KIO 1401/20 WYROK dnia 20 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1401/20 

WYROK 

z dnia 20 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  sierpnia  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesion

ego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  czerwca  2020  r.  przez 

wykonawcę  Hydrosprzęt  K.  Spółka  jawna,  Łąkta  Dolna  247,  32-733  Trzciana  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  

w Końskich Sp. z o.o., ul. Łazienna 8, 26-200 Końskie 

orzeka: 

Oddala odwołanie, 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Hydrosprzęt  K.  Spółka  jawna,  Łąkta  Dolna  247,  32-

733 Trzciana i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

Hydrosprzęt K. Spółka jawna, Łąkta Dolna 247, 32-733 Trzciana tytułem wpisu 

od odwołania, 

zasądza od  Hydrosprzęt K. Spółka jawna, Łąkta Dolna 247, 32-733 Trzciana 

na 

rzecz 

Przedsiębiorstwa  Gospodarki  Komunalnej  w  Końskich  

Sp. z o.o., ul. Łazienna 8, 26-200 Końskie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika, 

nakazuje 

zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Hydros

przęt  K.  Spółka  jawna,  Łąkta  Dolna  247,  32-733  Trzciana  kwoty  

00  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  tytułem 

nadpłaconego wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1401/20 

U z a s a d n i e n i e 

Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  w  Końskich  Sp.  z  o.o.  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  dostawę  w  formie  leasingu  operacyjnego  fabrycznie  nowej 

koparki  gąsienicowej.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843), 

zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych w dniu 30 kwietnia 2020 r. pod pozycją 535983-N-2020.  

W  dniu  24  czerwca  2020  r.  wykonawca 

Hydrosprzęt  K.  Spółka  jawna  (dalej: 

„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od treści specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, jako niezgodnej z ogłoszeniem o przetargu, które ukazało 

się dnia 30 kwietnia 2020 r.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ustawy Pzp 

poprzez niejednoznaczne kryteria rozstrzygnięcia przetargu i opis zamówienia wykraczający 

poza określoną wartość spełnienia warunków zamówienia, do którego zobowiązany miał być 

wykonawca. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  wyników  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, a tym samym unieważnienia wyników przetargu.  

Odwołujący podniósł, że ogłoszenie o zamówieniu i specyfikacja istotnych warunków 

zamówienia  winny  być  tożsame  na  każdym  etapie  procedury  wyłaniania  wykonawcy  do 

czasu  zawarcia  umowy,  a  zamawiający,  który  posiada  wiedzę,  że  w  procedurze  wystąpiła 

taka  różnica  między  treścią  ogłoszenia  o  zamówieniu  a  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia,  jest  obowiązany  takie postępowanie unieważnić  zgodnie z  art.  93  ust.  1  pkt  7 

ustawy  Pzp.  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  taką  wiedzę  posiadał.  Odwołujący 

podkreślił,  że  stosownie  zarówno  do  ogłoszenia  o  przetargu,  jak  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  w  chwili  otwarcia  ofert  (protokół  z  otwarcia  ofert)  oferta 

O

dwołującego była najkorzystniejsza. Tym samym, za niezrozumiałe i sprzeczne z prawem 

Odwołujący  uznał  działanie  Zamawiającego,  który  wbrew  ogłoszeniu  i  wbrew  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  wybrał  inną  ofertę  zmieniając  zasady  przetargu  pomiędzy 
otwarciem ofert a ogłoszeniem wyników wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  zauważył  ponadto,  że  z  porównania  art.  36  oraz  przepisów  art.  41  i  48 

ustawy  Pzp  wynika,  że  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  stanowi 

uzupełnienie informacji  zawartych w  ogłoszeniu. Odwołujący  przywołał  wyrok Krajowej Izby 

Odwo

ławczej z dnia 2 czerwca 2010 r., w którym stwierdzono, że dokumenty te powinny być 

ze sobą spójne i jednakowo opisywać, np. sposób oceny warunków udziału w postępowaniu 

i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  (sygn.  akt  KIO/UZP  939/10). 

Odwołujący  wskazał,  że 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  podkreśla,  że  zamawiający  powinien  dochować  należytej 

staranności  sporządzając  obydwa  dokumenty,  co  zapewnia  dbałość  o  zachowanie  zasad 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  W  ocenie  Odwołującego, 

naruszone  zostały  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawcy. 

