WYROK
z dnia 17 lipca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 16 lipca 2020 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
23 czerwca 2020 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zapewnienie usługi teleopieki
w
mieszkaniach wspieranych w związku z realizacją przez Miejski Ośrodek Pomocy Rodzinie
w
Toruniu projektu „Aktywny senior” (nr postępowania SP.2611.5.2020)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasta Toruń Miejski Ośrodek Pomocy
Rodzinie w Toruniu
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
Zamawiającego i zarzutu wycofanego przez Odwołującego.
Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu:
usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia wymogu utrzymania zatrudnienia
ponad 30% osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa
w
§ 2 ust. 1 załącznika nr 5 do SIWZ (wzór umowy) oraz dodatkowych
obowiązków w zakresie przedstawiania dokumentów, a także zastrzeżenie na tę
okoliczność kar umownych oraz odpowiednie dostosowanie pozostałych
postanowień SIWZ;
usunięcie warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni
wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych
organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje
społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie
marginalizowanych oraz usunięcie żądania dokumentów na potwierdzenie
spełniania kwestionowanego warunku udziału oraz odpowiednie dostosowanie
pozostałych postanowień SIWZ;
usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez
wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób pełniących
funkcję teleopiekuna w stacji telemonitoringu oraz odpowiednie dostosowanie
pozostałych postanowień SIWZ.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11600 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
………………………………
…………………………
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Toruń Miejski Ośrodek Pomocy Rodzinie w Toruniu {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”}
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
usługi pn. Zapewnienie usługi teleopieki w mieszkaniach wspieranych w związku z realizacją
przez Miejski Ośrodek Pomocy Rodzinie w Toruniu projektu „Aktywny senior”
(nr
postępowania SP.2611.5.2020)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 18 czerwca 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 551720-N-2020.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
23 czerwca 2020 r.
Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej również:
„CH” lub „Odwołujący”} wniósł w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”} dotyczących
opisu przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu w zakresie
sprecyzowanym w zarzutach.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5
Kodeksu cywil
nego {dalej: „kc} i 353
kc
– przez sformułowanie w ramach opisu
przedmiotu zamówienia we wzorze umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) wymogu
utrzymania zatrudnienia ponad 30% osób należących do jednej lub więcej kategorii,
o
których mowa w § 2 ust. 1 załącznika nr 5 do SIWZ (wzór umowy) oraz dodatkowych
obowiązków w zakresie przedstawiania dokumentów, a także zastrzeżenie na tę
okoliczno
ść kar umownych (szerzej opisane w uzasadnieniu odwołania);
art. 22 ust. 2 i 2a w zw. z art. 7 ust. 1
– przez wprowadzenie warunku udziału, zgodnie
z
którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej
oraz inni wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych
organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną
i
zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych
(szerzej opisane w uzasadnieniu odwołania), a także nieuprawnione żądanie
dokumentów na potwierdzenie spełniania kwestionowanego warunku udziału;
2. Art. 29 ust. 3a w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a w
zw. z art. 143e w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 kc i 353
kc w zw.
z art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
– Kodeks pracy {dalej: „kp”) – przez
błędne ustalenie, że usługi będące przedmiotem zamówienia, czyli czynności w zakresie
teleopieki (
„czynności teleopiekuna zatrudnionego w stacji telemonitoringu”) polegają
na
wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 26 czerwca
1974 r.
– Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495) oraz określenie
w
opisie przedmiotu zamówienia w załącznikach nr 1 i 5 do SIWZ wymagania
zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności, w tym nałożenie na
w
ykonawcę dodatkowych obowiązków w zakresie przedstawiania dokumentów, a także
zastrzeżenie na tę okoliczność kar umownych (szerzej opisane w uzasadnieniu
odwołania);
a wobec konstatacji,
że przedmiot zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia jest w istocie udzielaniem świadczenia zdrowotnego – naruszenie art. 22
ust. 1b pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 w zw.
z przywołanymi w treści
uzasadnienia przepis
ami bezwzględnie obowiązującymi, gdyż minimalny poziom
zdolności w przypadku takich świadczeń jest determinowany w szczególności ustawą
o
działalności leczniczej i ustawą o Państwowym Ratownictwie Medycznym.
3. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 w zw.
z art. 5 kc i 353
kc oraz art. 471 kc
, art. 473 § 1 kc oraz art. 483 kc i 484 kc – przez
ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego z naruszeniem zasady
proporcjonalności, w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, a także prowadzący do nadużycia
przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, jak również poprzez bezzasadne
wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji
Zamawiającego wobec wykonawcy, przejawiające się w szczególności poprzez
niewprowadzenie w § 7 wzoru umowy górnego limitu kar umownych wskazanych w § 7
ust. 1 pkt 2 wzoru umowy
w wysokości nieprzekraczającej kary umownej z tytułu
odstąpienia od umowy (niewprowadzenie górnego limitu kar umownych związanych
z
nieterminowym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej
wysokości kary umownej, zastrzeżonej w § 7 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy na okoliczność
odstąpienia od umowy) oraz niewprowadzenie łącznej całkowitej odpowiedzialności
w
ykonawcy z wszelkich tytułów wynikających z umowy i obowiązujących przepisów
prawa w ten sposób, iż nie przekroczy ona wynagrodzenia należnego wykonawcy
z
tytułu realizacji umowy.
4. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez nieprawidłowe sformułowanie opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie opisanych w uzasadnieniu wymogów dotyczących
kart SIM.
5. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez nałożenie na wykonawcę nielimitowanego
obowiązku dostarczenia opaski lub karty SIM każdorazowo w przypadku wystąpienia
okoliczności, za które wykonawca nie ponosi żadnej odpowiedzialności – w
szczególności w przypadku kradzieży, uszkodzenia lub utraty z winy użytkownika.
6. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez niejasne i nieprecyzyjne zapisy w zakresie
zwiększenia ilościowego świadczenia oraz brak wskazania, że z tytułu realizacji
zw
iększonego zakresu świadczenia wykonawcy będzie przysługiwać dodatkowe
wynagrodzenie, co wpływa na niemożność jednoznacznego ustalenia przez wykonawcę,
jaki
jest rzeczywisty zakres świadczenia realizowanego za cenę zaoferowaną
w formularzu ofertowym.
7. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez niejasne i nieprecyzyjne zapisy formularza
ofertowego
– które są niespójne z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia
(i
wewnętrznie sprzeczne w ramach samego formularza) – w sytuacji, gdy wykonawca
stosuje zgodnie z obowiązującymi przepisami dwie stawki podatku od towarów i usług (w
stosunku do dostawy urządzeń oraz do świadczenia zdrowotnego), co może
uniemożliwić wybór najkorzystniejszej oferty (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6).
8. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez postawienie wykonawcy wymogu
zapewnienia zamawiania e-
Recept, co narusza przepisy bezwzględnie obowiązujące
(opisane w uzasadnieniu), a
w przypadku gdy Zamawiający uznaje wymóg zapewnienia
zamawiania e-Recept za zasadny
– niespójny i niekompletny opis przedmiotu
zamówienia (niezgodny także z powszechnie obowiązującymi przepisami w zakresie
wystawiania e-Recept).
9. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez rozpisany szczegółowo w uzasadnieniu opis
przedm
iotu zamówienia niezgodnie z pzp, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący,
za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
a
także w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję.
10. Art. 14 i 139 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
w zw. z ustawą z dnia 10
maja 2018 r. o ochronie danych osobowych oraz Rozpo
rządzeniem Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób
fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego
przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie
o ochronie danych) {dalej:
„RODO} – przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w zakresie danych osobowych bez uwzględnienia możliwości
złożenia oferty przez wykonawcę będącego odrębnym od zamawiającego
administratorem danyc
h osobowych, sprzecznie z bezwzględnie obowiązującymi
regulacjami w zakresie ochrony dan
ych osobowych, co uniemożliwia wykonawcy
identyfikację, jakie wymagania stawia mu Zamawiający w zakresie ochrony danych
osobowych, a bez wątpienia mają one znaczenie na sporządzenie (koszt) oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania następujących zmian SIWZ {lista żądań}:
Usunięcia z opisu przedmiotu zamówienia wymogu utrzymania zatrudnienia ponad 30%
os
ób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w § 2 ust. 1 załącznika
nr 5 do SIWZ (wzór umowy) oraz dodatkowych obowiązków w zakresie przedstawiania
dokumentów, a także zastrzeżenia na tę okoliczność kar umownych oraz odpowiedniego
dostosowania
pozostałych postanowień SIWZ (w szczególności załącznika nr 5 do SIWZ
– wzoru umowy).
Usunięcia warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których
d
ziałalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą
realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących
członkami grup społecznie marginalizowanych oraz usunięcie żądania dokumentów na
potwierdzeni
e spełniania kwestionowanego warunku udziału oraz odpowiedniego
dostosowania
pozostałych postanowień SIWZ (w szczególności załącznika nr 6 do
SIWZ).
