KIO 1352/20 WYROK dnia 17 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1352/20 

WYROK 

z dnia 17 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Adam Skowroński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  sierpnia  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  w  dniu  19  czerwca  2020  r.  przez 

wykonawcę M.R.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą „MARKPOL” Transport Kolejowy i Zagraniczny w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zam

awiającego:  Miasto  Nowy  Dwór  Mazowiecki  z  siedzibą  w 

Nowym Dworze Mazowieckim  

przy  udziale 

wykonawcy  PKS  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnobrzegu 

zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego 

przy  udziale  wykonawcy  Stalko  P. 

i  Wspólnicy  Sp.  J.  z  siedzibą  w  Zielonce 

zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności badania i oceny 

ofert  a  także  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwania 

wykonawcy  Stalko  P. 

i  Wspólnicy  Sp.  J.  z  siedzibą  w  Zielonce  do  złożenia 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp  

W pozostałym zakresie odwołanie oddala;  

3.  K

osztami postępowania obciąża  Zamawiającego: Miasto  Nowy  Dwór Mazowiecki 

z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim  i: 

1)  zalicza  w  poc

zet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  M.R. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „MARKPOL”  Transport 

Kolejowy i Zagraniczny 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego:  Miasto  Nowy  Dwór  Mazowiecki  z  siedzibą  w 

Nowym  Dworze  Mazowieckim  na  rzecz  wykonawcy  M.R. 

prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  „MARKPOL”  Transport  Kolejowy  i 

Zagraniczny 

kwotę  18  600  zł  00  gr.  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 

ze zm. z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa Praga w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1352/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Miasto  Nowy  Dwór  Mazowiecki  z  siedzibą  w  Nowym  Dworze 

Mazowieckim prowadzi w  trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 

1655,  z 

późn.  zm.),  (zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  na:  „Komunikacja  autobusowa  na  terenie  miasta  Nowy  Dwór  Mazowiecki  w 

latach 2020-2022

”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca  M.  R. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „MARKPOL” 

Transport  Kolejowy  i  Zagraniczny  (zwany 

dalej: „Odwołującym”) w dniu 19 czerwca 2020 r. 

wniósł odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Stalko P. i Wspólnicy Sp. J. 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt 1  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  a  także  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy 

na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  jak  również  zaniechania 

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  wniósł  o  merytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą niniejszego odwołania o jego uwzględnienie; dopuszczenie i przeprowadzenie 

dowodu  z  dokumentacji  postępowania  oraz  z  innych  wskazywanych  dowodów  na 

okoliczności  wskazane  niniejszym  odwołaniem,  z  uwzględnieniem  art.  190  ust.  1a  Pzp; 

n

akazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

wyborze jako najkorzystniejszej oferty spółki STALKO P. i Wspólnicy Spółka Jawna, 

a następnie nakazanie Zamawiającemu wykluczenie spółki  STALKO  P.  i Wspólnicy  Spółka 

jawna z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust.l pkt 12 

Pzp  i  uznanie  złożonej  przez  nią  oferty  za  odrzuconą,  a  następnie  powtórzenie  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  (ponownego  badania  i  oceny  ofert);  z

asądzenie  na  rzecz 

Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  zwrotu  kosztów 

wynagrodzenia  pełnomocnika  (o  ile  zostanie  w  sprawie  ustanowiony)  według  faktury  oraz 

kosztów  dojazdu  (według  potwierdzenia  poniesionych  kosztów,  jakie  zostaną  złożone 

podczas rozprawy). 

Wybór  oferty  najkorzystniejszej  –  oferty  wykonawcy  STALKO  P.  i Wspólnicy  Spółka 

Jawna, 

stał  się  przedmiotem  odwołania,  wniesionego  przez  wykonawcę  M.R.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą „MARKPOL” Transport Kolejowy i Zagraniczny.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ,  m. in. 

ofertę wykonawcy STALKO P. i Wspólnicy Spółka Jawna 

jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: 

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwie

rdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Iz

ba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 22 czerwca 2020 r. 

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Za

mawiającego wykonawcy STALKO P. i Wspólnicy Spółka Jawna (zwanego dalej: 

„Przystępującym Stalko”).  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Odwołującego  wykonawcy  PKS  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnobrzegu  

(zwanego 

dalej: „Przystępującym PKS”). 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest:  „Komunikacja  autobusowa  na  terenie  miasta  Nowy 

Dwór Mazowiecki w latach 2020-2022”.  

Zamawiający  w  dniu  9  czerwca  2020  r.  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty: 

oferty wykonawcy STALKO P. 

i Wspólnicy Spółka Jawna. 

Od  niniejszej  c

zynności  Zamawiającego  wykonawca  M.R.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  „MARKPOL”  Transport  Kolejowy  i  Zagraniczny  w  dniu  19  czerwca 

2020 r. wniósł odwołanie.  

Zarzut  Odwołującego  postawiony  Zamawiającemu  w  przedmiocie  zaniechania 

wezwania wykonawcy  STALKO P. 

i Wspólnicy Spółka Jawna - jest zasadny.  

Zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę 

STALKO P. 

i Wspólnicy Spółka Jawna budzi obiektywne wątpliwości co do tego, czy oferta 

jest  zrównoważona  pod  względem  gospodarczym  i  czy  może  zostać  zrealizowana  w 

należyty  sposób.  I  tak  należało  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  uwzględniając  chociażby 

k

oszt  zatrudnienia  kierowców  autobusów  oferta  Przystępującego  Stalko  może  budzić 

wątpliwości.  Zamawiający  w  SIWZ  wskazał,  iż  wymaga  zatrudnienia  przez  Wykonawcę  na 

podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności kierowców, chyba że Wykonawca 

lub jego podwykonawca wykonuje działalność osobiście.  

Wykonawca  w  swojej 

ofercie  oświadczył,  że  nie  zamierza  powierzyć  wykonywania 

żadnej  z  części  przedmiotu  zamówienia  podwykonawcom.  Zgodzić  należało  się  z 

Odwołującym, iż biorąc pod uwagę wskazany rozkład oraz obowiązujące przepisy w zakresie 

czasu  pracy  kierow

ców  zaoferowana  cena  może  budzić  wątpliwości.  Istotne  znaczenie  w 

niniejszej  sprawie  może  mieć  również  koszt  bieżących  napraw,  czy  zatrudnienia  osób  do 

obsługi  technicznej  taboru  –  co  również  rodzi  dodatkowe  koszty  po  stronie  wykonawcy  i 

niewątpliwie ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. I tak w tym przypadku – jak słusznie 

zauważono  –  należało  uwzględnić  koszty  części  zamiennych,  opon,  wymiany  oleju,  czy 

części  zużywających  się.  Odwołujący  zauważył  również,  że  znaczenie  przy  kalkulacji  ceny 

może  mieć  również  koszt  obsługi  biurowej  i  dyspozytorskiej  czy  też  koszty  leasingu  lub 

amortyzacji  autobusów.  Wątpliwości  mogło budzić  również  to czy  Przystępujący  uwzględnił 

koszty ubezpieczenia pojazdów i ich przeglądu.  

Odwołujący  zauważył  również,  że  należało  uwzględnić  koszty  paliwa.  Zgodnie  ze 

SIWZ  przewidywany  przebieg  autobusów  w  okresie  obowiązywania  umowy  wyniesie  ok. 

590.830,00  wozo

kilometrów.  Według  Odwołującego  wykonawca  przy  kalkulacji  kosztów 

paliwa  musi

ał  uwzględnić  także  tzw.  kilometry  puste  (wynikające  z  podjazdów  z  bazy  do 

miejsca  rozpoczęcia  kursu  oraz  zjazdu  do  bazy  po  zakończonych  kursach). W  ocenie Izby 

Odwołujący  poprzez  złożone  dowody  wykazał  w  toku  postępowania,  że  zaoferowana  cena 

przez Przystępującego Stalko może budzić wątpliwości. Według Odwołującego zaoferowana 

cena  jest  o  ponad  28  %  niższa  kwota,  jaką  Zamawiający  przeznaczył  na  wykonanie 

zamówienia,  o  28%  niższa  od  średniej  arytmetycznej  pozostałych  ofert  oraz  o  prawie 

50$niższa od najdroższej oferty w postępowaniu. Zamawiający nie zgadzał się z wyliczeniem 

Odwołującego,  niemniej jednak  potwierdził,  że różnica w  stosunku do kwoty  szacowanej  to 

ponad 24%. 

Trudno przyjąć argumentację Zamawiającego że w niniejszej branży oferowane 

ceny są niższe w stosunku do lat poprzednich, a ceny paliwa w różnych okresach kształtują 

się  w  cenowo  na  różnym  poziomie.  Wobec  powyższego  wobec  złożonych  dowodów, 

argumentacji  i  wyliczeń  przedstawionych  przez  Odwołującego  a  także  argumentacji 

Przystępującego  Stalko  należało  uznać,  że  zaoferowana  cena  może  wydawać  się  rażąco 

nis

ka  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  powinna  budzić  wątpliwości  Zamawiającego 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez Zamawiającego.  

W konsekwencji 

Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  a  także 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwania  wykonawcy  STALKO  P.  i 

Wspólnicy Spółka Jawna do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie 

Izby  argumentacja,  którą  przedstawił  Przystępujący  Stalko  powinna  być  przedłożona 

Zamawiającemu  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  i  w 

konsekwencji  poddana  jego  ocenie 

–  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  90  ust.  1 

ustawy Pzp.  

Odnosząc się do  zarzutu  Odwołującego dotyczącego  niespełnienia warunku  udziału 

w  postępowaniu  –  w  ocenie  Izby  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  nie 

potwierdził się. Odwołujący – wobec złożonych przez Przystępującego Stalko dowodów – nie 

wykazał  skutecznie  że  Przystępujący  Stalko  nie  dysponuje  trzema  autobusami 

umożliwiającymi  przewóz  co  najmniej  80  osób.  W  konsekwencji  uwzględnienia  zarzutu 

naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 należy uznać 

za  przedwczesny,  wobec  nakazania  Zamawiającemu  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.  

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  w 

punkcie  1  i  2  sentencji  or

zekła  w  formie  wyroku.  W  punkcie  3  sentencji  Izba  orzekła  o 

kosztach  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  zaś 

zgodnie z § 3 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), 

Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu 

wpisu oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 18.600 zł.  

Przewodniczący: 

…………………….