mierzalną                      

i  obiektywn

ie  uzasadnioną  jego  cechą.  Zamawiający  nie  kieruje  się  tu  bowiem  w  ogóle 

cechami  technicznymi  produktu,  czy  innymi  cechami 

„jakościowymi”,  ale  tak  naprawdę 

doprowadza  do  sytuacji,  w  której  najkorzystniejszą  ofertą  będzie  tylko  taka,  która  będzie 

zawierała produkty wyłącznie lub głównie oryginalne. Tego zamawiającemu robić nie wolno  

z uwa

gi na treść art. 29 ust. 2 i 3 Pzp. Przepis ten wprost zabrania przygotowywania opisu 

zamówienia w sposób, jaki uniemożliwi oferowanie rozwiązań równoważnych. Równocześnie 

działanie  takie  narusza  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji                    

i  równego  traktowania  Wykonawców,  skoro  oferta  spełniająca  wszystkie  kryteria 

Zamawiającego zawarte w  opisie przedmiotu  zamówienia będzie oceniana  znacznie gorzej 

niż  inna  –  analogiczna  -  tylko  dlatego,  że  nie  zaoferowano  produktów  pochodzących  od 

konkretnego producenta. 

Takie określenie kryteriów oceny ofert narusza także art. 91 ust. 2  

i 3 P

zp, albowiem nie odwołuje się ono do przedmiotu zamówienia, lecz de facto prowadzi do 

punktowania  właściwości  wykonawcy,  a  w  szczególności  jego  właściwości  technicznych, 

skoro  a  priori  uznaje  się  za  gorsze  produkty  tego  wykonawcy,  który  zdecyduje  się 

zaoferować produkty równoważne, a za lepsze - produkty „markowe”. W takim stanie rzeczy, 

treść  wymagań  zawartych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  przytoczona  na  wstępie 

uzasadnienia,  jawi  się  jako  wyłącznie  fasadowa  i  de  facto  wyłącznie  stwarzająca  pozory 

zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania,  albowiem  krytykowane                 

w  niniejszym  odwołaniu  ukształtowanie  kryteriów  oceny  ofert  wymusza  na  wykonawcach 

odstąpienie  od  oferowania  produktów  równoważnych.  Tylko  bowiem  oferując  produkty 

oryginalne mogą liczyć na wygraną. 

Zwrócił także uwagę, że art. 10 ust. 1 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru 

rynku  z  13.04.2016  r.  (którą  to  ustawą  nadano  kompetencje  PCA  do  akredytowania 

jednostek  badawczych  oraz  kompetencje  tych  jednostek  do  oceny  zgodności  produktów                 

z normami) stanowi, 

co następuje: domniemywa się, że wyrób spełnia określone wymagania, 

jeżeli  jest  zgodny  z  postanowieniami  norm  zharmonizowanych,  ich  częściami  lub 

dokumentami,  o  których  mowa  w  ust.  4  tego  przepisu.  Tym  samym  wprowadzono  do 

polskiego porządku prawnego domniemanie prawne, zgodnie z którym produkt posiadający 

certyfikat  wystawiony  przez  jednostkę  akredytowaną  przez  PCA  jest  zgodny  z  określoną 

normą  zharmonizowaną.  Oznacza  to,  że  nie  jest  wymagany  żaden  inny  ani  dalej  idący 

dowód  na  ten  fakt,  a  każdy,  kto  owo  domniemanie  chce  obalić,  musi  swoje  twierdzenia 

udowodnić - zaprzeczając w ten sposób treści certyfikatu. Powyższe oznacza zatem też i to, 

