KIO 1397/20 WYROK dnia 28 lipca 2020 r.

Sygn. akt  KIO 1397/20 

WYROK 

z dnia 28 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23 czerwca  2020  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – WhyNotTravel sp. z o.o. 

sp.k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka sp. z o.o. z siedzibą 

w 

Kielcach, 

w 

postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

Zamawiającego 

– 

Politechnikę Częstochowską,  przy  udziale  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  – 

wykonawcy A. F.-K. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. F.-K. Agencja Podróży 

TR

ANSFER we Wrocławiu,  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego; 

ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego po stronie 

Zamawiającego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  i  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  

z art. 90 ust. 3 Pzp oraz wykluczenie Przystępującego po stronie Zamawiającego na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp; 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 

3.1. zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500,00  zł 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

,00  zł  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  00/100)  tytułem  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1397/20 

Uzasadnienie 

P

olitechnika Częstochowska (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów 

ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), 

zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  przetargu 

nie

ograniczonego  pn.:  „Rezerwacja,  wystawianie,  sprzedaż  i  sukcesywna  dostawa  biletów 

lotniczych na zagraniczne przewozy pasażerskie dla pracowników jednostek organizacyjnych 

Politechniki Częstochowskiej”, zwane dalej „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

z 3 marca 2020 r., pod nr 519078-N-2020. 

18  czerwca  2020  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w 

Postępowaniu,  za  którą  uznał  ofertę  wykonawcy  A.  F.-K.  prowadzącej  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  A.  F.-K.  Agencja  Podróży  TRANSFER  we  Wrocławiu  (dalej 

„Wykonawca AP”). 

23  czerwca  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwo

ławczej  (dalej  „Izba”  lub  „KIO”) 

wpłynęło  odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  – 

WhyNotTravel  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Kielnarowej,  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe 

Bokka  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kielcach  (dalej  „Odwołujący”)  od  niezgodnej  z  przepisami 

czynności wyboru oferty Wykonawcy AP jako najkorzystniejszej, pomimo że wykonawca ten 

powinien zostać wykluczony z Postępowania, a jego oferta odrzucona. 

Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty 

Wykonawcy AP i w konsekwencji wybór oferty niezgodnie z przepisami, w sytuacji 

w której Wykonawca AP nie wykonał ciążącego na nim na podstawie art. 90 ust. 2 

Pzp 

obowiązku i nie wykazał, że jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej 

ceny, nie dochował staranności wymaganej od wykonawców w Postępowaniu, nie 

złożył  wyjaśnień  w  całym  zakreślonym  przez  Zamawiającego  zakresie, 

a 

wyjaśnienia  w  zakresie,  w  którym  zostały  przedstawione potwierdzają że oferta 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  AP, 

pomimo 

że  wykonawca  ten  nie  przedstawił  wykazu  połączeń  i  wydruków  biletów 

wymaganych postanowieniami 

dokumentacji Postępowania; 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  AP, 

który wprowadza  w  błąd  Zamawiającego,  co  do  ceny  i  właściwości  biletów  oraz 

wykazu połączeń przedstawionych w ofercie tego wykonawcy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  AP  Transer  oraz  wykluczenia  tego  wykonawcy 

z 

Postępowania; 

2.  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert  bez  uw

zględniania  oferty 

Wykonawcy AP; 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  przytoczył  wskazane  poniżej 

postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”). 

W zakresie kryterium „Cena biletów lotniczych” w 5 podanych destynacjach pkt 17.2 

wiersz 4 tabeli: 

a)  tiret  1: 

„Ocenie  w  tym  kryterium  podlegać  będzie  przedstawiony  wykaz  różnych 

połączeń  do  5  wyznaczonych  destynacji,  zgodnie  z  Formularzem  ofertowym 

stanowiącym załącznik do SIWZ. Jeśli Wykonawca nie przedstawi wykazu połączeń 

oferta tego Wykonawcy zostanie odrzucona”; 

b)  tiret  2: 

„Cena  musi  obejmować  koszty  związane  z  zakupem  biletów,  tj.  opłaty, 

podatki,  prowizje,  cła,  bez  kosztów  związanych  z  wystawieniem  i  dostarczeniem 

biletów  do  siedziby  Zamawiającego.  Zamawiający  będzie  uznawał  bilety 

przedstawione w jed

nym samolocie jako jeden bilet”; 

c)  tiret  7: 