Usunięcia z opisu przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę
lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących usługę będącą
przedmiotem zamówienia, a w szczególności wskazane przez zamawiającego czynności
w zakresie usługi teleopieki („teleopiekun zatrudniony w stacji telemonitoringu”) oraz
odpowiedniego dostosowania pozostałych postanowień SIWZ (w szczególności
załącznika nr 5 do SIWZ – wzoru umowy).
4. Ustalenia
warunku udziału w postępowaniu z uwzględnieniem charakteru świadczenia
i
wymogów wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa (w tym u.d.l.)
– w szczególności wymogu wpisu do rejestru podmiotów prowadzących działalność
leczniczą.
5. Wprowadzenia
górnego limitu kar umownych, które są określone w § 7 ust. 1 pkt 2-4
w
wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 7
ust. 1 pkt 1 na okolicz
ność odstąpienia od umowy tj. w wysokości nie większej niż 10%
wynagrodzenia
określonego w § 5 ust. 1 umowy.
6. Wprowadzenia
łącznej całkowitej odpowiedzialności wykonawcy z wszelkich tytułów
wynikających z umowy i obowiązujących przepisów prawa w wysokości
n
ieprzekraczającej wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy.
Usunięcia z opisu przedmiotu zamówienia poniższych wymagań: Karta SIM (…)
Taryfa no limit na połączenia i sms krajowe na wszystkich kartach; (…) 4. Transfer
danych do 3 GB/mi
esiąc na wszystkich kartach; (…) 7. Wyłączanie usługi roamingu;
Bezpłatna blokada połączeń o podwyższonych opłatach PREMIUM; 9. Blokada
reklam przychodzących (…) 11. Bezpłatny dostęp do aplikacji do zarządzania kontem
abonenta; 12.
Bezpłatny biling w formie elektronicznej; (…) 15. Karty SIM typu
wieloformatowego (standard, mikroSIM, nanoSIM); 16.
Możliwość ograniczenia
numerów połączeń przychodzących na dostarczone karty sim do max 10 zdefiniowanych
numerów na każdą kartę.
Usunięcia z opisu przedmiotu zamówienia poniższych wymagań: (…) 23. Wykonawca
dostarczy nowe kompletne opaski (wraz z kartami SIM) w przypadku ich kradzieży,
utraty, uszkodzenia z winy Użytkownika w okresie trwania umowy w tej samej stawce
i
specyfikacji usług co w ofercie pierwotnej; (…) 10. Bezpłatna wymiana uszkodzonych
kart SIM (na wypadek uszkodzenia z winy użytkownika, kradzieży, itp. Wykonawca
powinien zapewnić minimum 20 szt. rezerwowych kart uruchamianych gdy zajdzie taka
potrzeba) albo
określenia maksymalnej liczby dostarczanych opasek i kart SIM na rzecz
uzupełnienia uszkodzonych z winy użytkownika wraz z wliczeniem tej liczby
do
całkowitej liczby Zamawianych opasek i kart SIM, która została określona
na formularzu ofertowym.
Usunięcia ze wzoru umowy § 5 ust. 4 i rozdziału III SIWZ pkt 11 (Strony dopuszczają
możliwość zwiększenia ilościowego zakupu usług; w wysokości do 20% wartości
szacunkowej
zamówienia,
stosownie
do
obiektywnie
istniejących
potrzeb
Zamawiającego, co nie stanowi zmiany umowy.) albo uzupełnienia powyższego zapisu
o postanowienie,
że z tytułu zwiększenia ilościowego zakupionych usług wykonawcy
będzie przysługiwać dodatkowe wynagrodzenie i dostosowania pod tym względem
formularza ofertowego.
Zmiany formularza ofertowego w sposób umożliwiający w pozycji „Całkowita wartość
oferty netto (opaski + teleopieka)
” podania odrębnej stawki VAT dla usług dostawy
opasek oraz dla usług teleopieki.
Usunięcia z Usługa centrum: (…) wymagania (…) 17. Możliwość zamawiania e-recept.
Usunięcia z Usługa centrum: (…) wymagania (…) 3. Prowadzenie obowiązującej
dokumentacji
bądź dokładne i szczegółowe wskazanie (zgodnie z RODO i innymi
przepisami powszechnie obowiązującymi), co Zamawiający rozumie pod pojęciem
„dokumentacji”.
13. Nadania
opisowi przedmiotu zamówienia następującego brzmienia: Usługa centrum (…)
4. Wprowadzanie danych dotyczących użytkowników opasek (danych identyfikujących
użytkowników, ich opiekunów a także sytuacji zdrowotnej) oraz świadczonej usługi do
systemu informatycznego telecentrum; Niniejsze dane są dostarczane ratownikom przez
koordynatora projektu wyznaczonego po stronie Zamawiającego.
14. Nadania
opisowi przedmiotu zamówienia następującego brzmienia: Usługa centrum (…)
7. Wykonywanie opracowanych przez Wykonawcę, zgodnych z aktualnym stanem
wiedzy medycznej procedur po o
trzymaniu alertu o zdarzeniu zagrażającym zdrowiu
lub
życiu a także po zanotowaniu zdarzenia odbiegającego od standardowego.
15. Nadania
opisowi przedmiotu zamówienia następującego brzmienia: Usługa centrum (…)
9. Zatrudnienie w odpowiedniej liczbie przeszkolo
nych pracowników do obsługi
telecentrum/ratowników medycznych gwarantującej ciągłość obsługi przez 24 godziny
na dobę, 7 dni w tygodniu.
16. Nadania
opisowi przedmiotu zamówienia następującego brzmienia: Usługa centrum (…)
11. Do zadań operatora technicznego należy monitorowanie i obsługa zdarzeń
technicznych np. niski stan baterii, wyłączenie bransoletki, zdalny reset zawieszonej
bransoletki.
17. Nadania
opisowi przedmiotu zamówienia następującego brzmienia: Usługa centrum (…)
14. W przypadku wystąpienia zdarzenia zagrażającego zdrowiu lub życiu wezwanie
karetki Pogotowia Ratunkowego i/lub Policji i/lub Straży Pożarnej pod adres
przebywania użytkownika bransoletki oraz powiadomienie jednej z osób wskazanych do
kontaktu o wywołanym alarmie i zaistniałym problemie.
18. Nadania
opisowi przedmiotu zamówienia następującego brzmienia: Usługa centrum (…)
Oprogramowanie
telecentrum
powinno
dysponować
następującymi
funkcjonalnościami: (…) e) posiadać możliwość odczytu sygnałów SOS oraz innych
zdarzeń tj. stan baterii, upadek, lokalizacja GPS, pomiar tętna, pomiar liczby kroków; e1)
Wymagany monitoring baterii w stanach alarmowych:
• Gdy poziom baterii jest poniżej
20% wysyłany jest sms do pacjenta na numer telefonu; • Gdy poziom baterii jest poniżej
7% pojawia się alert stanu w systemie. e2) Możliwość automatycznego pobierania
lokalizacji GPS w dowolnych konfigurowanych interwałach czasowych oraz w momencie
wystąpienia zdarzenia.
19. Nadania
opisowi przedmiotu zamówienia następującego brzmienia: Usługa centrum (…)
Oprogramowani
e
telecentrum
powinno
dysponować
następującymi
funkcjonalnościami: (…) e) posiadać funkcje raportów zdarzeń, podjętych działań oraz
ich rezultatów; zapisu raportów – wystarczające dla spełnienia wymagania będą
automatycznie generowane raporty zawierające informacje o liczbie połączeń
wychodzących jak i przychodzących oraz o alarmach dotyczących przekroczenia stanu
baterii. Wskazane informacje dotyczące m.in. rodzaju zdarzeń, podjętych działań oraz
ich rezultatów zawarte będą w osobnym dokumencie przesyłanym na początku
kolejnego miesiąca.
20. Zmiany opisu przedmiotu z
amówienia i postanowień umowy (w tym załącznika nr 5
do SIWZ
– umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych), polegającej
na wskazaniu,
że w przypadku gdy umowa o udzielenie zamówienia publicznego
zostanie zawarta z wykonawcą będącym podmiotem leczniczym w rozumieniu u.d.l.,
będącym odrębnym od Zamawiającego administratorem danych osobowych, w zakresie
danych użytkowników objętych usługą nie ma zastosowania wzór umowy powierzenia
przetwarzania da
nych osobowych oraz § 9 wzoru umowy, a także inne elementy opisu
pr
zedmiotu zamówienia traktujące wykonawcę jako podmiot, któremu dane są
powierzane do przetwarzania.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie w szczególności następujących
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1
.listy zarzutów}
Na wstępie Odwołujący zaznaczył, iż ponieważ kwestionowane przez niego
zastrzeżenie znajduje się zarówno w rozdziale III SIWZ, załączniku nr 1 oraz 5 do SIWZ
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia oraz we wzorze umowy (załącznik nr 5 do SIWZ),
jak i w
rozdziale V i VI SIWZ oraz załączniku nr 6 do SIWZ określających warunki udziału
w
postępowaniu, całość jego argumentacji odnosi się do obu tych aspektów.