że na gruncie Pzp istnieje domniemanie, iż każdy produkt posiadający certyfikat wystawiony 

przez  jednostkę  akredytowaną  przez  PCA  (lub  równoważną  na  gruncie  europejskim)  jest 

produktem  równoważnym.  Tym  samym  wylegitymowanie  się  takim  certyfikatem,  o  którym 

mowa w art. 30b ust. 1-

2 całkowicie wypełnia wymóg z art. 30 ust. 5 Pzp. Nie może być więc 

tak,  że  choć  bezsporne  dla  zamawiającego  staje  się  to,  iż  produkt  „nieoryginalny”  jest                         

w  istocie  „równoważny”  oryginałowi,  to  mimo  wszystko  „premiuje  się”  w  jakikolwiek  sposób 

produkty 

„oryginalne”,  gdyż  traci  to  jakiekolwiek  obiektywne  uzasadnienie.  Bezpośrednio 

korzystają na tym wyłącznie producenci i dostawcy sprzętu „oryginalnego”, co tylko pogłębia 

przepaść  między  takimi  potentatami  rynkowymi  a  mniejszymi  podmiotami  oferującymi 

rozwiązania  równoważne.  Proponowane  w  SIWZ  kryterium  oceny  ofert  łamie  zatem 

bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa zamówień publicznych i prowadzi do zaburzenia 

uczciwej  konkurencji,  poprzez  premiowanie  wybranych  dostawców  lub  wybranych 

produktów,  niezależnie  od  obiektywnych  i  mierzalnych  cech  tych  produktów.  Zamawiający, 

mając  świadomość  i  znając  doniosłość  prawną  zasygnalizowanych  przez  wykonawcę 

uchybień  w  zakresie  redakcji  SIWZ  zobowiązany  był,  na  podstawie  art.  38  ust.  1  i  4  Pzp, 

zmienić  treść  SIWZ,  gdyż  bez  takowej  zmiany  zamówienie  prowadzone  byłoby  w  sposób 

sprzeczny  z  prawem.  Nie  uczyniono  jednak  tego,  a  zatem  w  sposób  oczywisty  owa 

czynność, jako niezgodną z prawem, podlega weryfikacji w toku procedury odwoławczej. 

Zamawiający w dniu 25.06.2020 r. wezwał (poprzez swoją platformę zakupową) wraz 

kopią odwołania,  w  trybie art.  185  ust.1  Pzp,  uczestników  postępowania  przetargowego do 

wzięcia  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym.  Żadne  zgłoszenia  przystąpienia  nie  miały 

miejsca.  

W  dniu  08.07.2020  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Zamawiający  wobec 

wniesienia  odwołanie  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie  art.  186  ust.  1  Pzp, 

odpowiedź na odwołanie. Wnosił o: 

Umorzenie  postępowania  w  związku  z  uwzględnieniem  przez  Zamawiającego  w  całości 

zarzu

tów przedstawionych w odwołaniu; ewentualnie o: 

Odrzucenie odwołania jako wniesionego pa terminie wyznaczonym zgodnie z art. 182 ust 

2 Pzp. 

W dniu 24.06.

2020r. odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucał naruszenie art. 

7  ust.  1,  art.  29  ust  2  i  ust.  3  oraz  art.  91  ust.  2  i  ust.  3  w  zw.  z  art.  38  ust  1  i  ust  4  Pzp. 

Uwzględniając  zarzuty  Odwołującego  oraz  w  związku  z  licznymi  wnioskami  o  zmianę                        

i  wyjaśnienie treści  SIWZ  w  dniu 02.07.2020  w  ramach  udzielonych odpowiedzi  na  pytania 

Zamawiający  zgodnie  z  art.  38  ust.  4  Pzp,  dokonał  zmiany  zapisów  SIWZ  w  zakresie   

kryteriów oceny ofert na następujące: 

Zamawiający dokona obliczenia punktów dla każdej oferty w następujący  sposób: 

Nr 
kryterium 

Nazwa kryterium 

Cena oferty - 60% - zostanie przeliczona w następujący 
sposób: 

Liczba  najniższa oferowana cena brutto 

 x 60 % 

x 100 pkt

oferowana cena oferty badanej 

Nr 

kryterium 

Nazwa kryterium 

Liczba 

punktów 

(waga) 

Cena 

Termin  dostawy  od  daty  zgłoszenia 

zamówienia częściowego 

Liczba wszystkich punk

tów uzyskanych przez ofertę 

badaną. 

