KIO 1342/20 WYROK dnia 3 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 1342/20 

WYROK 

  z dnia 3 sierpnia 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:      Anna Osiecka  

Protokolant:             Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2020 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2020 r. przez wykonawcę Sofitec 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Siemianowicach  Śląskich 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę 

Akcyjną z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Sofitec  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez  wykonawcę Sofitec 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Sofitec  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Siemianowicach  Śląskich  na  rzecz  zamawiającego  -  Jastrzębskiej 

Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju kwotę 3 677 zł 00 

gr 

(słownie: trzy tysiące sześćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem 

zwrotu  kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z  wynagrodzeniem  pełnomocnika  

oraz kosztami dojazdu na posiedzenie. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1342/20 

U z a s a d n i e n i e  

Jastrzębska  Spółka  Węglowa  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Jastrzębiu-Zdroju,  dalej 

„Zamawiający” lub „JSW S.A.”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie 

o udzi

elenie zamówienia publicznego na dostawę do kopalń JSW S.A. noży kombajnowych z 

terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, w podziale na części. Postępowanie 

prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), 

dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie 

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  11 

lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 029-068448. 

W  dniu  15  czerwca  2020  r.  wykonawca 

Sofitec  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Siemianowicach  Śląskich,  dalej  „Odwołujący”,  wniósł 

odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art

. 24 ust. 4 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z 

postępowania w części zamówienia nr 4-10 i 12-15 oraz uznanie jego oferty za odrzuconą, 

podczas gdy nie doszło do sytuacji, w której Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie 

n

ie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy,  a  zatem  nie  zaistniały 

przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania na tej podstawie, 

art.  24  ust.  5  pkt  4  PZP  poprzez  jego  błędną  wykładnię polegającą  na przyjęciu,  że 

powyższy przepis dotyczy również rozwiązania umów zawartych poza trybem z ustawy Prawo 

Zamówień  Publicznych,  podczas  gdy  z  treści  przepisu  wprost  wynika,  że  mowa  jest  o 

rozwiązaniu umów w sprawie zamówienia publicznego, 

 art. 24 ust. 5 pkt 2 

w zw. z art. 24 ust. 4 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z 

postępowania w części zamówienia nr 4-10 i 12-15 oraz uznanie jego oferty za odrzuconą, 

podczas  gdy  nie 

doszło  do  sytuacji,  w  której  Odwołujący  w  sposób  zawiniony  poważnie 

naruszył  obowiązki  zawodowe,  w  szczególności  by  Odwołujący  w  wyniku  zamierzonego 

d

ziałania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie,  co 

Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, 

art. 92 ust. 1a PZP poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie przez 

Zamawiającego  wyjaśnienia  powodów,  dla  których  przedstawione  przez  Odwołującego 

wyjaśnienia w trybie samooczyszczenia (zawarte w powtórnie złożonym dokumencie JEDZ i 

załączonych  oświadczeniach)  nie  zostały  uznane  za  wystarczające  dla  odstąpienia  od 

wykluczenia Odwołującego, 

art.  92  ust.  1  pkt 

2  PZP  polegające  na  zaniechaniu  przedstawienia  okoliczności 

świadczących o niewykonaniu/nienależytym wykonaniu umowy w istotnym stopniu z przyczyn 

leżących  po  stronie  Odwołującego,  jak  również  zaniechaniu  wyjaśnienia  okoliczności 

świadczących  o  poważnym  i  zawinionym  naruszenia  obowiązków  zawodowych  przez 

Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu:  

unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu  Odwołującego  z 

postępowania  w  części  zamówienia  nr  4-10  i  12-15  oraz  odrzuceniu  złożonej  przez 

Odwołującego oferty; powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na badaniu oferty i 

treści złożonego przez Odwołującego dokumentu JEDZ i złożonych dodatkowo oświadczeń 

stanowiących  wyjaśnienia  w  trybie  samooczyszczenia  z  art.  24  ust.  8  pod  kątem  istnienia 

podstaw do wykluczenia z postępowania w części zamówienia nr 4-10 oraz 12-15. 

Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 

2  oraz  art.  24  ust.  5  pkt  4  PZP. 

Odwołujący  podnosił,  że  w  stosunku  do  żadnej  z  umów 

podanych  w  informacji  o  wykluczeniu 

oraz  żadnego  z  opisanych  zdarzeń  Zamawiający  nie 

wykazał, dlaczego należy uznać za uzasadniony zarzut poważnego i zawinionego naruszenia 

przez Odwołującego obowiązków zawodowych rozumianych jako niewykonanie, nienależyte 

wykonanie zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Ciężar 

wykazania tych okoliczności spoczywa na Zamawiającym, co wynika wprost z treści art. 24 

ust.  5  pkt  2  PZP.  Zam

awiający  po  pierwsze  nie  przedstawił  żadnych  argumentów 

świadczących  o  zaistnieniu  tej  podstawy  wykluczenia,  a  po  drugie  uzasadniał  wykluczenie 

powołując  się  na  umowy,  które  nie  stanowią  umów  (zamówień)  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Odwołujący podnosił dalej, że spośród umów opisanych przez Zamawiającego w treści 

pisma  o  wykluczeniu  z  przetargu  z  dnia  4  czerwca  2020  r. 

wyłącznie  dwie  umowy  zostały 

zawarte w trybie ustawy P

rawo zamówień publicznych. Zatem tylko dwie umowy mogą zostać 

uznane za umowy w sp

rawie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 

PZP i tylko te umowy mogą kreować zamówienia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP. 

Umowami  tymi  są:  umowa  numer  061902306  z  dnia  12.11.2019  r.  oraz  umowa  numer 

061902233 z dnia 24.10.2019 r. 

Rozwiązanie pozostałych umów w drodze jednostronnego oświadczenia o odstąpieniu 

(umowy numer 061901187 z dnia 15.05.2019 r. oraz numer 061801459 z dnia 07.06.2018 r.) 

nic uzasadnia wykluczenia z przetargu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP z tej przyczyny, 

iż  umowy  te nie  stanowią umów  w  sprawie zamówienia publicznego.  Umowa 061901187 z 

dnia 15.05.2019 r. została zawarta w wyniku aukcji numer 267/A/WZ//19. Natomiast umowa 

061801459 z dnia 07.06.2018 r. została zawarta w wyniku aukcji numer 443/A/DZZ/18. Obie 

aukcje  zostały  przeprowadzone  z  pominięciem  ustawy  prawo  zamówień  publicznych. 

Podstawą  przeprowadzenia  aukcji  był  regulamin  wewnętrzny  JSW  S.A.  W  związku  z  tym 

zarówno  umowa  061901187,  jak  i  umowa  061801459  nie  stanowią  umów  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  i  nie  mogły  być  wykorzystywane  przy  uzasadnieniu  podstawy 

wykluczania  z  przetargu  nieograniczonego  ogłoszonego  i  prowadzonego  na  zasadach 

wynikających z ustawy prawo zamówień publicznych (tj. nie mogą być objęte dyspozycją art. 

24 ust. 5 pkt 4 PZP).  

Z tej samej przyczyny obie umowy nic mogły kreować zamówień, o których mowa w 

art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP. Innymi słowy okoliczności związane z realizacją tych umów, tj. zarzuty 

związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówień złożonych w ramach tych 

umów nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie, czy Odwołujący dopuścił się poważnego 

wykroczenia  zawodowego,  a  w  szczególności,  czy  Odwołujący  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie. 

Tożsamy argument dotyczy zarzucanego niewykonania nienależytego wykonania zamówień 

w ramach innych umów zawartych w trybie aukcji zorganizowanej poza trybem z ustawy PZP, 

tj. zamówień z umów numerach 061900599, 061901728 i 062000168.  

O

dstąpienie przez JSW S.A. od umowy 061902306 z dnia 12.11.2019 r. (24 ust. 5 pkt 

4 PZP) oraz zarzut niewykonania przez Odwołującego zamówień w ramach tej umowy (art. 24 

ust. 5 pkt 2 PZP). 

Odwołujący  kwestionował  zasadność  i  skuteczność  dokonanego  przez  JSW  S.A. 

odstąpienia  od  umowy  numer  061902306,  jak  również  kwestionował,  by  okoliczność 

rozwi

ązania  tej  umowy  mogła  być  przyczyną  wykluczenia  z  przetargu.  Pismem  z  dnia 

11.12.2019  r.  (znak:  WEZ/PM.241-

76/19)  JSW  S.A.  próbowało  nieskutecznie  odstąpić  od 

wyżej  wymienionej  Umowy  powołując  się  na  rzekome  niewykonanie  przez  Odwołującego 

zamówienia o numerze DEM16.241-16304/19 z dnia 15.11.2019 r.  na  dostawę  raczków 

wi

ertniczych. Odwołujący oświadczył, że odstąpienie od Umowy było całkowicie bezzasadne, 

a na pewno n

ie nastąpiło z winy Odwołującego lub też przyczyn zależnych od Odwołującego. 

Odwołujący kwestionował złożone oświadczenie o odstąpieniu od Umowy i podtrzymał swoje 

stanowisko, uważając, że JSW S.A. nie miało żadnych podstaw do odstąpienia od Umowy. 

Skoro Z

amawiający powołuje się na odstąpienie od umowy 061902306, jako przyczynę 

wykluczenia  Odwołującego  z  przetargu,  to  powinien  wykazać  wystąpienie  wszystkich 

przesłanek zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP. Umowa 061902306 z dnia 12.11.2019 r. 

została zawarta w ramach ustawy PZP. Jednakże Odwołujący kwestionował, by dopuścił się 

zawinionego  i  istotnego  niewykonania  (nienależytego  wykonania)  tej  umowy,  co  mogłoby 

stanowić  podstawę  do  odstąpienia  od  tej  umowy  i  wykluczenia  z  przetargu.  Skoro 

Zamawiający  wprost  powołuje  się  na  dokonane  odstąpienie  od  umowy  (jej  rozwiązanie)  w 

kontekście wykluczenia Odwołującego z przetargu, to niezbędna jest analiza złożonego przez 

Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od tej umowy.  

Zgodnie  z  treścią  pisma  z  dnia  11.12.2019  r.  (znak:  WEZ/PM.241-76/19)  JSW  S.A. 

odstąpiło  od  tej  umowy  powołując  się  wyłącznie  na  rzekome  niewykonanie  przez 

Odwołującego zamówienia o numerze DEM 16.241-16304/19 z dnia 15.11.2019 r. na dostawę 

raczków wiertniczych. Wartość tego zamówienia wynosiła 18.239.80 zł netto, czyli około 5 % 

wartości całej umowy (wartość umowy 311.618.68 zl). 

JSW  S.A.  w  oświadczeniu  o  odstąpieniu  od  tej  umowy  nie  podało  żadnych  innych 

podstaw faktycznych lub prawnych złożonego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Biorąc 

powyższe pod uwagę badaniu, w kontekście art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP podlega kwestia, czy 

zarzucane przez JSW S.A. rzekome niewykonanie zamówienia DEM 16.241-16304/19 z dnia 

r.  wypełnia  przesłanki  zastosowania  art.  24  ust.  5  pkt  4  PZP,  a  zatem  czy 

okolic

zności związane z tym jednym zamówieniem świadczą o niewykonaniu lub nienależytym 

wykonaniu  w  istotnym  stopniu  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  z 

przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy,  co  skutkowało  rozwiązaniem  umowy  lub 

zasądzeniem odszkodowania. 

Odwołujący wskazywał, że po pierwsze w treści umowy 061902306 z dnia 12.11.2019 

r.  nie  został  ustalony  i  uzgodniony  wiążący  obie  strony  sztywny,  jasny  i  konkretny  termin 

realizacji zamówień składanych przez JSW S.A. Żadne z postanowień umowy nie precyzują, 

aby Odwołujący był zobowiązany do realizacji zamówienia w określonym terminie liczonym od 

dnia  złożenia  zamówienia  (przykładowo  w  terminie  14  czy  21  dni).  Po  drugie  nie  zostało 

nigdzie uzgodnione, czy ewentualny termin realizacji zamówienia ma być liczony począwszy 

od dnia złożenia zamówienia przez JSW S.A., czy też od dnia skutecznego doręczenia takiego 

zamówienia do Odwołującego. Zatem żadne z postanowień Umowy nie przyznają spółce JSW 

S.A. prawa do jednostronnego i dowolnego ustalania ter

minu realizacji zamówienia, który to 

termin byłby wiążący dla Odwołującego. Odwołujący nie wyraził w treści Umowy (ani w innym 

oświadczeniu złożonym w jakiejkolwiek formie) zgody na jednostronne narzucanie przez JSW 

S.A. wiążących terminów realizacji zamówień. Tymczasem JSW S.A. działając z naruszeniem 

postanowień  umowy  ustalał  jednostronnie  i  bez  akceptacji  Odwołującego  terminy  realizacji 

zamówień,  uważając  jednocześnie,  że  te  terminy  są  wiążące.  Jednakże  wniosek  taki  nie 

wynika ze stosunku prawnego ukszta

łtowanego na podstawie umowy.  

Wobec powyższego całkowicie błędną i sprzeczną z umową była praktyka polegająca 

na kierowaniu do Odwołującego zamówień zawierających narzucony, a nieuzgodniony termin 

dostawy.  Co  istotni

e  Odwołujący  nigdy  nie  potwierdzał  narzuconych  terminów  realizacji 

zamówień,  ani  nie  akceptował  ich  w  jakiejkolwiek  innej  formie.  Podstawą  do  narzucania 

terminu realizac

ji zamówienia nie był również §2 ust. 3 Umowy, ponieważ postanowienie to 

dotyczyło  wyłącznie  dookreślenia  tego,  co  ma  zawierać  dokument  zamówienia,  tj.  między 

innymi termin dostawy. Jednakże z tego postanowienia nie wynika w żaden sposób, by to JSW 

S.A.  było  uprawnione  do  jednostronnego  ustalenia  w  dokumencie  zamówienia  terminu 

dostawy

.  Prawidłowa  wykładnia  §2  ust.  3  Umowy  prowadzi  do  wniosku,  iż  dokument 

zamówienia powinien zawierać termin dostawy, który został uprzednio uzgodniony pomiędzy 

stronami. Do Umowy należy bowiem stosować cywilistyczne zasady na czele z autonomią woli 

stron oraz równymi prawami stron stosunku cywilnoprawnego. Oznacza to. że żadna ze stron 

nie  może  wiążąco  narzucać  drugiej  stronie  nieuzgodnionych  lub  nieobjętych  wzajemnym 

konsens

usem warunków realizacji umowy. 

Zgodnie  z  twierdzeniami  zawartymi  w  oświadczeniu  o  odstąpieniu  od  Umowy 

rozwiązanie  umowy  miało  uzasadniać  niewykonanie  przez  Odwołującego  zamówienia  o 

numerze  DEM  16.241-16304/19  z  dnia  15.11.2019  r.  - 

w  terminie  określonym  w  tym 

zamówieniu.  Odwołujący  nie  zgadzał  się  z  przedstawioną  przez  Zamawiającego  oceną 

realizacji  Umowy,  ponieważ,  aby  można  było  postawić  zarzut  niewykonania  zamówienia 

należy  przede  wszystkim  ustalić,  do  kiedy  takie  zamówienie  miało  być  wykonane  przez 

Odwołującego,  jak  również  ustalić  w  jakim  dniu  zamówienie  zostało  skutecznie  złożone 

(doręczone w taki sposób aby Odwołujący mógł się z nim zapoznać). Zamawiający nie wykazał 

powyższych okoliczności. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie uzgadniał tego terminu, 

jak również nigdy nie wyraził zgody na jego obowiązywanie. Termin jednostronnie narzucony 

przez  JSW  S.A.  w  dokumencie  zamówienia  mógł  stanowić  jedynie  wstęp  do  dalszych 

negocjacji w zakresie ustalenia ostatecznego terminu dostawy. Należy zauważyć, że każdy 

dokument zamówienia posiada miejsce do potwierdzenia przyjęcia zamówienia (lub przyjęcia 

z zastrzeżeniami), co wskazuje, że JSW S.A. mogło jedynie proponować w treści zamówienia 

termin dostawy, a nie wiążąco go ustalać. Wobec tego okoliczność, iż w dniu wskazanym przez 

JSW  S.A.  nie  doszło  do  wykonania  dostawy  nie  świadczy  o  niewykonaniu/nienależytym 

wykonaniu zamówienia przez Odwołującego. Nie doszło do żadnego opóźnienia w wykonaniu 

tego  z

amówienia, a zatem odpadła jedyna podstawa, na którą JSW S.A. powołało się przy 

odstąpieniu od umowy. Ponadto JSW S.A. nigdy nie wzywał do realizacji tego zamówienia, w 

tym pod rygorem odst

ąpienia od Umowy.  