Odwołujący zarzucił, że zaskarżone przez niego wymogi skutkują wyeliminowaniem
z
ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia wykonawców zdolnych do jego
realizacji,
w szczególności wykonawców prowadzących działalność leczniczą, co stoi w
sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności wyrażonymi w art. 7 ust. 1
pzp.
Odwołujący wywiódł, że obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań
stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też
ocena sytuacji rynkowej. W tym przypadku
według Odwołującego Zamawiający nie tylko nie
zidentyfikował prawidłowo wymogów wynikających z przepisów odrębnie obowiązujących na
gruncie prawa polskiego co do przedmiotu zamówienia, ale dodatkowo postawił warunek
zakłócający konkurencję, bo eliminujący podmioty, które zawodowo w sposób maksymalnie
profesjona
lny świadczą usługi teleopieki, czyli podmioty lecznicze. Odwołujący sprecyzował,
że podmioty zajmujące się profesjonalnie udzielaniem świadczeń zdrowotnych (w tym
teleopieki) ni
e są w stanie spełnić takich warunków, gdyż muszą dysponować
wykwalifikowanym, w najwyższym stopniu profesjonalnym personelem, który umożliwia
świadczenie usług medycznych na odpowiednim poziomie.
Zdaniem Odwołującego wymagania te są również nieproporcjonalne, biorąc pod
uwagę wynikające z odrębnych przepisów wymogi dotyczące ratowników medycznych, czyli
kadry real
izującej świadczenie, oraz charakter świadczenia, które obejmuje monitorowanie
stanu zdrowia podopiecznych, reakcję w sytuacjach kryzysowych, awaryjnych, w których
zagrożone jest życie lub zdrowie.
Zdaniem Odwołującego niedopuszczalne jest, aby Zamawiający ograniczał
konkurencję przez tak nieuzasadnione wymogi, a jednocześnie szedł na zagrażające życiu
i zdrowiu
podopiecznych objętych usługą kompromisy co do opisu samego świadczenia
(w
zasadzie odwołującego się do bliżej nieokreślonych procedur, które de facto nie muszą
spełniać żadnyuch standardów).
{ad pkt 2
. listy zarzutów}
Odwołujący przywołał lub powołał się na przepisy:
- art. 22 ust. 1 Kod
eksu pracy, zgodnie z którym przez nawiązanie stosunku pracy pracownik
zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego
kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym p
rzez pracodawcę, a pracodawca – do
zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem;
- art. 11ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie
Medycznym
, stanowiącego, że wykonywanie zawodu ratownika medycznego polega na
realizacji zadań zawodowych, w szczególności na udzielaniu świadczeń zdrowotnych, w tym
medycznych czynności ratunkowych udzielanych samodzielnie lub na zlecenie lekarza.
Szczegółowy zakres czynności, które może wykonywać ratownik medyczny, określa –
rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie medycznych
czynności ratunkowych i świadczeń zdrowotnych innych niż medyczne czynności ratunkowe,
które mogą być udzielane przez ratownika medycznego w zakresie załącznika nr 3, który
określa świadczenia zdrowotne inne niż medyczne czynności ratunkowe, które mogą być
udzielane samodzie
lnie przez ratownika medycznego, w tym ocenę stanu pacjenta (pkt 1)
i m
onitorowanie czynności układu krążenia metodami nieinwazyjnymi (pkt 12);
- art. 3
ust. 1 u.d.l, z którego wynika, że działalność lecznicza polega na udzielaniu
świadczeń zdrowotnych, które mogą być udzielane za pośrednictwem systemów
teleinformatycznych lub systemów łączności.
- art. 103 u.d.l.
, zgodnie z którym działalność leczniczą można rozpocząć po uzyskaniu
wpisu do rejestru, z zastrzeżeniem art. 104.
Według Odwołującego nie bez znaczenia jest tu opis przedmiotu zamówienia
i
następujący zapis SIWZ: Usługa centrum (…) 7. Wykonywanie opracowanych przez
Wykonawcę, uzgodnionych z Zamawiającym procedur po otrzymaniu alertu o zdarzeniu
zagrażającym zdrowiu lub życiu a także po zanotowaniu zdarzenia odbiegającego od
standardowego (np. nagła zmiana parametrów życiowych użytkownika, upadek);
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieprawidłowe ustalenie, że czynności opiekuna
telemedycznego będącego ratownikiem medycznym wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia uzasadniają postawienie wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę,
gdyż nie są spełnione essentialia negotii umowy o pracę, w szczególności brak jest
kierownictwa rzekomego pracodawcy (czyli wykonawcy). Wynika to nie tylko z dokumentacji
przetargowej (w szczególności opisu przedmiotu zamówienia), ale przede wszystkim
z
charakteru i zakresu czynności, jakie wykonują ratownicy medyczni, oraz z faktu, że
wykonują je samodzielnie.
Zdaniem Odwołującego w przypadku udzielania usług zgodnie z treścią opisu
przedmiotu zamówienia przez osoby będące ratownikami medycznymi mamy do czynienia
z
udzielaniem świadczeń zdrowotnych, o których mowa w ww. ustawie o Państwowym
Ratownictwie Medycznym
, gdyż w tym przypadku są spełnione przedmiotowe przesłanki
definicji świadczenia zdrowotnego, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 15
kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (dalej jako „u.d.l.”). Zgodnie z tą definicją są
to
działania służące zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu lub poprawie zdrowia oraz inne
działania medyczne wynikające z procesu leczenia lub przepisów odrębnych regulujących
zasady ich wykonywania.
Odwołujący zauważył, że z według ww. przepisów monitorowanie czynności układu
krążenia metodami nieinwazyjnymi jest świadczeniem zdrowotnym. Pomimo lapidarnego
opisu,
w rzeczywistości w ramach usługi mamy do czynienia nie tylko z pomiarem
parametrów życiowych użytkownika (w szczególności tętna – zgodnie z zakresem
funkcjonalnym urządzenia), ale także z analizą tych parametrów, będących wynikiem
badania przeprowadzonego zdalnie
. Inaczej nie sposób byłoby stwierdzić, iż doszło do
zmiany, a tym bardziej do nagłej zmiany parametrów życiowych użytkownika. W ramach
przedmiotu zamówienia jest dokonywana ocena wpływu zmiany tych parametrów na życie
lub zdrowie użytkownika. Takiej analizy dokonuje posiadający specjalistyczną wiedzę i
uprawnienia (zgodnie z wymogami SIWZ) ratownik medyczny. W konsekwencji mamy do
czynienia z diagnostyką stanu zdrowia pacjenta, a następnie – zgodnie z SIWZ – ratownik
podejmuje
działania zgodnie z procedurą, przy czym nie sposób tutaj przyjąć, że nie
wykonuje w tym
zakresie świadczeń zdrowotnych, gdyż celem tych działań jest zachowanie,
ratowanie, przywracanie lub poprawia zdrowia.
Odwołujący podniósł, że dominującym rodzajem umowy w przypadku osób
wykonujących zawód ratownika medycznego nie jest umowa o pracę, a umowy
cywilnoprawne:
o świadczenie usług medycznych, w przypadku podmiotów leczniczych
publicznych
– o udzielanie świadczeń zdrowotnych, o której mowa art. 26 i 27 ustawy z dnia
15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej.
Reasumując, Odwołujący zarzucił, że:
- w
ymóg zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę jest nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a także postawiony z naruszeniem ww. powszechnie obowiązujących
przepisów, w szczególności wbrew dyspozycji art. 22 ust. 1 kp, i ma na celu jedynie
ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu.
ponieważ świadczenia zdrowotne mogą być one świadczone wyłącznie przez podmioty
wyk
onujące działalność leczniczą, na zasadach opisanych w wyżej przywołanej ustawie
i przepi
sach powszechnie obowiązujących, Zamawiający naruszył art. 22 ust. 1b pkt 1 w zw.
z art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1,
gdyż minimalny poziom zdolności w przypadku takich
świadczeń jest determinowany ustawą o działalności leczniczej, a w konsekwencji
niedopuszczalne
jest, aby o wykonanie zamówienia mogły się ubiegać podmioty
nieposiadające wpisu w rejestrze podmiotów wykonujących działalność leczniczą.
W odpowiedzi
na odwołanie z 13 lipca 2020 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w zakresie poniżej wskazanych zarzutów jako niezasadnego z następujących
powodów.