100 pkt 

Punkty w ramach kryterium: Termin dostawy od daty 
zgłoszenia zamówienia częściowego - 40% zostaną 
przeliczone w następujący sposób: 

oferowany termin dostawy - 1 dzień roboczy 40 pkt 
oferowany termin dostawy - 2 dni robocze 30 pkt 
oferowany termin dostawy - 3 dni robocze - 20 pkt 
oferowany termin dostawy -4 dni robocze - 10 pkt 
oferowany termin dostawy - S dni robocze - 1 pkt 

Dowód:  Pytania  -  Wyjaśnienia  i  zmiany  treści  SIWZ  z  dnia  02.07.2020r.  wraz                          

z potwierdzeniem publikacji na stronie platformy Zakupowej i potwierdzeniem przesłania do 

Wykonawców uczestniczących w postępowaniu w tym Odwołującego. 

Jednocześnie  Zamawiający  dokonał  Sprostowania  Ogłoszenia  o  Zamówieniu                       

w  zakresie kryteriów  Oceny  ofert  i przesunął  termin składania ofert. (Ogłoszenie nr  2020/S 

128313384  z  06.07.2020r.). 

Dowód:  Ogłoszenie  -  Sprostowanie  nr  2020/S  128-313384                    

z  dnia  06.07.2020r. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Zamawiający  działając  na  podstawie  art. 

186  ust.  2  Pzp,  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  złożonym  w  dniu 

24.06.2020r. 

W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania stwierdził, co następuje. 

Zamawiający  w  dniu  13.05.2020  r.  przesłał  do  Dziennika  Urzędowego  Unii 

Europejskiej  ogłoszenie  o  zamówieniu,  które  w  dniu  15.05.2020  zostało  opublikowane  pod 

numerem  2020/s  095-226362. 

Dowód:  Ogłoszenie  o  Zamówieniu  z  dnia  15  maja  2020r  nr 

2020/S  095-226362. 

Postępowanie  zostało  opublikowane  przez  Zamawiającego  w  dniu 

15.05.2020  r,  poprzez  zamieszczenie  na  platformie 

zakupowej  ogłoszenia  i  SIWZ.  Dowód: 

Potwierdzenie publikacji postępowania na platformie zakupowej. 

W  ocenie  Zamawiającego  odwołanie  zostało  wniesione  po  terminie  określonym 

przepisami  prawa  d

o  jego  złożenia  określonymi  w  art.  182  ust  2  Pzp,  w  odwołaniu 

Odwołujący  wskazuje,  że  składa  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

udzieleniu  odpowiedzi  na  wniosek 

o  wyjaśnienie  treści  SIWZ,  na  podstawie  której 

odmówiono  zmiany  treści  SIWIZ  mającej  polegać  na  usunięciu  kryteriów  oceny  ofert 

kryterium  punktującego  oferowanie  produktów  oryginalnych.  Zdaniem  Zamawiającego  tak 

sformułowany  zarzut  de  facto  jest  odwołaniem  od  treści  SIWZ,  nie  zaś  od  czynność 

Zamawiającego polegającej na udzieleniu odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ. 

Zatem w takiej sytuacji odwołanie, zgodnie z treścią art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp powinno 

zostać  wniesione  w  terminie  10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii  Europejskiej.  Wartość  zamówienia  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  „Zakup                   

i dostawa Tuszy Tonerów i innych materiałów eksploatacyjnych do sprzętu informatycznego" 

prowadzonego  przez  Zamawiającego  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na  podstawie  art.  1

1  ust.  8  powołanej  ustawy.  Wskazujemy,  iż  zamówienie  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  15.05.2020  r.  natomiast 

odwołanie  Wykonawca  złożył  w  dniu  24.06.2020  r.  tym  samym  Odwołujący  nie  dotrzymał 

ustawowego terminu do jego z

łożenia. 

Jak oceniła KIO w postanowieniu z 16.11.2017r., sygn. akt: KIO 2302/17: „Istotne dla 

ustalenia początku biegu terminu na wniesienie odwołania w sprawie, a w konsekwencji dla 

rozstrzygnięcia  samej  sprawy,  jest  to,  iż  odwołanie  dotyczy  tożsamych  postanowień 

zawartych  zarówno  w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  jak  i  w  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia”.  Stwierdził,  że  Zamawiający  w  dniu  publikacji  Ogłoszenia                             

o  zamówieniu  udostępnił  na  platformie  zakupowej  SIWZ,  zatem  postanowienia  skarżone 

przez  Odwołującego  zostały  przekazane  potencjalnym  Wykonawcom  w  dniu  15.05.2020r. 

zarówno  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  jak  i  SIWZ.  Tym  samym  już  w  związku  z  publikacją 

ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  i  udostępnieniem  dokumentacji 

postępowania  na  platformie  zakupowej  odwołujący  mógł  powziąć  informacje                                    

o postanowieniach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. 