„Do  kalkulacji  cenowej  dla  każdej  z  wymienionych  tras  Wykonawca 

zobowiązany  jest  załączyć  wydruk  rezerwacji  biletu  lotniczego  w  formie 

potwierdzenia  z  elektronicznego  systemu  rezerwacji.  Zamawiający,  będzie 

honorował  jedynie  wydruk  biletu  wygenerowanego  z  elektronicznego  systemu 

rezerwacyjnego  na  potwierdzenie  cen  bil

etów  lotniczych  zaoferowanych 

w formula

rzu ofertowym przez Wykonawców”; 

W 

zakresie  ceny  oferty  pkt  16.3.:  „Stałe  miesięczne  wynagrodzenie  brutto  za 

wykonanie  usługi  będącej  przedmiotem  niniejszego  postępowania  winno  obejmować 

wszystkie koszty  związane  z  realizacją  całego  przedmiotu  zamówienia,  a  w  szczególności: 

wyszukiwanie  połączeń,  rezerwację,  wystawianie  i  dostawę  biletów  (nie  wlicza  się  kosztu 

zakupionego biletu wynikającego z taryfy przewoźnika) wraz z ich dostarczeniem do siedziby 

Zamawiającego  lub  w  miejsca  wskazane  przez  Zamawiającego,  zorganizowanie 

i 

zabezpieczenie  kompleksowej  realizacji  usługi  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami 

lokalnymi i krajów docelowych, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, a także zgodnie 

z ustawą z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług z późn. zm.”. 

Następnie Odwołujący przytoczył następujące okoliczności stanu faktycznego. 

W  Postępowaniu  do  upływu  składania  ofert  złożono  3  oferty:  Wykonawcy  AP, 

Odwołującego i wykonawcy Polish Travel Quo Vadis sp. z o.o. 

czerwca 2020 r. Wykonawcę AP wezwano do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej ceny. W odpowiedzi Wykonawca AP złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, przy czym, 

w  ocenie  Odwołującego,  dowody  te  nie  potwierdzają  okoliczności  wskazanych 

w 

wyjaśnieniach, a wręcz im przeczą. Z kolei sama treść wyjaśnień nie stanowi odpowiedzi na 

wezwanie wystosowane przez Zamawiającego. Jednocześnie, z analizy oferty Wykonawcy AP 

wynika, że bilety załączone przez tego wykonawcę do oferty nie stanowią wydruków biletów 

wygenerowanych z elektronicznego systemu rezerwacyjnego. Przeciwnie, dla Odwołującego 

jasnym  jest, 

że  kalkulacje  do  biletów  zostały  przygotowane  ręcznie,  a  złożony  wykaz  nie 

dokumentuje cen realnyc

h podróży. 

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  Odwołujący  podał, 

że wyjaśnienia  Wykonawcy  AP  pełne  są  sprzeczności,  niedopowiedzeń  i  zmierzają  do 

wp

rowadzenia Zamawiającego w błąd co do źródeł i stopnia zysku uzyskiwanego przez tego 

w

ykonawcę.  W  szczególności  w  swoich  wyjaśnieniach  Wykonawca  AP  dokonuje 

następujących manipulacji i niedopowiedzeń: 

a) 

„Naszą kalkulację oparto na doświadczeniu wynikającym ze współpracy w wyniku 

wygranych przetargów w latach 2014-2015 oraz 2019-2020 (...). W ciągu realizacji 

tej ostatniej umowy Politechnika zakupiła 227 biletów (...) to ok. 970 segmentów” 

biletów to około 560-570 segmentów. Realna wartość wynikająca ze stosunku 

ilość segmentów/ilość biletów to około 2,5. Średni wynik 4 segmentów na bilet jest 

osiągalny  wyłącznie  na  trasach  transatlantyckich,  ew.  dalekowschodnich  lub  na 

kierunkach egzotycznych 

– wakacyjnych, natomiast nierealny w przypadku całości 

podroży służbowych. 

b) 

„Skalkulowano,  że  po  podpisaniu  umowy  z  Zamawiającym  sprzedaż  biletów 

lotniczych wzrośnie w naszej agencji o około 4,80%” 