{ad pkt 1.
listy zarzutów}
Zamawiający przytoczył za „Komentarzem do ustawy pzp” (aut. J. Pieroga, 2019,
wyd. 15)
: „W przepisie art. 22 ust. 2 nowelizacji implementuje się postanowienie art. 19d
dyrektywy dotyczące „zamówień zastrzeżonych”. Wprowadzenie tego przepisu ma wyrównać
szansę wykonawców zatrudniających osoby niepełnosprawne w ubieganiu się o zamówienie
publiczne w cel
u integracji lub reintegracji osób niepełnosprawnych na rynku pracy (teza 28
preambuły dyrektywy klasycznej)” (uzasadnienie, druk sejmowy Nr 2154, Sejm VI kadencji,
s. 1-2). Nowelizacja z 22.6
.2016 r. obniżyła do 30% wskaźnik zatrudnienia osób należących
do jednej łub więcej kategorii wymienionych w art. 22 ust. 2. Oczywiście znacznie
rozszerzyła też krąg osób objętych tą specjalną regulacją, nie ograniczając jej tyko do osób
niepełnosprawnych. Należy zauważyć, że katalog tych osób zawarty w ust. 2 nie ma
charakteru zamkniętego.
W ramach wspierania polityki
społecznej w zakresie pomocy dla osób będących członkami
grup społecznie marginalizowanych wprowadzono możliwość ograniczenia dostępności do
zamówień da określonych tylko podmiotów, Odnosi się to do zakładów pracy chronionej oraz
i
nnych wykonawców, których działalność obejmuje społeczną i zawodową integrację takich
osób.
Decyzja o zastosowaniu takiego zastrzeżenia należy. wyłącznie do zamawiającego, a jego
zawarcie w ogłoszeniu nie test uwarunkowane żadnymi okolicznościami po stronie
zamawiającego.
Według Zamawiającego oznacza to, że w całości chybiona jest argumentacja
Odwołującego, a decyzja Zamawiającego nie podlega jakiejkolwiek kontroli, w tym nie może
być weryfikowana w drodze postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Niezależnie od powyższego i na marginesie Zamawiający podkreślił,
że przedmiotowe postępowanie jest współfinansowane ze środków Europejskiego Funduszu
Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko-
Pomorskiego na lata 2014-
2020 Oś Priorytetowa 9 Solidarne społeczeństwo, Działanie 9.3.
Rozwój usług zdrowotnych i społecznych, Poddziałanie 9.3.2 Rozwój usług społecznych.
Tym samym
Zamawiający stosownie się do zapisów umowy o dofinansowanie zobligowany
jest
do stosowania aspektów społecznych przy realizacji usług objętych postępowaniem pod
rygorem korekty finansowej (§ 19 ust. 6 umowy). Tożsamy zapis znajduje się również we
wniosku o dofinansowanie, który stanowi załącznik do umowy o dofinansowanie (sekcja E.
Budżet, E.I.B. Uzasadnienia, zadanie numer 6, punkt 4, numer pozycji budżetowej 77).
{ad pkt 2
. listy zarzutów}
Jak sam wskazał Odwołujący jednym z wymogów SIWZ w stosunku do teleopiekuna
zatrudnionego w stacji telemonitoringu jest:
9. Zatrudnienie w odpowiedniej liczbie przeszkol
onych pracowników do obsługi telecentrum
gwarantującej ciągłość obsługi przez 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, w tym minimalna
obsada etatów powinna rozkładać się następująco: 2 ratowników medycznych 24/7 na dobę
oraz 1 operator techniczny zatrudniony w systemie 8h przez 5 dni w tygodniu;
. Do zadań pracowników będzie należało: odbieranie alarmów z opaski, nawiązywanie
kontaktu z użytkownikiem po odebraniu alarmu, kontakt z podanym numerem telefonu
wyz
naczonym przez użytkownika w celu weryfikacji wystąpienia alarmu, wezwanie pomocy,
utrzymanie kontaktu z użytkownikiem do momentu przybycia pomocy, stałe monitorowanie
stanu technicznego opasek, systematyczne monitorowanie poziomu naładowania, w
przypadku awarii opas
ki bezzwłoczna interwencja w celu wymiany.
Z uwagi na powyższe zapisy według Zamawiającego zatrudnienie w powyższych
warunkach wynikających z opisu przedmiotu zamówienia wykazuje cechy pracowniczego
podporządkowania.
Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie wziął pod uwagę
okoliczności, że wymagane jest również zatrudnienia operatora technicznego.
Zamawiający zacytował również {bez wskazania źródła cytatu}: Próbując zdefiniować
termin kierownictwo pracodawcy i odpowiadające mu podporządkowanie pracownika,
w orzecznictw
ie przyjętą że dla stosunku pracy charakterystyczne jest, iż podmiot
zatrudniający fest organizatorem pracy i decyduje gdzie i w takich godzinach będzie
realizowany proces (zob. wyrok SA w Lublinie z 11.7.2017 r., III Abla 1383/16; wyrok SN
z 6.12.2016 r., 11 439/15; wyrok SN z 9.2.1999 r., IPKN 562/98, OSNAPiUS Nr 6/2000, poz.
223). Za podporządkowanie pracownika pracodawcy nie można zatem uważać wyłącznie
podporządkowania osobowego, znaczenie ma również podporządkowanie organizacyjne
(zob. wyrok SN z 2.9.1998 r., I PKN 293/98/ OSNAPL/S Nr 18/1999, poz. 582), Praca pod
kierownictwem nie oznacza jednak,
że pracodawca nie może dać pracownikowi pewnej
samodzielności przy. wykonywaniu powierzonych mu zadań. Wręcz przeciwnie na niektórych
stanowiskach pracy
wymaga się od pracowników samodzielności, a nie wyłącznie
oczekiwania na polecenia pracodawcy
(zob. wyrok SA w Łodzi z 3.12.2015 r., III AUa
872/15). Pracowniczego podporządkowania nie można utożsamiać z permanentnym
nadzor
em(obserwacją) przełożonego nad sposobem czy też właściwym tempem
wykonywanych czynności, Wystarczy bowiem wskazanie zadania i zakreślenie terminu jego
wykonania, a następnie kontrolę jakości i terminowości wykonanej pracy. Istotne natomiast
jest t
o, że pracownik nie ma samodzielności w określaniu bieżących zadań, ponieważ
to
należy do sfery pracodawcy organizującego proces pracy (zob. wyrok SA w Gdańsku
z
2.3.2017 r., 111 Abla 1656/16; wyrok SA w Gdańsku z 17.5.2016 r., 111 AUa 40/16; wyrok
SN z 18.2.2016 r., 11 x 352/14).
Na marginesie
Zamawiający wskazał, że zgodnie z opinią UZP pt.: Opinia dotycząca
art.
ust.
3a
ustawy
Pzp
(https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-
przepisow/opinie-archiwalne/opinia-dotyczacaart.-29-ust.-3a-ustawy-pzp):
w
przypadku
czynności wymagających wiadomości i kwalifikacji specjalistycznych, ale polegających na
usłudze help-desku – mogą one już mieć charakter czynności polegających na wykonywaniu
pracy w rozumieniu Kodeksu pracy.
W związku z uznaniem zasadności pozostałych zarzutów i żądań (z wyjątkiem
żądania wprowadzenia łącznej całkowitej odpowiedzialności wykonawcy z wszelkich tytułów
wynikających z umowy i obowiązujących przepisów, aby nie przekraczała ona
wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy), Zamawiający poinformował
o wprowadzeniu do treści s.i.w.z. zmian oczekiwanych przez Odwołującego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie w całości podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp.
{rozpatrzenie
zarzutów z innych niż pkt 1. i 2. listy zarzutów}
Z art. 186 ust. 3a pzp wynika a contrario
, że nie dochodzi do umorzenia
postępowania odwoławczego, jeżeli odwołujący nie wycofał wszystkich zarzutów
nieuwzględnionych przez zamawiającego. W orzecznictwie Izby nie budzi jednak
wątpliwości, że zarzut uwzględniony przez zamawiającego nie podlega już merytorycznemu
rozpoznaniu. Z kolei
skoro według art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie
aż do zamknięcia rozprawy, może również je cofnąć częściowo. W tej sprawie Odwołujący
uczynił to w odniesieniu do żądania ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy z wszelkich
tytułów do maksymalnie wysokości wynagrodzenia z tytułu realizacji tego zamówienia,
po
tym, jak Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym
po
stępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie pozostałych zarzutów,
które zostały uwzględnione przez Zamawiającego oraz żądania wycofanego przez
Odwołującego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji.
Z uwagi na brak podst
aw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości, sprawa w zakresie zarzutów, które pozostały sporne została
skierowana do
rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust
. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż jest wykonawcą dopuszczonym do udziału w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść również podnieść szkodę w związku
z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które zmniejszają jego
szanse na uzyskanie tego zamówienia.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania zarzutu:
Przez innego niż CH wykonawcę zostało zadane pytanie: Nie widzimy zasadności
wprowadza
nia takiego zapisu. Żadna z dużych firm oferujących usługi z zakresu
telemedycyny i teleopiek
i nie spełnia tego wymagania co za tym idzie zapis taki w znaczący
sposób ogranicza konkurencyjność. Wnosimy o wykreślenie tego postanowienia z zapisów
SIWZ.
