KIO 1341/20 WYROK dnia 21 lipca 2020 r.

Sygn. akt KIO 1341/20 

WYROK 

z dnia 21 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  lipca 

2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  czerwca  2020  r.  przez  wykonawcę: 

SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Łodzi; 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła 

II z siedzibą w Bełchatowie; 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia 

oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu 

nr 1 zamówienia; 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego,  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)  na niniejszy wyrok  - w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia  

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 1341/20 

UZASADNIENIE 

Szpital  Wojewódzki  im.  Jana  Pawła  II  z  siedzibą  w  Bełchatowie  -  dalej 

„zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest:  „Dostawa  sprzętu  medycznego 

jednorazowego użytku” (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”); znak sprawy zamawiającego 

GZP/3800/30/2019. 

Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  - 

dalej „ustawa Pzp”. W dniu  22  listopada  2019 r.  ogłoszenie  

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 

2019/ S 226-553644.  

W dniu 15 czerwca 

2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wniesione przez wykonawcę: SKAMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k.  

z siedzibą w Łodzi (dalej „odwołujący” lub „Skamex”).  

Odwołujący,  działając  na  podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp,  wniósł  odwołanie 

wobec  czynności  dokonanych  przez  zamawiającego  oraz  zaniechań  czynności,  do  których 

zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  przepisów  ustawy  Pzp,  zarzucając 

zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  odwołującego,  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców. 

W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania 

w  całości  oraz  nakazanie  zamawiającemu:  dokonania  unieważnienia  czynności  odrzucenia 

oferty odwołującego w zakresie pakietu nr 1; dokonania powtórnej oceny wyjaśnień złożonych 

przez odwołującego w zakresie pakietu nr 1 pozycja 10; uznania, że dokumenty i wyjaśnienia 

złożone przez odwołującego, w sposób niebudzący wątpliwości potwierdzają, że oferta spełnia 

wymagania  SIWZ  w  zakresie  pakietu  nr  1  pozycja  10  a  w  konsekwencji  dokonania  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, 

z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i 

prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.  

Odwołujący  złożył  ofertę  w  postępowaniu,  ubiegając  się  o  zamówienie  w  pakiecie  

nr  1,  który  podzielony  został  na  29  pozycji.  Zamawiający,  zgodnie  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia  w  zakresie  pakietu  nr  1,  pozycja  10  oczekiwał  zaoferowania  produktu  

o  poniższych  parametrach:  „Strzykawka  50/60  ml.  Skala  co  1  ml  do  60  ml,  zakończona 

stożkiem, jałowa, do cewników. Opakowanie max. 50 szt.” 

Odwołujący  podkreślał,  że  zaoferował  produkt  zgodny  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia. Zamawiający, po notatce firmy Becton Dickinson Polska Sp. z o. o. z 5 marca 

2020 r. 

złożonej w toku postępowania, zwrócił się do odwołującego z prośbą o wyjaśnienie 

treści  oferty.  Do  odpowiedzi  z  10  marca  2020  r.  Skamex  załączył  wyjaśnienia  oraz  zdjęcie 

zaoferowanej  strzykawki,  które  potwierdza  zgodność  oferowanego  produktu  z  SIWZ. 

Zamawiający  nie  wskazał,  że  wyjaśnienia  są  niewystarczające,  chociaż  zdaniem 

odwołującego  złożone  wyjaśnienia  oraz  zdjęcie  zaoferowanej  strzykawki  stanowiło 

potwierdzenie  zgodności  z  SIWZ.  Zamawiający  mógł  wezwać  wykonawcę  do  dodatkowych 

wyjaśnień,  a  zgodnie  z  rozdziałem  IIIA  SIWZ  i  załącznikiem  nr  6  do  SIWZ  mógł  wezwać 

wykonawcę w piśmie z 9 marca 2020 r. również do złożenia próbek przedmiotu zamówienia, 

czego nie uczynił.  