Wartość 4,8% nie ma żadnego oparcia w rzeczywistości. Wykonawca AP wykonuje 

obecną  umowę  z  Zamawiającym,  a  w  wyjaśnieniach  nie  wskazano  metody, 

która pozwalałaby na tak dokładne oszacowanie wzrostu przychodów skoro nawet 

Zamawiający nie potrafi dokładnie określić swojego zapotrzebowania na najbliższe 

lata. 

c) 

„Najbardziej  istotnym  czynnikiem  jest  gwarancja  uzyskania  wpływów  od  systemu 

rezerwacyjnego  Amadeus  za  wygenerowane  segmenty  lotnicze  na  poziomie 

EUR 

1,76  za  każdy  segment  oraz  kolejnych  wpływów  dotyczących  wspomnianej 

„premii  lojalnościowej  (bez  względu  na  ilość  tychże  segmentów).  Realnie  wpływ 

dodatkowy za każdy segment rezerwacyjny wynosi ok. EUR 2,00” 

Z  przedstawionych  do  wyjaśnień  dowodów  wynika,  że  gwarantowana  premia  za 

segment  w  przypadku  Wykonawcy  AP  wynosi  1,65  euro.  Wartość  2  euro  za 

segment w 

ogóle nie została wyliczona i stanowi jedynie, sprzeczne z dowodami, 

oświadczenie tego wykonawcy. 

d) 

„Przy zakładanym poziomie 4 segmentów rezerwacyjnych dotyczących podróży 1 

pasażera” 

J

est to nierealne założenie, zawyżone o około 60% i tym samym minimalnie o tę 

wartość Wykonawca AP zawyża swoje przychody. 

Dalej Wykonawca AP przedstawia już wyłącznie rozważania ogólne lub marketingowe, 

które nie zasługują na polemikę, jako nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. 

Jednocześnie wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę AP zawierają następujące braki: 

a) 

Pomimo  wyraźnego  żądania  wyrażonego  w  wezwaniu  w  wyjaśnieniach  w  żaden 

sposób  nie  wskazano  na  „koszty  związane  z  realizacją  całego  przedmiotu 

zamówienia, a w szczególności: wyszukiwanie połączeń, rezerwację, wystawianie 

i 

dostawę biletów”, czyli np. na koszty pracy oraz biura;  

b)  Nie  przedstawiono  wyliczenia  ceny 

–  znowu  mimo  wyraźnego  wezwania  nie 

przedstawiono żadnych kalkulacji; 

c) 

Nie próbowano nawet wykazać, że Wykonawca AP z tytułu realizacji zamówienia 

osiągnie zysk, tymczasem uprawdopodobnienie osiągnięcia zysku z tytułu realizacji 

zamówienia jest jedynym sposobem na wypełnienie obowiązku nałożonego przez 

art. 90 ust. 2 Pzp. 

Na  podstawie  normy  wynikającej  z  art.  90  ust.  3  Pzp  oferta  wykonawcy  podlega 

odrzucen

iu nie tylko gdy zawiera rażąco niską cenę ale również gdy wykonawca w odpowiedzi 

na wezwanie (i) nie złożył wyjaśnień lub (ii) złożone wyjaśnienia potwierdzają że oferta zawiera 

rażąco niską cenę. Przy czym, zarówno pierwszą jak i drugą przesłankę należy rozpatrywać 

w kontekście art. 90 ust. 2 Pzp. Innymi słowy ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny 

zarówno  przed  Zamawiającym,  jak  i  przed  KIO  leży  na  wykonawcy,  którego  oferta  została 

zbadana w zakresie rażąco niskiej ceny (odpowiednio art. 90 ust. 2 Pzp, art. 190 ust. 1a pkt 1 

Pzp). 

Wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  złożone  przez  Wykonawcę  AP  odczytywane 

prawidłowo,  tj.  w  stosunku  do  wymagań  Zamawiającego,  są  wadliwe.  Potwierdzają  fakt 

istnienia rażąco niskiej ceny, a przynajmniej nie można uznać, że czynią zadość wymaganiu 

postawionego przed każdym wykonawcą na podstawie art. 90 ust. 2 Pzp. W przedstawionych 

wyjaśnieniach  w  ogóle  nie  uwzględniono  kosztów  realizacji  zamówienia,  mimo  wyraźnego 

żądania Zamawiającego w tym zakresie, a przychód zawyżono poprzez: 

a) 

Podanie zbyt wysokiej „standardowej” ilości segmentów na lot; 

b) 

Zawyżenie kwot otrzymywanych prowizji od systemów GDS. 

