KIO 1356/20 WYROK dnia 27 lipca 2020 r.

KIO 1356/20 

Sygn. akt: KIO 1356/20 

WYROK 

z dnia 27 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  i  24  lipca  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wnie

sionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  czerwca  2020  r.  przez 

wykonawcę Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Radomskie  Przedsiębiorstwo 

Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., 

ul. Żelazna 7, 26-612 Radom, 

przy udziale  wykonawcy 

SBB ENERGY S.A., ul. Łowicka 1, 45-324 Opole, zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

oddala 

odwołanie,  

kosztami 

postępowania  obciąża  odwołującego  Energika  M.  S.  Z.  S.  Sp.  j.,  ul. 

Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

Energika  M.  S.  Z.  S.  Sp.  j.,  ul.  Kwiatowa  11,  Zasutowo,  62-330  Nekla, 

tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza od odwołującego Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 

62-330  Nekla,  na  rzecz 

zamawiającego  Radomskie  Przedsiębiorstwo Energetyki 

Cieplnej  RADPEC  S.A.,  ul.  Żelazna  7,  26-612  Radom,  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  tytułem  zwrotu  kosztów 

poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

KIO 1356/20 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Radomiu. 

Przewodniczący:      …………………… 

Sygn. akt KIO 1356/20 

KIO 1356/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający - Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., ul. Żelazna 

7, 26-612 Radom, prowadzi 

w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie 

zamówienia  pn.  „Wybór  Generalnego  Wykonawcy  na  zabudowę  Instalacji  Oczyszczania 

Spalin  dla  kotłów  WR-25  w  Ciepłowni  Północ  i  Ciepłowni  Południe  –  projekt  pn. 

Dostosowanie źródeł ciepła do wymagań Konkluzji BAT”, numer referencyjny: 22/2019/MM. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane  w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej     

z dnia 26.07.2019 r., nr 2019/S 143-353313.  

Pismem  z  dnia  12  czerwca  2020  r. 

zamawiający  poinformował  m.in.  o  odrzuceniu 

oferty  wykonawcy  Energika  M.  S.  Z.  S.  Sp.  j.,  ul.  Kwiatowa  11,  Zasutowo,  62-330  Nekla 

(dalej: „odwołujący”). 

W  dniu  19  czerwca  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zam

ówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze 

zm.

),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  poprzez  odrzucenie  oferty  odwołującego  w  wyniku 

bezzasadnego uznania, że wykonawca rzekomo nie wykazał zastosowania reaktorów do 

redukcji  zanieczyszczeń  kwaśnych  typu  pneumatycznych/fluidalnych  wymaganych  w  pkt 

1.3.1.1  1  1.3.1.4  Części  II  oraz  Części  SIWZ  (dalej  łącznie  jako  „PFU”),  podczas  gdy                  

z treści złożonej oferty, jak i udzielonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że rozwiązanie 

oferowane  przez  o

dwołującego  zakłada  wykorzystanie  reaktorów  pneumatycznych/ 

fluidalnych, 

2)  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  wezwanie  o

dwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień  

dotyczących  treści  złożonej  oferty  w  sposób  mylący  i  uniemożliwiający  udzielenie  

wyjaśnień  co  do  wątpliwości  zamawiającego,  które  następnie  stanowiły  podstawę 

odrzucenia  oferty,  a 

także  poprzez  wezwanie  odwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień  

dotyczących  treści  złożonej  oferty  poprzez  wezwanie  do  złożenia  dodatkowych 

dokumentów, które nie były wymagane zgodnie z postanowieniami siwz, 

3)  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  o

dwołującego  jako 

najkorzystniejszej i bezza

sadny wybór oferty SBB, którą należało sklasyfikować na drugim 

miejscu w rankingu ofert, 

4)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  p

ostępowania  w  sposób 

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

z ostrożności - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do 

wyjaśnienia  treści  jego oferty,  tj.  opisanego  w  załączniku  do  oferty  —  „Opis  techniczno-

technologiczny  Instalacji  Oczyszczania  Spalin"  (dalej  jako  „Opis  techniczny”)  systemu 

KIO 1356/20 

redukcji 

zanieczyszczeń  kwaśnych  poprzez  jednoznaczne  sprecyzowanie  wątpliwości 

z

amawiającego  i  zakresu  oczekiwanych  wyjaśnień  w  kontekście  podstawy  faktycznej 

dokonanego  odrzucenia,  tj.  w  zakresie  sposobu  funkcjonowania  reaktora,  którego 

zastosowanie  przyjęto  w  ofercie  oraz  w  zakresie  celu  i  funkcji  zastosowanego  bębna 

wspomagającego. 

W  szczególności  odwołujący  podniósł,  co  następuje.  „Zgodnie  z  pkt.  1.3.1.1  ppkt  5 

PFU (str. 42) wymogiem wspólnym instalacji dla obu ciepłowni jest redukcja zanieczyszczeń 

kwaśnych  przy  wykorzystaniu  metody  półsuchej  z  wykorzystaniem  efektywnych  reaktorów 

typu  pneumatycznego/fluidalnego 

(…)  Jednocześnie  w  żadnej  innej  części  dokumentacji 

przetargowej,  czy  w  późniejszych  wyjaśnieniach  Zamawiającego  nie  zawarto  dodatkowych 

wymagań  względem  rozwiązań  technicznych  reaktorów.  W  szczególności  w  PFU  nie 

zawarto  dalszych  wymagań  dotyczących  zastosowania  „stabilnego”  złoża  fluidalnego,  nie 

wykluczono  stosowania  bębna  wspomagającego,  jak  i  nie  przewidziano  obowiązku 

wykazania  w  ofercie  (opisania 

czy  zobrazowania  w  określonej  formie),  w  jaki  sposób 

rozwiązanie  to  zostało  zastosowane  przez  wykonawcę.  (…)  wykonawcy  powinni  byli 

załączyć  schemat  konfiguracji  instalacji  oczyszczania  spalin  (tabeli  1  w  pkt  2  Opisu 

technicznego).  Wykonawcy  nie  zostali  na

tomiast  zobowiązani  do  złożenia  innych 

załączników, w tym np. opisu działania reaktora. (…) 

Zamawiający  w  dniu  24  stycznia  br.  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień, 

(…) Odwołujący złożył kategoryczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie, że jego oferta 

zakłada zastosowanie reaktorów zgodnych z wymogami PFU. (…)  

Kolejno, w pkt III pisma z dnia 25 lutego br., Zamawiający wezwał Odwołującego do 

udzielenia  wyjaśnień  w  następującym  zakresie:  „Dla  potwierdzenia,  że  złożona  oferta 

odpowiada 

wymaganiom 

SIWZ, 

niezbędne  jest  jednoznaczne  wyjaśnienie  czy                                 

w  proponowanym  przez  Państwa  reaktorze  znajduje się  stabilne  złoże  fluidalne  oraz  gdzie 

jest ono zlokalizowane. Prosimy o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie oraz 

p

rzekazanie opisu technicznego działania reaktora”. (…) Odwołujący w złożonej odpowiedzi 

ponownie  potwierdził,  że  przewiduje  zastosowanie  rozwiązań  zgodnych  z  SIWZ  i 

jednocześnie  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  prośbą  o  wyjaśnienie,  w  której  części  SIWZ 

sfor

mułowano  wymagania  odnośnie  zastosowania  „stabilnego"  złoża  fluidalnego. 