Odwołujący  stwierdził,  że  takie  zachowanie  stanowi  rażące  naruszenie  przepisów  prawa  

i powinno skutkować unieważnieniem całości postępowania. 

Odpowiadając na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 

2020  r.  do  uzupełnienia  braków  formalnych  odwołania  Odwołujący  podał,  że  w  pkt  II.6) 

ogłoszenia  o  zamówieniu  Zamawiający  określił  całkowitą  wartość  zamówienia  bez  VAT  na 

kwotę  600 000,00  PLN.  Odwołujący  stwierdził,  że  informacja  ta  jednoznacznie  sugerowała 

określony  budżet  Zamawiającego,  jaki  przeznacza  on  na  przedmiot  zamówienia. 

Postanowienia tego nie było w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co potwierdza, 

jak zaznaczył Odwołujący, niespójność dokumentów. 

Jak wyjaśnił Odwołujący, nie chcąc przekroczyć przewidzianej przez Zamawiającego 

kwoty,  Odwołujący  obniżył  warunki  gwarancji  przedmiotu  zamówienia,  co  skutkowało 

obniżoną  punktacją  za  ten  parametr.  Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  w  informacji  

z otwarcia ofert z dnia 3 czerwca 

2020 r. Zamawiający poinformował w pkt. 1, że kwota, jaką 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  wynosi:  738  000,00  złotych  (brutto). 

Odwołujący  zaznaczył,  że  jedyną  ofertą  spełniającą  wszystkie  warunki  podlegające  ocenie 

oraz  mieszczącą  się  w  przewidzianym  budżecie,  była  oferta  Odwołującego  z  kwotą  

737 161,48 zł brutto. 

Odwołujący  podał,  że  w  dniu 19  czerwca  2020  r.  Zamawiający  zamieścił  informację  

o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty

,  w  której  poinformował  o  wyborze  wykonawcy,  którego 

cena 

wynosiła  780  041,77  zł  brutto,  a  zatem  przekraczała  przewidzianą  przez 

Zamawiającego  kwotę  o  42  041,77  zł  brutto.  Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  nie 

poinformował uprzednio o zwiększeniu przewidzianej kwoty na przedmiot zamówienia. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  nie miał  potrzeby  zwiększania budżetu, 

gdyż była oferta spełniająca wszystkie warunki przewidziane w opisie kryteriów oceny ofert 

oraz nieprzekraczająca zamierzonej kwoty na sfinansowanie zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego,  naruszone  zostały  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  Zdaniem  Odwołującego,  takie  zachowanie  Zamawiającego 

stanowi  rażące  naruszenie  przepisów  prawa  i  powinno  skutkować  unieważnieniem 

postępowania.  Odwołujący  podkreślił,  że  tożsamość  specyfikacji  oraz  ogłoszenia  dają 

gwarancję braku manipulacji przez Zamawiającego dla obejścia obowiązujących przepisów. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  1  lipca  2020  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  

w 

której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6, 3 i 7 ustawy Pzp 

bądź o oddalenie odwołania w całości. 

Izba  nie  stwierdziła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania.  Izba  nie  dopatrzyła  się 

zaistnienia  przesłanek  do  odrzucenia  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy 

Pzp. Izba stwierdziła, że z treści odwołania wynika, że zarzutami objęta jest m.in. czynność 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  mieści  się  w  katalogu  czynności,  od  których 

przysługuje  odwołanie  w  postępowaniach  o  wartości  poniżej  tzw.  progów  unijnych.  

O  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  Odwołujący  został  poinformowany  w  dniu  19 

czerwca  2020  r.,  a  zatem  dotrzymany  został  także  ustawowy  termin  na  wniesienie 

odwołania.  Tym  samym,  nie  ziściła  się  przesłanka  do  odrzucenia  odwołania  na  podstawie 

art.  189  ust.  2  pkt  3  u

stawy  Pzp.  W  ocenie  Izby,  brak  jest  także  podstaw  do  odrzucenia 

odwołania z uwagi na nie dopełnienie obowiązku przesłania Zamawiającemu kopii odwołania 

(art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp). Zamawiający  przyznał,  że otrzymał treść odwołania, nie 

otrzymał zaś załączników do odwołania. Izba stwierdziła, że załącznikami do odwołania były 

dokumenty  doskonale  znane  Zamawiającemu  jako  stanowiące  część  dokumentacji 

postępowania. Wbrew przypuszczeniom Zamawiającego, załączniki nie zawierały uściślenia 

zarzutów  zawartych  w  odwołaniu.  W  tym  stanie  rzeczy  Izba  uznała,  że  przesłanie  treści 

odwołania wyczerpało obowiązek nałożony na wykonawcę w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.  