W ramach wyjaśnień treści s.i.w.z. z 8 lipca 2020 r. Zamawiający odpowiedział:
Postępowanie jest realizowane w ramach projektu „Aktywny senior” współfinansowanego
w
ramach środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego
Progr
amu Operacyjnego Województwa Kujawsko-Pomorskiego na lata 2014-2020 Oś
Priorytetowa 9 Solidarne społeczeństwo, Działanie 9.3 Rozwój usług zdrowotnych
i
społecznych, Poddziałanie 9.3.2 Rozwój usług społecznych. Instytucja Zarządzająca Urząd
Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego zgodnie z umową o dofinansowanie,
której załącznik stanowi wniosek o dofinansowanie „Aktywny senior” stwierdza, że „Dostawca
usługi zostanie wybrany w nieograniczonym przetargu z zastosowaniem klauzul
społecznych” dany zapis jest zawarty w SEKCJI E. Budżet, E. I.B. Uzasadnienia, zadaniu
numer 6, punkt 4, numer pozycji budżetowej 77.
Zgodnie z
listą projektów wybranych do dofinansowania Poddziałanie 09.03.02
Rozwój usług społecznych konkurs nr RPKP.09.03.02-lZ.00-04-180/18 na poz. 21. znajduje
się projekt „Aktywny Senior”, którego beneficjentem jest Zamawiający.
Z Regulaminu konkursu nr RPKP.09.03.02-
lŻ.00-04-180/18 (zarówno w brzmieniu
wynikającym z załącznika do uchwały nr 44/2131/18 Zarządu Województwa Kujawsko-
Pomorskiego z dnia 14 listopada 2018 r, jak i z za
łącznika do uchwały nr 27/1252/19
Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia 17 lipca 2019 r.) nie wynika, że
Zamawiający został zobligowany do stosowania klauzul społecznych, o których mowa w art.
29 ust. 3a i4 pzp
, gdyż zarówno powyższy regulamin, jak i umowa o dofinansowanie
odnoszą się jedynie do aspektów społecznych {załączone do pisma procesowego
Odwołującego dokumenty, których adekwatność nie była kwestionowana przez
Zamawiającego}.
Niesporne było, że wskazana w przywołanych powyżej wyjaśnieniach część
uzasadnienia wypełniana jest przez beneficjenta, a więc w tym przypadku Zamawiającego,
który sam arbitralnie zdecydował o wprowadzeniu zaskarżonych klauzul społecznych.
Odwołujący wykazał również, że w 14 innych postępowaniach na zbliżony przedmiot
zamówienia (usługi teleopieki) zamawiający nie ograniczali dostępu do tych zamówień
do
zakładów pracy chronionej {zestawienie załączone do pisma procesowego
Odwołującego}.
W doktrynie i orzecznictwie (jak wskazuje Ur
ząd Zamówień Publicznych w swojej
opinii)
przyjmuje się, że klauzule społeczne są pojęciem węższym od aspektów
społecznych. Co do zasady pojęcie to obejmuje klauzule zawarte w dokumentacji
zamówienia, a następnie przeniesione na zapisy umowy o zamówienie publiczne,
określające szczególne wymogi o charakterze społecznym odnoszące się do realizacji
zamówienia. W tym kontekście do klauzul społecznych zalicza się przede wszystkim
rozwiązanie przewidziane w art. 29 ust. 4 ustawy pzp, które umożliwia zamawiającemu
zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia,
które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane
z
innowacyjnością lub zatrudnieniem, w szczególności dotyczące zatrudnienia osób
bezrobotnych
, młodocianych, niepełnosprawnych oraz innych. Do klauzul społecznych
zalicza się także wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób zaangażowanych w
realizację zamówienia, przewidziany w art. 29 ust. 3a ustawy pzp.
Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy z
dnia 8 września 2006 r. o Państwowym
Ratownictwie Medycznym (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 882) z
awód ratownika medycznego może
wykonywać osoba, która: 1)posiada pełną zdolność do czynności prawnych; 2)posiada stan
zdrowia pozwalający na wykonywanie tego zawodu; 3) wykazuje znajomość języka
polskiego w stopniu wystarczającym do wykonywania tego zawodu i złożyła oświadczenie
o
następującej treści: „Oświadczam, że władam językiem polskim w mowie i piśmie
w
zakresie niezbędnym do wykonywania zawodu ratownika medycznego”, z zastrzeżeniem
ust. 2; 4)
spełnia następujące wymagania: a) rozpoczęła przed dniem 1 października 2019 r.
studia wyższe na kierunku (specjalności) ratownictwo medyczne i uzyskała tytuł zawodowy
licencjata lub magistra na
tym kierunku (specjalności) lub b) rozpoczęła po roku akademickim
2018/2019 studia wyższe przygotowujące do wykonywania zawodu ratownika medycznego,
prowadzone zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 68 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia
20 lipca 2018 r. -
Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce (Dz. U. z 2020 r. poz. 85, 374 i 695),
i uzyskała tytuł zawodowy licencjata oraz złożyła z wynikiem pozytywnym Państwowy
Egzamin z Ratow
nictwa Medycznego, zwany dalej „PERM”, lub c) rozpoczęła przed dniem 1
marca 2013 r. naukę w publicznej szkole policealnej lub niepublicznej szkole policealnej o
uprawnieniach szkoły publicznej i uzyskała dyplom potwierdzający uzyskanie tytułu
zawodowego ratownik medyczny albo dyplom potwierdzający kwalifikacje zawodowe
w zawodzie ratownik medyczny, lub d)posia
da dyplom wydany w państwie innym niż
państwo członkowskie Unii Europejskiej, Konfederacja Szwajcarska lub państwo
członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strona umowy o
Europejskim Obszarze Gospodarczym, uznany w Rzeczypospolitej
Polskiej za równoważny
z dyplomem uzyskiwanym w Rzeczypospolitej Polskiej, potwierdzającym tytuł zawodowy
ratownik medyczny, i uzyskała prawo pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie
z
odrębnymi przepisami, lub e) posiada kwalifikacje do wykonywania zawodu ratownika
medycznego nabyte w państwie członkowskim Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej
lub państwie członkowskim Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stronie
umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, uznane w Rzeczypospolitej Polskiej
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji
zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz.
W tej sprawie, pomimo uprawdopodabnia
przez Odwołującego, że warunek udziału
i przedmiotowe wymaganie
w zakresie zakładu pracy chronionej zakłóca konkurencję
w
postępowaniu, Zamawiający nie podjął de facto żadnej merytorycznej polemiki, która
miałaby na celu wykazanie, że wprowadzenie takiego wymagania przedmiotowego w tym
postępowaniu nie narusza uczciwej konkurencji, a w aspekcie warunku udziału
w
postępowaniu jest związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego.
Uzasadnienie Zamawiającego sprowadza się do wskazania, że niczego nie musi
uzasadnia
ć, gdyż skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do podjęcia arbitralnej
decyzji, która jego zdaniem nie podlega żadnej weryfikacji.
W szczególności Zamawiający nie odniósł się do retorycznych pytań stawianych
przez Odwołującego, np. w jaki sposób osoba pozbawiona wolności mogłaby udzielać
świadczeń zdrowotnych w ramach wykonywania usługi. Zamawiający nie zaprzeczył
również twierdzeniu Odwołującego, że ze względu na wymagania stawiane w przywołanych
powyżej przepisach nie jest możliwe, aby ratownikiem medycznym była osoba
niepełnosprawna (w szczególności z wysokim stopniem niepełnosprawności, w tym
niepełnosprawności intelektualnej), a także wysoce wątpliwe jest, aby taka osoba mogła
mieć zaburzenia psychiczne.
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest zasadny.
Zgodnie z art. 22. ust. 1 pkt 2 pzp o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
Z art. 22 ust. 1b pzp wynika, że warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
o ile w
ynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 3) zdolności
technicznej lub zawodowej.
Przy czym art. 22 w ust. 1a pzp nakazuje zamawiającemu określenie warunków
udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób
proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności przez wyrażenie ich jako
minimalnych poziomów zdolności
Z kolei według art. 22 ust. 2 pzp zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu
o
zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy
chronionej oraz inni
wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych
organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną
i
zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych,
w
szczególności: 1) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.
o rehabilitacji zawodowej i sp
ołecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 1172, 1495 i 1696); 2) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia
2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1482 i 1622);
3) osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa
w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r.
– Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2019 r. poz. 676,
679 i 1694), mających trudności w integracji ze środowiskiem; 4) osób z zaburzeniami
psychicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia
psychicznego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1878 oraz z 2019 r. poz. 730 i 1690);
5) osób
bezdomnych w rozumieniu ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy
społecznej (Dz. U.
z 2019 r. poz. 1507, 1622 i 1690);
6) osób, które uzyskały w Rzeczypospolitej Polskiej status
uchodźcy lub ochronę uzupełniającą, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r.
o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2019
r. poz. 1666);
7) osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających
status osoby poszuk
ującej pracy, bez zatrudnienia; 8) osób będących członkami mniejszości
znajdującej się w niekorzystnej sytuacji, w szczególności będących członkami mniejszości
narodowych i etnicznych w rozumieniu ustawy z dnia 6 stycznia 2005 r. o mnie
jszościach
narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym (Dz. U. z 2017 r. poz. 823).
Przy czym art. 22 ust. 2a pzp nakazuje Zamawiającemu w takim przypadku
określenie minimalnego procentowego wskaźnika zatrudnienia osób należących do jednej
lub więcej kategorii, o których mowa w ust. 2, nie mniejszego niż 30%, osób zatrudnionych
przez zakłady pracy chronionej lub wykonawców albo ich jednostki, o których mowa w ust. 2.
Natomiast zgodnie z art. 29 ust. 4 pzp z
amawiający może określić w opisie
przedmiotu
zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą
obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością
lub zatrudnieniem, w szczeg
ólności dotyczące zatrudnienia: 1) bezrobotnych w rozumieniu
ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy;
młodocianych, o których mowa w przepisach prawa pracy, w celu przygotowania
zawodowego;
3) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.
o rehabilitacji zawodowej i sp
ołecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych; 4) innych
osób niż określone w pkt 1, 2 lub 3, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r.
o zatrudnieniu socjalnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 217 i 730)
lub we właściwych przepisach
państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Przy czym art. 29 ust. 1 pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Wbrew oczywiście błędnemu stanowisku Zamawiającego każdy warunek udziału
w
postępowaniu i każdy element opisu przedmiotu zamówienia, w tym te dotyczące
aspektów społecznych, mogą zostać zaskarżone w drodze odwołania, a w konsekwencji
podlegają kognicji Izby.
W odniesieniu do warunku, który wprowadza tzw. zamówienie zastrzeżone,
możliwość jego weryfikacji z punktu widzenia kryterium proporcjonalności jest istotna z tego
powodu, że jak wynika z dotychczasowego orzecznictwa Izby, art. 22 ust. 2 pzp należy
interpretować w ten sposób, że ogranicza on dostępność zamówienia do wykonawców
prowadzących tzw. przedsiębiorstwo społeczne, czyli takie, którego głównym, (a nie
ubocznym czy ad hoc
przyjętym na potrzeby danego zamówienia) celem jest społeczna
i
zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub defaworyzowanych. Innymi słowy, chodzi
o wykonawcę, który zatrudniania takie osoby społecznie marginalizowane dla ich integracji,
a
nie w celu uzyskania zamówienia {zob. uzasadnienie wyroku z dnia 1 lutego 2017 r. sygn.
akt KIO 86/17}.
Przede wszystkim cel tych przepisów (art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 4 pzp), jakim jest
społeczna i zawodowa integracja osób będących członkami grup społecznie
marginalizowanych,
nie może zostać osiągnięty kosztem naruszenia zasady
proporcjonalności. W znaczeniu prawnym zasadę proporcjonalności można w uproszczeniu
sprowadzić do dyrektywy, zgodnie z którą zamawiający w prowadzonym postępowaniu
powinien podejmować tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia
założonego celu (w przypadku warunków udziału jest nim sprawdzenie zdolności wykonawcy
do wykonania zamówienia), a środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być
proporcjonalne
do jego istoty oraz odpowiednie, czyli nie tylko najlepsze i najwłaściwsze, ale
i
w najmniejszym stopniu ograniczające interesy i prawa wykonawców. Sposób opisu
kryteriów społecznych w art. 22 ust. 2 pzp wskazuje, że mają się one odnosić do osób,
których aktywizacja zawodowa jest trudniejsza, a realizacja zamówienia ma się na tą
aktywizację bezpośrednio przekładać. W konsekwencji wymogu tego nie można traktować
jedynie jako formalnego
narzędzie do ograniczania konkurencji przez uniemożliwienie innym
wy
konawcom dostępu do zamówienia, gdyż wprost narusza to nadrzędną w stosunku do
wszystkich warunków udziału w postępowaniu zasadę proporcjonalności, o której mowa
zarówno w art. 7 ust. 1 pzp oraz dodatkowo w art. 22 ust. 1a pzp w odniesieniu do relacji
warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia {takie zajął również
stanowisko Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w ramach wyniku kontroli, która
zakończyła się uchwałą Izby z 8 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO/KD 67/17}.
Stąd dalece niewystarczająca jest argumentacja Zamawiającego, który w ogóle nie
odniósł się merytorycznie do zarzutu, że wprowadzony przez niego warunek podmiotowy
i przedmiotowy nie odpowiada
ją zasadzie proporcjonalności z art. 7 ust. 1 pzp, w tym
warunek udziału jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a zatem narusza również
art. 22 ust. 1a pzp,
a warunek przedmiotowy ogranicza uczciwą konkurencję, ograniczając
się do twierdzenia, że art. 22 ust. 2 pzp pozostawia zastrzeżenie zamówienia publicznego
do
wyłącznej decyzji zamawiających. W szczególności obowiązkiem Zamawiającego było
wykazanie, że ustanowione przez niego warunki, po pierwsze – są przydatne do osiągnięcia
postawionego przez niego celu (int
egracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych
społecznie). Po drugie – nie wywołają skutku w postaci wyeliminowania z ubiegania się
o
udzielenie przedmiotowego zamówienia funkcjonujących na rynku wykonawców zdolnych
do jego realizacji, czyli że nie narusza zasady uczciwej konkurencji i zasady
proporcjonalności.
Zatem, jak trafnie wskazała również Izba w uzasadnieniu uchwały z 8 stycznia 2018 r.
sygn. akt KIO/KD 67/17, w
ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem
zasady proporcjonalności należy brać pod uwagę takie okoliczności, jak przydatność
(kryterium przy
datności) i niezbędność (kryterium niezbędności) zastosowanych ograniczeń
dla
osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Ewentualne ograniczenia
kon
kurencyjności postępowania mogą być zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim jest
to niezbędne do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Podkreślenia
wymaga,
że zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać na osiągnięcie tych celów. Stąd
w
przypadku ustalenia braku spełnienia warunku przydatności, bezprzedmiotowa staje się
ocena pod kątem spełnienia warunku niezbędności. Ponadto należy również wziąć pod
uwagę wymóg, aby cele określone przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki
zastosowania środków ograniczających konkurencję.
Izba podziela ocenę Odwołującego, że Zamawiający postawił skarżone wymogi
całkowicie bezrefleksyjnie, nie analizując, do jakich wykonawców adresowane jest
zamówienie i jaki personel będzie je wykonywał.
{rozpatrzenie zarzutu z pkt 2. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania zarzutu:
W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej:
„specyfikacja” lub „s.i.w.z.”} określającym szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zamieszczono w szczególności następujące postanowienia:
1. Wykonawca jest zobowiązany do współdziałania z Zamawiającym.
2. Wycenę należy wykonać na podstawie poniższej informacji.
− Dostawa fabrycznie nowych, nieużywanych, pełnowartościowych, wolnych od wad
wykonanych zgodnie z normami branżowymi opasek do teleopieki, ich instalacja
i
konfiguracja oraz zapewnienie kompleksowej usługi teleopieki z opieką telecentrum
na
potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zapewnienie usługi
teleopieki w mieszkaniach wspieranych w związku z realizacją przez Miejski Ośrodek
Pomocy Rodzinie w Toruniu projektu „Aktywny senior” (…)
− Wykonawca w ramach usługi dostarczy skonfigurowane opaski do teleopieki, a w ramach
miesięcznej opłaty abonamentowej zapewni Zamawiającemu kompleksową usługę teleopieki
z opieką telecentrum przez 24h na dobę, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku wraz
z
niezbędnymi usługami telekomunikacyjnymi niewymagającymi dodatkowego zakupu
jakichkolwiek zewnętrznych usług telekomunikacyjnych, w tym m.in.: bezpłatne połączenia,
Internet itp.
Wykonawca
dostarczy,
zainstaluje
i
skonfiguruje
przedmiot
zamówienia
na ul.
Watzenrodego 15 i 15a w Toruniu Zamawiającego wskazanych w SIWZ.