Odwołujący wyszedł bowiem z założenia, że udzielona odpowiedź powinna korespondować 

z  wymaganiami  technicznymi  zawartymi  w  PFU.  Jednocześnie  dla  Odwołującego  nie  było 

jasne,  co  Zamawi

ający  rozumie  przez    stabilne  złoże  fluidalne”,  które  to  pojęcie  nie 

występuje w  powszechnie dostępnych publikacjach naukowych,  jak  i  w  praktyce realizacji  i 

funkcjonowania 

instalacji 

oczyszczania 

spalin 

przy 

wykorzystaniu 

reaktorów 

pneumatycznych/fluidalnych. 

(…) 

W  dniu  23  marca  b

r.  Zamawiający  ogłosił  wyniki  Postępowania,  wskazując  jako 

KIO 1356/20 

podstawę odrzucenia oferty Odwołującego lakoniczne uzasadnienie dotyczące niezgodności 

oferty z treścią SIWZ w zakresie zastosowanych reaktorów. Czynność ta została zaskarżona 

przez Odwołującego i w wyniku wniesionego odwołania, Izba w wyroku z dnia 8 czerwca br., 

sygn.  akt  KIO  716/20,  nakazała  Zamawiającemu  „unieważnienie  odrzucenia  oferty 

odwołującego,  a  w  ramach  powtórzonych  czynności  podanie  pełnego  uzasadnienia 

faktycz

nego  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  co  najmniej  na  takim  poziomie 

szczegółowości,  jak  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  8  czerwca  br.,  w  szczególności  ze 

wskazaniem,  że  odwołujący  nie  wskazał,  czy  w  proponowanym  przez  niego  reaktorze 

znajdujące  się  stabilne  złoże fluidalne,  gdzie jest  ono zlokalizowane,  a także nie przekazał 

opisu technicznego działania reaktora, który należy uznać za reaktor typu mechanicznego”. 

Następnie  Zamawiający  w  dniu  12  czerwca  br.  ponownie  ogłosił  wybór  oferty  SBB 

wskazując  tym  razem,  że  odrzucenie  oferty  Odwołującego  uzasadnione  jest  rzekomym 

zastosowaniem  reaktora  mechanicznego,  a  zatem 

reaktora  niebędącego  reaktorem 

pneumatycznym/fluidalnym,  co  wynika  przede  wszystkim  z  zastosowania  bębna 

kondycjonującego  i  co  zdaniem  Zamawiającego  wyklucza  wystąpienie  zjawiska  fluidyzacji 

polegającej na wymieszaniu spalin z sorbentem w celu oczyszczenia spalin. W konsekwencji 

Zamawiający z niezrozumiałych przyczyn i wbrew przepisom PZP uznał ofertę za niezgodną 

z treścią SIWZ. (…) 

Co istotne, 

Zamawiający nie przedstawił definicji reaktorów, ani w żaden sposób nie 

doprecyzował  ich  cech.  Sformułowanie  „reaktor  pneumatyczny/fluidalny”  jest  na  tyle 

szerokie, że swoim zakresem obejmuje wiele różnych rozwiązań, do których zalicza się też 

innowacyjne 

rozwiązanie  Odwołującego.  Jednocześnie  brak  wykluczenia  w  SIWZ 

wykorzystania  bębna  umożliwiał  wykonawcom  jego  zastosowanie  —  pod  warunkiem,  że 

samo  działanie  reaktora  będzie  polegało  na  zjawisku  fluidyzacji,  co  właśnie  ma  miejsce                   

w przyp

adku rozwiązania oferowanego przez Odwołującego. (…) 

Podsumowując,  oferta  Odwołującego  nie  zawiera  niezgodności  z  SIWZ 

wskazywanych  przez  Zamawiającego  i  w  konsekwencji  nie  podlegała  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. 

(…)  

W uzasadnieniu odr

zucenia oferty Zamawiający powołał się na rzekomo lakoniczne i 

ograniczone  wyjaśnienia  Odwołującego.  Podkreślić  zatem  należy,  że  na  pytanie  dotyczące 

zastosowania  reaktorów  pneumatycznych/fluidalnych  Odwołujący  odpowiedział  w  sposób 

jednoznacznie  potwierdz

ający  zgodność  oferty  z  SIWZ.  (…)  Natomiast  treść  drugiego                      

z  zadanych  pytań  została  zredagowana  w  sposób  na  tyle  niejasny,  że  Odwołujący  miał 

istotne i uzasadnione wątpliwości co do kwestii, którą Zamawiający zamierzał wyjaśnić. (…) 

Ja

k  już  zauważono  w  pkt  2.7  powyżej,  pojęcie  stabilne  złoże  fluidalne  obiektywnie  nie 

występuje w żadnym z reaktorów fluidalnych lub pneumatycznych. Złoże fluidalne powstaje 

w  trakcie  pracy  reaktora  i  przestaje  istnieć  w  chwili  jego  unieruchomienia.  (…)                               

KIO 1356/20 

W konsekwencji drugie z zadanych pytań w żadnym wypadku nie zmierzało do wyjaśnienia 

charakteru  zastosowanego  reaktora,  bowiem  nie  identyfikowało  problemu,  który  następnie 

stanowił podstawę dla odrzucenia oferty Odwołującego, tj. przypuszczeń co do zastosowania 

reaktora mechanicznego. 