Wykonawca AP nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 2 

Pzp 

i  nie  wykazał,  iż  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Jednocześnie  złożenie 

niepełnych,  pozbawionych  kalkulacji  zysku  oraz  nieuwzględniających  kosztów  oraz 

nierzetelnych, obarczonych licznymi błędami wyjaśnień zdaniem Odwołującego w ogóle nie 

sta

nowi ich złożenia w myśl art. 90 ust. 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego oferta Wykonawcy AP 

podlega odrzuceniu na podstawie norm wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 

Pzp. 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp 

Odwołujący podał, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wyrażonymi w pkt. 17.2 tabela 

wiersz  4  SIWZ  do  oferty  należało  przedstawić  kalkulację  połączeń  lotniczych  wraz 

z 

dowodami,  tj.  wydrukami  biletów  wygenerowanych  z  systemu  GDS.  Wykonawca  AP  nie 

przedstawił  takiej  kalkulacji  i  nie  poparł  jej  wydrukami  biletów  wygenerowanych  z  systemu 

GDS. Zamiast tego Wykonawca AP przedstawił wyimaginowane ceny połączeń i na dowód 

przedstawił bilety edytowane manualnie. 

Należy wyjaśnić, że cena każdego biletu składa się z szeregu składników, które ogólnie 

można  zaszeregować  jako  podstawa  taryfy  (np.  fare  basis,  fare,  air  fare  itp.)  oraz  podatki 

i 

opłaty (TAX). Wartość podstawy taryfy: 

a)  jest narzucana przez linie lotnicze; 

b) 

najczęściej jest wyrażona w walucie obcej przeliczanej na złotówki zgodnie z kursem 

wgranym do danego systemu GDS; 

c) 

poza ceną jest oznaczona odpowiednim kodem literowym, w szczególności składnik 

kodu wyrażony w pozycji CL biletu jest nierozerwalnie związany z ceną. 

Wartość  wyrażona  w  pieniądzu  oraz  kod  literowy  są  ściśle  ze  sobą  związane. 

Przykładowo, bilet w taryfie R lotem KL 1362 7 września 2020 r. zawsze kosztuje tę samą ilość 

dolarów. Jedyne różnice wyrażone w złotych wynikają z zmian w kursie walut, a więc mogą 

sięgać kilku procent. 

Odwołujący zweryfikował ceny taryfy dla lotów podanych przez Wykonawcę AP: 

L.p. 

Nr biletu 

Rzekoma podstawa taryfy w zł 

Realna podstawa taryfy w zł 

Z weryfikacji przeprowadzonej przez Odwołującego jasno wynika, że Wykonawca AP 

w  każdym  przypadku  zaniżył  wartość  podstawy  taryfy  względem  realnej  ceny  biletu. 

Wydruki 

biletów załączone przez Wykonawcę AP do oferty zawierają również inne błędy, które 

jednoznacznie  świadczą  o  tym,  że  nie  pochodzą  z  systemu  GDS  tylko  były  modyfikowane 

ręcznie.  Najbardziej  jest  to  widoczne  w  przypadku  biletu  220  9487161391.  Taryfy  classic 

L

ufthansy,  a  więc  podstawowe  taryfy  w  klasie  ekonomicznej  posiadają  oznaczenie  CL. 

Taryfa 

„T” jest taryfą classic. Oznaczenie w pozycji FARĘ BASIS w bilecie 220 9487161391 

powinno  zawierać  następujący  ciąg  znaków:  T03CLSE3,  tymczasem  zawiera:  T03LSE3. 

Pominięto w oznaczeniu „CL” literę „C”. Jest to typowo ludzki błąd, którego nie mógłby popełnić 

system  komputerowy.  G

dyby  wydruk  biletu  został  wygenerowany  w  systemie  GDS,  a  nie 

sporządzony manualnie to nie zawierałby takiego błędu. 