Na  poparcie  powy

ższej  argumentacji  zaznaczył,  iż  jedynym  umownym  terminem 

wykonania Umowy by

ł termin wynikający z § 2 ust. 1. Zgodnie z tym postanowieniem dostawa 

i  wy

danie  towaru  miała  nastąpić  w  terminie  12  miesięcy  od  dnia  zawarcia  Umowy.  Skoro 

Umowa  została  zawarta  12.11.2019  r.  to  faktyczny  termin  realizacji  Umowy  kończył  się 

12.11.2020 r. Z powyższego należy wyciągnąć następujące wnioski. Po pierwsze, po stronie 

Odwołującego  nie  doszło  do  opóźnienia  w  wykonaniu  opisanego  wyżej  zamówienia,  skoro 

termin  realizacji  Umowy  ustalono  na  12.11.2020  r.  Po  drugie,  do  złożenia  oświadczenia  o 

odstąpieniu od Umowy doszło przed upływem terminu realizacji umowy, a co za tym idzie JSW 

S.A. uniemożliwiło Odwołującemu realizację Umowy w terminie wynikającym z Umowy. 

Podsumowując, odstąpienie od umowy nr 061902306 z dnia 12.11.2019 r. nastąpiło 

bez żadnej podstawy faktycznej. Odwołujący nie dopuścił się niewykonania lub nienależytego 

wykonania  tej  Umowy.  Nie  doszło  zatem  do  rozwiązania  Umowy  z  przyczyn,  za  które 

odpowiedzialność  ponosi  Odwołujący.  Zatem  jedyna  podstawa  odstąpienia  od  Umowy  jest 

nieprawdziwa. Odwołujący zaznacza, iż ewentualne powoływanie się przez JSW S.A. na inne 

podstawy faktyczne odstąpienia od Umowy należy uznać za nieuprawnione na tym etapie. Za 

niedopuszczalne  należy  uznać  rozszerzenie  podstawy  do  odstąpienia  od  umowy  ponad  te 

okoliczności, które zostały wyraźnie wskazane w treści oświadczenia o odstąpieniu od umowy. 

W innym przypadku Za

mawiający mógłby bez ograniczeń w zależności od bieżących potrzeb 

przedstawiać nowe argumenty, które jego zdaniem uprawniały go do odstąpienia od umowy. 

Przyczyna odstąpienia powinna być jawna i jasna dla drugiej strony umowy i to w chwili, w 

której odebrała ona oświadczenie złożone przez odstępującego. Umożliwia to bowiem pełne 

ustosunkowanie  się  do  argumentów  podniesionych  przez  podmiot  odstępujący  od  umowy. 

Ponadto dokument oświadczenia o odstąpieniu od umowy stanowi przejaw woli podmiotu je 

składającego  w  chwili  sporządzenia  takiego  pisma,  a  wolę  i  zasadność  oświadczenia 

uzasadniać  może  wyłącznie  przyjęta  w  treści  pisma  podstawa  faktyczna  i  prawna.  Ocena 

skuteczności i zgodności z prawem oraz umową oświadczenia o odstąpieniu od umowy jest 

dokonywana  w  oparciu  o  podstawy  faktyczne  i  prawne  przedstawi

one  przez  składającego 

oświadczenie woli.  

Niezależnie od powyższego Odwołujący zaznaczał, iż nie doszło do sytuacji, w której 

zarzucane  mu  przez  JSW  S.A.  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  miało 

charakter  istotny.  Samo  bowiem  powoływanie  się  przez  JSW  S.A.  na  niewykonanie 

zamówienia o niewielkiej wartości w skali całej umowy (wartość umowy 311.618,68 zł netto, 

wartość zamówienia 18.293.80 zł netto, czyli około 5 % wartości całej umowy) świadczy o tym, 

że  zarzucane  niewykonanie  jednego  zamówienia  w  żadnym  wypadku  nie  mogło  mieć  w 

kontekście całej umowy istotnego charakteru. W skali całej umowy jest to wielkość nieistotna. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  nieprawidłowo  bezpodstawnie  uznaje,  że  doszło  do 

istotnego niewykonania umowy.  

Nadto  Odwołujący  podkreślał,  że  do  złożenia  przez  JSW  S.A.  oświadczenia  o 

odstąpieniu  od  Umowy  doszło  po  zaledwie  jednym  miesiącu  obowiązywania  tej  umowy,  w 

czasie którego JSW S.A. nic skierował w ogóle do Odwołującego zamówień na zdecydowaną 

większość przedmiotu umowy. W tym konkretnym przypadku nie można uznać, że zarzucane 

niewykonanie/ni

enależyte wykonanie całej umowy mogło mieć charakter istotny. 

Powyższe  argumenty  dotyczące  w  szczególności  nieuzgodnienia  szczególnego 

terminu  realizacji  zamówienia  oraz  nie  wykazania  skutecznego  doręczenia  zamówień 

Odwo

łującemu  świadczą  również  o  tym,  że  w  ramach  Umowy  061902306  nie  doszło  do 

żadnego  poważnego  wykroczenia  zawodowego,  jak  również  Odwołujący  nie  dopuścił  się 

zawinionego  i  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych  w  ramach  tej  Umowy,  co 

wyklucza również zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP. Powyższe odnosi się w szczególności 

do bezzasadnego zarzutu niewykonania zamówień w ramach umowy 061902306 o numerach 

DEM 16.241-16304/19 oraz DEM. 16.241-16596/19. 

Z  przedstawionych  powy

żej  argumentów  wynika,  że  Odwołujący  nie  dopuścił  się 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy,  a  tym  samym  nie  można  postawić  mu 

zarzutu  zamierzonego  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  tych  zamówienia,  jak 

również nie można mu przypisać rażącego niedbalstwa. Nadto należy podkreślić, iż podaną 

przez JSW S.A. i jedyną przyczyną odstąpienia od Umowy 061902306 był wyłącznie zarzut 

niewykonania  zamówienia  DEM  16.241-16304/19.  JSW  S.A.  nigdy  wcześniej  (przed 

wykluczeniem)  nie  podnosiło  zarzutu  niewykonania  zamówienia  DEM.16.241-16596/19,  co 

świadczy  o  wykorzystywaniu  niepotwierdzonego  zarzutu  związanego  z  zamówieniem 

DEM,16.241-

16596/19  wyłącznie  w  celu  bezzasadnego  wykluczenia  Odwołującego  z 

przetargu.  Co  więcej,  narzucony  przez  Zamawiającego  termin  realizacji  zamówienia,  tj. 

r. przypadał 7 dni po próbie bezpodstawnego odstąpienia od umowy 061902306 

przez JSW S.A., 

co oznacza że zamówienie to nie mogło być ani podstawą odstąpienia od 

umowy (co też nie miało miejsca), które JSW S.A. datowała na 11.12.2019., a tym bardziej 

podstawą do wykluczenia z przetargu. Dodatkowo po 11.12.2019 r. JSW S.A. uniemożliwiła 

realizację obu ww. zamówień. 

Odstąpienie przez JSW S.A. od umowy 061902233 z dnia 24.10.2019 r. (24 ust. 5 pkt 

4 PZP) oraz zarzut niewykonania przez Odwołującego zamówień związanych z tą umową (art. 

24 ust. 5 pkt 2 PZP). 

Odwołujący kwestionował również zasadność i skuteczność dokonanego przez JSW 

S.A.  odstąpienia  od  umowy  numer  061902233,  jak  również  kwestionował,  by  okoliczność 

rozwiązania  tej  umowy  mogła  być  przyczyną  wykluczenia  z  przetargu.  Pismem  z  dnia 

24.01.2020 r. (znak: WEZ/PM.241-

4/20) JSW S.A. próbowało nieskutecznie odstąpić od wyżej 

wymienionej Umowy powołując się na rzekome niewykonanie przez Odwołującego zamówień 

o  numerach  DEM16.241-16983/19  z  dnia  18.12.2019  r.  oraz  DEM  16.241-16798/19  z  dnia 

12.12.2019  r.  na  dostawę  noży  do  kombajnów  chodnikowych  i  ścianowych.  Odwołujący 

oświadczył, że odstąpienie od Umowy było całkowicie bezzasadne, a na pewno nie nastąpiło 

z winy Odwołującego lub też przyczyn zależnych od Odwołującego. Odwołujący kwestionował 

złożone oświadczenie o odstąpieniu od Umowy i podtrzymał swoje stanowisko, uważając, że 

JSW S.A. nie miało żadnych podstaw do odstąpienia od Umowy. 

Zgodnie  z  treścią  pisma  z  dnia  24.01.2020  r.  (znak:  WEZ,  PM.241-4/20)  JSW  S.A. 

podstawą  odstąpienia  od  tej  Umowy  było  wyłącznie  rzekome  niewykonanie  przez 

Odwołującego zamówień o numerach DEM16.241-16983/19 z dnia 18.12.2019 r. oraz DEM 

16798/19  z  dnia  12.12.2019  r.  na  dostawę  noży  do  kombajnów  chodnikowych  i 

ścianowych. Wartość obu zamówień wynosiła łącznie 27.690.00 zł netto, co stanowi mniej niż 

1 % wartości całej umowy (wartość umowy 2.887.960,00 zł netto). 

Odwołujący zaznaczał, iż jedynym umownym terminem wykonania Umowy był termin 

wynikający  z  §  2  ust.  1.  Zgodnie  z  tym  postanowieniem  dostawa  i  wy  danie  towaru  miała 

nastąpić  w  terminie  12  miesięcy  od  dnia  zawarcia  Umowy.  Skoro  Umowa  została  zawarta 

24.10.2019 r. to faktyc

zny termin realizacji l mowy kończył się 24.10.2020 r. Z powyższego 

należy wyciągnąć następujące wnioski. Po pierwsze, po stronie Odwołującego nie doszło do 

opóźnienia  w  wykonaniu  obu  opisanych  wyżej  zamówień,  skoro  termin  realizacji  Umowy 

ustalono  na  24.1

0.2020  r.  Po  drugie,  do  złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  Umowy 

(pismo z dnia 24.01.2020 r.) doszło przed upływem terminu realizacji umowy, a co za tym idzie 

JSW S.A. uniemożliwiło Odwołującemu realizację Umowy w terminie wynikającym z Umowy. 

Odwołujący  zaznaczał  dodatkowo,  iż  absolutnie  nie  doszło  do  sytuacji,  w  które 

zarzucane  mu  przez  JSW  S.A.  niewykonanie 

lub  nienależyte  wykonanie  umowy  miało 

charakter  istotny.  S

amo  bowiem  powoływanie  się  przez  JSW  S.A.  na  niewykonanie  dwóch 

zamówień o niewielkiej wartości w skali całej umowy (wartość umowy 2.887.960,00 zł netto, 

wartość tych dwóch  zamówień  to łącznie 27.690,00  zł  netto,  czyli  mniej  1 %  wartości  całej 

umowy) świadczy o tym. że zarzucane niewykonanie dwóch niewielkich zamówień w żadnym 

wypadku nie mo

gło mieć w kontekście całej umowy istotnego charakteru. W skali całej umowy 

jest  to  wielkość  nieistotna.  W  związku  z  powyższym  Zamawiając)  nieprawidłowo  i 

bezpodstawnie  uznaje,  że  doszło  do  istotnego  niewykonania  umowy.  Nadto  Odwołujący 

podkreśla, że do złożenia przez JSW S.A. oświadczenia o odstąpieniu od Umowy doszło po 

zaledwie trzech miesiącach jej obowiązywania, w czasie którego JSW S.A. nic skierował w 

ogóle  do  Odwołującego  zamówień  na  zdecydowaną  większość  przedmiotu  umowy  (co  do 

wartości i ilości). 

Równocześnie  Odwołujący  powielił  argumenty  dotyczące  w  szczególności 

nieuzgodnienia szczególnego terminu realizacji zamówienia oraz niewykazania skutecznego 

doręczenia zamówień  i  podkreślał,  że  okoliczności  związane z  umową 061902233 nie  dają 

podstaw do wy

kluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP i art. 24 ust 5 pkt 

4 PZP, ponieważ nie zaistniały wszystkie przesłanki zastosowania tych przepisów. 

Odstąpienie od Umów numer 061901187 z dnia 15.05.2019 r. oraz numer 061801459 

z dnia 07.06.2018 r. 

S

pośród umów opisanych przez Zamawiającego w treści pisma o wykluczeniu z dnia 

4 czerwca 2020 r. 

wyłącznie dwie umowy zostały zawarte w trybie ustawy prawo zamówień 

publicznych  (omówione  powyżej).  Odstąpienia  od  pozostałych  umów  (umowy  numer 

061901187  z  dnia  15.05.2019  r.  oraz  numer  061801459  z  dnia  07.06.2018  r.)  nie  może 

stanowić  podstawy  do  wykluczenia z  przetargu  na podstawie art.  24  ust. 5 pkt  4  PZP  z tej 

przyczy

ny, iż umowy te nie stanowią umów w sprawie zamówienia publicznego. 

Umowa  061901187  z 

dnia  15.05.2019  r,  została  bowiem  zawarta  w  wyniku  aukcji 

numer 267/A/WZZ/19. Natomiast umowa 061801459 z dnia 07.06.2018 r. została zawarta w 

wyniku  aukcji  numer  443A/DZZ/18.  Obie  aukcje  zostały  przeprowadzone  z  pominięciem 

ustawy  prawo  zamówień  publicznych.  Podstawą  przeprowadzenia  aukcji  był  regulamin 

wewnętrzny JSW S.A. W związku z tym ww. umowy nie stanowią umów w sprawie zamówienia 

publicznego  i  nie  mogły  być  wykorzystywane  przy  uzasadnieniu  podstawy  wykluczania  z 

przetargu  nieograniczonego  o

głoszonego  i  prowadzonego  na  zasadach  wynikających  z 

ustawy prawo zamówień publicznych (tj. nie mogą stanowić podstawy z art. 24 ust. 5 pkt 4 

PZP). 

Jednakże  Odwołujący  ustosunkował  się  z  ostrożności  również  do  oświadczenia  o 

odstąpieniu od tych umów, bowiem kwestionował oraz w dalszym ciągu kwestionuje istnienie 

podstaw do ods

tąpienia przez JSW od tych umów, a co za tym idzie kwestionuje skuteczność 

złożonego oświadczenia o odstąpieniu od tych Umów. 

Odwołujący przedstawił swoją analizę złożonego przez Zamawiającego oświadczenia 

o odstąpieniu od obu umów. JSW S.A. odstąpiło od wyżej wymienionych umów pismem z dnia 

11.12.2019  r.  (znak:  WEZ/PM.241-

76/19).  JSW  S.A  powołało  się  wyłącznie  na  rzekome 

niewykonanie  przez  Odwołującego  zamówienia  o  numerze  DZM  16.241  -15720/19  z  dnia 

16.10.2019  r.  na  dostawę  żerdzi  śrubowo-żebrowych  i  raczków  BOR  (w  ramach  umowy 

061901187 z 

dnia 15.05.2019 r.) oraz zamówienia o numerze DZM16.241 -15901/19 z dnia 

23.10.2019 r. na dostawę noży do kombajnu ścianowego (w ramach umowy 061801459 z dnia 

07.06.2018 r.). Wartość zarzucanego niewykonania zamówienia w ramach umowy 061901187 

wynosiła  17.256,90  zł  netto,  co  stanowi  ok  7%  wartości  całej  umowy  (wartość  umowy 

223.201.00  zł  netto).  Natomiast  w  ramach  umowy  061801459  wartość  zarzucanego 

niewykonania zamówienia wynosi 7.485,00 zł netto, co stanowi zaledwie 0,5 % wartości całej 

umowy (wartość całej umowy 1.492.617.55 zł). 

Dodatkowo Odwołujący podnosi, iż zamówienie numer DZM 16.241-15720/19 z dnia 

r. było realizowane przed skutecznym doręczeniem oświadczenia o odstąpieniu 

od  umowy  061901187,  co  potwierdza  dowód  dostawy  z  dnia  17.01.2020  r.  Odwołujący 

zaznacza, iż w dniu 17.01.2020 r. wydrukował z Portalu Dostawcy dokument dostawy do tego 

zamówienia  i  było  ono  cały  czas  aktywne  w  tymże  Portalu,  chociaż  JSW  dalej  twierdzi,  iż 

skutecznie odstąpiło od umowy 061901187, z którą związane było to zamówienie. Zatem w 

twierdzeniach  JSW  S.A.  widać  wyraźną  sprzeczność.  Dla  Odwołującego,  jako  wykonawcy, 

zamówienie  to  było  cały  czas  aktywne,  co  potwierdza,  iż  nie  nastąpił  skutek  w  postaci 

rozwiązania umowy na skutek odstąpienia od umowy. 

Powyższe  nie  było  jednorazowym  przypadkiem,  ponieważ  w  dniu  17.01.2020  r. 