Zamawiający  powinien  był  bowiem  zapytać  o  te  kwestie,  które  —  jak  następnie 

wynika  z  uzasadnienia  odrzucenia  oferty 

—  w  jego  ocenie  wskazywały  na  niezgodność 

rozwiązania  Odwołującego  z  treścią  SIWZ.  Przykładowo,  zasadne  było  zapytanie                           

o  przyczynę  zastosowania  bębna  lub  o  zasady  fluidyzacji  w  oferowanym  reaktorze.  Już 

nawet  pytanie  o  występowanie  złoża  fluidalnego  (bez  użycia  mylącego  przymiotnika 

„stabilne")  nakierowałoby  Odwołującego  na  istotę  wątpliwości  Zamawiającego,  które 

wynikały z niezrozumienia zasad funkcjonowania oferowanego reaktora. (…)  

Tym  samym  kwestia,  która  ostatecznie  wskazana  została  przez  Zamawiającego                  

w  uzasadnieniu  jako  stanowiąca  o  rzekomej  niezgodności  oferty  Odwołującego  z  treścią 

SIWZ, w ogóle nie była z Odwołującym wyjaśniana. W konsekwencji Zamawiający naruszył 

obowiązek wynikający z art. 87 ust 1 PZP oraz zasadę tzw. dobrej administracji podkreślaną 

w  unijnym  orzecznictwie,  która  nakazuje,  aby  w  przypadku  wątpliwości  co  do  treści  oferty 

zamawiający w pierwszej kolejności wykorzystał swoje uprawnienie do żądania wyjaśnień od 

wykonawców. 

Również  bezpodstawne  było  wymaganie  złożenia  opisu  technicznego  działania 

reaktora, skoro żadne z postanowień SIWZ nie przewidywało obowiązku przedstawienia tego 

rodzaju  dokumentu,  szczególnie,  że  wszystkie  istotne  elementy  oferowanego  reaktora, 

pozwalające  ustalić  jego  rodzaj,  wynikały  już  z  załączonych  do  oferty  schematów.  Istotne 

zastrzeżenia budzi też termin na złożenie takiego dokumentu, wynoszący niespełna trzy dni 

od otrzymania wezwania przez Odwołującego.” 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru oferty SBB jako oferty najkorzystniejszej, 

2)  u

nieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

ponownego badania i oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

Część odwołania została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Pismem  z  dnia  25  czerwca  2020  r.  wykonawca  SBB  ENERGY  S.A., 

ul.  Łowicka  1, 

45-324 Opole 

(dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.  

Przystępujący  złożył  także  w  dniu  16.07.2020  r.  pismo  procesowe,  w  którym 

przedstawił swoje stanowisko w sprawie.  

Pismem z dnia 17 lipca 2020 

r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której 

KIO 1356/20 

wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że 

odwołujący  nie  przedłużył  samodzielnie  terminu  związania  ofertą,  co  oznacza,  wg 

zamawiającego,  że  odwołujący  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  nie  może 

ponieść szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Na wypadek nieuwzględnienia 

p

rzez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający wniósł o jego oddalenie. Pismem                   

z  dnia  24  lipca  2020  r.  zamawiający  przedstawił  dodatkową  argumentację  co  do  podstaw  

oddalenia odwołania. 

Pismem  z  dnia  20.07.2020  r.  odwołujący  przedstawił  swoje  dodatkowe  stanowisko              

w sprawie.  

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem 

zamówienia  jest  wybór  Generalnego  Wykonawcy  na  zabudowę 

Instalacji Oczyszczania Spalin dla 

kotłów WR-25 w Ciepłowni Północ i Ciepłowni Południe – 

projekt  pn.  Dostosowanie  źródeł  ciepła  do  wymagań  Konkluzji  BAT.  Zamówienie  obejmuje 

przekazanie „pod klucz” Instalacji Oczyszczania Spalin wraz z uzyskanymi przez wykonawcę 

decyzjami administracyjnymi, zezwoleniami i certyfikatami. 

W  pkt  1.1.3.1.  ppkt  5  PFU  zamawiający  wskazał,  że  do  redukcji  zanieczyszczeń 

kwaśnych  wymaga  zastosowania  metody  półsuchej  z  wykorzystaniem  efektywnych 

reaktorów typu fluidalnego/pneumatycznego.  

Zamawiający  wskazał,  że  ofertę  stanowi:  Formularz  Cenowy,  Formularz  Kosztów 

Eksploatacji,  Opis  techniczno-technologiczny  Instalacji  Oczyszczania  Spalin 

sporządzony 

zgodnie  z  zestawem  wymaganych  informacji 

określonych  w  załączniku  nr  1A  oraz  Wykaz 

Parametrów  Gwarantowanych  sporządzony  w  oparciu  o  formularz  określony  w  załączniku              

nr 1B. 

Do oferty wykonawcy mieli też załączyć harmonogramy.  

Odwołujący 

zastrzegł 

treść 

Opisu 

techniczno-technologicznego 

Instalacji 

Oczyszczania Spalin 

jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Pismem 

z dnia 24.01.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

wezwał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień:  „W  toku  postępowania  przetargowego 

Zamawiający  wskazał,  iż  wymaga  zastosowania  reaktora  do  usuwania  zanieczyszczeń 

kwaśnych  typu  pneumatycznego/fluidalnego.  Prosimy  zatem  o  informację  czy 

KIO 1356/20 

zaproponowany  przez  Wykonawcę  typ  reaktora  do  redukcji  zanieczyszczeń  kwaśnych  jest 

reaktorem pneumatycznym/fluidalnym?

” 

Pismem  z  dnia  30.01.2020  r.  odwołujący  odpowiedział,  że:  „Potwierdzamy  że 

zaoferowana tec

hnologia spełnia wymagania postępowania przetargowego i będzie zgodna 

z  wymaganiami  SIWZ.  Zaproponowany  reaktor  do  redukcji  zanieczyszczeń  kwaśnych  jest 

reaktorem pneumatycznym/fluidalnym

”. 

Pismem z dnia 25.02.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

wezwał  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  m.in.  w  zakresie:  „Dla  potwierdzenia,  że 

złożona oferta odpowiada wymaganiom SIWZ, niezbędne jest jednoznaczne wyjaśnienie czy 

w  proponowanym  przez 

Państwa  reaktorze  znajduje się  stabilne  złoże  fluidalne  oraz  gdzie 

jest ono zlokalizowane. Prosimy o udzielenie 

wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie oraz 

prze

kazanie opisu technicznego działania reaktora”. 

Pismem  z  dnia  28.02.2020  r.  odwołujący  odpowiedział,  że:  „Potwierdzamy,  że 

złożona  oferta  odpowiada  wymaganiom  SIWZ.  Potwierdzamy,  że  zaoferowane  instalacje 

oczyszczania  spalin  dla  Ciepłowni  Północ  i  Południe  będą  wyposażone  w  reaktory 

fluidalne/pneumatyczne  co jest  zgodne  z  wymaganiami SIWZ oraz  odpowiedzią na  pytanie 

nr 33 zawartą w odpowiedziach Zamawiającego na pytania Wykonawców z dnia 16-10-2019 

pismo  nr  MM/2232/3743/2019. 