{Pod powyższymi postanowieniami zamieszczono tabelę wyszczególniającą jako trzy
komponenty: 1) dostawę 55 szt. opasek telemedycznych (których parametry opisano w 24.
pkt),. 2) dostawę kart SIM (których parametry opisano w 17. pkt), 3) „Usługę centrum”}}
Uwzględniając zmiany, które wprowadził Zamawiający do opisu „Usługi centrum” w
wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania, postanowienia dotyczące tego aspektu
zamówienia mają następujące brzmienie {podkreślono zmiany i przekreślono brzmienie
dotychczasowe}:
1. Świadczenie usługi opieki telecentrum przez 24h na dobę, 7 dni w tygodniu, 365 dni
w
roku; 2. Przeszkolenie z obsługi bransoletek do teleopieki pracowników Zamawiającego
w
miejscu i czasie przez niego wyznaczonym; 3. Prowadzenie obowiązującej dokumentacji;
4. Wprowadzenie danych dotyc
zących użytkowników opasek (danych identyfikujących
użytkowników, ich opiekunów a także sytuacji zdrowotnej) oraz świadczonej usługi
do systemu informatycznego telecentrum;
Niniejsze dane są dostarczane Wykonawcy przez
koordynatora projektu wyznaczonego pr
zez Zamawiającego. 5. Wprowadzenie użytkownika
opaski do systemu max w czasie do 48h od przekazania przez Zamawiającego informacji o
użytkowniku. W przypadku przekazania jednorazowo danych większej liczby użytkowników
czas ten może ulec wydłużeniu po wcześniejszym uzgodnieniu z Zamawiającym); 6.
Zapewnienie c
ałodobowego dyżuru telecentrum poprzez obsługę linii ratowniczych,
działających w systemie 24h przez 7 dni w tygodniu; 7. Wykonywanie opracowanych przez
Wykonawcę, uzgodnionych z Zamawiającym zgodnych z aktualnym stanem wiedzy
medycznej,
procedur po otrzymaniu alertu o zdarzeniu zagrażającym zdrowiu lub życiu
a
także po zanotowaniu zdarzenia odbiegającego od standardowego (np. nagła zmiana
parametrów życiowych użytkownika, upadek); 8. Obsługa telecentrum 24h na dobę
świadczona przez osoby posiadające uprawnienia do wykonywania zawodu ratownika
medycznego określone w art. 10 ust. 1 pkt 4) ustawy o Państwowym Ratownictwie
Medycznym (osoby te muszą mieć doświadczenie wykonywania zawodu ratownika
medycznego p
rzez minimum 12 pełnych miesięcy, przy czym miesiące te nie musiały
następować bezpośrednio po sobie); 9. Zatrudnienie w odpowiedniej liczbie przeszkolonych
pracowników do obsługi telecentrum/ratowników medycznych gwarantującej ciągłość obsługi
przez 24 go
dziny na dobę, 7 dni w tygodniu, w tym minimalna obsada etatów powinna
rozkładać się następująco: 2 ratowników medycznych 24h na dobę oraz 1 operator
techniczny zatrudniony w systemie 8h przez 5 dni w tygodniu; 10. Do zadań pracowników
będzie należało: odbieranie alarmów z opaski, nawiązywanie kontaktu z użytkownikiem
po odebraniu alarmu, kontakt z podanym numerem telefonu wyznaczonym przez
użytkownika w celu weryfikacji wystąpienia alarmu, wezwanie pomocy, utrzymanie kontaktu
z
użytkownikiem do momentu przybycia pomocy, stałe monitorowanie stanu technicznego
opasek, systematyczne monitorowanie poziomu naładowania, w przypadku awarii opaski
bezzwłoczna interwencja w celu wymiany 11. Do zadań operatora technicznego należy
monitorowanie i obsługa zdarzeń technicznych np. niski stan baterii, wyłączenie bransoletki,
zdalny reset zawieszonej bransoletki itp.
(w przypadku wystąpienia trudności w zdalnych
resetowaniu zawieszonej bransoletki, osobista interwencja). 12. Wykonawca zapewnia
całodobowy telefon wsparcia technicznego 13. Inicjowanie minimum 1 raz na dwa tygodnie
kontaktu telefonicznego z każdym Uczestnikiem Projektu dotyczącego jego samopoczucia
i kondycji psychofizycznej; 14.
W przypadku wystąpienia zdarzenia zagrażającego zdrowiu
lub życiu powiadomienie jednej z osób wskazanych do kontaktu o wywołanym alarmie
i
zaistniałym problemie, a w razie konieczności wezwania karetki Pogotowia Ratunkowego
i/lub Straży Pożarnej i/lub Policji pod adres przebywania użytkownika bransoletki wezwanie
pogotowia Ratunkoweg
o i/lub Policji i/lub Straży Pożarnej pod adres przebywania
użytkownika bransoletki oraz powiadomienie jednej z osób wskazanych do kontaktu
o
wywołanym alarmie i zaistniałym problemie; 15. Telefoniczny nadzór przebiegu sytuacji
od
chwili zgłoszenia alertu do przybycia wezwanych osób/służb; 16. Telefoniczne udzielanie
wsparcia Uczestnikowi Projektu aż do przybycia w/w osób lub służb; 17. Możliwość
zamawiania e-recepty
18. Zamawiający oczekuje aby proponowane rozwiązanie w zakresie
centrum przetwarzania danyc
h, w którym zainstalowana zostanie aplikacja i w którym
gromadzone będą dane użytkowników spełniało najwyższe standardy bezpieczeństwa
informatycznego; 19. Wszelkie dane użytkowników muszą być przechowywane przez cały
okres uczestnictwa w projekcie oraz ni
ezwłocznie usuwane po zakończeniu umowy; 20.
System musi zapewnić eksport danych w jednym z ogólnodostępnych formatów np. XML,
TXT, CSV 21. Oprogramowanie telecentrum powinno dysponować następującymi
funkcjonalnościami: a) posiadać min. 2 poziomowe zabezpieczenie dostępu
do
oprogramowania (login, hasło); b) mieć możliwość dodawania/usuwania podopiecznego;
c) posiadać możliwość identyfikacji opaski z poziomu numeru IMEI (unikalnego dla każdej
opaski); d)
posiadać możliwość odczytu, rejestracji i zapisu sygnałów SOS oraz innych
zdarzeń tj. stan baterii, upadek, lokalizacja GPS, pomiar tętna, pomiar liczby kroków
posiadać funkcje raportów zdarzeń, podjętych działań oraz ich rezultatów; zapisu
raportów – wystarczające dla spełnienia wymagania będą automatycznie generowane
raporty zawierające informacje o liczbie połączeń wychodzących jak i przychodzących oraz o
alarmach dotyczących przekroczenia stanu baterii. Wskazane informacje dotyczące m.in.
rodzaju zdarzeń, podjętych działań oraz ich rezultatów zawarte będą w osobnym
dokumencie przesyłanym na początku kolejnego miesiąca; e) posiadać funkcję raportów
zdarzeń, podjętych działań oraz ich rezultatów, zapisu raportów posiadać możliwość odczytu
sygnałów SOS oraz innych zdarzeń tj. stan baterii, upadek, lokalizacja GPS, pomiar tętna,
pomiar liczby kroków; e1) Wymagany monitoring baterii w stanach alarmowych:• Gdy poziom
baterii jest poniżej 20% wysyłany jest sms do pacjenta na numer telefonu; • Gdy poziom
baterii jest poniżej 7% pojawia się alert stanu w systemie. e2) Możliwość automatycznego
pobierania lokalizacji GPS w dowolnych konfigurowanych interwałach czasowych oraz
w
momencie wystąpienia zdarzenia. 22. Funkcjonalność systemu telekomunikacyjnego musi
zapewnić obsługę połączeń przychodzących z możliwością kolejkowania i dystrybucji
połączeń do agentów (funkcjonalność CallCenter). System zapowiedzi, możliwość
nagrywania połączeń; 23. Wykonawca zobowiązuje się do nadania Zamawiającemu 5
loginów i haseł dla 5 użytkowników wskazanych przez Zamawiającego z bieżącym dostępem
do systemu umożliwiającego pełen podgląd użytkowników objętych teleopieką w ramach
Projektu „Aktywny Senior” (bez obsługi alertów); 24. Wykonawca zobowiązuje się dostarczać
Zamawiającemu comiesięcznych raportów oraz raportu końcowego z wykonywania usługi.
Przy czym w rozdziale III s.i.w.z. dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający zamieścił w szczególności postanowienia w następującym brzmieniu:
Zamawiający informuje, iż wykonywanie czynności, w zakresie usługi teleopieki przez
osoby zat
rudnione przez Wykonawcę lub Podwykonawcę (teleopiekun zatrudniony w stacji
telemonitoringu) polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy
z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy.
10. Mając na uwadze informację ujętą w pkt. 9 oraz w związku z postanowieniami art. 29 ust.
3a ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wymaga aby wszystkie osoby
o 0
których mowa w pkt. 10 były zatrudnione przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na
podstawie umowy
o pracę, zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu pracy.
Natomiast do
§ 2 wzoru umowy (załącznik nr 5 do s.i.w.z.} Zamawiający wprowadził
w
szczególności ustępy w następującym brzmieniu:
3. Zamawiający zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29
stycznia 2004 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ), wymaga zatrud
nienia przez Wykonawcę
osób na podstawie umowy o pracę (jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu
pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy Dz.