Do oferty Wykonawcy AP nie został przedstawiony wymagany przez Zamawiającego 

wykaz różnych połączeń do 5 wyznaczonych destynacji, a jedynie wykaz wymyślonych przez 

Wykonawcę AP cen. Co w takiej sytuacji oczywiste nie poparto go wydrukami rezerwacji biletu 

lotniczego  w  formie  potwierdzenia  z  elektronicznego  systemu  rezerwacji  tylko  manualnie 

przygotowanymi  kalkulacjami.  W  tym  zakresie  oferta  Wykonawcy  AP  pozostaje  niezgodna 

z postanowieniem SIWZ pkt 17.2 wiersz 4 tabeli i w konsekwencji podlega odrzuceniu zgodnie 

z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Należy również, iż cały wykaz oraz kalkulacje zostały przygotowane w taki sposób aby 

nosić pozór, że: 

a)  s

ą kalkulacjami połączeń 

b) 

bilety złożone na ich potwierdzenie zostały wygenerowane z systemu GDS. 

Czyli Wykonawca AP świadomie lub przynajmniej w wyniku niedbalstwa wprowadza 

Zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia, a więc podlega również  wykluczeniu 

w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie, 

argumentując jak niżej. 

Zamawiający  podał,  że  powziął  wątpliwości  czy  oferta  Wykonawcy  AP  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny, dlatego zwrócił się o jej wyjaśnienie oraz złożenie stosownych dowodów. 

Wykonawca  zobowiązany  był  w  formularzu  oferty  do  wskazania  stałego  miesięcznego 

wynagrodzenia brutto za wykonanie usługi będącej przedmiotem postępowania, które winno 

obejmować  wszelkie  koszty  związane  z  realizacją  całego  przedmiotu  zamówienia 

(bez 

uwzględnienia cen biletów). 

W  odpowiedzi  Wykonawca  AP 

złożył  wyjaśnienia  i  przedstawił  dowody, 

które Zamawiający ocenił pozytywnie, jako właściwe na uzasadnienie podanej w ofercie ceny. 

Wykonawca właściwie wykonał ciążący na nim obowiązek wykazania, że jego oferta nie jest 

wadliwa i nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Wykonawca AP wskazał w wyjaśnieniach, że otrzymuje wynagrodzenie prowizyjne od 

przewoźnika lotniczego, opłatę transakcyjną oraz dodatkową prowizję od właściciela systemu 

rezerwacyjnego, co pozwoliło mu na określenie swojego wynagrodzenia za świadczenia usług 

będących przedmiotem zamówienia na poziomie 0,01 zł. Wykonawca AP wskazał obiektywne 

czynniki  pozwalające  mu  na  ukształtowanie  wynagrodzenia  na  wskazanym  w  ofercie 

poziomie,  a  Zamawiający  uznał  dowody  złożone  w  ramach  wyjaśnień  tj.  umowy,  z  których 

wynikają stawki prowizji należnej Wykonawcy AP z tytułu zawierania umów sprzedaży biletów 

lotniczych. 

Złożone przez Wykonawcę AP wyjaśnienia w zakresie ceny oferty uznane zostały za 

konkretne,  wyczerpujące  i  rozwiewające  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  SIWZ.  Nie  było 

zatem podstaw do odrzucenia kwestionowanej przez Odwo

łującego oferty.  

W  odniesieniu  do  załączonych  do  oferty  Wykonawcy  AP  kalkulacji  przelotów 

Zamawiający  stanął  na  stanowisku,  że  –  w  jego  ocenie  –  Wykonawca  AP  przedstawił 

wszystkie wymagane dokumenty, w tym wykaz połączeń i wydruki biletów. 

Zamawiający  wymagał  wskazania  wykazu  różnych  połączeń  do  5  wyznaczonych 

destynacji, zgodnie z Formularzem ofertowym stanowiącym załącznik do SIWZ. Do kalkulacji 

cenowej  dla  każdej  z  wymienionych  tras,  wykonawca  zobowiązany  był  załączyć  wydruk 

rezerwacji  biletu  lotniczego  w  formie  potwierdzenia  z  elektronicznego  systemu  rezerwacji.  

Zamawiający  zastrzegł,  że  będzie  honorował  jedynie  wydruk  biletu  wygenerowanego 

z 

elektronicznego  systemu  rezerwacyjnego  na  potwierdzenie  cen  biletów  lotniczych 

zaoferowanych w formularzu ofertowym. 

Wykonawca  AP 

złożył  w formularzu oferty wymagany wykaz połączeń oraz załączył 

wydruki  biletów  z  systemu  rezerwacyjnego.  Dokumenty  te  nie  budziły  wątpliwości 

Zamawiającego co do ich prawdziwości i poprawności. Załączone wydruki biletów umożliwiły 

spra

wdzenie wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego, to jest cen biletów, 

lotniska wylotów, daty wylotu i powrotu oraz klasę lotu. W konsekwencji Zamawiający nie miał 

podstaw do kwestionowania przedstawionych mu przez Wykonawcę AP dokumentów, a treść 

oferty odpowiada treści SIWZ. 