[odwołujący  przytoczył  treść  pytania  nr  33  i  odpowiedzi  – 

przyp. KIO] 

Jednocześnie prosimy o wskazanie, w którym miejscu w SIWZ dla postępowania 

przetargowego  nr  22/2019/MM  jes

t  zawarty  wymóg,  że  w  reaktorze  ma  się  znajdować 

„stabilne złoże fluidalne”?” 

Pismem  z  dnia  12  czerwca  2020  r. 

zamawiający  poinformował  wykonawców                  

o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  przystępującego  oraz  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego zamawiający wskazał: 

„Przyczyną  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Energika  M.  S.,  Z.  S.  Sp.  Jawna  (…)  był 

brak wykazania przez ww. wykonawcę zastosowania w systemie do redukcji zanieczyszczeń 

kwaśnych  (S02,  HCI,  HF)  reaktorów  fluidalnych/pneumatycznych,  których  zastosowania 

Zamawiający  wymagał  (…)  Zamawiający  wskazuje,  że  w  Części  Il  SIWZ  -  Program 

Funkcjonalno-

Użytkowy  (…)  w  pkt  1.3.1.1.  Zamawiający  określił  podstawowe  dane 

dotyczące  wymaganych  rozwiązań  technologicznych  w  ramach  Instalacji  Oczyszczania 

Spalin  w  zakresie  r

edukcji  zanieczyszczeń  kwaśnych  (w  tym  S02,  HCI,  HF)  —  „Metoda 

półsucha,  z  wykorzystaniem  efektywnych  reaktorów  (typu  fluidalnego  /  pneumatycznego) 

(niedopuszczalne  jest  stosowanie  metody  mokrej, 

tj.  technologii  generujących  emisje 

ścieków  technologicznych  z  procesów  oczyszczania  spalin)”  oraz  w  pkt  1.3.1.4  ww. 

dokumentów  określającym  wymagania  szczegółowe  dla  systemu  redukcji  zanieczyszczeń 

KIO 1356/20 

kwaśnych (w  tym  S02, HCI,  HF)  „Podawanie sorbentu  powinno być  prowadzone w  sposób 

automatyczny, 

poprzez 

dozowanie 

Ca(OH)2 

do 

efektywnego 

reaktora 

(typu 

pneumatycznego  /  fluidalnego) 

—  niedopuszczalne  jest  stosowanie  rozwiązań,  w  których 

wtrysk  r

eagenta  prowadzony  byłby  bezpośrednio  do  kanału  spalin”.  Jednocześnie, 

Zamawiający  w  wyjaśnieniach  udzielanych  w  odpowiedzi  na  zapytania  wykonawców  w 

przedmiocie  wyjaśnienia  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  wskazał,  że 

nie dopuszcza zmian 

treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w tym zakresie, tj. 

Zamawiający  nie  dopuszcza  zastosowania  innego  typu  reaktorów  do  redukcji 

zanieczyszczeń kwaśnych. 

Wykonawca Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna 

(…) w złożonej ofercie, tj. w załączniku 

nr  1  do  oferty  „Opis  technicznotechnologiczny  Instalacji  Oczyszczania  Spalin” 

(sporządzonym  na  formularzu  stanowiącym  Załącznik  nr  1A  do  IDW)  nie  wykazał,  że 

proponowane  reaktory  do  redukcji  zanieczyszczeń  kwaśnych  (w  tym  S02,  HCI,  HF)  jakie 

Wykonawca  zastosuje  w  Instalacji  Oczyszczania  Spalin  w  Ciepłowni  Północ  oraz  w 

Ciepłowni Południe będą reaktorami fluidalnymi/pneumatycznymi. 

Zamawiający  wezwał  ww.  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  (wezwanie  nr 

MM/2232/273/2020  z  dnia  24.01.2020  r.  oraz  wezwanie  nr  MM/2232/600/2020  r.  z  dnia 

25.02.2020  r.)  w  wyznaczonym  terminie.  W  złożonych  wyjaśnieniach  i  uzupełnieniach 

wykonawca  ograniczył  się  jedynie  do  oświadczenia, 

iż  zastosuje  reaktory 

fluidalne/pneumatyczne,  a  także,  że  jego  oferta  spełnia  wymagania  SIWZ  w  tym  zakresie, 

(pomijając  przy  tym  odpowiedź  na  dalszą  część  wezwania  wystosowanego  przez 

zamawiającego).  Wykonawca  nie  wskazał  czy  w  proponowanym  przez  niego  reaktorze 

znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazał 

opisu technicznego działania reaktora. 

Zamawiający  wskazuje,  że  z  przedstawionego  przez  wykonawcę  w  ofercie  opisu 

techniczno-

technologicznego  w  zakresie  budowy  i  działania  systemu  redukcji  emisji 

zanieczyszczeń  kwaśnych  (S02,  HCI,  HF)  (Załącznik  nr  1  do  oferty  „Opis  techniczno-

technologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin”) wynika, że wskazane w  ofercie reaktory do 

redukcji  emisji  zanieczyszczeń  kwaśnych  nie  posiadają  cech,  które  pozwalałyby 

zakwalifikować je do rektorów fluidalnych/pneumatycznych. Z treści ww. załącznika nr 1 oraz 

przedstawionego  przez  wykonawcę  schematu  wynika,  iż  wykonawca  (uwzględniając  dwa 

zasadniczo  stosowane  typy  reaktorów  odsiarczania  metodą  półsuchą)  oferuje 

Zamawiającemu  reaktory  typu  mechanicznego,  a  zatem  innego  typu  niż  reaktory 

fluidalne/pneumatyczne, co jest niezgodne z warunkami określonymi w Specyfikacji Istotnych 

Warunków Zamówienia (tj. pkt 1.3.1.1 oraz 1.3.1.4 Części Il SIWZ oraz Części III SIWZ). 

KIO 1356/20 

Typowymi reaktorami stosowanymi w i

nstalacjach odsiarczania metodą półsuchą są: 

a)  reaktory mechaniczne, 

b) 

reaktory fluidalne (u niektórych producentów nazywane pneumatycznymi). 

Reaktor,  którego  działanie  oparte  jest  na  zjawisku  fluidyzacji  ma  kilka  znaczących 

cech: 

  sorbent wdmuchiwany jest do spalin przeciwprądowo (spaliny są podawane do reaktora 

od dołu), 

  reaktor  posiada  w  swoim  przekroju  dyszę,  gdzie  zmiana  prędkości  przepływu  spalin 

umożliwia wytworzenie się złoża fluidalnego, 

  do reaktora podawana jest woda dla zwiększenia reaktywności. 