Określenie dotyczące oferowanego produktu Velo - 50 ml wskazuje tylko na jeden typ 

strzykawki - 50 ml cewnikowa - 

i umożliwia jednoznaczną identyfikację produktu. W związku 

ze  zmianą  przepisów  w  dyrektywie  o  wyrobach  medycznych  -  UE  MDR  (Medical  Device 

Regulation), która docelowo ma zastąpić obecną dyrektywę europejską w sprawie wyrobów 

medycznych  (93/42  / 

EWG  znane  jako  MDD)  i  dyrektywę  w  sprawie  aktywnych  implantów 

medycznych  (90/385/EWG  znane  jako  AIMDD), 

dostosowując  opakowanie  zaoferowanych 

strzykawek  do  nowych  wymogów,  dodano  jednocześnie  nazwę  Polmil  na  opakowaniu  

i wprowadzono zmianę oznaczenia z Velo na Polmil na strzykawce. Zaoferowane przez firmę 

Skamex strzykawki, 

są zgodne z wymaganiami zamawiającego i są skalowane co 1 ml do 60 

ml. 

Na potwierdzenie powyższego odwołujący przedstawił zdjęcie oferowanego produktu oraz 

jego  opakowania. 

Odwołujący  wskazywał,  że  być  może  wątpliwości  zamawiającego  mogą 

wynikać z faktu, że w notatce służbowej firmy Becton Dickinson z 5 marca 2020 r. wklejono 

zdjęcie strzykawki Velo - 50 ml, która nie jest już produkowana i w obrocie mogą występować 

resztki z poprzedni

ch dostaw. Tym samym treść oferty złożonej przez Skamex w pakiecie nr 

1, poz. 10 odpowiada treści SIWZ, a oferta nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Analizując dokonaną przez zamawiającego czynność, odrzucenie oferty odwołującego 

stoi  w  sprzeczności  z  przepisami  ustawy  Pzp,  oraz  podstawowymi  zasadami  prowadzenia 

postępowania. Oferta bowiem to oświadczenie woli prowadzące do zawarcia umowy, którego 

treść  stanowi  jej  merytoryczną  zawartość,  a  więc  oświadczenie  obejmujące  nie  tylko  wolę 

zawarcia  umowy  o  ustalonej  przez  zamawiającego  treści,  ale  także  wolę  spełnienia 

świadczenia  wymaganego  przez  zamawiającego  (zgodnego  z  wymaganiami  określonymi  

w 

formularzu ofertowym). Zamawiający, powziąwszy wątpliwość co do zgodności treści oferty 

o

dwołującego  z  treścią  SIWZ  prawidłowo  uczynił,  żądając  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonej przez niego oferty. Niezrozumiałe jest jednak, dlaczego wyjaśnienia złożone przez 

o

dwołującego  nie  zostały  uwzględnione.  Zamawiający  nie  może  obarczać  odwołującego 

negatywnymi  konsekwencjami  niejasności  i  nieścisłości  swojego  wezwania,  a  niewątpliwie  

z takim przypadkiem mamy do czynien

ia w niniejszym postępowaniu - zamawiający wezwał 

o

dwołującego  9  kwietnia  2020  r.  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów,  a  odwołujący 

wyjaśnienia  te  10  kwietnia  2020  r.  złożył.  Ocena  ofert  musi  zostać  dokonana  zgodnie  

z pierwotnymi zapisami SIWZ.  

Odwołujący  podkreślał,  że  złożone  przez  niego  wyjaśnienia,  uzyskane  w  wyniku 

wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy  Pzp nie 

prowadziły do jakichkolwiek zmian w treści 

jego oferty

. Odwołujący nie zmienił żadnych z wymaganych informacji, a jedynie je potwierdził. 

Dalej 

wywodził, że odrzucenie oferty, jako nieodpowiadającej SIWZ wymaga ustalenia 

tej niezgodności. W orzecznictwie podnosi się, że zamawiający przed odrzuceniem oferty musi 

udowodnić,  że  zaoferowany  przez  odwołującego  sprzęt  nie  posiada  wymaganych  przez 

zamawiającego  cech.  W  informacji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  ta  informacja  się  nie 

znalazła.  Tak  naprawdę  nie  wiadomo  z  jakiego  powodu  oferta  odwołującego  została 

odrzucona  - 

nie  można  bowiem  zgodzić  się  z  twierdzeniami  zamawiającego,  który  zarzuca 

Skamex,  że  „nie  potwierdził  zgodności  zaoferowanego  produktu  z  wymaganiami 

z

amawiającego  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  zaoferował 

strzykawkę 50/60 ml bez skali co 1 ml do 60 ml.” 