Odwołujący zrealizował również inne dostawy do zamówień wystosowanych w ramach umowy 

061901187  (aukcji  elektroniczna  numer  ogłoszenia  267/A/WZZ/19),  np.  zamówienia 

DEM16.241-

16416/19. Należy wyraźnie podkreślić, iż gdyby JSW S.A. uważało te umowy za 

rozwiązane, to nie byłoby możliwe wydrukowanie dowodów dostaw do zamówień związanych 

z tymi umowami np. zamówień DZM16.241-15720/19 oraz DEM16.241- 16416/19 z umowy 

061901187 itp. Skoro było inaczej, to JSW S.A. musiało uznawać umowę za obowiązującą. 

Odwołujący  podnosił,  iż  dopiero  po  zrealizowaniu  dostawy  tj.  sześć  dni  po  odbiorze 

towaru  JSW  S.A.  zgłosił  nieuzasadnione  zarzuty,  iż  zamówienie  już  nie  obowiązywało  i 

bezzasadnie wezwał do odbioru wyrobów. JSW S.A. do dnia dzisiejszego nie dokonało zapłaty 

za trzy dostawy zrealizowane w dniu 17.01.2020 r., tj. za faktury FA/26/2020, FA/27/2020 oraz 

FA/28/2020 czym poważnie naruszył umowny obowiązek zapłaty należnego Odwołującemu 

wynagrodzenia. 

Odwołujący  podnosił  również,  że  w  przeszłości  informował  JSW  S.A  o  niemożności 

wydruku  niektórych  dowodów  dostaw  do  zamówień,  co  skutkowało  brakiem  możliwości 

przeprowadzenia dostaw. Takie działanie JSW S.A. uniemożliwiało bieżącą realizację dostaw. 

Podstawą przeprowadzenia dostaw jest bowiem wydruk dowodu dostawy z Portalu Dostawcy 

dla  wyrobów  już  wyprodukowanych  i  przeznaczonych  do  wysyłki  do  kopalń  JSW  S.A.  Bez 

wy

druku dokumentu dostawy nie jest możliwe skuteczne przeprowadzenie dostawy , bowiem 

pracownicy  JSW  S.A.  odmówią  odbioru  takiej  dostawy.  Zatem  skoro  Odwołujący  nie  mógł 

wygenerować  (pobrać)  z  prowadzonego  przez  JSW  S.A.  Portalu  Dostawcy  i  wydrukować 

koniecznego  dowodu  dostawy,  to  jakiekolwiek  negatywne  skutki  z  tym  związane  obciążają 

wyłącznie JSW S.A. 

Ponadto w decyzji o wykluczeniu z przetargu JSW S.A. powołało się na niewykonanie 

zamówienia DEM 16.241-16416/19 w ramach umowy 061901187. Odwołujący zaznacza, iż 

zgodnie  z  treścią  tego  zamówienia  narzucony  przez  JSW  S.A.  termin  realizacji  tego 

zamówienia upływał  13  grudnia 2019  r..  podczas gdy  JSW S.A.  pismem  z  dnia 11 grudnia 

2019 r. bezpodsta

wnie oświadczyło o odstąpieniu od tej Umowy, w tym od tego zamówienia. 

W  związku  z  powyższym  JSW  S.A.  złożyło  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy  przed 

upływem terminu realizacji zamówienia DEM16.241-16416/19, czym faktycznie uniemożliwiło 

Odwołującemu realizacje tego zamówienia. W konsekwencji nie można mówić o jakimkolwiek 

opóźnieniu, czy też niewykonaniu tego zamówienia przez Odwołującego. JSW S.A. nie może 

zatem  w  żadnym  wypadku  powoływać  się  na  niewykonanie/nienależyte  wykonanie 

zamówienia  DEM  16.241-16416/19  uzasadniając  decyzje  o  wykluczeniu  Odwołującego  z 

przetargu. Zamówienie DEM16.241-16416/19 nie mogło być więc ani podstawą odstąpienia 

od umowy (co też nie miało miejsca) które JSW S.A. datowała na 11.12.2019r., a tym bardziej 

podst

awą do wykluczenia z przetargu. 

N

ie  doszło  również  do  sytuacji,  w'  której  zarzucane  Odwołującemu  przez  JSW  S.A. 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umów  miało  charakter  istotny.  Samo  bowiem 

powoływanie się przez JSW S.A. na niewykonanie po jednym z zamówień z każdej z umów i 

to zamówień o niewielkiej wartości w skali tych umów (wartość umowy 061901187 223.201.00 

zł netto, wartość zamówienia 17.256.90 zł netto, czyli nieco ponad 7 % wartości całej umowy; 

wartość umowy 061801459 1.492.617.55 zł netto, wartość zamówienia 7.485,00 zł netto, czyli 

ok. 0,5 % wartości całej umowy) świadczy o tym. że zarzucane niewykonanie po jednym z 

zamówień w ramach każdej z umów w żadnym wypadku nie mogło mieć w kontekście całej 

umowy istotnego charakteru. 

Równocześnie  Odwołujący  powielił  argumenty  dotyczące  w  szczególności 

nieuzgodnienia szczególnego terminu realizacji zamówienia oraz niewykazania skutecznego 

doręczenia  zamówień  i  podkreślał,  że,  okoliczności  związane  z  umową  061901187  oraz 

061801459 nic dają podstaw do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 

PZP, 

ponieważ nie wystąpiły wszystkie przesłanki zastosowania tego przepisu. 

Zarzut  poważnego  wykroczenia  zawodowego  w  ramach  umów  061801459, 

Odwołujący podnosił, że kwestia realizacji umów 061801459, 061900599, 061901187, 

061901728 oraz 062000168 nie może również uzasadniać wykluczenia na podstawie art. 24 

ust. 5 pkt 2 PZP. 

Odwołujący podnosił, że umowy 061900599, 061901728 oraz 062000168 

również  zostały  zawarte  w  trybie  prywatnej  aukcji  organizowanej  przez  JSW  S.A.  z 

pominięciem  ustawy  prawo  zamówień  publicznych,  tj.  odpowiednio  aukcji  154/A/WZZ/19, 

aukcji 501/A/WZZ/19 oraz 702/A/WRP/19. 

Zgodnie  z  przedstawionymi  dowodami  umowy  numer  061801459,  061900599, 

28  oraz  062000168  nie  stanowią  umów  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Zatem  nie  mogą  być  brane  pod  uwagę  przy  ocenie  wstąpienia  tej  podstawy 

wykluczenia z przetargu. Wniosek ten wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP. W tym przepisie 

jest  bowiem  mowa  w  s

zczególności  o  zamierzonym  działania  lub  rażącym  niedbalstwie 

Wykonawcy,  które  spowodowało  niewykonanie  lub  nienależytego  wykonanie  zamówienia. 

Mowa  oczywiście  o  zamówieniach  realizowanych  w  ramach  umów  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Powyższy przepis odnosi się wyłącznie do zamówień, które zostały zlecone w 

wykonaniu umów zawartych w trybie ustawy prawo zamówień publicznych. Przepis art. 24 ust. 

5 pkt 2 PZP odnosi się zatem stricte do zamówień związanych z przetargami publicznymi, a 

nie  zamówieniami  jako  takimi.  W  szczególności  przepis  ten  nie  stanowi  o  zamówieniach 

realizowanych  w  ramach  umów  zawieranych  poza  trybem  z  ustawy  prawo  zamówień 

publicznych. Skoro umowy 061801459, 061900599. 061901187. 061901728 oraz 062000168 

zostały  zawarte  w  trybie  prywatnej  aukcji,  to  okoliczności  związane  z  realizacją tych  umów 

(zamówień  wskazanych przez  Zamawiającego w  treści  pisma  z  dnia 04 czerwca 2020  r.  w 

przedmiocie  wykluczenia  z  przetargu)  nie  mogą  uzasadniać  wykluczenia  z  przetargu  na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP.  

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  kwestionował  podniesione  przez  JSW  S.A. 

zarzuty dotyczące nieterminowego lub nienależytego wykonywania zamówień w ramach tych 

umów,  jak  również  zarzut  dotyczący  zakupów  zastępczych  i  wad  noży,  w  tym  nieuznania 

reklamacji. Odwołujący podnosił, iż w żadnym wypadku zarzuty te nie świadczą o popełnieniu 

przez Odwołującego poważnego wykroczenia zawodowego. 

A. 

Zarzut niewykonania / nieterminowego wykonania zamówień. 

Opisane argumenty dotyczące w szczególności nieuzgodnienia szczególnego terminu 

realizacji zamówienia oraz niewykazania skutecznego doręczenia zamówień Odwołującemu 

świadczą również o tym, że w ramach umów 061801459, 061900599, 061901187, 061901728 

oraz 062000168 nie doszło do żadnego poważnego wykroczenia zawodowego, jak również 

Odwołujący nie dopuścił się zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych 

w 

ramach tej Umowy, co wyklucza również zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP. Powyższe 

odnosi się w szczególności do bezzasadnego zarzutu niewykonania/nienależytego wykonania 

zamówień w ramach umów 061801459, 061900599, 061901187, 061901728 oraz 062000168 

szczegółowo wymienionych w treści pisma Zamawiającego na stronie 3 i 4. JSW S.A. nie było 

uprawnione  do  jednostronnego  narz

ucania  terminów  realizacji  zamówień,  a  także  nie 

wykazało skutecznego doręczenia zamówień. Z tej przyczyny nie sposób mówić zarówno o 

niewykonaniu zamówień przez Odwołującego, jak i o nieterminowym wykonaniu zamówień. 

B. 

Badanie noży 

Przedstawiając  kolejne  argumenty  uzasadniające  wykluczenie  Odwołującego  z 

przetargu  Zamawiający  podniósł,  że  noże  kombajnowe  dostarczone  przez  Odwołującego 

posiadały  wady,  co  zostało  stwierdzone  badaniami  przeprowadzonymi  przez  firmę  Węgliki 

Spiekane Baildonit sp. z o.o. w restruk

turyzacji w Katowicach. Zamawiający podniósł, że wyniki 

ekspertyzy nr 6/2019 z dnia 14.06.2019 r. wykazały, że dostarczone przez Odwołującego noże 

nie  spełniają  wymogów  umownych  m.  in.  w  zakresie  twardości  części  roboczej  i  części 

chwytowej,  obecności  warstwy  ochronnej,  głębokości  pokrycia  lutem  oraz  składu 

chemicznego. 

Odwołujący od początku kwestionował wyniki tej ekspertyzy. Odwołujący podniósł w 

piśmie z dnia 21 sierpnia 2019 r. m. in. że z uwagi na fakt, iż spółka Węgliki Spiekane Baildonit 

sp. z o.o. 

w restrukturyzacji w Katowicach nie posiada żadnych uprawnień do przeprowadzenia 

tego  typu  badań,  to  nie  sposób  uznać  przedstawionych  wyników  za  wiarygodne  i 

uzasadniające,  że  doszło  do  dostarczenia  noży  niespełniających  warunków  umowy. 

Odwołujący  poprosił  o  wydanie  próbki  kwestionowanych  noży  w  celu  przeprowadzenia 

wiarygodnych  badań  noży.  Odwołujący  wykazał  zatem  wolę  rozstrzygnięcia  powyższego 

problemu,  lecz  JSW  S.A.  nie  przekazało  nigdy  próbek  noży  do  badań,  a  więc  nie  podjęło 

żadnej współpracy w celu wyjaśnienia sprawy. 

Zgodnie z twierdzeniami  JSW S.A.  dwie sztuki  noży  kombajnowych z  całej  dostawy 

wykonanej  w  ramach  zamówienia  zostały  poddane  badaniom  jakościowym  oraz  weryfikacji 

parametrów technicznych w spółce Węgliki Spiekane Baildonit sp. z o.o. w restrukturyzacji w 

Katowicach. 

Przedstawiona  ekspertyza  z  badań  jest  niewiarygodna  i  nie  daje  podstaw  do 

uznania, że noże dostarczone przez Odwołującego nie spełniają warunków umowy. 

Po  pierwsze  Odwołujący  został  pozbawiony  prawa  do  uczestniczenia  w  procedurze 

pobrania próbek noży kombajnowych do badań. W związku z powyższym Odwołujący nie miał 

faktycznej możliwości uczestniczenia w pobraniu noża do badań i weryfikacji rzeczywistego 

p

ochodzenia pobranego materiału. 

Po drugie JSW S.A. nigdy nie 

udowodnił, że to dostarczone przez Odwołującego dwa 

noże kombajnowe zostały poddane tym badaniom. Nie wiadomo bowiem jaką próbkę poddano 

badaniom,  tj.  czy  faktycznie  były  to  dwa  noże  kombajnowe  pochodzący  z  dostawy 

przeprowadzonej przez Odwołującego. Z dokumentu ekspertyzy nie wynika z jakiej dostawy 

przeprowadzonej przez Odwołującego miały pochodzić przedmiotowe dwa noże. Dodatkowo 

ekspertyza nie potwierdza, że noże objęte badaniami posiadały wyraźne cechy świadczące o 

tym, 

że  są  to  noże  wyprodukowane  przez  Odwołującego.  JSW  S.A.  otrzymuje  noże 

kombajnowe  od  wielu  producentów  zatem  niewykluczone,  że  noże  poddane  badaniom 

pochodziły  z  dostawy  przeprowadzonej  przez  innego producenta.  Skoro  JSW S.A.  zarzuca 

Odwołującemu  wadę  dwóch  noży  i  z  tego  tytułu  wywodzi  uprawnienie  do  wykluczenia  z 

przetargu, to na nim spoczywa ciężar wykazania, iż po pierwsze badaniem zostały objęte noże 

pochodzące  z  dostawy  przeprowadzonej  przez  Odwołującego  i  po  drugie,  że  te  noże  są 

wadliwe. JSW S.A. nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego prawdziwość swoich 

tw

ierdzeń. JSW S.A. nie przedstawił również żadnego protokołu z poboru próbek do badań, 

który zostałby podpisany przez obie strony umowy, tj. Odwołującego i JSW S.A. . To, że JSW 

S.A. oznaczył jakieś noże plombami, a następnie te noże przekazał do badań nie oznacza, ze 

to  noże  dostarczone  przez  Odwołującego  zostały  tymi  plombami  oznaczone  i  że  to  noże 

Odwołującego ostatecznie były przedmiotem badań. Należy podnieść, iż opisanie noży przez 

pracowników JSW S.A. znakiem 1/S/19/DWR i 2/S/19/DWR również nie świadczy o tym, że to 

noże pochodzące od Odwołującego były przedmiotem badań. Dodatkowo o pochodzeniu noży 

nie świadczy również założona plomba. Nie ma bowiem żadnego dowodu, iż używane przez 

pracowników JSW S.A. plomby mają niepowtarzalne numery. Idąc dalej JSW S.A. nie wykazał 

żadnym dowodem, iż w okresie w którym miało dojść do dostawy i badań noży (maj-czerwiec 

a  także  we  wcześniejszym  okresie  z  którego  mogły  pochodzić  badane  noże. 

Odwołujący był jedynym dostawcą noży o tych parametrach. 

Po trzecie, w 

ocenie Odwołującego, wybór podmiotu Węgliki Spiekane Baildonit sp. z 

o.o.  w  restrukturyzacji  z siedzibą  w  Katowicach,  jako  podmiotu  mającego  dokonać  badania 

jakości  noży  kombajnowych,  był  wadliwy,  ponieważ  badania  noży  kombajnowych  mogła 

dokonać  wyłącznie  jednostka  specjalizująca  się  w  tego  typu  badaniach.  JSW  S.A.  nie 

przedstawił jednak żadnych dowodów na okoliczność, iż spółka Węgliki Spiekane Baildonit sp. 

z o.o. w restrukturyzacji jest jednostką akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji oraz 

posiada odpowiednie certyfikaty w zakresie badań noży kombajnowych. Tego typu badania 

noży  kombajnowych  mogła  dokonać  wyłącznie  jednostka  specjalistyczna.  Zdaniem 

Odwołującego  wybór  firmy  Węgliki  Spiekane  Baildonit  sp.  z  o.o.  w  restrukturyzacji,  jako 

podmiotu  mającego  przeprowadzić  badania  jakości  noży  kombajnowych,  nie  gwarantował 

rzetelności  przeprowadzonych  badań.  Odwołujący  nie  został  również  poinformowany  o 

uprawnieniach pracowników przeprowadzających badania. JSW S.A. nie przedstawił również 

żadnych  świadectw  legalizacji  i  wzorcowania  przyrządów  pomiarowych  stosowanych  do 

badań,  posiadającej  akredytację  odpowiedniej  jednostki  Polskiego  Centrum  Akredytacji,  a 

tylko takie mogą być stosowane do wykonywania tak szczegółowych pomiarów. Zamawiający 

nie  przedłożył  specyfikacji  urządzeń  badawczych  potwierdzających  możliwość  ich 

zastosowania do badań noży kombajnowych. 

C. 

Reklamacja noży. 

JSW  S.A.  zarzuciło  Odwołującemu  również  bezpodstawne  nieuwzględnienie 

reklamacji  wad  fizycznych  noży  kombajnowych,  które  miały  być  dostarczone  przez 

Odwołującego w ramach umowy 061801459 (zamówienie DZM16.241-14989/18). 