W  roz

wiązaniu  z  reaktorem  działającym  w  oparciu  o  złoże  fluidalne  spaliny  do 

reaktora  podawane  są  w  jego  dolnej  części  i  płyną  pionowo  do  góry.  W  rejonie 

zastosowanego stożka w reaktorze podawany jest sorbent, który cyrkuluje w podawanych od 

dołu  spalinach.  W  ten  sposób  zrealizowana  jest  w  tym  rozwiązaniu  zasada  fluidyzacji, 

zgodna  z  powszechną  techniczną  definicją  tego  procesu.  Nazwa  -  reaktor 

fluidalny/pneumatyczny 

— determinuje zatem ściśle warunki przepływowe wewnątrz reaktora 

i  także  określony  sposób  podawania  spalin  oczyszczanych  i  sorbentu,  aby  zapewnić 

występowanie  w  reaktorze  złoża  fluidalnego  (warstwa  sorbentu  w  spalinach).  W  pewnym 

zakresie  prędkości  strugi  płynu,  zależnym  od  rozmiarów  cząstek  i  stosunku  gęstości  fazy 

rozproszonej i ciągłej, złoże fluidalne znajduje się w stanie quasi — stabilnym. 

Zasadnicza  różnica  między  reaktorem  mechanicznym  i  fluidalnym/pneumatycznym 

jest  związana z  rozwiązaniem  technicznym  - konfiguracją samego  reaktora  oraz  miejscem, 

gdzie  zachodzi  zasadniczy  proces  odsiarczania.  W  przypadku  wymaganego  SIWZ-em 

reaktora  reakcje  zachodzą  w  objętości  złoża  fluidalnego  występującego  w  reaktorze, 

natomiast  w  reaktorach  typu  mechanicznego  - 

w  strumieniu  przepływającej  mieszaniny  za 

bębnem kondycjonującym i w urządzeniu filtrującym. 

Dalsza  cześć  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Energika  M.  S.,  Z.  S.  Sp.  Jawna 

zawiera  informacje  stanowiące  zastrzeżoną  przez  ww.  wykonawcę  tajemnicę 

przedsiębiorstwa i została udostępniona wyłącznie ww. wykonawcy. 

W związku z powyższym, Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Energika M. S., Z. 

S. Sp. Jawna 

(…) w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (…)”. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

KIO 1356/20 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie 

zamawiającego.  

W szczególności odnosząc się do wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania, 

należy wskazać, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp: Środki ochrony prawnej określone 

w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej 

ustawy. 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.  

Po  pierwsze  zatem,  należy  zauważyć,  że  ewentualny  brak  interesu,  nie  stanowi 

podstawy  odrzucenia  odwołania,  o  której  mowa  w  art.  189  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp,  ale 

stanowi  podstawę  do  oddalenia  odwołania.  Jak  słusznie  wskazano  w    wyroku  o  sygn.  akt 

KIO  21/18:  „przesłanka  dotycząca  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  ma  charakter 

materialnoprawny  i  podlega  badaniu  na  rozprawie.  Jej  spełnienie  stanowi  podstawę  do 

dalszej,  merytorycznej  oceny  zarzutów.  Ewentualne  zaprzeczenie  naruszenia  interesu 

wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może prowadzić do oddalenia odwołania, a nie 

jego  odrzucenia  bez  merytorycznego  rozpoznania  zarzutów”.  Zatem  ewentualny  brak 

interesu nie może być podstawą odrzucenia odwołania.  

Po  drugie,  w  przedmiotowej  sprawie  zamawiający  wywodzi  brak  interesu  po  stronie 

od

wołującego z faktu nieprzedłużenia samodzielnie terminu związania ofertą. W ocenie Izby 

powyższe okoliczności nie wyłączają prawa i obowiązku zamawiającego do wybrania oferty 

wykonawcy, który nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą i do zawarcia z nim 

umowy,  jeżeli  jego  oferta  jest  najkorzystniejsza.  Brak  samodzielnego  przedłużenia  terminu 

związania ofertą nie jest bowiem podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 

7a ustawy Pzp (zamawiający zresztą nie odrzucił oferty odwołującego na tej podstawie), a co 

za  tym  idzie 

–  oferta  taka  podlega  ocenie  i  może  być  uznana  za  najkorzystniejszą.  Tym 

samym  czynność odrzucenia oferty  odwołującego  na  podstawie art.  89 ust.  1  pkt  2  ustawy 

Pzp pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia, co oznacza, że ma on interes i poniesie 

szkodę,  jeżeli  tego zamówienia nie uzyska. W konsekwencji Izba  stwierdziła,  że po  stronie 

odwołującego spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w tok

u badania i oceny ofert zamawiający może 

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

KIO 1356/20 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zama

wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3. 

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z

amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy 

poddać analizie kwestię wzywania odwołującego do wyjaśnień i jego odpowiedzi.  

Pierwsze wezwanie zamawiającego z dnia 24.01.2020 r. ograniczało się do zadania 

odwołującemu  pytania,  czy  zaoferowany  reaktor  jest  reaktorem  fluidalnym.  Na  tak  zadane 

pytanie,  odwołujący  odpowiedział  twierdząco.  W  ocenie  Izby,  w  świetle  treści  zadanego 

pytania 

(nie  zawierającej  prośby  o  jakiekolwiek  dodatkowe  wyjaśnienia  sposobu  działania 

reaktora)

, udzielona odpowiedź była całkowicie wystarczająca.  

Drugie wezwanie zamawiającego z dnia 25.02.2020 r. zawierało już jednak konkretną 

prośbę  o  jednoznaczne  wyjaśnienie,  czy  w  proponowanym  reaktorze  znajduje  się  stabilne 

złoże  fluidalne  i  gdzie  się  ono  znajduje  oraz  o  przekazanie  opisu  technicznego  działania 

reaktora. 

Na tak zadane pytanie odwołujący odpowiedział w ten sposób, że ponownie złożył 

oświadczenie  o  zgodności  oferowanego  reaktora  z  siwz  oraz  zapytał:  „w  którym  miejscu                   

w  SIWZ  dla  postępowania  przetargowego  nr  22/2019/MM  jest  zawarty  wymóg,  że                             

w  reaktorze  ma  si

ę znajdować stabilne  złoże fluidalne”?  Odwołujący  nie dołączył  też  opisu 

reaktora. 