Odwołujący podkreślił w złożonych wyjaśnieniach, jak również nadal podkreśla z całą 

mocą,  zgodność  zaoferowanego  asortymentu  z  wymogami  zamawiającego  w  zakresie 

zgodności  z  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Jeżeli  więc  zamawiający  zażądał  wyjaśnień  

i dokumentów, a odwołujący przedstawił wyjaśnienia oraz fotografię produktu z których wynika, 

że  oferowany  produkt  odpowiada  wymaganiom  SIWZ,  odrzucenie  oferty  odwołującego, 

zostało dokonane z naruszeniem podstawowych zasad postępowania i ustawy Pzp. 

Odwołujący  zwrócił  też  uwagę,  że  złożenie  oferty  w  postepowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  de  facto  wiąże  się  z  zaakceptowaniem  przez  wykonawcę  (w  tym 

wypadku o

dwołującego) określonych przez zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego 

przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, jeżeli konkretne okoliczności nie wskazują wprost, 

że  jest  inaczej,  należy  przyjąć  założenie,  że  wykonawca  złożył  ofertę  w  dobrej  wierze,  

z z

amiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami 

określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Powyższe,  wyrażone  jako  normy  prawne,  

w sposób przejrzysty odnaleźć można w przepisie art. 7 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Odrzucenie  oferty  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp

,  może  być  spowodowane 

wyłącznie niezgodnością zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej 

złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem  zobowiązania,  którego  przyjęcia  oczekuje 

zamawiający  i  które  opisał  w  treści  SIWZ.  Przy  czym  zastosowanie  przez  zamawiającego 

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

możliwe jest jedynie w sytuacji 

niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią 

SIWZ  -  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  przedmiotowej  sytuacji,  z

amawiający 

skorzystał jednak z możliwości które przewiduje art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i mimo uzyskania 

potwierdzenia  odwołującego,  że  asortyment  odpowiada  wymaganiom,  podjął  niezrozumiałą 

decyzję o odrzuceniu jego oferty.  

Odwołujący na każdym etapie postępowania twierdził i twierdzi, że oferuje asortyment, 

który  spełnia  wszystkie  wymagania  określone  w  SIWZ.  Brak  było  jakichkolwiek  podstaw 

prawnych i merytorycznych do odrzucenia jego 

oferty, bowiem nie sposób znaleźć uchybienia, 

kt

óre  pozwoliłyby  stwierdzić,  że  odwołujący  nie  dopełnił  formalności  lub  przedłożył  ofertę 

niezgodn

ą  z  SIWZ.  Przywoływał  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  między  innymi 

wyrok z 24 czerwca 2010 r. (KIO 1096/10)

, w którym Izba wskazała, że zamawiający nie może 

pomijać  wyjaśnień  i  oświadczeń,  które  składają  wykonawcy,  na  wezwanie  Zamawiającego.  

Z kolei  w  wyroku  z  20 maja  2011  r. (KIO  948/11)  Izba 

zwróciła uwagę, że to nie podstawa 

prawna  decyduje  o  prawidłowości  złożenia  wyjaśnień.  Nawet,  jeżeli  podstawa  prawna 

wezwania  do  wyjaśnień  jest  nieprawidłowa,  to  wykonawca,  który  zastosował  się  

do  wystosowanego  wezwania,  nie  może  ponosić  negatywnych  konsekwencji  działania  

w  dobrej  wierze  zgodnie  z  zaleceniami  zamawiającego.  Wyjaśnienia  wykonawcy  zawsze 

stanowią bowiem integralną cześć oferty. Z kolei w wyroku o sygn. akt KIO 1559/11 zwrócono 

uwagę,  że  czynność  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  ustawy  Pzp  winno 

poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia 

udzielone przez odwołującego w wyniku wezwania zamawiającego nie mogą być pominięte. 

Stanowią one oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. 

Zamawiający,  dokonując  czynności  badania  i  oceny  ofert,  nie  może  opierać  się  wyłącznie  

na  formularzu  oferty  oraz  formularzu  cenowym,  lecz  winien  poddać  ocenie  również  całość 

oferty  i  złożone  wyjaśnienia,  w  kontekście  zgodności  oferowanego  świadczenia  

z wymaganiami ustalon

ymi w treści SIWZ.  