Po pierwsze, umowa ta 

nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego, dlatego 

zarzuty związane z tą umową są niedopuszczalne w kontekście podstawy wykluczenia z art. 

24 ust. 5 pkt 4 PZP (zgodnie z przedstawioną wyżej argumentacją). 

Niezależnie  od  powyższego,  również  ten  zarzut  ze  strony  JSW  S.A.  okazał  się 

bezzasadny.  JSW  S.A.  zarzuciło,  iż  dostarczone  przez  Odwołującego  noże  kombajnowe 

odznaczają  się  nieprawidłowym  zużyciem  spowodowanym  pęknięciem  kadłuba 

cylindrycznego  noża.  Wbrew  twierdzeniom  JSW  S.A.,  Odwołujący  przeprowadził  rzetelną 

procedurę rozpatrzenia reklamacji. W toku reklamacji ustalano, że doszło do maksymalnego 

wyeksploatowania  noży,  a  w  wyniku  tego  procesu  zużyciu  uległa  robocza  część  noży.  Nie 

doszło  natomiast  do  uszkodzenia  kadłuba  cylindrycznego  noży.  Przyczyną  nienaturalnego 

zużycia  noży  mogło  być  nieprawidłowe  ustawienie  uchwytów  nożowych  w  organach 

urabiających, niedostosowanie parametrów noży do warunków geologicznych panujących w 

obszarze eksploatacji (zbyt intensywne zużycie noży) lub zbyt późna wymiana zużytych noży. 

Odwołujący  wyjaśnił  przyczyny  nienaturalnego  zużycia  części  roboczej  noży  w  pismach 

skierowanych do JSW S.A. 

Ponieważ oględziny nie potwierdziły żadnych pęknięć korpusów 

n

oży,  a  jedynie  ich  nieprawidłową  eksploatacje  przez  użytkownika  oraz  nie  stwierdzono 

również  żadnych  wad  fizycznych  reklamowanych  noży  to  Odwołujący  odmówił  wymiany 

reklamowanych noży na nowe. 

D.  Z

akup zastępczy. 

JSW  S.A.  podniosło  również,  że  na  skutek  niewykonania  przez  Odwołującego 

zamówień, było zmuszone do dokonania zakupów zastępczych. Jednakże również ten zarzut 

nie  ma  uzasadnionych  podstaw  w  kontekście  wykluczenia  z  przetargu.  W  piśmie  z  dnia  4 

czerwca 2020 r. JSW S

.A. podniosło, iż Odwołujący nie wykonał zamówień o numerach DZM 

16.241-11619/19 (umowa 061600599) oraz DZM 16.241- 12724/19 (umowa 0619001187). 

Po pierwsze, 

umowy te nie są umowami w sprawie zamówienia publicznego, dlatego 

zarzuty 

związane z tymi umowami są niedopuszczalne w kontekście podstawy wykluczenia z 

art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP (zgodnie z przedstawioną wyżej argumentacją). 

Po  drugie, 

zostało  powyżej  wykazane,  że  w  ramach  umów  numer  061600599  oraz 

numer  0619001187, 

Odwołujący  nie  był  związany  wskazanymi  przez  JSW  S.A.  terminami 

realizacji poszczególnych zamówień. Skoro nie doszło do opóźnienia w realizacji zamówień 

oraz  nie  można  stwierdzić,  iż  Odwołujący  nie  wykonał  w  terminie  zamówienia,  to  równie 

bezzasadne było dokonanie przez Zamawiającego zakupu zastępczego z przyczyn leżących 

po stronie Odwołującego. Oczywiście JSW S.A. mogło zamówić noże u innych podmiotów, 

jednak robiło to wyłącznie na własny koszt i na własne ryzyko i w żadnym wypadku działanie 

JSW S.A. 

nie może obciążać Odwołującego. 

Po  trzecie, 

JSW  S.A.  nie  udowodniło  nigdy,  że  na  skutek  wykonania  zastępczego 

poniosło  jakąkolwiek  szkodę.  W  szczególności  nie  wykazano,  by  JSW  S.A.  zapłaciło 

podmiotom  trzecim  za  realizację  zakupów  zastępczych,  jaka  była  rzeczywista  wartość  tych 

zakupów, czy wartość zakupów zastępczych była wyższa czy niższa od kwoty jaką JSW S.A. 

musiałoby zapłacić Odwołującemu za wykonane dostawy. 

E.  Faktur

y obejmujące wynagrodzenie z tytułu umowy składu i potrącenia. 

JSW S.A. zarzuca

ł Odwołującemu nieuczciwość powołując się na niedokonanie przez 

Odwołującego  zapłaty  wynagrodzenia  z  tytułu  składu  konsygnacyjnego  objętego  fakturami 

wystawionymi przez JSW S.A.  

Odnosząc się do opisanych przez JSW S.A. w piśmie z dnia 4 czerwca 2020 r. faktur 

obejmujących wynagrodzenie z tytułu przechowywania w składzie konsygnacyjnym towarów 

dostarczonych  przez  Odwołującego,  należy  stwierdzić,  że  JSW  S.A.  nigdy  nie  wykazał  w 

żaden sposób istnienia podstaw faktycznych uzasadniających wystawienie faktur VAT z tytułu 

składu konsygnacyjnego, a co za tym idzie wierzytelności przedstawione przez JSW S.A. do 

potrącenia  w  treści  oświadczeń  o  numerach  DWPW/07/2018/731,  DWPW/07/20/2018/887, 

DWPW/07/2019/48,  DWPW/07/2018/202,  DWPW/07/2019/419,  DWPW/07/2020/268  nigdy 

nie  istniały.  Złożone  oświadczenia  o  potrąceniu  nie spowodowały  umorzenia  wierzytelności 

przysługujących Odwołującemu z tytułu prawidłowo zrealizowanych dostaw. 

Powyższe stało się przyczyną  wytoczenia przez  Odwołującego  przeciwko JSW S.A. 

powództwa o zapłatę kwoty 337,91 zł. Odwołujący podnosi, że JSW S.A, nie wykazał, by był 

uprawniony do wystawienia następujących faktur z tytułu umowy składu konsygnacyjnego: -

faktura  FUS/6/SU/18/00828,  -faktura  FUS/6/SU/18/01063,  -faktura  FUS/6/SU/18/00950,  -

faktura  FUS/6/SU/18/01210,  -faktura  FUS/6/SU/18/01361,  -faktura  FUS/6/SU/18/01463,  -

faktura  FUS/6/SU/19/00141,  -faktura  FUS/6/SU/19/00541,  -faktura  FU  S/6/S  U/19/00542,  -

faktura  FUS/6/SU/19/01434,  -faktura  FUS/6/SU/19/01435,  -faktura  FUS/6/SU/19/00094,  -

faktura  FUS/6/SU/19/00095. 

Z  treści  wyżej  wymienionych  faktur  wynika,  że  zostały 

wystawione w związku z umową nr 061801459, za wyjątkiem:  - faktur FUS/6/SU/19/00542, 

FUS/6/SU/19/01434  oraz  FUS/6/SU/19/00094  wystawionych  na  podstawie  umowy 

061900599,  -  faktur  FUS/6/SU/19/01435  i  FUS/6/SU/19/00095  wystawionych  na  podstawie 

umowy 061901728. 

W

szystkie faktury są związane z umowami, które nie są umowa w sprawie zamówienia 

publicznego,  dlatego  zarzuty  związane  z  tymi  umowami  (fakturami)  są  niedopuszczalne  w 

kontekście podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP (zgodnie z przedstawioną wyżej 

argumentacją).  Niezależnie  od  tego  Odwołujący  przedstawił  argumenty  świadczące  o 

bezzasadności tych faktur. 

Zgodnie  z  treścią  §  1  ust.  2  umowy  061801459  (tekst  pod  tabelą)  miesięczne 

wynagrodzenie  za  przechowywanie  towaru  miało  zostać  ustalone  w  odniesieniu  do 

powierzchni  składu  rzeczywiście  wykorzystywanego  do  przechowywania  towaru  w 

poszczególnych  okresach  rozliczeniowych  składu  konsygnacyjnego.  Zatem  zarówno  sama 

możliwość obciążenia Odwołującego z tego tytułu, jak i wysokość tego obciążenia zależała od 

zmiennej  w  postaci  wielkości  rzeczywiście  zajętej  powierzchni  magazynu  przez  towary 

dostarczone  przez  Odwołującego.  Oznacza  to,  że  możliwość  wystawienia  faktury  oraz 

wysokość wynagrodzenia z tytułu składu (ujęte w opisanych wyżej fakturach VAT) musi być 

uzasadniona  rzeczywistą  powierzchnią  zajętego  przez  Odwołującego  składu  i  okresem,  w 

którym miało miejsce zajęcie powierzchni składu przez towar Odwołującego. 

Skoro  JSW  S.A.  wywodzi  korzystane  dla  siebie  skutki  prawne  z  przedstawionych 

faktur, to na nim spoczywa ciężar dowodowy wykazania zasadności faktur co do zasady i co 

do wysokości. Tymczasem JSW S.A. nigdy nie przedstawił żadnego dowodu, ze w okresie za 

który wystawił przedmiotowe faktury przechowywał towar Odwołującego, a jeżeli lak to jaką 

powierzchnię  miał  według  niego  zajmować  Odwołujący  w  okresach,  za  które  zostały 

wystawione faktury oraz z czego to wyni

ka. Dowodami takimi nie mogą być faktury, gdyż nie 

stanowią źródłowego dowodu uzasadniającego taką, a nie inną powierzchnię zajętego składu. 

JSW nie wykazał zatem podstaw faktycznych wystawionych faktur VAT. a zatem nie wykazał 

istnienia wierzytelności objętych tymi fakturami we wskazanej wysokości. Odwołujący w tym 

miejscu kwestionuje zasadność roszczeń / tytułu składu i oświadcza, że faktury wystawione 

przez  JSW S.A.  były  i  nadal  są bezzasadne. Odwołujący  podnosi  nadto,  że faktury  zostały 

wystawione  w  spo

sób dowolny, bowiem JSW S.A. nie okazał nigdy żadnego dokumentu, z 

którego  wynikałoby  zajmowanie  przez  Odwołującego  składu  i  to  wr  powierzchni  i  okresie 

uzasadniającym faktury. 

Powy

ższe zarzuty dotyczące nie przedstawienia przez JSW S.A. żadnego dowodu na 

okoliczność przyjęcia na magazyn towaru dostarczonego przez Odwołującego, zajęcia przez 

tow

ar odwołującego powierzchni magazynowej, jak również wielkości zajętej powierzchni, za 

którą  została  wystawiona  ta faktura  odnoszą  się  również  do  pozostałych faktur,  tj.:  -  faktur 

FUS/6/SU/19/00542,  FUS/6/SU/19/01434,  FUS/6/SU/19/00094  wystawionych  na  podstawie 

umowy  061900599,  -  faktur  FUS/6/SU/19/01435  i  FUS/6/SU/19/00095  wystawionych  na 

podstawie umowy 061901728. 

Odwołujący  podjął  przewidziane  prawem  działania  mające  na  celu  wyjaśnienie 

zasadności dokonanych przez JSW S.A. obciążeń fakturami tytułem składu konsygnacyjnego 

i potrąceń. Spór w zakresie istnienia podstaw do obciążenia Odwołującego przedmiotowymi 

fakturami (a co za tym idzie skuteczności złożonych przez JSW S.A. oświadczeń o potrąceniu) 

został poddany pod rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego w Rybniku (sygn. akt: VI GC 2454/19 

upr).  Przedmiotem  postępowania  sądowego  jest  ocena,  czy  JSW  S.A.  było  uprawnione  do 

obciążenia Odwołującego fakturami tytułem umowy składu i w konsekwencji, czy przysługiwały 

jej  wierzytelności  przedstawione następnie w  oświadczeniach  o  potraceniu. Odwołujący  nie 

zgadzał (i nadal nie zgadza) się ze złożonymi przez JSW S.A. oświadczeniami o potrąceniu, 

dlatego też wystąpił do sądu z powództwem o zapłatę swoich należnych wierzytelności z tytułu 

wykon

anych  dostaw  narzędzi,  które  to  zdaniem  JSW  S.A.  zostały  umorzone  na  skutek 

potracenia.  

Odwołujący  podkreślał,  że  w  związku  z  umowami  nr  061902233,  061902306, 

061901187  oraz  061801459  nie  doszło  do  zasądzenia  odszkodowania  ani  innej  tego  typu 

sankcji  przeciwko  Odwołującemu.  JSW  S.A.  naliczył  bezzasadne  kary  umowne  z  tytułu 

odstąpienia od umów, które zostały ujęte w następujących notach: NZ/6/SNZ/20/00001 z dnia 

020 r.  o  wartości  65.402.63  zł,  NZ/6/SNZ/20/00002  z  dnia  29.01.2020  r.  o  wartości 

9.305.52  zł,  NZ/6/SNZ/20/00003  z  dnia  29.01.2020  r.  o  wartości  38.329.10  zł, 

NZ/6/SNZ/20'00007 z dnia 10.02.2020 r. o wartości 355.219.08 zł. 

W  związku  z  faktem,  iż  JSW  S.A.  nie  miał  podstaw  do  odstąpienia  od  tych  umów, 

również  obciążenia  karami  umownymi  są  bezpodstawne  i  nieskuteczne.  Jednakże  bez 

w

zględu na to czy kary te są uzasadnione, czy też nie, zarówno w treści dokumentu JEDZ, jak 

i wśród podstaw wykluczenia, mowa jest o zasądzeniu odszkodowania. Samo naliczenie kar 

umownych  w 

żaden  sposób  nie  uprawnia  do  wykluczenia  wykonawcy  z  przetargu.  Zatem, 

wystawienie not księgowych tytułem kar umownych za odstąpienie od umów, które nie zostały 

potwierdzone w drodze prawomocnego orzecz

enia sądowego, nie uzasadnia wykluczenia z 

przetargu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 lub art. 24 ust 5 pkt 2 PZP.  

Odwołujący  podnosił  również  zarzut  związany  z  brakiem  wyjaśnienia,  dlaczego 

stanowisko przedstawione przez Odwołującego w oświadczeniach o samooczyszczeniu nie 

z

ostało uwzględnione. Odwołujący przedstawił w powtórnie złożonym dokumencie JEDZ wiele 

okoliczności  uzasadniających  brak  podstaw  do  wykluczenia  (m.  in.  brak  podstaw  do 

odstąpienia od umów opisanych w treści decyzji o wykluczeniu, brak możliwości powoływania 

się  na  kary  umowne,  które  nie  zostały  potwierdzone  prawomocnym  wyrokiem  sądu,  brak 

możliwości powoływania się na umowy, które zostały zawarte w trybie aukcji prywatnej, czyli 

niezwiązane  z  ustawą  prawo  zamówień  publicznych).  Obowiązkiem  Zamawiającego  było 

przedstawienie  w  uzasadnieniu  taktycznym  czynności  wykluczenia  przyczyny  negatywnej 

oceny  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień  i  powołanych  dowodów  w  ramach  tzw. 

instytucji samooczyszczenia.  

Odwołujący  zarzucał  również,  że  JSW  S.A.  nie  przedstawiło  w  uzasadnieniu 

wykluczenia okoliczności świadczących o niewykonaniu/nienależytym wy konaniu umowy w 

istotnym  stopniu  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Odwołującego,  jak  również  zaniechaniu 

wyjaśnienia  okoliczności  świadczących  o  poważnym  i  zawinionym  naruszenia  obowiązków 

zawodo

wych przez Odwołującego. 

Odwołujący podnosił również, że podniesione przez JSW S.A. okoliczności związane 

ze stosunkami ze spółką Dalin sp. z o.o., jak również to, że spółka Dalin sp. z o.o. pozostaje 

w sporze sądowym z JSW S.A. nie stanowi żadnej przesłanki wykluczenia Odwołującego z 

przetargu.  Zatem  cały  akapit  ze  strony  6  nie  ma  żadnego  merytorycznego  związku  z 

przedmiotowym postępowaniem i nie zasługuje na uwzględnienie. Dodatkowo spółka Sofitec 

sp. z o.o. jest spółką niezależną od spółki Dalin sp. z o.o. Spółka Sofitec sp. z o.o. jest również 

odrębnym podmiotem, posiadającym własną osobowość prawną. 

Do  postępowania  odwoławczego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca  w  ustawowym 

terminie. 

Pismem z dnia 23 lipca 2020 

r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc 

o jego oddalenie w c

ałości i załączył pismo procesowe, które znajduje się w aktach sprawy. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  

na oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oferty  złożonej 

przez 

Odwołującego,  korespondencji  prowadzonej  między  Zamawiającym  a  Odwołującym, 

informacji Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania Odwołującego. Izba wzięła również 

pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 czerwca 

2020 r., a 

także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia 

i rozprawy w dniu 28 lipca 2020 r.  