Odnosząc się do powyższego, po pierwsze, należy zauważyć, że immanentną cechą 

reaktora fluidalnego jest to, że działa on poprzez złoże fluidalne, w którym cząstki unoszą się 

w  gazie.  Oznacza  to,  że  odniesienie  się  w  wezwaniu  do  złoża  fluidalnego  i  jego  lokalizacji 

wystarczająco  wskazywało  wykonawcy,  co  stanowi  dla  zamawiającego  problem  w  ocenie 

zgodności  reaktora  z  siwz.  Z  wezwania  jasno  bowiem  wynikało,  że  w  złożonym  opisie 

techniczno-technologicznym 

zamawiający  nie  znalazł  informacji  o  zastosowaniu  złoża 

fluidalnego  i  jego  lokalizacji,  dlatego  prosi  o  wyjaśnienia.  Tym  samym,  w  ocenie  Izby,  nie 

można uznać wezwania za zbyt mało szczegółowe i niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

Po  drugie, 

nie  można  zgodzić  się  z  argumentem  odwołującego,  zgodnie  z  którym 

jego  odpowiedź  podyktowana  była  tym,  że  nie  rozumiał  sformułowania  „stabilne  złoże 

fluidalne”. Jeżeli odwołujący nie rozumiał tego sformułowania, to powinien był zwrócić się do 

zamawiającego o jego wyjaśnienie. Odwołujący natomiast  zapytał, gdzie w siwz znajduje się 

wymóg  zastosowania  takiego  złoża,  która  to  odpowiedź  wskazuje  raczej  na  to,  że 

odwołujący rozumiał ww. sformułowanie, ale podważał prawo zamawiającego do wymagania 

KIO 1356/20 

reaktora  z  takim  złożem,  gdyż  wymóg  ten  nie  został  wyartykułowany  w  siwz.  Z  udzielonej 

przez  odwołującego  odpowiedzi  nie  wynika  zatem  niezrozumienie  zastosowanego  przez 

zamawiającego sformułowania, ale kwestionowanie wymogu zastosowania stabilnego złoża 

fluidalnego.  

Po  trzec

ie,  nie  można  także  zgodzić  się  z  odwołującym,  że  wprowadziło  go  w  błąd 

użycie  przez  zamawiającego  w  ww.  wezwaniu  sformułowania  „stabilne  złoże  fluidalne”,  a 

następnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty – sfomułowania „quasi stabilne złoże fluidalne”. 

Należy zauważyć, że w dniu otrzymania ww. wezwania do wyjaśnień odwołujący nie wiedział 

jeszcze, że jego oferta zostanie odrzucona i nie znał treści uzasadnienia odrzucenia, zatem 

późniejsze użycie przez zamawiającego sformułowania „quasi stabilne” na etapie udzielania 

odpo

wiedzi na ww. wezwanie nie mogło mieć żadnego znaczenia.  

Po czwarte

, nie można zgodzić się z odwołującym, że w ww. wezwaniu zamawiający 

zażądał  złożenia  nowego  dokumentu,  niewymaganego  w  siwz,  tj.  opisu  technicznego 

dzi

ałania  reaktora.  Należy  zauważyć,  że  w  siwz  zamawiający  wymagał  przedłożenia  opisu 

techniczno-

technologicznego,  w  którego  wzorze  na  początku  znajdowała  się  treść:                         

„W  załączeniu  przedstawiamy  Opis  techniczno  -  technologiczny  Instalacji  Oczyszczania 

Spalin 

–  tj.  ofertę  Wykonawcy,  opisującą  oferowane  przez  nas  rozwiązania  techniczne                    

(…),  w  sposób  umożliwiający  Zamawiającemu  ocenę  zgodności  zaproponowanego 

rozwiązania  z  wymaganiami  przedstawionymi  w  SIWZ,  w  tym  w  szczególności                                  

z  wymaganiami  Załącznika  nr  1a  do  Umowy  -  Program  Funkcjonalno  –  Użytkowy  (…)”.                    

Pkt 4 tabeli, w której miał być zawarty opis, dotyczył systemu redukcji emisji  zanieczyszczeń 

kwaśnych  (SO2,  HCl,  HF),  czyli  właśnie  m.in.  reaktora.  Z  powyższego  wynika,  że  w  ww. 

dokumencie 

wykonawca zobowiązywał się do  przedstawienia takiego opisu zastosowanych 

rozwiązań  technicznych,  które  umożliwią  zamawiającemu  dokonanie  oceny  ich  zgodności                   

z  siwz. 

Abstrahując  od  kwestii,  czy  w  ogóle  zamawiający  uprawniony  był  do  zastosowania 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w celu umożliwienia odwołującemu uzupełnienia ww. opisu, który 

zgodnie z pkt XII.7. siwz stanowił część oferty  (z oczywistych względów  kwestia ta nie jest 

przedmiotem  zarzutów  odwołania),  przede  wszystkim  należy  zauważyć,  że  skoro  opis 

działania  reaktora  był  przewidziany  w  pkt  4  tabeli  zawartej  w  opisie  techniczno-

technologicznym, to  wezwanie o przedstawienie tego opisu  nie dotyczyło  żadnego  nowego 

do

kumentu, tylko dokumentu od początku wymaganego w siwz.  

Stan faktyczny  jest  więc taki,  że odwołujący  został  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień, 

których nie udzielił, jak też nie dołączył do nich opisu działania reaktora, który od początku 

był  wymagany  w  siwz  jako  opis  umożliwiający  ocenę  zgodności  rozwiązań  technicznych                     

z  siwz. 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  dał  też  do  zrozumienia,  że  nie  rozumie  pytania 

zamawiającego i nie zwrócił się o jego doprecyzowanie.  

W tym miejscu należy wskazać, że udzielenie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów 

KIO 1356/20 

(abstrahując  od  tego,  czy  uzupełnienie  było  dopuszczalne  w  tym  przypadku)  pozwala 

wykonawcy  wykazać,  że  spełnia  warunki  lub  wymagania  zawarte  w  siwz.  Tym  samym                        

w  interesie  wykonawcy  leży  wyjaśnienie  z  zamawiającym  wzajemnych  wątpliwości  (także 

wątpliwości  wykonawcy  np.  co  do  zadanego  pytania)  i  udzielanie  kompletnych  i 

szczegółowych  odpowiedzi,  natomiast  nie  jest  właściwym  rozwiązaniem  zdawkowe 

za

negowanie wymagań. Pamiętać bowiem należy, że nie jest obowiązkiem zamawiającego 

pytać wykonawcę „bez końca”, zatem w zależności od konkretnych okoliczności faktycznych, 

brak  udzielenia  wyjaśnień  może  być  uznany  za  brak  wykazania  spełniania  określonych 

warunków podmiotowych, czy wymagań przedmiotowych.   

W  niniejszej  sprawie  odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wyartykułował  w  swojej 

odpowiedzi, że nie rozumie sformułowania „stabilne złoże fluidalne”, natomiast ograniczając 

się  do  zanegowania  określonego  wymogu  doprowadził  do  tego,  że  w  istocie  nie  udzielił 

żądanych wyjaśnień, w tym nie przedstawił żądanego opisu działania reaktora. Tym samym 

odwołujący nie wykazał, że oferowany przez niego reaktor działa za pomocą jakiegokolwiek 

złoża fluidalnego i że w efekcie jest reaktorem fluidalnym, czyli zgodnym z siwz. Już ten fakt 

uprawniał zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 ustawy Pzp.  