W  związku  z  powyższym  termin  na  wniesienie  odwołania  w  niniejszej  sprawie 

powinien  być  liczony  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej,  tj.  od  dnia  15.05.2020  r.

,  co  oznacza,  że  odwołanie  wniesione  w  dniu 

24.06.2020  r.

,  zostało  wniesione  z  uchybieniem  10-dniowego  terminu  wynikającego                 

z Pzp, który mijał w dniu 25.05.2020 r. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba  podkreśla,  że  czynność  uwzględnienia  odwołania  w  całości  ma  charakter 

merytoryczny. Pierwszeństwo nad nią ma czynność formalna, oceny czy złożone odwołanie 

kwalifikuje się, czy też nie, do odrzucenia. Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie 

form

ułuje  m.in.  wniosek  o  odrzucenie  odwołania,  jednocześnie  formułując  konkretne 

uzasadnienie 

i  przedstawiając  swoją  argumentację.    W  rezultacie,  Izba  musiała  rozpoznać 

zasadność  złożonego  wniosku  o  odrzucenie,  mimo  uwzględnienia  odwołania  i  dokonanej 

zmiany  postanowień  SIWZ  (w  dniu  02.07.2020  r.  –  na  potwierdzenie  powyższej  czynności 

załączano  stosowny  dowód  dokonanej  zmiany),  o  czym  także  Zamawiający  poinformował              

w swojej odpowiedzi na 

odwołanie. Należy wyjaśnić, że aby odwołanie zostało merytorycznie 

uwzględnione musi ono formalnie zostać wniesione m.in. w terminie, czyli spełniać wymogi 

formalne. 

W tym stanie faktycznym Zamawiający wskazywał na to, że odwołanie jest jakoby 

od czynności odmowy zmiany SIWZ, ale w jego ocenie dotyczy de facto postanowień SIWZ, 

stąd jest, w jego ocenie, po terminie.   

Izba  po  wnikliwej  analizie przywołanych okoliczności,  załączonych dowodów,  tak do 

odpowiedzi na odw

ołanie, jak i pisma Zamawiającego z 01.07.2020 r. uznała, że odwołanie 

zostało wniesiono po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp i tym samym, 

stosownie do dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 

ust

.  2  pkt  3  Pzp.  Ustawodawca  w  przepisie  art.  189  ust.  2  pkt  3  Pzp,  nakazał  odrzucenie 

odwołania, jeżeli odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  182  ust.  2  pkt  1  Pzp,  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia                 

o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, 

także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 

10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub 

zamieszczenia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  na  stronie  internetowej  -  jeżeli 

wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8. 

Przedmiotowe postępowanie przetargowe ma wartość zamówienia 

przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych 

na  podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp.  Potwierd

ził  to  Zamawiający  w  piśmie  z  01.07.2020  r. 

Jednocześnie, w ramach pisma z 01.07.2020 r. Zamawiający zwracał uwagę, iż Odwołujący 

w  trybie  art.  181 

ust.1  Pzp  poinformował  także  Zamawiającego  o  naruszeniu  przepisów 

prawa  dotyczących  sposobu  określenia  kryteriów  oceny  ofert.  Z  kolei  Zamawiający                          

w odpowiedzi z 16.06.2020 r. 

nie wyraził zgody na zmianę postanowień SIWZ.   