W  ocenie  Zamawiającego,  Wykonawca  AP  nie  powinien  podlegać  wykluczeniu 

z P

ostępowania  na  podstawie  art  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp.  Zamawiający  nie  dostrzegł  po 

stronie  Wykonawcy  AP 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  w  celu 

wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu.  Ponadto  nie  doszło  do  kumulatywnego  spełnienia  przesłanek  w  postaci 

przedstawienia  informacji  wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego,  co  było  wynikiem 

l

ekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawcy AP oraz mogących mieć istotny wpływ na decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego  w  Postępowaniu.  Zamawiający  nie  dopatrzył  się 

zawinionego działania Wykonawcy AP w zarzucanym przez Odwołującego zakresie. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca  AP,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Izba,  wobec  spełniania  przez  zgłoszone 

przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy AP 

(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym. 

Na rozprawie Strony postępowania odwoławczego podtrzymały przytoczone powyżej 

stanowiska w sprawie. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  zestawienia 

segmentów  sprzedanych  Zamawiającemu  przez  Wykonawcę  AP 

(dowód 1); 

2.  faktur wystawionych 

Zamawiającemu przez Przystępującego (dowody 2); 

wydruków korespondencji poczty elektronicznej z przedstawicielami Lufthansy wraz 

z tłumaczeniem (dowody 3); 

wydruków  rezerwacji  załączonych  do  oferty  Przystępującego,  zweryfikowanych 

przez Odwołującego w systemie GDS (dowód 4).  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia 

i stanowiska 

S

tron 

postępowania 

odwoławczego,  

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 179 ust. 1 Pzp, do 

wniesienia odwołania.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ,  ofert  Wykonawcy  AP 

i 

dokumentów  złożonych  na  rozprawie.  Na  tej  podstawie  skład  orzekający  uznał,  że  stan 

faktyczny w sprawie nie jest sporny i nie wymaga odrębnego omówienia. 

Izba uznała, że odwołanie jest zasadne. 

W  kwestii  zarzutu  związanego  z  rażąco  niską  ceną  oferty  Przystępującego  Izba, 

jedynie dla przypomnienia, wskazuje, że z ceną rażąco niską mamy do czynienia w przypadku, 

gdy  nie  odzwierciedla  rzeczywistych  kosztów  realizacji  zamówienia  zgodnie  z  wymogami 

za

mawiającego,  z  uwagi  na  jej  niską  wartość,  która  nie  ma  charakteru  rzeczywistego 

i osadzonego w realiach rynkowych. 

W przypadku gdy cena 

oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej 

o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie 

z 

art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert zamawiający 

co  do  zasady  wzywa  wykonawcę  do  wyjaśnienia  tej  kwestii,  wskazując  na  aspekty 

zaoferowanej ceny, które powinny zostać wyjaśnione. Obowiązkiem wykonawcy, obarczonym 

rygorem odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest nie tylko 

złożenie wyjaśnień w wymaganym przez zamawiającego zakresie, ale również udowodnienie, 

że  zaoferowana  cena  nie  ma  charakteru  rażąco  niskiego  (zob.  art.  90  ust.  2  i  3  Pzp). 

Zaznaczyć należy, że z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika w jakich w szczególności aspektach 

cena  podlega  wyjaśnieniu  w  omawianej  procedurze.  Są  to  m.in.  oszczędność  metody 

wykonania zamówienia, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne 

dla wykonawcy, czy koszty 

pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być 

niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej, 

ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę. 

W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  AP  do  wyjaśnień 

w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  wskazując  na  konieczność  udowodnienia  realności 

wskazanego  w  ofercie  Przystępującego  stałego  miesięcznego  wynagrodzenia  brutto  oraz 

objęcia  wyjaśnieniami  kosztów  związanych  z  realizacją  całego  przedmiotu  zamówienia, 

w 

szczególności wyszukiwania połączeń, rezerwacji, wystawiania i dostawy biletów. 

W ocenie składu orzekającego przedstawione przez Wykonawcę AP wyjaśniania są – 

po pierwsze 

– nierzetelne, po drugie zaś – nie odnoszą się do pełnego zakresu wezwania. 