Niezależnie  od  powyższego,  Izba  odniesie  się  także  do  kwestii  tego,  czy  w  świetle 

argumentacji  i  dowodów  złożonych  na  rozprawie,  oferowany  reaktor  może  być  uznany  za 

reaktor  fluidalny. 

Budowa  i  sposób  działania  zaoferowanego  przez  odwołującego  reaktora 

zostały zarówno w ofercie, jak i w odwołaniu, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, 

dlatego 

też  argumentacja  w  tym  zakresie  zostanie  przedstawiona  w  taki  sposób,  aby  nie 

ujawnić  ww. tajemnicy.  

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  nie  jest  sporne  pomiędzy  stronami,  że 

warunkiem działania reaktora fluidalnego jest m.in. to, że zachodzi w nim proces fluidyzacji. 

Zamawiający  wskazał  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  (czego  odwołujący  nie 

kwestionował),  że  reaktor,  którego  działanie  oparte  jest  na  zjawisku  fluidyzacji  ma  kilka 

znaczących cech: 

  sorbent wdmuchiwany jest do spalin przeciwprądowo (spaliny są podawane do reaktora 

od 

dołu), 

  reaktor  posiada  w  swoim  przekroju  dyszę,  gdzie  zmiana  prędkości  przepływu  spalin 

umożliwia wytworzenie się złoża fluidalnego, 

  do reaktora podawana jest woda dla zwiększenia reaktywności. 

Po  pierwsze,  należy  zauważyć,  że  w  ofercie  w  pkt  4  tabeli  w  opisie  techniczno-

KIO 1356/20 

technologicznym,  odwołujący  nie  wskazał,  w  jaki  sposób  i  w  którym  miejscu  zachodzić 

będzie w oferowanym przez niego reaktorze proces fluidyzacji. Powyższe nie wynika także 

ze  schematu  zamieszczonego  przy  tym  opisie.  Nie  jest  przy  tym  zasadny  argument 

odwołującego, zgodnie z którym zamawiający nie przewidział w ofercie specjalnego miejsca 

na opisanie złoża fluidalnego, dlatego wykonawcy nie mieli obowiązku dokonania tego opisu. 

Takim  „specjalnym”  miejsce  był  przecież  pkt  4 tabeli  w  opisie  techniczno-technologicznym. 

Skoro  bowiem  fluidyzacja  jest  jedną  z  podstawowych  cech  reaktora  fluidalnego,  to 

oczywistym  jest,  że  powinna  zostać  opisana  w  opisie  reaktora  w  celu  umożliwienia 

zamawiającemu dokonania oceny zgodności zastosowanych rozwiązań technicznych z siwz. 

Brak  opisania  fluidyzacji  w  ofercie  oznacza

,  że  treść  oferty  nie  potwierdza  zaoferowania 

reaktora zgodnego z siwz. Jak wskazano powyżej, już sam ten fakt w połączeniu z brakiem 

udzielenia wyjaśnień, stanowił podstawę do odrzucenia oferty odwołującego.  

Po  drugie,  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

zamawiający  wskazał  jako  cechę 

reaktora fluidalnego to, że sorbent wdmuchiwany jest do spalin przeciwprądowo (spaliny są 

podawane do reaktora od dołu). Udowadniając spełnienie tego wymogu odwołujący zmienił 

go  jednak  w  odwołaniu  na: „sorbent  (tj.  substancja absorbująca  spaliny)  wdmuchiwany  jest 

do  spalin  osobnymi  kanałami”.  Tym  samym  dalsza  argumentacja  odwołującego  zawarta                  

w  odwołaniu  nie  odnosi  się  do  istoty  zarzutu,  który  został  postawiony  w  uzasadnieniu 

odrzucenia  oferty.  Dodatkowo  schemat  zamieszczony  w  pkt  4  tabeli  w  opisie  techniczno-

technologicznym w ofercie również nie potwierdza możliwości spełnienia tego wymogu.  

Po  trzecie, 

w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  zamawiający  wskazał  jako  cechę 

reaktora fluidalnego to, że reaktor posiada w swoim przekroju dyszę, gdzie zmiana prędkości 

przepływu  spalin  umożliwia  wytworzenie  się  złoża  fluidalnego.  Należy  zauważyć,  że  na 

schemacie  zamieszczonym  w  pkt  4  tabeli  w  opisie  techniczno-technologicznym  ww.  dysza 

(przewężenie), zapewniająca różnicę ciśnień niezbędną do powstania złoża fluidalnego, nie 

jest  widoczna. 

Przewężenie  jest  natomiast  widoczne  na  rysunku  zamieszczonym                                  

w  odwołaniu,  ale do  oceny  zgodności  oferty  z  siwz  uwzględnia się treść  oferty,  a nie treść 

odwołania. 

Po czwarte,  odwołujący  podnosi  argumenty,  zgodnie z  którymi  zastosowanie bębna 

kondycjonującego nie wpływa na fakt zaoferowania reaktora fluidalnego.  Przede wszystkim 

zauważyć  należy,  że  odwołujący  nazywa  w  ofercie  ww.  bęben  kondycjonującym,                            

a  w  odwołaniu  –  wspomagającym.  Dodatkowo  w  odwołaniu  odwołujący  twierdzi,  że  bęben 

ten  jedynie  wspomaga  pracę  reaktora  poprzez  określone  działanie.  Jednakże  w  ofercie,                   

w  pkt  4  tabeli  w  opisie  techniczno-technologicznym  na  str.  5  podana  jest  inna  funkcja  tego 

bębna.  Tym  samym  ponownie,  treść  oferty  złożonej  przez  odwołującego  i  argumentacja 

podnoszona w postępowaniu odwoławczym nie są ze sobą spójne.  Ponadto, niezależnie od 

nazwy  i  roli  bębna  w  oferowanym  reaktorze,  istotną  problemu  jest  przede  wszystkim 

KIO 1356/20 

niewykazanie działania tego reaktora w oparciu o proces fluidyzacji.  