Izba, na podstawie na art. 190 ust. 6 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, postanowiła 

oddalić  wniosek  Zamawiającego  o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu 

informatyki na okoliczność daty publikacji w portalu internetowym zamawiającego, do którego 

odwołujący  posiada  stały  dostęp,  a  także  przesłania  drogą  elektroniczną  i  doręczenia 

odwołującemu  sporządzonych  w  postaci  elektronicznej  zamówień  wymienionych  w 

uzasadnieniu; 

opinii  biegłego  z  zakresu  informatyki  na  okoliczność  opublikowania 

(udostępnienia)  Ogólnych  Warunków  Umów  na  stronie  internetowej  pozwanego  o  adresie 

www.jsw.pl przed zawarciem przez strony niniejszego postępowania umów o następujących 

numerach: 061801459 z dnia 07.06.2018 r., 061900599 z dnia 06.03.2019 r., 061901187 z 

dnia  15.05.2019  r.,  061901728  z  dnia  29.07.2019  r.,  061902233  z  dnia  24.10.2019  r., 

061902306  z  dnia  12.11.2019  r.,  062000168  z  dnia  07.02.2020  r.,  treści  opublikowanych 

Ogólnych Warunków Umów oraz możliwości zapoznania się przez powoda z treścią OWIJ, 

możliwości pobrania przez powoda OWU w postaci elektronicznej, a także przechowywania 

ich i odtwarzania w zwykłym toku czynności oraz opinii biegłego z zakresu rachunkowości na 

okoliczność oszacowania szkody, jaką poniósłby Zamawiający w skutek wstrzymania ruchu 

górniczego. Fakty te zostały stwierdzone innymi dowodami załączonymi przez Zamawiającego 

do odpowiedzi na odwołanie. 

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie 

przetargu nieograniczonego 

na dostawy do kopalń JSW S.A. noży kombajnowych z terminem 

realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy w podziale na zadania. 

Odwołujący  złożył  ofertę  w  zadaniach  4  —  10  oraz  12  —  15.  Do  oferty  załączył 

dokument  JEDZ,  w  którym  oświadczył,  że  nie  dopuścił  się  zawinionego  i  poważnego 

naruszenia obowiązków zawodowych i nie znalazł się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa 

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą  umową  (Część  III:  Podstawy  wykluczenia.  Sekcja  C:  Podstawy  związane  z 

niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi). 

Zamawiający, pismem z dnia 28 kwietnia 2020 r., wezwał Odwołującego do wykazania 

rzetelności na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, bowiem uznał, iż treść dokumentu JEDZ 

nie  uwzględnia  niewykonania  oraz  nienależytego  wykonania  łączących  strony  umów  o 

następujących numerach: 061801459 z dnia 07.06.2018 r. na dostawy noży kombajnowych, 

061900599 z dnia 06.03.2019 r. na dostawy noży do kombajnu chodnikowego, 061901187 z 

dnia  15.05.2019  r.  na  dostawy  artykułów  wiertniczych,  061901728  z  dnia  29.07.2019  r.  na 

dostawy  noży  kombajnowych,  061902233  z  dnia  24.10.2019  r.  na  dostawy  noży 

kombajnowych,  061902306  z  dnia  12.11.2019  r.  na  dostawy  artykułów  wiertniczych, 

062000168 z dnia 07.02.2020 r. na dostawy żerdzi śrubowo żebrowych oraz odstąpienia przez 

Zamawiającego od umów nr: 061801459 z dnia 07.06.2018 r., 061901187 z dnia 15.05.2019 

r., 061902233 z dnia 24.10.2019 r., 061902306 z dnia 12.11.2019 r. 

Odwołujący pismem z dnia 4 maja 2020 r. wskazał, że nie dopuścił się zawinionego 

wykroczenia zawodowego.  Ponadt

o stwierdził, że w przeszłości doszło do sytuacji, w której 

Zamawiający  składał  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umów  w  sprawie  zamówienia 

publiczne

go,  jednakże  żadna  z  umów  wymienionych  w  piśmie  Zamawiającego  nie  została 

rozwiązana z winy/przyczyn leżących po stronie Sofitec sp. z o.o., a spółka Sofitec sp. z o.o. 

kwestionowała i w dalszym ciągu kwestionuje te odstąpienia. Odwołujący załączył dokument 

JEDZ, w którym oświadczył, że znalazł się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie 

zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza 

umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało 

odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową. 

Jednocześnie w części dotyczącej: Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania rzetelności 

O

dwołujący zaznaczył odpowiedź twierdzącą (tak). Opisując wspomniane środki Odwołujący 

ponowił  zarzuty  przedstawione  w  piśmie  przewodnim  o  braku  podstaw  do  odstąpienia  od 

wskazanych przez Zamawiającego umów. 

W dniu 5 czerwca 2020 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  ustawy  Pzp 

wyszczególniając  umowy  zawarte  między 

Zamawiającym a Odwołującym: a) 061902306 z dnia 12.11.2019 r. na dostawy do kopalń JSW 

S.A. arty

kułów wiertniczych; b) 061902233 z dnia 24.10.2019 r. na dostawy do kopalń JSW 

S.A.  noży  kombajnowych;  c)  061901187  z  dnia  15.05.2019  r.  na  dostawę  artykułów 

wiertniczych,  d)  061801459  z  dnia  07.06.2018  r

.  na  dostawę  noży  kombajnowych;  e) 

061900599 z dnia 06.03.2019 r. na dostawy noży do kombajnu chodnikowego; f) 061901728 

z dnia 29.07.2019 r

. na dostawy noży kombajnowych; g) 062000168 z dnia 07.02.2020 r. na 

dostawy żerdzi śrubowo żebrowych. 

Zamawiający  podnosił,  że  treść  wszystkich  wskazanych  powyżej  umów  zawierała 

wzorcowe postanowienia, stosowane przez Zakład Wsparcia Produkcji JSW S.A., zgodnie z 

którymi  dostawa  i  wydanie  towarów  nastąpi  częściami  w  określonym,  nieprzekraczalnym 

terminie, najczęściej w ciągu 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. Dostawa poszczególnych 

części Towarów następować będzie na podstawie zamówień, które szczegółowo określą ich 

ilość, wymagane terminy oraz miejsca dostaw. A zatem w treści wymienionych powyżej umów 

na  rzecz  zamawiającego  zastrzeżone  zostało  uprawnienie,  o którym  mowa w  art.  456  K.c. 

Stąd  błędne  jest  stanowisko  wykonawcy,  że  „żadne  z  postanowień  umowy  nie  przyznają 

spółce  JSW  S.A.  prawa  do  jednostronnego  i  dowolnego  narzucania  terminu  realizacji 

zamówienia".  Ponadto  zamawiający  wskazuje,  że  żadna  klauzula  umowna  nie  nakłada  na 

niego obowiązku uzgadniania z wykonawcą terminu wykonania zamówienia. W związku z tym 

wymaganie  podejmowania  prz

ez  zamawiającego  uzgodnień  w  zakresie  dat  realizacji 

poszczególnych  zamówień  pozostaje  zupełnie  nieuprawnionym.  Kolejno  zamawiający 

wskazuje,  że odstąpienie od  umów  nr:  061901187  z  dnia 15.05.2019  r.,  061801459  z  dnia 

07.06.2018  r.,  061902233  z  dnia  24.10.

2019 r. oraz 061902306 z dnia 12.11.2019 r., które 

nastąpiło pismem z dnia 11.12.2019 r. WEZ/PM.241-76/19 oraz pismem z dnia 24.01.2020 r. 

WEZ/PM.241-

4/20 było w pełni skuteczne oraz uzasadnione. Wynikało ono z długotrwałych 

opóźnień  w  realizacji  zamówień  w  stosunku  do  jednoznacznie  określonych  dat  dziennych 

wskazanych w treści zamówień, przewidzianych na realizację dostaw. Opóźnienia te wynosiły 

od 12 do 26 dni, stwarzając realne zagrożenie wstrzymania ruchu zakładów górniczych JSW 

S.A.  Powyższe  potwierdzają  liczne  monity  kopalń  wchodzących  w  skład  zamawiającego. 

Ponadto  zamawiający  wskazuje,  że  wskazane  powyżej  odstąpienia  od  umów  stanowiły 

podstawę  do  obciążenia  wykonawcy:  SOFITEC  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wyzwolenia  20,  41-103 

Siemianowice  Śląskie  karami  umownymi  za  odstąpienie.  Powyższe  kary  zostały  ujęte  w 

n

astępujących  notach  księgowych:  NZ/6/SNZ/20/00001  z  dnia  29.01.2020  r.  o  wartości  65 

402,63 zł, NZ/6/SNZ/20/00002 z dnia 29.01.2020 r. o wartości 9 305,52 zł, NZ/6/SNZ/20/00003 

z dnia 29.01.2020 r. o wartości 38 329, 10 zł oraz NZ/6/SNZ/20/00007 z dnia 10.02.2020 r. o 

wartości  355  219,08  zł.  Kolejno  zamawiający  wskazuje,  że  żadna  z  umów,  zawartych  z 

wykonawcą SOFITEC Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 20, 41-103 Siemianowice śląskie nie została 

wykonana  należycie.  (…).  Ponadto  zamawiający  zauważa,  że  noże  kombajnowe,  które 

wykonawca: SOFITEC Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 20, 41-

103 Siemianowice Śląskie dostarczył 

w  wykonaniu  umowy  nr  061801459  z  dnia  07.06.2018  r.  do  KWK  Borynia 

—  Zofiówka  — 

Jastrzębie Ruch Zofiówka na podstawie zamówienia nr DZM16.241-10561/19 oraz dowodu 

dostaw nr 5/10/05/2019 z  dnia 10.05.2019 r.  zostały przekazane do badań jakościowych w 

jednostce  specjalistycznej  Węgliki  Spiekane  Baildonit  sp.  z  o.o.  w  Katowicach.  Wnioski 

Ekspertyzy  nr  6/2019  z  dnia  14

.06.2019  r.  wskazywały,  że  dostarczone  przez  wykonawcę 

towary nie spełniają wymogów zamawiającego przewidzianych w treści umowy, Specyfikacji 

technicznej  w  postępowaniu,  w  którym  zawarto  przedmiotową  umowę  oraz  ofercie 

wykonawcy. Spółka SOFITEC Sp. z o.o. nie uznała wyników badań, mimo, że nie przedstawiła 

żadnej  merytorycznej  argumentacji,  potwierdzającej  nieprawidłowość  przeprowadzonych 

badań  lub  wadliwość  wywiedzionych  na  ich  podstawie  wniosków.  Jednocześnie  należy 

wskazać, że poszczególne materiały z wyżej wymienionych umów zostały dostarczone przez 

podmioty  trzecie  wskutek  skorzystania  przez  zamawiającego  z  tzw.  zakupu  zastępczego, 

przewidzianego  w  art.  479  K.c.  oraz  Ogólnych  Warunków  Umów.  W  tym  zakresie  należy 

wymienić  choćby:  umowę  nr  061900599  i  zamówienie  nr  DZM16.241-11619/19,  a  także 

umowę nr 061901187 i zamówienie nr DNI 6.241-12724/19. Kolejno, spółka SOFITEC Sp. z 

o.o.  bezpodstawnie  nie  uwzględniła  reklamacji  zamawiającego,  w  których  zgłosił  on  wady 

fizyczne noży kombajnowych dostarczonych przez wykonawcę do KWIK Budryk na podstawie 

umowy nr 061801459 oraz zam

ówienia nr DZMI 6.241-14989/18. Następnie wykonawca nie 

dokonał  zapłaty  wynagrodzenia  przysługującego  zamawiającemu  z  tytułu  przechowania  w 

składzie  konsygnacyjnym  towarów  dostarczanych  przez  spółkę  SOFITEC  Sp.  z  o.o.  W 

szczególności  nie  uiścił  wystawionych  przez  zamawiającego  następujących  faktur  VAT: 

FUS/6/SU/18/00828, 

FUS/6/SU/18/01063, 

FUS/6/SU/18/00950, 

FUS/6/SU/18/01210, 

FUS/6/SU/18/01361  ,  FUS/6/SU/18/01463,  FUS/6/SU/19/00141  ,  FUS/6/SU/18/00542.  W 

związku  z  tym  zamawiający  zmuszony  był  dokonać  potrącenia  przysługującego  mu 

wynagrodzenia z wzajemnymi wierzytelnościami wykonawcy (pisma nr: DWPW/07/2018/731, 

DWPW/07/2018/887, 

DWPW/07/2019/48, 

DWPW/07/2018/202, 

DWPW/07/2019/419). 

Pomimo  d

okonania  skutecznych  potrąceń  spółka  SOFITEC  Sp.  z  o.o.  bezpodstawnie 

wystąpiła przed  Sądem  Rejonowym w  Rybniku z  powództwem  o  zapłatę  potrąconych kwot 

(sygn. VI GC 2454/19 upr), zmuszając zamawiającego do udziału w niczym nieuzasadnionym 

sporze  sądowym.  Ponadto  wykonawca  nie  dokonał  zapłaty  dalszych  faktur  obejmujących 

wynagrodzenie  zamawiającego  z  tytułu przechowania w  składzie konsygnacyjnym towarów 

dostarczanych  przez  spółkę  SOFITEC  Sp.  z  o.o.  W  szczególności  nie  uiścił  wystawionych 

przez  zamawiającego  faktur  VAT:  FUS/6/SU/19/01434  z  dnia  05.12.2019  r.  (umowa  nr 

061900599),  FUS/6/SU/19/01435  z  dnia  05.12.2019  r.  (umowa  nr  061901728), 

FUS/6/SU/20/00094 z dnia 09.01.2020 r. (umowa nr 061900599), FUS/6/SU/20/00095 z dnia 

09.01.2020 r. (umowa nr 061901728). 

W związku z tym zamawiający zmuszony był dokonać 

kolejnego potrącenia (pismo nr: DWPW/07/2020/268). Końcowo, zamawiający wskazuje, że 

struktura własnościowa oraz skład organów wykonawcy: SOFITEC Sp. z o.o. są identyczne 

jak w spółce Dalin Sp. z o.o. Jedynym udziałowcem oraz prezesem jednoosobowego zarządu 

w obu spółkach jest J. K. . Jednocześnie wykonawca SOFITEC Sp. z o.o. prowadzi działalność 

gospodarczą  w  oparciu  o  tożsame  przedsiębiorstwo  co  spółka  Dalin  Sp.  z  o.o.  Spółka 

SOFITEC  Sp.  z  o.o.  zos

tała  utworzona  z  uwagi  na  odstąpienie  przez  zamawiającego  od 

szeregu umów zawartych ze spółką Dalin Sp. z o.o. Odstąpienia wynikały z niewykonania lub 

nienależytego  wykonania  dostaw  w  rażącym  stopniu,  uzasadniającym  wykluczenie  spółki 

Dalin Sp. z o.o. z po

stępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepis art. 

24  ust.  2a  PZP  w  brzmieniu  obowiązującym  przed  dniem  28.07.2016  r.  oraz  aktualnie 

obowiązujący  przepis  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  PZP.  Wskutek  niewykonania  i  nienależytego 

wykonania umów między zamawiającym a spółką Dalin Sp. z o.o., przed Sądem Rejonowym 

w  Rybniku  oraz  Sądem  Okręgowym  w  Gliwicach  toczy  się  obecnie  dziesięć  postępowań  o 

zapłatę. Z uwagi na wskazane powyżej odstąpienia od umów i brak należytej realizacji dostaw, 

Zakład Wsparcia Produkcji prawomocnie wykluczył spółkę Dalin Sp.  z o.o.  z postępowań o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  nr:  23/P/DZZ/17  oraz  211P/DZZ/18.  Zasadność 

wykluczenia  ww.  wykonawcy  potwierdzają  ustalenia  i  wnioski  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

przedstawione w wyroku z dnia 13.03.2018 r. (sygn. akt: KIO 335/18), wydanym w sprawie z 

odwołania spółki Dalin Sp. z o.o. od jego wykluczenia z postępowania prowadzonego przez 

innego zamawiającego: Polską Grupę Górniczą S.A. W swym orzeczeniu Izba stwierdziła, że 

zamawi

ający  zasadnie  wykluczył  wykonawcę  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  a  to  z  uwagi  na  nienależyte  wykonanie  przez  niego  umowy  nr  701604090, 

skutkujące odstąpieniem od umowy. A zatem spółka SOFITEC Sp. z o.o. została utworzona i 

składa  oferty  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wyłącznie  w  celu 

obejścia przepisów art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 PZP, uzasadniających każdorazowe wykluczenie 

spółki  Dalin  Sp.  z  o.o.  Wykonawca:  SOFITEC  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wyzwolenia  20,  41-103 

Siemianowice 

Śląskie,  będąc  wezwanym  w  trybie  art.  24  ust.  8  PZP  do  przedstawienia 

dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności 

złożył nowy dokument JEDZ oraz oświadczenie z dnia 04.05.2020 r., w których zawiadomił, 

że  nie  dopuścił  się  zawinionego  poważnego  wykroczenia  zawodowego.  Natomiast 

oświadczenia  zamawiającego  o  odstąpieniu  od  umów  nr:  061901187  z  dnia  15.05.2019  r., 

061801459  z  dnia  07.06.2018  r.,  061902233  z  dnia  24.10.2019  r.  oraz  061902306  z  dnia 

12.11.2019 r. po

zostają nieskutecznymi. Uwzględniając powyższe przykładowe okoliczności, 

będące  jedynie  częścią  nieprawidłowości,  których  Wykonawca  dopuścił  się  przy  realizacji 

dostaw  do  zakładów  Zamawiającego,  należy  stwierdzić,  że  niewykonanie,  jak  również 

nienależyte  wykonywanie  przedmiotowych  umów,  w  szczególności  umów  na  dostawy  noży 

kombajnowych,  artykułów  wiertniczych  i  żerdzi  śrubowo  żebrowych  skutkowało 

permanentnymi  brakami  materiałowymi  w  magazynach  zamawiającego,  stwarzając  ryzyko 

wstrzymania  ruchu  zakładów  górniczych  JSW  S.A.  i  wystąpienia  wielomilionowych  szkód. 