W  kwestii  rzetelności  wyjaśnień  wątpliwości  wzbudziła  wynikająca  z  nich  liczba 

segmentów  (odcinków  podróży)  wynikająca  ze  sprzedanych  Zamawiającemu  uprzednio 

(w 

wykonaniu wcześniejszej umowy) biletów. W tym zakresie oparto się na przedstawionym 

przez  Odwołującego  wyliczeniu  (dowód  1),  sporządzonym  na  podstawie  faktur  VAT 

udostępnionych  Odwołującemu  przez  samego  Zamawiającego  (dowody  2).  Przy  czym, 

ze 

stanowiska  Zamawiającego  przedstawionego  na  rozprawie  wynika,  że  nie  weryfikował 

dokładnie  zadeklarowanej  w  wyjaśnieniach  wielkości  sprzedaży  biletów  na  jego  rzecz, 

pomimo 

że  dysponował  dokumentacją  umożliwiającą  dokonanie  takiego  sprawdzenia 

(dowody 2). 

Ponadto, w złożonych przez Wykonawcę AP wyjaśnieniach zawarto szereg prognoz 

(założeń), mających – jak się wydaje – stanowić wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania 

zamówienia  dostępne  dla  Przystępującego,  które  nie  tylko  nie  znajdują  pokrycia 

w 

załączonych  do  wyjaśnień  dowodach,  ale  również  nie  zostały  w  żaden  sposób 

uprawdopodobnione.  Powyższe  odnosi  się  do  przewidywanego  przez  Przystępującego 

wzrostu sprzedaży biletów lotniczych po zawarciu umowy z Zamawiającym o 4,80%, który to 

wzrost  Przystępujący  rzekomo  skalkulował.  W  załączonych  dowodach  próżno  jest  szukać 

takiej  kalkulacji,  a  niezależnie  od  tego  można  powziąć  wątpliwość  co  do  realności  takiego 

założenia,  wynikającą  chociażby  z  aktualnej  sytuacji  epidemicznej  na  świecie  i  związanym 

z 

tym ograniczaniem podróży lotniczych.  

Wątpliwości wzbudza również  wskazana w wyjaśnieniach stawka za każdy segment 

(1,76  €)  oraz  wysokość  dodatkowego  wpływu  za  każdy  segment  w  wysokość  2,00  €, 

na 

potwierdzenie których również nie przedstawiono dowodów, a nadto realność założenia 4 

segmentów rezerwacyjnych dotyczących podróży 1 pasażera.  

Kolejno, nie poparto dowodami twierdzenia o wysokości opłat transakcyjnych za bilety 

krajowe  i 

międzynarodowe  (abstrahując  od  powyższego  nie  jest  Izbie  wiadomym  jak 

stwierdzenie o posiadaniu licznych kontrahentów,  dla których opłata transakcyjna  wynosi  X 

ma się przekładać na realność ceny zaoferowanej w Postępowaniu), podobnie jak twierdzenia 

o  lini

ach  lotniczych,  które  przewidują  od  1  do  5  %  prowizji  wypłacanej  agentowi,  która  – 

co istotne 

–  określona  została  mianem  stałego  elementu  kreującego  realny  przychód  po 

stronie Przystępującego. 

Z kolei w kwestii zakresu wyjaśnień Odwołujący zasadnie twierdził, że pominięto w nich 

chociażby  koszty  pracy  (wynagrodzenia  pracownika/pracowników),  biura,  czy  sprzętu 

niezbędnego do realizacji zamówienia. 

Co istotne dla oceny omawianego zarzutu Przystępujący, wbrew spoczywającemu na 

nim, na mocy przepisu art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp, 

ciężarowi dowodowemu, nie zajął w ogóle 

stanowiska w przedmiocie twierdzeń Odwołującego, gdyż nie stawił się na rozprawę. 

W konsekwencji powyższych ustaleń oferta Wykonawcy AP podlegała odrzuceniu na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. 