U. z 2019 r. poz. 1040):
4. Z
atrudnienie, o którym mowa w ust. 3 powinno trwać na czas obowiązywania umowy.
W
przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, Wykonawca
niezwłocznie zatrudni na to miejsce inną osobę na warunkach określonych w ust. 3.
5. Wykonawca
w terminie 10 dni roboczych od dnia zawarcia niniejszej umowy, a także po
ewentualnej zmianie zatrudnionych pracowników przekaże Zamawiającemu oświadczenie
o
spełnieniu wymogu, o którym mowa w ust. 3 ze wskazaniem ilu pracowników
zatrudnionych na umowę o pracę wykonuje czynności określone w ust. 3.
6. Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli zatrudnienia pracowników, o których
mowa w ust. 3 przez cały okres obowiązywania umowy. W tym celu Wykonawca, na każde
żądanie Zamawiającego, w terminie 5 dni roboczych, zobowiązuje się przedłożyć kopie
zanonimizowanych umów o pracę zawartych przez Wykonawcę z pracownikami. Imię i
nazwisko pracownika nie podlega anonimizacji.
7. Zamawiający może żądać od Wykonawcy pisemnych wyjaśnień co do sposobu i stanu
zatrud
nienia osób, o których mowa w ust. 3.
8. Nieprzedłożenie przez Wykonawcę dokumentów, o których mowa w ust. 5 lub 6,
w
terminie tam wskazanym, będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia
pracowników na umowę o pracę oraz będzie skutkować naliczeniem kary umownej.
9. W przypadku dwukrotnego niewywiązania się Wykonawcy z obowiązku wskazanego
w
ust. 5 lub 6, Zamawiający może odstąpić od umowy z powodu okoliczności, za które
odpowiada Wykonawca.
Niesporne było, że jak ujął to Przystępujący w piśmie procesowym złożonym
na posiedzeniu, de facto
przedmiot zamówienia można opisać jako wykonywanie pewnego
pomiaru czyli badania parametru medycznego
– tętna (czyli jak definiuje to Wikipedia –
falistego ruchu naczyń tętniczych zależnego od skurczów serca i od elastyczności ścian
tętniczych) oraz podejmowanie na podstawie wyniku tego badania działań. Przy czym to nie
system (oprogramowanie) decyduje o tym, jakie konsekwencje będzie miał określony wynik
badania (co się stanie, jeśli parametr osiągnie daną wartość), ale dopiero działanie ratownika
medycznego,
czyli osoby posiadającej uprawnienia do wykonywania zawodu medycznego,
który ma za zadanie na podstawie kontaktu z użytkownikiem (czyli po prostu zebranego
wywiadu medycznego)
podjąć decyzję, czy wystarczającym jest powiadomienie osoby
do
kontaktu, czy też konieczne jest wezwanie karetki Pogotowia Ratunkowego. Zadaniem
ratownika medycz
nego jest więc ocena sytuacji, mając na uwadze wyniki badań, dostępną
dokum
entację dotyczącą użytkownika, a więc postawienie diagnozy, która ma na celu
odpowiedź na pytanie, czy konieczna jest interwencja służb, w szczególności wezwanie
karetki Pogotowia Ratunkowego.
Niesporne było również, że zasadnicze obowiązki nałożone na ratowników
medycznych w ramach teleopieki mieszcz
ą się w definicji świadczenia zdrowotnego, o której
mowa w art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 15 kwietnia 201
1 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz.
U. z 2020 r. poz. 285 ze zm.) {dalej: „udl”}, czyli działań służących zachowaniu, ratowaniu,
przywracaniu
lub poprawie zdrowia oraz innych działań medycznych wynikających z procesu
leczenia lub
przepisów odrębnych regulujących zasady ich wykonywania.
Wreszcie nie było również przedmiotem sporu, że jak to ujął Przystępujący w piśmie
procesowym złożonym na posiedzeniu, tym, co odróżnia udzielanie świadczenia
zdrowotnego od świadczenia innych usług, jest nie tylko warstwa przedmiotowa (zgodnie
z cytow
aną definicją z udl), ale i podmiotowa – wykonywanie zawodu medycznego przez
osobę udzielającą świadczenia (w tym przypadku przez ratownika medycznego). Warstwa
podmiotowa (posiadanie kwalifikacji do udzielania świadczeń zdrowotnych) i przedmiotowa
(aktywność będąca świadczeniem zdrowotnym) będą pełnić funkcję delimitacyjną – vide
Grzegorz Glanowski, Organizacja systemu ochrony zdrowia 2020, wyd. 1, Rozdz. 19
Telemedycyna.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zakres obowiązków określonych w szczegółowym
opisie przedmiotu zamówienia dla ratowników medycznych jako teleopiekunów nie wskazuje
na to, że czynności te muszą być wykonywane na rzecz pracodawcy i pod jego
kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym p
rzez pracodawcę, gdyż z uwagi na
brak cechy podporządkowania tych osób kierownictwu wykonawcy przy zdanym udzielaniu
świadczeń medycznych w sposób samodzielny, samo wiążące określenie miejsca
wykonywania tych czynności nie jest wystarczające dla stwierdzenia konieczności
pozostawania tych osób w stosunku pracy z wykonawcą, który może zapewnić
funkcjonowanie teleopieki w wymaganym wymiarze czasowym przez zatrudnienie
o
dpowiedniej liczby ratowników medycznych na podstawie umowy cywilnoprawnej.
Powyższe ustalenia zostały poczynione wyłącznie na potrzeby rozpatrywanej sprawy,
w której Zamawiający nie przedstawił żadnych istotnych i konkretnych argumentów
związanych z opisem przedmiotu zamówienia, które świadczyłyby o tym, że wykonywanie
czynności teleopiekunów przez ratowników medycznych wykazuje łącznie wszystkie cechy
stosunku pracy (a wręcz oczywiście błędnie wskazując jako argument istnienie funkcji
operatora techniczn
ego, dla której de facto wg przywołanych powyżej postanowień nie
zastrzegł wymogu pozostawania w stosunku pracy z wykonawcą lub podwykonawcą).
W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest zasadny.
Art. 29 ust. 3a pzp nakłada na zamawiającego obowiązek określenia w opisie
przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez
wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane
przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych
czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26
czerwca 1974 r.
– Kodeks pracy.
Art. 22 § 1 Kodeksu pracy stanowi, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik
zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego
kierownictwem oraz w miejscu i czasi
e wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do
zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Przy czym z mocy art. 22
§ 1
Kodeksu pracy
zatrudni
enie w warunkach określonych w § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku
pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. A z art. 22 § 1
Kodeksu pracy
wynika zakaz zastępowania umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu
warunków wykonywania pracy, określonych w § 1.
Jednocześnie zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt. 8a pzp w takim przypadku specyfikacja
istotnych warunków zamówienia powinna zawierać określenie w szczególności: a) sposobu
dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a, b) uprawnienia
zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa
w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, c) rodzaju czynności
niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia
na
podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących
czynności w trakcie realizacji zamówienia.
Z przywołanych powyżej przepisów ustawy pzp jednoznacznie wynika,
że na zamawiającym spoczywa obowiązek przeanalizowania i stwierdzenia, czy czynności
konieczne dla realizacji
przedmiotu zamówienia z punktu widzenia powyżej przywołanych
przepisów Kodeksu pracy powinny być wykonywane w ramach stosunku pracy. Innymi słowy
w ramach opisu przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąć,
czy
konkretne czynności muszą być wykonywane w ramach stosunku pracy czy też mogą
być wykonane na podstawie umowy cywilnoprawnej. W razie stwierdzenia, że wykonywanie
czynności niezbędnych dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia polega
na
świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy, zamawiający nie może
odstąpić od określenia w specyfikacji co najmniej zagadnień, o których mowa w art. 36 ust. 2
pkt 8a pzp. Co istotne, zamawiający nie może odstąpić od stosowania art. 29 ust. 3a w zw.
z
art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy pzp z powołaniem się na nieposiadanie wystarczającej wiedzy
co do tego, jaki rodzaj czynności jest niezbędny dla wykonania zamówienia, które zamierza
udzielić. Stąd przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia powinno również obejmować
przeprowadzenie analizy
w tym zakresie, jako przejawu uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, do czego obliguje przy
sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia art. 29 ust. 1 pzp.
Jak to powyżej ustalono, nic nie wskazuje na to, aby Zamawiający przeprowadził taką
analizę, skoro jedynymi jego argumentami było powołanie się na generalne wypowiedzi
orzecznictwa bez konkretnego odniesienia ich do stanu faktycznego tej sprawy, czyli
do
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia czynności ratowników medycznych jako
teleop
iekunów.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 22 ust. 2 i 2a w zw. z art. 22 ust. 1a i art 7 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 29 ust. 4 w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy pzp
może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Zamawiającego kosztami tego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika
(potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem).
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"