Dostarczanie  wyrobów  wyjątkowo  niskiej  jakości,  które  ulegały  przedwczesnemu  zużyciu 

rodziło  utrudnienia  w  funkcjonowaniu  zamawiającego  oraz  podwyższało  koszty  wydobycia. 

Ponadto wyrażanie w ofertach zgody na treść wzorów umów oraz OWIJ, a także zawieranie 

kontraktów zawierających zapisy tychże wzorów umów i OWIJ, a następnie negowanie treści 

za

wartych  tam  zapisów,  jak  również  kwestionowanie  wyników  badań  jakościowych  oraz 

odmowa zapłaty wynagrodzenia z tytułu składu konsygnacyjnego musi prowadzić do wniosku, 

że  wykonawca  SOFITEC  Sp.  z  o.o.  w  sposób  zawiniony  poważnie  i  wielokrotnie  naruszył 

obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Z uwagi na niewykonanie dostaw lub ich 

nienależyte  wykonanie  należy  uznać,  że  odstąpienia  od  umów  nr:  061901187  z  dnia 

15.05.2019  r.,  061801459  z  dnia  07.06.2018  r.,  061902233  z  dnia  24.10.2019  r.  oraz 

061902306  z  dnia  12.11.

2019 r.  były w  pełni  skuteczne.  Stąd wykonawca:  SOFITEC  Sp.  z 

o.o., ul. Wyzwolenia 20, 41-103 Sie

mianowice Śląskie, będąc wezwanym w trybie art. 24 ust. 

8 PZP nie wykazał swej rzetelności, co skutkuje wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 

24 ust. 5 pkt 2 i 4 PZP. 

Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający zawarł z Odwołującym następujące umowy: 

umowa  061902306  z  dnia  12.11.2019  r.  zawarta  po  przeprowadzeniu  procedury  w 

ramach ustawy PZP. Pismem z dnia 11.12.2019 r. Zamawiający złożył  oświadczenie o 

odstąpieniu od umów, w tym umowy 061902306, powołując się na niewykonanie przez 

Odwołującego zamówienia o numerze DEM 16.241-16304/19 z dnia 15.11.2019 r. na 

dostawę raczków wiertniczych. Wartość tego zamówienia wynosiła 18.239.80 zł netto, 

czyli  około  5%  wartości  całej  umowy  (wartość  umowy  311.618.68  zł).  Odwołujący 

kwestionował złożone oświadczenie o odstąpieniu pismem z dnia 23 kwietnia 2020 r. 

umowa  061902233  z  dnia  24.10.2019  r.  zawarta  po  przeprowadzeniu  procedury  w 

ramach ustawy PZP. Pismem z dnia 24.01.2020 

r. Zamawiający złożył  oświadczenie o 

odstąpieniu od umowy, powołując się na niewykonanie przez Odwołującego zamówień 

o numerach DEM16.241-16983/19 z dnia 18.12.2019 r. oraz DEM 16.241-16798/19 z 

dnia 12.12.2019 r. na dostawę noży do kombajnów chodnikowych i ścianowych. Wartość 

obu zamówień  wynosiła  łącznie 27.690.00  zł  netto,  co  stanowi  mniej  niż  1%  wartości 

całej umowy (wartość umowy 2.887.960,00 zł netto). Odwołujący kwestionował złożone 

oświadczenie o odstąpieniu pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. 

umowa  061901187  z  dnia  15.05.2019  r.  zawarta  w  wyniku  aukcji  prowadzonej  na 

podstawie  regulaminu  wewnętrznego  Zamawiającego.  Pismem  z  dnia  11.12.2019  r. 

Zamawiający  złożył    oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy,  powołując  się  na 

niewykonanie  przez  Odwołującego  zamówienia  o  numerze  DZM  16.241  -15720/19  z 

dnia  16.10.2019  r.  na  dostawę  żerdzi  śrubowo-żebrowych  i  raczków  BOR.  Wartość 

zarzucanego niewykonania zamówienia wynosiła 17.256,90 zł netto, co stanowi ok. 7% 

wartości całej umowy (wartość umowy 223.201.00 zł netto).  

umowa  061801459  z  dnia  7.06.2018  r.  zawarta  w  wyniku  aukcji  prowadzonej  na 

podstawie  regulaminu  wewnętrznego  Zamawiającego.  Pismem  z  dnia  11.12.2019  r. 

Zamawiający  złożył    oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy,  powołując  się  na 

niewykonanie przez 

Odwołującego zamówienia o numerze DZM16.241 -15901/19 z dnia 

23.10.2019  r.  na  dostawę  noży  do  kombajnu  ścianowego.  Wartość  zarzucanego 

niewykonania zamówienia wynosi 7.485,00 zł netto, co stanowi ok. 0,5% wartości całej 

umowy (wartość całej umowy 1.492.617.55 zł). 

umowa  061900599  z  dnia  06.03.2019  r.  zawarta  w  wyniku  aukcji  prowadzonej  na 

podstawie regulaminu wewnętrznego Zamawiającego. 

umowa  061901728  z  dnia  29.07.2019  r.  zawarta  w  wyniku  aukcji  prowadzonej  na 

podstawie regulaminu wewnętrznego Zamawiającego. 

umowa  062000168  z  dnia  07.02.2020  r.  zawarta  w  wyniku  aukcji  prowadzonej  na 

podstawie regulaminu wewnętrznego Zamawiającego. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W 

pierwszej kolejności Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 

ustawy Pzp.  

Izba ustaliła, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie 

art.  24  ust.  5  pkt  2  oraz  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp. 

Jako  podstawę  faktyczną  decyzji 

Zamawiający wskazał na: 

Odstąpienie przez JSW S.A. od umów numer 061901187 z dnia 15.05.2019 r., numer 

061801459  z  dnia  07.06.2018  r.  oraz  numer  061902306  z  dnia  12.11.2019  r.  za 

oświadczeniem z dnia 11.12.2019 r. 

Odstąpienie  przez  JSW  S.A.  od  umowy  061902233  z  dnia  24.10.2019  r.  -  za 

oświadczeniem z dnia 24.01.2020 r. 

Nienależyte wy konanie zamówień złożonych w ramach umów numer: a) 061801459, 

b) 061900599, c) 061901187, d) 061901728, e) 061902306, f) 061902233, g) 062000168. 

Wykonanie  zakupów  zastępczych  w  zakresie  zamówień  DZM16.241-11619/19  z 

umowy 061900599 oraz DZM16.241 -12724/19 z umowy 061901187. 

Dostarczenie  wadliwych  noży  kombajnowych  w  ramach  zamówienia  DZM  16.241- 

10561/19  oraz  dowodu  dostawy  nr  5/10/05/2019  z  dn

ia  10.05.2019  r.  (związane  z  umową 

Nieuwzględnioną  reklamację  noży  dostarczonych  w  ramach  zamówienia  nr  DZM 

16.241 -14989/18 z umowy 061801459. 

Niedokonanie zapłaty za faktury wystawione tytułem umowy składu konsygnacyjnego 

i potrącenie tego wynagrodzenia / wierzytelnościami przysługującymi Odwołującemu z tytułu 

wykonanych na rzez JSW S.A. dostaw narzędzi. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  odniesie  się  do  argumentacji  Odwołującego  jakoby 

wyłącznie tylko dwie (spośród siedmiu) umowy, tj. umowa o nr 061902306 z dnia 12.11.2019 

r. oraz umowa o nr  061902233 z dnia 24.10.2019 r. (obie zawarte w trybie ustawy Pzp) mogły 

zostać uznane za umowy w sprawie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 24 ust.5 

pkt  4  ustawy  Pzp  i  tylko  te  umowy,  zdaniem  Od

wołującego,  mogą kreować  zamówienia,  o 

których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. c Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE 

z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE 

(Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) [dalej „dyrektywa”] instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub 

zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o 

udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za 

pomocą  stosownych  środków,  że  wykonawca  jest  winny  poważnego  wykroczenia 

zawodowego,  które  podaje  w  wątpliwość  jego  uczciwość.  Stosownie  do  art.  57  ust.  4  lit.  g 

dyrektywy 

instytucje  zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez  państwa 

członkowskie  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  każdego 

wykonawcy, 

jeżeli  wykonawca  wykazywał  znaczące  lub  uporczywe  niedociągnięcia  w 

spełnieniu  istotnego  wymogu  w  ramach  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publ

icznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w 

sprawie  koncesji,  które  doprowadziły  do  wcześniejszego  rozwiązania  tej  wcześniejszej 

umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.  

Na

leży również zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy, w którym ustawodawca unijny 

wskazał,  iż  Instytucje  te  powinny  także  mieć  możliwość  wykluczenia  kandydatów  lub 

oferentów,  którzy  przy  wykonywaniu  wcześniejszych  zamówień  publicznych  wykazali 

poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie 

produktu  lub  niewykonanie  zamówienia  znaczące  wady  dostarczonego  produktu  lub 

świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, 

lub  niewłaściwe  zachowanie  poddające  w  poważną  wątpliwość  wiarygodność  wykonawcy. 

Przepisy  krajowe  powinny  określać  maksymalny  czas  trwania  takich  wykluczeń.  Stosując 

fakultatywne  podstawy  wykluczenia,  instytucje  zamawiające  powinny  zwracać  szczególną 

uwagę  na  zasadę  proporcjonalności.  Drobne  nieprawidłowości  powinny  jedynie  w 

wyjątkowych  okolicznościach  prowadzić  do  wykluczenia  wykonawcy.  Powtarzające  się 

przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności 

wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. 

Zgodnie z  art. 24 ust. 5 pkt  2 

ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył 

obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku 

zamierzonego  dzia

łania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał 

zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych 

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 

wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa  w 

art. 3 ust. 1 pkt 1 - 

4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej dopuszczalne jest jedynie w sytuacji, gdy 

wszystkie określone w przepisie przesłanki wystąpią łącznie.  

Z ww. przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 

i 4 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy wsz

ystkie określone odpowiednio w 

ww.  przepisach 

okoliczności  zostaną  spełnione  łącznie,  a  ponadto  nie  mogą  być  one 

rozumiane dowolnie. Nadto ww. podst

awy wykluczenia wykonawcy muszą zostać wskazana 

w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu 

do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy Pzp), natomiast wykluczenie wykonawcy jest możliwe, jeśli 

nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 24 ust. 

7 pkt 3 ustawy Pzp). 

Zdaniem  Odwołującego  przesłanki  określone  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  odnoszą  się 

jedynie  do  umów  zawartych  w  trybie  ustawy  Pzp.  Z  takim  stwierdzeniem  nie  sposób  się 

zgodzić. Ustawodawca w art. 24 ust. 5 pkt 2 posługuje się zwrotem „zamówienie”, a zatem jest 

to  każde  zamówienie,  niezależnie  czy  zostało  udzielone  po  przeprowadzeniu  procedury 

określonej  w  ustawie  Pzp  czy  też  poza  nią.  Wskazane  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  PZP 

zastosowanie  sankcji  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

pu

blicznego  odnosi  do  obowiązków  zawodowych  (poważnego  ich  naruszenia)  związanych 

sensu stricte  z wykonywaną działalnością gospodarczą, polegającą na niewykonywaniu lub 

nienależytym  wykonywaniu  zadań  gospodarczych,  dla  których  firma  została  utworzona, 

wskazuj

ąc  w  szczególności  na  naruszenie  związane  z  konkretnie  wykonywanym 

zamówieniem (zleceniem publicznym czy też prywatnym). (wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2019 

r., sygn. akt KIO 2487/19). 

Podobne  stanowisko 

wyraża  również  doktryna,  zgodnie  z  którą  wprawdzie,  jeśli  w 

ustawie mowa o »zamówieniu«, zazwyczaj oznacza to zamówienie publiczne, jednak z treści 

i  funkcji  art.  24  ust.  2a p.z.p.,  a także  z  szerokiej  przedmiotowo formuły  art.  57  ust.  4 lit.  c 

dyrektywy  wynika,  że  niewątpliwie  chodzi  o  niewykonane  lub  nienależyte  wykonanie 

jakiekolwiek  zamówienia:  publicznego  albo  prywatnego:  Wykładni  takiej  wymaga  też 

zachowanie symetrii pomiędzy naruszeniem norm powszechnych a naruszeniem powinności 

wynikających z indywidualnego stosunku zobowiązaniowego. Poza tym pominięcie naruszeń 

zamówień    przy  weryfikacji   wykonawcy  prowadzi  do  bezzasadnego  ograniczenia kryteriów 

kwalifikacji  podmiotowej  w  ujęciu  prognostycznym,  na  dodatek  ze  szkodą  dla  interesu 

publicznego  (tak:  R.  Szostak,  Wykluczenie  nierzetelnego  wykonawcy  z  ubiega

nia  się  o 

zamówienie publiczne w nowym ujęciu, „Prawo Zamówień Publicznych”, nr 1/2015, s. 115). 

Ustawodawca 

jako przykład poważnego naruszenia obowiązków zawodowych w art. 

24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp 

podaje niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszego 

zamówienia, przy czym nie precyzuje, że chodzi o zamówienie publiczne. Zatem nienależyte 

wykonanie  umowy  zawartej  z  podmiotem  prywatnym 

również  może  stanowić  podstawę 

wykluczenia. Dlatego też argumentacja Odwołującego jest całkowicie błędna i nie ma oparcia 

w przepisach prawa. 

Odnosząc się zaś do przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, należy 

wskazać,  że  referuje  ona  do  „wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”. 

Zgodnie z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 pkt 13 ustawy Pzp jest to umowa 

o

dpłatna  zawierana  między  zamawiającym  a  wykonawcą,  której  przedmiotem  są  usługi, 

dostawy lub roboty budowlane. Skoro 

Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. jest zamawiającym, 

o  k

tórym  mowa  art.  3  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  to  zawierane  przez  nią  umowy  odpłatne  z 

Odwołującym,  obejmujące  dostawy,  należy  zakwalifikować  jako  zamówienia  publiczne, 

niezależnie czy zostały udzielone w procedurze ustawowej czy też podprogowej.  

Reasumując, po pierwsze wyrazem poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków 

zawodowych nie jest tylko niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego 

w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, lecz także niewykonanie lub nienależyte wykonanie 

każdego innego zamówienia, tj. każdej innej umowy odpłatnej, której przedmiotem są usługi, 

dostawy  lub  roboty  budowlane

.  Po  drugie,  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  to  umowa  odpłatna  zawarta  między  zamawiającym  a  wykonawcą,  której 

przedmiotem są dostawy, objęta reżimem ustawy Pzp, jak i poza procedurą Pzp, jeśli dotyczy 

zamawiającego  zobowiązanego  do  stosowania  ustawy  i  dysponującego  środkami 

publicznymi, co ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. 

Następnie, Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego dotycząca braku sztywnego 

terminu 

realizacji  zamówień  składanych  przez  Zamawiającego,  czy  też  braku  określenia 

sposobu liczenia powyższego terminu jest bezzasadna. 

Odwołujący podnosił, że po pierwsze w treści umowy 061902306 z dnia 12.11.2019 r. 

nie  został  ustalony  i  uzgodniony  wiążący  obie  strony  sztywny,  jasny  i  konkretny  termin 

realizacji zamówień składanych przez JSW S.A. Żadne z postanowień umowy nie precyzują, 

aby Odwołujący był zobowiązany do realizacji zamówienia w określonym terminie liczonym od 

dnia złożenia zamówienia. Po drugie, nie zostało uzgodnione, czy ewentualny termin realizacji 

zamówienia ma być liczony począwszy od dnia złożenia zamówienia przez JSW S.A., czy też 

od  dnia  skutecznego  doręczenia  takiego  zamówienia  do  Odwołującego.  Odwołujący  nie 

wyraził w treści umowy (ani w innym oświadczeniu złożonym w jakiejkolwiek formie) zgody na 

jednostronne  narzucanie  przez  JSW  S.A.  wiążących  terminów  realizacji  zamówień. 