Po  piąte,  należy  zauważyć,  że  złożone  przez  odwołującego  prywatne  opinie 

ekspertów  nie  odnoszą  się  do  tego  reaktora,  który  zaoferował  odwołujący.  Jak  słusznie 

zauważył zamawiający: opinia AGH odnosi się do innej funkcji bębna niż wskazana w ofercie 

i w odwołaniu, również opinia Politechniki Poznańskiej odnosi się do innej funkcji bębna niż 

wskazana  w  ofercie.  Ponadto 

na  rysunkach  w  opiniach  Politechniki  Poznańskiej  i  Instytutu 

Techniki  Cieplnej  Politechniki  Warszawskiej  widać  przewężenie,  którego  nie  widać  na 

schemacie  w  ofercie  odwołującego,  zatem  opinie  te  odnoszą  się  do  rysunków  reaktora 

z

amieszczonych  w  odwołaniu,  a  nie  w  ofercie.  Oznacza  to,  że  opinie  te  nie  dowodzą 

zgodności tego reaktora, który został wskazany w ofercie, z siwz.  

W  konsekwencji,  argumentacja  i  dowody  złożone  przez  odwołującego                                  

w postępowaniu odwoławczym nie potwierdzają zgodności jego oferty z siwz. 

W tym  miejscu 

należy też podkreślić, że nawet jeśli odwołujący oferuje innowacyjny 

reaktor,  który  działa  w  inny  sposób,  niż  znane  zamawiającemu  rozwiązania  w  reaktorach 

fluidalnych,  to  taka 

informacja  powinna  znaleźć  się  od  razu  w  treści  oferty.  Pomijając  już 

kwestię,  czy  takie  innowacyjne  rozwiązanie  mogłoby  zostać  uznane  za  zgodne  z  siwz                        

w  świetle  wymogu  zastosowania  konkretnie reaktora  fluidalnego,  a  nie  żadnego  innego,  to 

przede  wszystkim  należy  stwierdzić,  że  powoływanie  się  na  zaoferowanie  rozwiązania 

innowacyjnego dopiero 

po ujawnieniu przez zamawiającego wątpliwości co do niezgodności 

oferty  z  siwz  (w  tym  wypadku  nawet  dopiero 

na  etapie  postępowania  odwoławczego),  ma 

charakter dążenia przez wykonawcę do zmiany swojej oferty po to, by mogła zostać uznana, 

wbrew swej pierwotnej treści, za zgodną z siwz. Takie zachowania wykonawców są nie tylko 

niezgodne  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  zakazującym  zmiany  treści  oferty,  ale  także  –                          

w przypadku uznania te

go typu argumentów przez danych zamawiających – prowadziłyby do 

naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zaburzałyby uczciwą konkurencję w stosunku do 

innych  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie  i  naruszałyby  przejrzystość 

prowadzenia postępowania.  

Reasumując,  treść  oferty  odwołującego  nie  potwierdza  spełnienia  wymogu 

zaoferowania reaktora fluidalnego, odwołujący nie udzielił zamawiającemu wyjaśnień w tym 

zakresie,  a  przedstawione  w  postępowaniu  odwoławczym  argumenty  i  dowody  nie  są 

wystarczające  i  częściowo  są  niespójne  z  treścią  oferty,  zatem  ich  przyjęcie  mogłoby 

skutkować jej zmianą.  

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył 

przepisów  wskazanych  w  odwołaniu. Wobec  powyższego  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. 

KIO 1356/20 

Izba  oddaliła wniosek  odwołującego  o  powołanie biegłego, gdyż  uznała,  że  materiał 

dowodowy  zgromadzony  w  przedmiotowe

j  sprawie  jest  wystarczający  do  wydania 

orzeczenia.  Przede  wszystkim 

treść  oferty  odwołującego  i  brak  udzielenia  wyjaśnień 

stanowiły wystarczającą podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp,  zatem  powoływanie  w  sprawie  biegłego  nie  było  niezbędne  do  wydania 

orzeczenia.  Ponadto 

nie  zachodziła  sytuacja,  w  której  dowody  przedstawione  przez  strony                  

w  postępowaniu  odwoławczym  byłyby  ze  sobą  sprzeczne,  co  wymagałoby  zasięgnięcia 

wiadomości 

specjalnych 

w 

celu 

ustalenia 

stanu 

faktycznego 

sprawy.                               

Z

łożone przez odwołującego prywatne opinie ekspertów, jak wskazano powyżej, nie odnosiły 

się  do  reaktora  wskazanego  w  ofercie,  co  wyłączało  ich  przydatność  do  oceny  zgodności 

ofert

y  z  siwz.  Tym  samym  bez  znaczenia  pozostawała  kwestia  ich  zgodności  lub 

niezgodności  z  prywatnymi  opiniami  ekspertów  złożonymi  przez  zamawiającego  i 

przystępującego.  W  tym  stanie  rzeczy  Izba  nie  znalazła  podstaw,  by  uznać  powoływanie 

biegłego za niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy.  

W  zakresie  kosztów  Izba  postanowiła  nie  zasądzać  od  odwołującego  na  rzecz 

zamawiającego kosztów  wynagrodzenia eksperta z  Politechniki Wrocławskiej, który  napisał 

dla  zamawiającego  dwie  opinie.  Należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  §  3  pkt  2  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972), uzasadnione koszty s

tron postępowania obejmują 

koszty  dojazdu  na  rozprawę  i  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika.  Przepis  zawiera 

wprawdzie sformułowanie „w szczególności”, co oznacza, że również inne koszty mogą być 

zasądzone,  niemniej  jednak  należy  zauważyć,  że  charakter  ww.  kosztów  wprost 

wymienionych  przez  ustawodawcę  wskazuje  na  ich  związek  z  samym  uczestniczeniem                   

w  rozprawie,  nie  zaś  na  związek  z  rodzajem  strategii  procesowej,  jaką  obierze  strona                        

w ramach tego uczestnictwa. Tymczasem to, czy strona w trakcie rozprawy 

ograniczy się do 

przedstawienia  argumentacji  ustnie,  czy  zdecyduje  się  na  składanie  dowodów  w  postaci 

przykładowo:  opracowań  własnych,  korespondencji  z  określonymi  podmiotami,  kopii 

określonych  dokumentów,  zdjęć,  czy  prywatnych  opinii  wykonanych  za  wynagrodzeniem, 

zależy  nie  tylko  od  charakteru  postawionych  w  odwołaniu  zarzutów,  ale  także  od  strategii 

procesowej przyjętej przez pełnomocników na rozprawie. W ocenie składu orzekającego, § 3 

pkt  2 

ww.  rozporządzenia nie odnosi  się do  tego  rodzaju kosztów  ponoszonych w  związku                  

z  przyjętą  strategią  procesową,  dlatego  też  Izba,  mimo  „wygranej”  zamawiającego,  nie 

zasądziła na jego rzecz kosztów wynagrodzenia eksperta wystawiającego opinie. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  zatem  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie                   

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o 

§ 5 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia.  

KIO 1356/20 

Przewodniczący    …………………….