Z  inf

ormacji  uzyskanych  z  odpowiedzi  na  odwołanie,  ogłoszenie  zostało 

opublikowane  15.05.2020  r.,  jak  również  w  tym  samym  dniu  Zamawiający  udostępnił 

dokumentację postępowania na platformie zakupowej. Odwołujący mógł więc, z tym dniem, 

powziąć informacje o treści ogłoszenia oraz postanowieniach SIWZ stanowiących podstawę 

wniesienia  odwołania.  Niewątpliwe  także  złożenie  wniosku  z  art.  181  ust.1  Pzp  w  dniu 

02.06.2020  r.  potwierdza,  że  miał  Odwołujący  świadomość  istniejących  ówcześnie  treści 

ogłoszenia oraz  postanowień  SIWZ, składał  bowiem tzw.  quasi  odwołanie w  trybie art.  181 

ust.  1  Pzp  do  Zamawiającego  (wnosząc  w  jego  ramach  o  zmianę  postanowień  SIWZ), 

zamiast odwołania do Prezesa KIO.      

Izba  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego,  za  postanowieniem  KIO  z  16.11.2017r., 

sygn.  akt:  KIO  2302/17: 

„Istotne  dla  ustalenia  początku  biegu  terminu  na  wniesienie 

odwołania  w  sprawie,  a  w  konsekwencji  dla  rozstrzygnięcia  samej  sprawy,  jest  to,  iż 

odwołanie  dotyczy  tożsamych  postanowień  zawartych  zarówno  w  treści  ogłoszenia                                  

o zamówieniu, jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”.  

W  tych  okolicznościach  sprawy,  sama  odmowa  zmiany  SIWZ  z  16.06.2020  r  nie 

przywraca

ła  terminu  na  składnie  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  dotyczyła 

zakwestionowanych  kryteriów  oceny  ofert,  czyli  treści  ogłoszenia  oraz  postanowień  SIWZ              

(o  czym  świadczy  obszerna  treść  odwołania  zacytowana  powyżej  w  treści  uzasadnienia), 

których  treść  znał  Odwołujący  od  dnia  upublicznienia,  czyli  od  15.05.2020  r.  Taki  termin 

biegłby na nowo tylko w wypadku zmiany treści ogłoszenia lub postanowień SIWZ, w tym lub 

innym zakresie.  

W  takiej  sytuacji,  jak  miała  miejsce  Izba  podnosi,  że  Odwołujący  winien  albo 

równolegle z wnioskiem o zmianę SIWZ albo niezależnie złożyć środek ochrony prawnej do 

Prezesa KIO, 

czego nie uczynił.   

W  rezultacie, 

termin  na  wniesienie  odwołania  w  niniejszej  sprawie  powinien  być 

liczony  od  dnia publikacji  ogłoszenia w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej, tj.  od  dnia 

15.05.2020 r., co oznacza, że odwołanie wniesione w dniu 24.06.2020 r., zostało wniesione   

z  uchybieniem  10-

dniowego  terminu  wynikającego  z  Pzp,  który  mijał  w  dniu  25.05.2020  r. 

Izba uznała bowiem, że odwołanie nie jest de facto od czynności odmowy zmiany SIWZ, ale 

na treść ogłoszenia oraz postanowienia SIWZ. 

Mając powyższe na  uwadze,  na  podstawie art. 189 ust.  2 pkt  3  Pzp,  Izba  odrzuciła 

odwołanie,  orzekając  w  formie  postanowienia,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie 

ustawy Pzp. 

Jednocześnie,  Izba  wskazuje,  że  Zamawiający  dokonał  zmiany  treści  ogłoszenia                    

i postanowień SIWZ w dniu 02.07.2020 r., jak stwierdził nie tylko w kontekście odwołania, ale 

również  w  związku  z  licznymi  wnioskami  o  zmianę  i  wyjaśnienie  treści  SIWZ.  Do  czego 

zawsze jest uprawniony w trybie art. 38 ust. 4 Pzp.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania 

(t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie               

z  poglądem jednolicie prezentowanym  w  orzecznictwie,  tak Izby,  jak  i  Sądów  Okręgowych,  

w  przypadku odrzucenia odwołania Odwołującego  obciąża się  całością  wniesionego  wpisu, 

zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  192  ust.  10 

Pzp  (por.  przykładowo  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  z  22  listopada  2012  r.,  sygn. 

akt: XII Ga 517/11).  

Przewodniczący: 

………………………………