Tymczasem JSW S.A. ustalał jednostronnie i bez akceptacji Odwołującego terminy realizacji 

zamówień,  uważając  jednocześnie,  że  te  terminy  są  wiążące.  Odwołujący  nie  potwierdzał 

narzuconych term

inów realizacji zamówień, ani nie akceptował ich w jakiejkolwiek innej formie. 

Izba ustaliła, że treść każdej z umów o następujących numerach: 061801459 z dnia 

07.06.2018 r. n

a dostawę noży kombajnowych, 061900599 z dnia 06.03.2019 r. na dostawy 

noży  do  kombajnu  chodnikowego,  061901187  z  dnia  15.05.2019  r.  na  dostawę  artykułów 

wiertniczych, 061901728 z dnia 29.07.2019 r

. na dostawy noży kombajnowych, 061902233 z 

dnia  24.10.2019  r

.  na  dostawy  noży  kombajnowych,  061902306  z  dnia  12.11.2019  r.  na 

dostawy artykułów wiertniczych, 062000168 z dnia 07.02.2020 r. na dostawy żerdzi śrubowo 

żebrowych, zawierała wzorcowe postanowienia, zgodnie z którymi dostawa i wydanie towarów 

nastąpi częściami w określonym, nieprzekraczalnym terminie. W każdej z umów znalazło się 

stwierdzenie, że dostawa poszczególnych części Towarów następować będzie na podstawie 

zamówień, które szczegółowo określą ich ilość, wymagane terminy oraz miejsca dostaw.  

Ponad

to  w  każdej  z  umów  zawarte  zostało  odesłanie  do  obowiązujących  u 

Z

amawiającego Ogólnych Warunków Umów oraz oferty Dostawcy (Odwołującego). W treści 

umów znalazło się także oświadczenie Odwołującego, że zapoznał się z Ogólnymi Warunkami 

Umów, ich treść jest mu znana i zobowiązuje się do ich bezwzględnego stosowania.  

Postanowienia  zawarte  w  punktach  2.9.  Ogólnych Warunków  Umów  przewidują,  że 

dostawa towarów następuje w terminie i miejscu wskazanym w umowie lub zamówieniu. W 

przypadku,  gdy  dostawa  wykonana  ma 

być  częściami,  terminy  i  miejsca  realizacji 

poszczególnych części dostawy oraz ilości towarów zostaną określone w zamówieniach (punkt 

2.10).  Zamówienia  składane  są  w  formie  pisemnej  i  doręczane  Dostawcy  przez  operatora 

pocztowego  lub  publikowane  w  wykorzy

stywanym  przez  Odbiorcę  portalu  internetowym  o 

adresie: 

www.jsw.pl/zlm/pd/

do którego Dostawca posiada stały dostęp. Z chwilą publikacji 

zamówienia w portalu internetowym Odbiorca przesyła zamówienie w formie elektronicznej na 

podany w ofercie lub umowie adres poczty elektronicznej dostawcy (punkt 2.11

). Zamówienia 

publikowane są przez pracowników Odbiorcy. Za datę doręczenia zamówienia strony uznają 

dzień  roboczy  następujący  po  dniu,  w  którym  zamówienie  zostało  opublikowane  w  portalu 

internetowym i na podany w ofercie Dostawcy lub Umowie adres poczty elektronicznej wysłana 

została  wiadomość,  zawierająca  zamówienie  (punkt  2.12). W  razie  zmiany  przez  dostawcę 

adresu poczty elektronicznej, przeznaczonej do odbierania 

zamówień, zobowiązany jest on do 

niezwłocznego  podania  odbiorcy  nowego  adresu,  pod  rygorem  uznania  za  skuteczne 

doręczeń zamówień na adres poczty elektronicznej, wskazany w ofercie dostawcy lub umowie 

(punkt  2.13  OWIJ).  Dostawca zobowiązany  jest codziennie  zapoznawać się z  informacjami 

publikowanymi w portalu internetowym odbiorcy (punkt 2.14). 

Ogólne Warunki Umów dostępne są także na stronie internetowej Zamawiającego pod 

adresem 

www.jsw.pl

w zakładce Dokumenty do pobrania. W niniejszym postępowaniu Ogólne 

Warunki Umów stanowią załącznik nr 5 do SIWZ. W postępowaniach o udzielenie zamówienia 

publicznego  o  numerach  referencyjnych:  62/P/WRP/20  i  63/P/WRP/20,  w  wyniku  których 

strony zawarły umowy nr: 061902233 i 061902306 OWU stanowiły załącznik nr 5 do SIWZ. 

Wedle  tych  zasad  Z

amawiający  zawarł  umowy  o  nr:  061801459,  061900599, 

oraz  062000168,  publikując  w  wykorzystywanym  przez  siebie 

systemie informatycznym przywołane zamówienia, w których określił przedmiot, ilość, datę i 

miejsca  realizacji  dostaw  częściowych.  Odwołujący  otrzymał  przedmiotowe  zamówienia. 

Zapoznał  się  z  ich  treścią  oraz  nie  wniósł  do  nich  żadnych  zastrzeżeń,  przewidzianych  na 

drugiej  stronie  formularza  zamówienia.  Zatem,  zobowiązany  był  przywołane  zamówienia  w 

całości wykonać. 

Następnie, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby stopień nienależytego 

wy

konania umów o numerach: 061902306 z dnia 12.11.2019 r.,  061902233 z dnia 24.10.2019 

r. , 061901187 z dnia 15.05.2019 r. oraz 061801459 z dnia 7.06.2018 r. 

nie był istotny, gdyż 

w skali całej umowy owa nieprawidłowość nie była znaczna, wynosiła odpowiednio: dla umowy 

061902306  z  dnia  12.11.2019  r.  - 

18.239.80  zł  netto,  czyli  około  5%  wartości  całej  umowy 

(wartość umowy 311.618.68 zł), dla umowy 061902233 z dnia 24.10.2019 r. - 27.690.00 zł 

netto, co stanowi mniej niż 1% wartości całej umowy (wartość umowy 2.887.960,00 zł netto); 

dla umowy 061901187 z dnia 15.05.2019 r. - 

17.256,90 zł netto, co stanowi ok. 7% wartości 

całej umowy (wartość umowy 223.201.00 zł netto), dla umowy 061801459 z dnia 7.06.2018 r. 

7.485,00 zł netto, co stanowi ok. 0,5% wartości całej umowy (wartość umowy 1.492.617.55 

zł). 

Ocena  stopnia 

nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego 

nie  może  być  dokonywana  wyłącznie  przez  pryzmat  wartości,  czy  też  zakresu  przedmiotu 

zamówienia, który został niewykonany albo nienależycie wykonany. Przy ocenie należy wziąć 

pod uwagę także okoliczności, wskazane w dyrektywie, w tym wystąpienie poważnych braków 

w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie, które mogą wystąpić 

w postaci niedostarczenia produktu, zna

czących wad dostarczonego produktu, powodujących 

ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem.  

Nie sposób ograniczać się do wykładni zawężającej, bowiem również spełnianie przez 

wykonawcę  świadczenia  nieodpowiadającego  istotnym  dla  zamawiającego  wymaganiom, 

które  były  wyeksplikowane  w  umowie,  uzasadnia  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania. 

Dotyczy to działań nagminnie powtarzających się, w tym notoryczne niedochowanie terminu 

wykonania zamówienia. 

W związku z powyższym Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego, który 

wskazywał,  że  szkoda,  którą  poniósłby  wskutek  godzinnego  postoju  jednego  tylko  zakładu 

górniczego,  spowodowanego  niedostarczeniem  materiałów  niezbędnych  do  prowadzenia 

wydobycia wyniosłaby łącznie 67.099,27 zł (63.981 ,59 zł wskutek postoju ścian oraz 3.117,68 

zł wskutek postoju przodków). Zamawiający twierdził, że uwzględniając powyższe wyliczenie 

oraz fakt, że przedmiotem umów o nr: 061902233 i 061902306 były materiały wykorzystywane 

bezpośrednio  do  działalności  wydobywczej  Zamawiającego,  należy  uznać,  że  trzy  i 

czterotygodniowe  opóźnienia  w  realizacji  wspomnianych  umów  skutkujące  wstrzymaniem 

wydobycia,  mogły  skutkować  szkodą,  która  w  odniesieniu  tylko  do  jednej  kopalni 

przekroczyłaby  kwotę  20  milionów  złotych.  Odwołujący  na  tę  okoliczność  nie  przedstawił 

żadnego kontrdowodu. 

Równocześnie Izba zauważa, że opóźnienia w realizacji przedmiotowych dostaw, czy 

też  niewykonanie  w  ogóle  zamówienia,  co  pokazuje  dobitnie  zestawienie  przedstawione  w 

informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego,  nie  były  zdarzeniem  jednokrotnym,  któremu  nie 

można przypisać uporczywego charakteru. Izba uznała więc, że wielotygodniowe opóźnienie 

w realizacji dostaw strategicznych dla 

Zamawiającego materiałów, w tym noży kombajnowych 

już na początkowym etapie realizacji umów stanowi istotny stopień nienależytego wykonania 

wcześniejszych umów.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  związanego  z  poważnym  wykroczeniem  zawodowym  w 

ramach  umów  061801459,  061900599,  061901187,  061901728,  062000168,  Izba 

podtrzymuje  stanowisko  w  zakresie 

definicji  „zamówienia”  zawartego  w  art.  24  ust.  5  pkt  2 

ustawy  Pzp, 

a  także  w  odniesieniu  do  rzekomego  nieuprawnionego  jednostronnego 

narzucania terminów realizacji zamówienia, czy też wykazania skutecznego doręczenia, tym 

samym za niezasadne Izba uznała powielanie argumentacji w przedmiotowym zakresie. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  związanego  z  badaniem  noży,  Izba  ustaliła,  że  noże 

kombajnowe,  które  Odwołujący  dostarczył  w  wykonaniu  umowy  nr  061801459  z  dnia 

07.06.2018  r.  na  podstawie  zamówienia  nr  DZM16.241-10561/19  oraz  dowodu  dostaw  nr 

5/10/05/2019 zostały przekazane do badań jakościowych w jednostce specjalistycznej Węgliki 

Spiekane  Baildonit  sp.  z  o.o.  w  Katowicach.  Ekspertyza  nr  6/2019  z  dnia  14.06.2019  r. 

stwierdzała, że dostarczone noże nie spełniają wymogów Zamawiającego przewidzianych w 

umowie, Specyfikacji technicznej oraz ofercie 

Odwołującego. 

Odwołujący nie uznał wyników badań i podnosił, że powyższa ekspertyza z badań jest 

niewiarygodna i nie daje podstaw do uznania, że noże dostarczone przez Odwołującego nie 

spełniają warunków umowy. Ponadto, Odwołujący został pozbawiony prawa do uczestniczenia 

w  procedurze  pobrania  próbek  noży  kombajnowych  do  badań.  Poza  tym  Zamawiający  nie 

udowodnił, że to dostarczone przez Odwołującego dwa noże kombajnowe zostały poddane 

tym badaniom. Nie wiadomo jaką próbkę poddano badaniom (opatrzenie noży plombami nie 

jest  dowodem  na  to,  że  przekazano  do  badań  noże  Odwołującego).  Zamawiający  nie 

przedstaw

ił również żadnego protokołu z poboru próbek do badań, który zostałby podpisany 

przez obie strony umowy, tj. Odwołującego i Zamawiającego. Nie ma też żadnego dowodu, iż 

noże pochodzą właśnie z dostawy na którą powołuje się Zamawiający. Odwołujący zauważał 

również, że wybór firmy Węgliki Spiekane Baildonit sp. z o.o. w restrukturyzacji, jako podmiotu 

mającego  przeprowadzić  badania jakości  noży  kombajnowych,  nie gwarantował  rzetelności 

przeprowadzonych  badań.  Zamawiający  nie  przedstawił  żadnych  świadectw  legalizacji  i 

wzorcowania  przyrządów  pomiarowych  stosowanych  do  badań,  posiadającej  akredytację 

odpowiedniej jednostki Polskiego Centrum Akredytacji, a tylko takie mogą być stosowane do 

wykonywania tak szczegółowych pomiarów.  

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  był  uprawniony  do  skorzystania  z  możliwości 

przeprowadzenia  badań  zgodnie  z  pkt  4.7.  Ogólnych  Warunków  Umów,  stanowiących 

integralną część umowy nr 061801459 z dnia 07.06.2018 r. Zamawiający zlecił Laboratorium 

Metalograficzno 

—  Fizycznemu,  należącemu  do  spółki  Węgliki  Spiekane  sp.  z  o.o.  w 

restrukturyzacji  przeprowadzenie  badania  jakościowego  noży,  dostarczonych  przez 

O

dwołującego  w  wykonaniu  ww.  umowy  i  zamówienia  nr  DZM16.241-10561/19  z  dnia 

29.012019 r.  

Na podstawie badań wydano Ekspertyzę nr 6/2019, która wskazuje, że dostarczone 

przez  O

dwołującego  wyroby  nie  spełniają  wymogów,  określonych  w  treści  umowy  nr 

1801459.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  dwukrotnie  wezwał  odwołującego  do 

wymiany  wadliwych  noży  na  wolne  od  wad.  Odwołujący  odmówił  wymiany,  wskazując,  że 

przedstawionych  przez  Państwa  badań  wykonanych  przez  Baildonit  Sp.  z  o.o.  w 

restrukturyzacji  nie  możemy  uznać  za  wiarygodne,  gdyż  powyższa  firma  nie  posiada 

uprawnień  do  prowadzenia  tego  typu  badań.  Niemniej  Odwołujący  nie  odniósł  się  do 

zastosowanej przez jednostkę metodyki badań, ani uzyskanych wyników.  

Jednocześnie Odwołujący oczekuje, aby specjalistyczne badania dostarczonych przez 

niego  noży  zostały  wykonane  przez  jednostkę  posiadającą  akredytację  Polskiego  Centrum 

Akredytacji. 

Niemniej  zgodnie  z  pkt  4.7  OWU  badania  mają  być  przeprowadzone  przez 

jednostkę specjalistyczną, a postanowienia OWU nie definiują jednostki specjalistycznej jako 

jednostki posiadającej akredytację Polskiego Centrum Akredytacji. 

Dalej,  Izba  ustaliła,  że  w  punkcie  4.8.  Ogólnych  Warunków  Umów,  stanowiących 

integralną  część  umowy  nr  061801459  wskazano,  że  przekazanie  towarów  do  badań 

stwierdzone  zostanie  protokołem  podpisanym  przez  Odbiorcę  (zamawiającego)  i  jednostkę 

specjalistyczną.  Oznacza  to,  że  przekazanie  próbek  następuje  pod  nieobecność  dostawcy. 

Zatem roszczenie sobie przez Odwołującego prawa do uczestniczenia w procedurze pobrania 

próbek noży kombajnowych do badań jest pozbawione podstaw prawnych. Tym bardziej, że 

poddane  badaniom  noże  kombajnowe  zostały  dostarczone  na  podstawie  umowy  nr 

061801459, gdzie zgodnie z §1 ust. 8 Odwołujący oświadczył, że zapoznał się z Ogólnymi 

Warunkami  Umów,  ich  treść  jest  mu  znana  i  zobowiązuje  się  do  ich  bezwzględnego 

przestrzegania. O

dwołujący upoważnił więc Zamawiającego do samodzielnego przekazania 

(bez  udziału  odwołującego)  dostarczonych  przez  niego  noży  do  badań  w  wybranej  przez 

Z

amawiającego jednostce specjalistycznej w sposób przewidziany w punkcie 4.8. Ogólnych 

Warunków Umów. W związku z tym zarzut nieumożliwienia Odwołującemu wzięcia udziału w 

badaniach  i  weryfikacji  rzeczywistego  pochodzenia  pobranego  ma

teriału  należy  uznać  za 

niezasadny. 

Z

amawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  podnosił,  że  Odwołujący  wraz  z  ofertą 

złożoną  w  postępowaniu  nr  443/A/DZZ/18,  w  wyniku  którego  strony  zawarły  umowę  nr 

061801459  złożył  rysunki  techniczne  oferowanych  noży.  Każdy  rysunek  zawiera:  Legendę 

znakowania,  która  określa  sposób  cechowania  wytwarzanych  przez  Odwołującego  noży. 

Zgodnie z treścią Legendy stosowane przez niego symbole mają następujące znaczenie: S — 

znak producenta, dw 

— średnica węglika, Ln — całkowita długość noża, 1 — numer miesiąca, 

w którym następuje dostawa, 1 7 — rok w którym następuje dostawa. Powyższe oznaczenie 

odpowiadało  wymaganiom  zamawiającego,  przewidzianym  w  punkcie  1.7.  Specyfikacji 

technicznej, stanowiącej Załącznik nr 2 do Ogłoszenia o aukcji elektronicznej w postępowaniu 

nr 4431A/DZZ/18. 