Na rozprawie strony 

podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  wymieniony  w  treści  uzasadnienia,  jak 

również  stanowiska  stron  postępowania  zaprezentowane  na  piśmie  i  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody.  

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że  nie 

zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.   

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  określona  przez  Zamawiającego  w  ogłoszeniu  

o  zamówieniu  kwota  600 000,00  PLN  to  szacunkowa  wartość  zamówienia  nie  obejmująca 

podatku  od  towarów  i  usług,  ustalana  przed  wszczęciem  postępowania,  zgodnie  

z  wytycznymi  zawartymi  w  art.  32  ustawy  Pzp.  Kwotę  tę  należy  odróżnić  o  kwoty,  którą 

zamawiający  zobowiązany  jest  podać  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert,  tj.  kwoty,  jaką 

zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  (art.  86  ust.  3  ustawy 

Pzp). 

Wartość  ta  uwzględnia  podatek  od  towarów  i  usług.  Najczęściej  kwota  podawana 

przed  otwarciem  ofert 

odpowiada  szacunkowej  wartości  przedmiotu  zamówienia 

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jednak przepisy ustawy Pzp pozwalają, 

aby  kwota  ta  odbiegała  od  tej  wartości.  Może  zatem  być  ona  wyższa  lub  niższa  od 

szacunkowej  wartości  zamówienia,  bowiem  odpowiada  ona  faktycznym  możliwościom 

zamawiającego  co  do  sfinansowania  danego  zamówienia.  Ustawa  Pzp  przyznaje 

zamawiającemu  uprawnienie  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publ

icznego  w  sytuacji,  gdy  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną 

przewyższa tę kwotę (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Ustawa Pzp uprawnia zamawiającego 

także  do  zwiększenia  kwoty,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  do 

ceny najkorzystniejszej oferty (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).  

Najkorzystniejsza  oferta  oznacza  ofertę,  która  przedstawia  najkorzystniejszy  bilans 

kryteriów  ustanowionych  w  danym  postępowaniu  (art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp).  Należy 

podkreślić,  że  to  kryteria  oceny  ofert  określone  w  danym  postępowaniu  mają  decydujące 

znaczenie  o

dnośnie  tego,  która  oferta  okaże  się  najkorzystniejsza.  Odstąpienie  przez 

zamawiającego od ustanowionych kryteriów stanowiłoby naruszenie ustawy Pzp. 

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny 

ofert: 

- cena oferty brutto 

– max 60%, 

- gwarancja 

– max 20%, 

termin realizacji zamówienia – max 10%,  

- czas reakcji serwisu 

– max 10% (pkt 13.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).   

W wyniku oceny 

ofert dokonanej przez Zamawiającego na podstawie ww. kryteriów, 

za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawcy Europejski Fundusz Leasingowy S.A. 

(97  pkt),  zaś  oferta  Odwołującego  uplasowała  się  na  trzecim  miejscu  w  rankingu  ofert  (90 

pkt) (pkt 18 Pr

otokołu postępowania o udzielenie zamówienia).  

Z  uwagi  na  powyższe,  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp 

przez  dokonanie  przez  Zamawiającego  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  której  cena 

przekraczała  kwotę  podaną  przed  otwarciem  ofert.  Jak  wynika  z  Protokołu  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia,  oferta  wykonawcy  Europejski  Fundusz  Leasingowy  S.A.  była 

najkorzystniejsza pod względem kryteriów oceny ofert. Zamawiający był zatem uprawniony, 

zgodnie  z  dyspozycją  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  do  podjęcia  decyzji  o  zwiększeniu 

środków przeznaczonych na realizację przedmiotu zamówienia.

Rozpoznaniu  nie  mógł  podlegać  zarzut  dotyczący  braku  spójności  informacji 

zawartych  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Treść ogłoszenia i specyfikacji dotycząca wartości przedmiotu zamówienia nie została objęta 

katalogiem  czynności,  wobec  których  wykonawca  uprawniony  jest  wnieść  odwołanie  

w  postępowaniu  o  wartości  poniżej  progów  unijnych.  Ponadto,  odwołanie  wobec  treści 

ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji powinno zostać wniesione w terminach określonych 

w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono 

jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).    

Przewodniczący :  ………………………………