W odniesieniu do zgodności oferty z SIWZ Izba wyjaśnia, że przejawia się ona przede 

wszystkim  w 

odmienności  w  zakresie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  lub 

sposobu jego realizacji  od  postawionych przez  zamawiającego  wymagań.  Może przejawiać 

się  również  w innym  sposobie  sporządzenia  oferty  niż  tego  wymagał  zamawiający, 

z 

zastrzeżeniem, że nie dotyczy to odstępstw od technicznych aspektów przygotowania oferty 

(np. parafowani

e, czy numerowanie stron). Jak stwierdziła KIO w wyroku z 19 maja 2017 r., 

KIO  916/17:  „Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  może  polegać  na  sporządzeniu 

i 

przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  specyfikacji,  z  zaznaczeniem, 

że chodzi  tu  o wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia 

zobowiązania  (świadczenia)  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ”. 

Ad  casum 

obowiązkiem  wykonawcy  było  załączenie  do  oferty  wydruków  rezerwacji 

biletów  lotniczych  w  formie  potwierdzeń  z  elektronicznego  systemu  rezerwacji. 

Zamawiający zaznaczył,  że  będzie  honorował  jedynie  wydruki  biletów  wygenerowanych 

z elektronicznego  systemu  rezerwacyjnego  (zob.  opis  kryterium  nr  4  w  pkt.  17.2  SIWZ). 

Załączone  do  oferty  Wykonawcy  AP  wydruki  rezerwacji  pozbawione  są  oznaczeń 

wskazujących  na  ich  pochodzenie  z  elektronicznego  systemu  rezerwacji.  Wniosek  taki 

wzmacniają również zidentyfikowane przez Odwołującego błędy w treści wydruków rezerwacji 

niewłaściwe  oznaczenie  podstawy  taryfy  lub  jej  nazwy  –  dowód  4),  potwierdzone  – 

w 

przypadku biletów Lufthansy – przez jej przedstawiciela (dowód 3).  

Ergo oferta Wykonawcy AP jest 

– w opisanym powyżej zakresie – niezgodna z SIWZ, 

wobec czego podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W  przedstawionych  okolicznościach  konieczne  stało  się  również  wykluczenie 

Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

Z  przywołanego  przepisu  wynika,  że  wykluczeniu  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Niedbalstwo 

definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie 

przewiduje  jego  skutków,  chociaż  powinna  i  mogła  je  przewidzieć.  Z  kolei  lekkomyślność 

występuje  wtedy,  gdy  dana  osoba  przewiduje  skutki  swoich  działań,  ale  bezpodstawnie 

przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności 

lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia 

o rzeczywistości (innymi słowy – dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest 

konieczne  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd),  natomiast  warunkiem  sine  qua  non 

zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych 

na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zdaniem składu orzekającego w przedmiotowej sprawie, względem Wykonawcy AP, 

ziściły  się  omówione  powyżej  przesłanki  wykluczenia,  ponieważ  działanie  Przystępującego 

polegające na przedstawieniu w ofercie wydruków rezerwacji biletów lotniczych zawierających 

zidentyfikowane  przez  O

dwołującego  błędy  (zob.  dowody  3  i  4)  było  niedbałe  i  skutkowało 

(choć  –  jak  wspomniano  –  nie  musiało)  przyznaniem  ofercie  Wykonawcy  AP  punktów 

w 

kryterium nr 4. Jak na to wskazują okoliczności sprawy i przedstawione przez Odwołującego 

ww.  dowody  (nota  bene 

ani  Zamawiający,  ani  Przystępujący  nie  przedstawili  dowodów 

przeciwnych,  a  nawet  nie  usiłowali  wyjaśnić  podnoszonych  przez  Odwołującego  kwestii) 

wydruki rezerwacji  nie pochodziły  z  systemu rezerwacyjnego i  zostały  przygotowane w  taki 

sposób, aby uzyskać jak najwyższą liczbę punktów w odnoszącym się do nich kryterium oceny 

ofert. 

W konsekwencji orzeczono jak w pkt. 1 sentencji wyroku. 

Na  marginesie  Izba  wskazuje,  że  przesłanka  wykluczenia  z  Postępowania,  o  której 

mowa  w  a

rt.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp,  nie  mogła  znaleźć  zastosowania  w  tej  sprawie,  jako  że 

nieprawdziwe  informacje  nie  dotyczyły  kwestii  spełniania  przez  Przystępującego  warunków 

udziału w Postępowaniu lub kryteriów selekcji, a kryterium oceny ofert. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji  wyroku)  rozstrzygnięto 

stosownie do jego wyniku, na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 

ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  3  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia 

15 marca  2010  r.  w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. 

poz. 972).  

Przewodniczący:      ……………………………………….