Izba ustaliła, że w punkcie Ad. 1 Ekspertyzy nr 6/2019 wskazano, że dostarczone do 

badań  noże  kombajnowe  obrotowe  oznaczone  są  cechą  S/25/165/5/19,  gdzie:  -  S  —  znak 

graficzny producenta 

— SOFITEC, - 25 — nominalna średnica spieku: 25 mm; - 165 

— 

nominalna wysokość całkowita noża: 165 mm; - 5 — miesiąc, w którym nastąpiła dostawa: 

maj; -  19  -  rok  dostawy:  2019. 

Cecha  umieszczona  jest  na  części  chwytowej  noży, 

zafrezowanej na głębokość 1 ,6 mm. 

Jak słusznie zauważył Zamawiający porównanie treści oferty Odwołującego (Legendy 

znakowania),  w  której  przedstawił  on  sposób  znakowania  oferowanych,  a  następnie 

dostarczanych  noży  z  cechą  noży  poddanych  badaniom  jakościowym  potwierdza,  że  ich 

przedmiotem były noże dostarczone przez Odwołującego. 

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącego niepowtarzalnych numerów 

plomb Izba uznała, że jest to jedynie taktyka procesowa, nie poparta żadnymi dowodami, gdzie 

Odwołujący stara się przerzucić ciężar dowodu na Zamawiającego. 

Odnosząc  się  do  obciążenia  Odwołującego  karami  umownymi,  Izba  podziela 

stanowisko Odwołującego, że samo naliczenie kar umownych nie uprawnia do wykluczenia 

wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca 

posłużył się pojęciem „zasądzenie odszkodowania”. Dopiero wydanie przez uprawniony organ 

sądowy  orzeczenia  w  przedmiocie  uznania  za  zasadne  roszczeń  zamawiającego  wobec 

wykonawcy  wypełni  ww.  przesłankę.  Niemniej  Odwołującemu  umknęło,  że  kary  ujęte  w 

n

astępujących  notach  księgowych:  NZ/6/SNZ/20/00001  z  dnia  29.01.2020  r.  o  wartości  65 

402,63 zł, NZ/6/SNZ/20/00002 z dnia 29.01.2020 r. o wartości 9 305,52 zł, NZ/6/SNZ/20/00003 

z dnia 29.01.2020 r. o wartości 38 329, 10 zł oraz NZ/6/SNZ/20/00007 z dnia 10.02.2020 r. o 

wartości 355 219,08 zł są karami umownymi za odstąpienie.  

Wskutek  ods

tąpienia  od  umowy  nr  061801459  Zamawiający  obciążył  odwołującego 

karą  umowną  z  tytułu  odstąpienia,  wynikającą  z  treści  Ogólnych  Warunków  Umów  w 

wy

sokości  65.402,63  zł.  Obciążenie  nastąpiło  na  podstawie  noty  księgowej  nr 

NZJ6/SNZ/20/000

01 z dnia 29.01.2020 r. Szczegółowe wyliczenie wysokości kary umownej 

zostało zawarte w załączniku do noty, zatytułowanym Wniosek o naliczenie kary umownej. 

Wskutek  ods

tąpienia od  umowy  nr  061901187 Zamawiający  obciążył  Odwołującego 

karą  umowną  z  tytułu  odstąpienia,  wynikającą  z  treści  Ogólnych  Warunków  Umów  w 

wysokości  9.305,52  zł.  Obciążenie  nastąpiło  na  podstawie  noty  księgowej  nr 

NZ/6/SNZ/20/00002  z  dnia 29.01.2020  r.  Szczegółowe wyliczenie  wysokości kary  umownej 

zostało zawarte w załączniku do noty, zatytułowanym Wniosek o naliczenie kary umownej. 

Wskutek  odstąpienia od  umowy  nr  061902306 Zamawiający  obciążył Odwołującego 

karą  umowną  z  tytułu  odstąpienia,  wynikającą  z  treści  Ogólnych  Warunków  Umów  w 

wysokości  38.329,10  zł.  Obciążenie  nastąpiło  na  podstawie  noty  księgowej  nr 

NZ/6/SNÜ20/00003  z  dnia  29.01.2020  r.  Szczegółowe  wyliczenie  wysokości  kary  umownej 

zostało zawarte w załączniku do noty, zatytułowanym Wniosek o naliczenie kary umownej. 

Wskutek  od

stąpienia  od  umowy  nr  06190223  Zamawiający  obciążył  Odwołującego 

karą  umowną  z  tytułu  odstąpienia,  wynikającą  z  treści  Ogólnych  Warunków  Umów  w 

wysokości  355.219,08  zł.  Obciążenie  nastąpiło  na  podstawie  noty  księgowej  nr 

NZ/6/SNZ/20/00007  z  dnia  10.02

.2020  r.  Szczegółowe wyliczenie  wysokości kary  umownej 

zostało zawarte w załączniku do noty, zatytułowanym Wniosek o naliczenie kary umownej.  

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp 

wykonawcę można wykluczyć jedynie gdy 

rozwiązano  umowę  o  zamówienie  lub  doszło  do  zasądzenia  odszkodowania.  Spójnik  „lub” 

wskazujący  na  zastosowanie  alternatywy  łącznej  (nierozłącznej),  oznacza,  że  wystarcza 

spełnienie jednej  z  alternatywnych przesłanek, ale mogą być także  jednocześnie spełnione 

dwie 

przesłanki  zawarte  w  zdaniu.  Zatem  skoro  ww.  umowy  zostały  rozwiązane,  tj. 

Zamawiający odstąpił od ww. umów (pod pojęciem rozwiązania umowy na podstawie art. 24 

ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp 

należy rozumieć zarówno odstąpienie od umowy, jak i wypowiedzenie 

umowy

)  istniała  podstawa  do  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  Zasądzenie 

odszkodowania  stanowi  n

iezależną  od  rozwiązania  umowy  okoliczność  skutkującą 

wykluczeniem  wykonawcy.  P

rzenosząc  powyższe  rozważania  na  kanwę  interpretacji 

przesłanki  wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  podstawą  do  wykluczenia  jest 

zaistnienie którejkolwiek z okoliczności wymienionych powyżej, przy czym niewykluczone jest 

spełnienie  obu  przypadków  (zarówno  rozwiązanie  umowy  o  zamówienie,  jak  i  zasądzenie 

odszkodowania). 

Reasumując, Izba uznała, iż  zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdzał 

okoliczność, że Odwołujący winien być wykluczony z postępowania, zarówno na podstawie 

art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp,  jak  i  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp.  Z  zestawienia 

przedłożonego w informacji o wykluczeniu wynika, że większość zamówień została wykonana 

nienależycie, w tym z wielotygodniowymi opóźnieniami. Kilka zamówień nie zostało w ogóle 

wykonanych  i  jedynie  kilka 

zamówień  zostało  wykonanych  w  całości.  Żadna  z  siedmiu 

zawartych umów nie została więc wykonana należycie. Izba przyznała rację Zamawiającemu, 

że  opóźnienia  Odwołującego  w  realizacji  dostaw  materiałów,  niezbędnych  do  prowadzenia 

działalności  wydobywczej,  w  tym  choćby  noży  kombajnowych stosowanych jako  uzbrojenie 

kombajnów  ścianowych  i  chodnikowych,  skutkowały  wystąpieniem  realnego  zagrożenia 

wstrzymania  ruchu  zakładów  górniczych  Zamawiającego.  Kopalnie  wielokrotnie  zgłaszały 

braki m

ateriałów, dostarczanych przez Odwołującego, na potwierdzenie czego Zamawiający 

przedłożył monity kopalń.  

Wobec  powyższego  Izba  doszła  do  przekonania,  że  uporczywe  niewykonywanie 

zawartych  umów,  przypadki  kilkunastotygodniowej  zwłoki  w  realizacji  zamówień, 

nieinformowanie  o  możliwych  opóźnieniach  w  realizacji  zamówień,  istotne  wady  ukryte 

dostarczonych  przez  O

dwołującego  noży  kombajnowych,  ujawnione  w  wyniku  badań 

laboratoryjnych, 

nieuzasadniony  brak  akceptacji  wyników  przedmiotowych  badań,  a  także 

aktywność Odwołującego, która nie koncentrowała się na prawidłowym wykonaniu zawartych 

umów,  a  jedynie  podejmowaniu  wszelkich  możliwych  kroków  mających  na  celu  uniknięcie 

odpowiedzialności  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  obowiązujących  go 

kontraktów prowadzi do wniosku, że Odwołujący w sposób zawiniony poważnie i wielokrotnie 

naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość.  

W zakresie stanowiska Zamawiającego, związanego z nieuwzględnieniem reklamacji 

wad  fizycznych  noży  kombajnowych,  które  miały  być  dostarczone  w  ramach  umowy 

061801459, Izba uznała, że powyższe działanie nie wypełnia dyspozycji z art. 24 ust. 5 pkt 2 

ustawy Pzp. Samo stwierdzenie Zamawiającego w informacji o wykluczeniu, że Odwołujący 

bezpodstawnie  nie  uwzględnił  reklamacji  Zamawiającego  nie  uzasadnia  wykluczenia 

wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  nie  uzasadnił  w 

zasadzie  w  żaden  sposób  swojego  stanowiska  w  informacji  o  wykluczeniu.  Także  w 

odpowiedzi na odwołanie zdawkowo odniósł się do kwestii reklamacji, poprzestając jedynie na 

stwierdzeniu, że Odwołujący bezpodstawnie odmówił uwzględnienia reklamacji. Niemniej Izba 

stwierdziła, iż zaistniałe po stronie Zamawiającego naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp 

nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

Ponieważ względem Odwołującego ziściła się podstawa do wykluczenia go z postępowania o 

udzielenie  zamówienia,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt    2  i  4  ustawy  Pzp,  wynik 

postępowania  nie  ulegnie  zmianie,  a  zatem  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp  przez 

Zamawiającego w tym zakresie nie ma na ten wynik wpływu.  

W  odni

esieniu  do  zakupu  zastępczego  Zamawiający  w  informacji  o  wykluczeniu 

wymienił  umowę  nr  061900599  i  zamówienie  nr  DZM16.241-11619/19,  a  także  umowę  nr 

061901187 i zamówienie nr DNI 6.241-12724/19. Następnie, jednym zdaniem stwierdził, że 

poszczególne  materiały  zostały  dostarczone  przez  podmioty  trzecie  wskutek  skorzystania 

przez  Z

amawiającego  z  tzw.  zakupu  zastępczego,  przewidzianego  w  art.  479  K.c.  oraz 

Ogólnych  Warunków  Umów.  Zamawiający  nie  wykazał  w  informacji  o  wykluczeniu,  aby 

Odwołujący  dopuścił  się  zamierzonego  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  tych 

zamówień. Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób w czym upatruje zamierzone działanie 

lub  rażące  niedbalstwo  Odwołującego.  Niemniej,  wobec  uznania  przez  Izbę,  iż  ziściła  się 

podstawa  do  wykluczen

ia Odwołującego  z  postępowania o udzielenie zamówienia,  o której 

mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 

4 Ustawy Pzp, powyższe naruszenie nie może mieć wpływu na 

wynik postępowania, a zatem omawiany zarzut nie może podlegać uwzględnieniu zgodnie z 

treścią art. 192 ust. 2 Ustawy Pzp. 

Odnosząc się do kwestii związanych z fakturami obejmującymi wynagrodzenie z tytułu 

umowy składu i potrącenia Izba ustaliła, że Zamawiający w informacji o wykluczeniu ponownie 

zdawkowo opisał stan faktyczny, dodatkowo akcentując, że pomimo dokonania skutecznych 

potrąceń spółka Sofitec Sp. z o.o. bezpodstawnie wystąpiła przed  sądem z powództwem o 

zapłatę potrąconych kwot, zmuszając Zamawiającego do udziału w niczym nieuzasadnionym 

sporze sądowym. Niemniej Zamawiający nie wykazał nierzetelności, braku uczciwości, czy też 

poważnego  wykroczenia  zawodowego  po  stronie  Odwołującego.  Sama  kwestia  płatności 

faktur nie 

potwierdza wystąpienia podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 

24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. 

Izba  wskazuje  również,  iż  pominęła  argumentację  Zamawiającego  związaną  z 

utworzeniem spółki Sofitec Sp. z o.o. w celu uzyskania wymaganego doświadczenia i obejścia 

przepisów art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp w odniesieniu do spółki Dalin Sp. z o.o. Być może 

taka  intencja  rzeczywi

ście  przyświecała  Odwołującemu,  niemniej  nie  zostało  to  w  żaden 

sposób  udowodnione  przez  Zamawiającego.  Spółka  Sofitec  prowadzi  działalność 

gospodarczą, została zarejestrowana w odpowiednim rejestrze, uczestniczy w przetargach, a 

więc  stanowi  odrębny  podmiot,  posiadający  zaplecze  organizacyjne  oraz  park  maszyn, 

nabytych zgodnie z załączonymi dowodami w ostatnim czasie. 

Izba uznała także zarzuty naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1a ustawy Pzp za 

bezpodstawne.  Stosownie  do  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  z

amawiający  informuje 

niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni,  podając 

uzasadnienie  faktyczne  i  prawne

.  Izba  uznała,  że uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o 

wykluczeniu 

wyczerpująco obrazuje, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego. 

W treści uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego Zamawiający wskazał podstawę 

prawną 

wykluczenia 

Odwołującego 

oraz 

opisał 

okoliczności 

świadczące 

o 

niewykonaniu/nienależytym  wykonaniu  umowy  w  istotnym  stopniu  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  Odwołującego,  jak  również  okoliczności  świadczące  o  poważnym  i  zawinionym 

naruszenia obowiązków zawodowych przez Odwołującego. W istocie uzasadnienie faktyczne 

jest 

dość  obszerne  w  zakresie  opóźnień,  niedochowania  terminów  czy  niezrealizowania 

zamówień  cząstkowych.  Odwołującemu  zostały  przekazane  informacje  w  powyższym 

zakresie o powodach wykluczenia

, umożliwiające sformułowanie zarzutów odwołania, co też 

Odwołujący uczynił. Zresztą obowiązek informacyjny wynikający z art. 92 ust.1 ust. 2 i 3 ustawy 

Pzp nie 

rozciąga się tak daleko, aby w przypadku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 

24 ust. 5 

pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający był zobowiązany do podawania w treści informacji o 

„stosownych  środkach  dowodowych”,  którymi  zamierza  wykazywać  wypełnienie  się 

przesłanek,  skutkujących wykluczeniem  wykonawcy  z  postępowania.  (wyrok Izby  z  dnia 30 

stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2199/16). 

Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia powodów, dla 

których  przedstawione  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  w  ramach  samooczyszczenia  nie 

zostały  uznane  za  wystarczające  dla  odstąpienia  od  wykluczenia  Odwołującego  należy 

wskazać, iż zgodnie z art. 92 ust. 1a ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 24 

ust.  8,  informacja,  o  której  mowa  w  ust.  1  pkt  2  (informacja  o  wykonawcach,  którzy  zostali 

wykluczeni),  zawiera  wyjaśnienie  powodów,  dla  których  dowody  przedstawione  przez 

wykonawcę, zamawiający uznał za niewystarczające. Stosownie do art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, 

wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5, 

może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania 

jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem 

lub  przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub 

naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z 

organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  i 

kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub 

przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania 

pierwszego  nie  stosuje  się,  jeżeli  wobec  wykonawcy,  będącego  podmiotem  zbiorowym, 

orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz 

nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Z kolei zgodnie z ust. 

9 ww. przepisu, wykonawca nie podlega wykl

uczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę 

i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione 

na podstawie ust. 8. 

Oznacza to, że w ramach procedury samooczyszczenia wykonawca winien przedłożyć 

stosowne  wyjaśnienia  oraz  dowody  na  ich  poparcie,  w  celu  wykazania,  że  pomimo 

okoliczności  wyłączających,  poczynione  działania  i  podjęte  środki  są  wystarczające  do 

wykazania 

jego rzetelności.  Równocześnie  warunkiem  skutecznego  samooczyszczenia jest 

uznanie  przez  wykon

awcę  faktu,  że  popełnił  delikt.  Skoro  w  niniejszym  stanie  faktycznym 

Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, a jedynie 

podnosił, że nie dopuścił się zawinionego poważanego wykroczenia zawodowego, nie sposób 

uznać,  że  Odwołujący  wykazał,  iż  w  ramach  tzw.  samooczyszczenia  podjął  wystarczające 

działania  dla  przywrócenia  statusu  rzetelnego  wykonawcy.  Jak  słusznie  zauważył 

Zamawiający  nie  bardzo  wiadomo  w  jaki  sposób  Zamawiający  w  informacji  o  wykluczeniu 

miałby  wyjaśnić  powody,  dla  których  dowody  przedstawione  przez  wykonawcę  uznał  za 

niewystarczające, w sytuacji gdy tych dowodów nie było. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:      ………………………………