Dalej,  odwołujący  zauważył,  że  zamawiający  w  trakcie  badania,  oceny  i  wyboru 

złożonych  ofert  winien  stosować  się  do  zasady  rzetelności,  obiektywizmu  i  równego 

traktowania wykonawców (obowiązek taki nakłada na zamawiającego wprost zarówno sama 

ustawa  jak  i  obowiązujące  Dyrektywy).  Postępowanie  zamawiającego  w  niniejszej  sprawie 

stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji w postaci zasady równego traktowania 

wykonawców, bowiem oferty wszystkich wykonawców winny być oceniane według jednolitych 

kryteriów wskazanych w treści SIWZ. Przejawem uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców  jest  dążenie  do  utrzymania  konkurencyjności  postępowania,  przez 

podejmowanie  działań  zmierzających  do  usunięcia  z  ofert  niektórych  niedokładności  czy 

błędów,  które  w  ocenie  ustawodawcy  nie  mają  istotnego  znaczenia  dla  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. Ustawodawca określił takie dopuszczalne zmiany w ofertach wykonawców, 

tak  przez  wprowadzenie  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp,  jak  i  art.  87  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp. 

Wykonawcy zatem, 

składając oferty w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że zamawiający 

będzie  realizował  swoje  obowiązki  ustawowe.  Realizacja  tych  obowiązków  jest  bowiem 

wyrazem  przejrzystości  postępowania,  a  więc  przekłada  się  na  konkurencyjność 

postępowania.  Tym  samym,  jeśli  zamawiający  uchyla  się  od  ciążącego  na  nim  obowiązku 

poprawy  oferty  z  art.  87  ust.  2  pkt.  2  ustawy  Pzp,  to  narusza  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  (tak  

w wyroku sygn. akt KIO 773/16). 

Podsumowując, odwołujący stwierdził, że aby dokonać odrzucenia oferty zamawiający, 

po  pierwsze 

musi  mieć  pewność,  że  oferta  podlega  odrzuceniu,  a  po  drugie,  musi  swoje 

ustalenia w tym zakresie uzewnętrznić wykonawcy w postaci podania dokładnej argumentacji, 

w oparciu o którą podjął czynność uznania, że dana oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający 

ni

e  wskazując  konkretnych  zastrzeżeń  odnośnie  oferty  odwołującego,  nie  czyni  zadość 

przepisom ustawy. Co więcej warto przypomnieć, że na etapie składania odwołania, rolą KIO 

nie będzie dokonywanie za zamawiającego analizy całościowej oferty, ale dokonanie oceny 

zasadności  czynności  zamawiającego  w  tym  zakresie,  uzewnętrznionej  w  uzasadnieniu 

czynności odrzucenia oferty i objętej zarzutami odwołania. 

Analizując  powyższe,  należy  wskazać,  że  zamawiający,  odrzucając  ofertę  Skamex,  

w  sposób  rażący  naruszył  przepisy  ustawy  (w  szczególności  podstawowe  zasady 

postępowania). Warto podkreślić, że w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego 

traktowania  wymaga  jednakowego  traktowania  przez  zamawiającego  wykonawców  pod 

względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na 

etapie  późniejszej  weryfikacji  ich  spełniania.  Oznacza  to,  że  zamawiający  ma  obowiązek 

zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków 

lub  ofert,  jak  i  ich  badania  oraz  oceny  (wyr.  TSUE  z:  7  kwietnia  2016  r.,  Partner  A.  D.  v. 

Zarządowi Oczyszczania Miasta, C-324/14). 

Z kolei Dyrektywa 2014/24/UE w preambule, w motywie 90 wskazuje, że zamówienia 

powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie 

zasad  przejrzystości,  niedyskryminacji  i  równego  traktowania,  z  myślą  o  zagwarantowaniu 

obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej 

konkurencji  - 

która  z  ofert  jest  najkorzystniejsza  ekonomicznie.  Dalej  podkreślono:  aby 

zagwarantować  przestrzeganie  zasady  równego  traktowania  przy  udzielaniu  zamówień, 

instytucje zamawiające powinny być zobowiązane do zapewnienia niezbędnej przejrzystości, 

by  umożliwić  wszystkim  oferentom  otrzymywanie  wystarczających  informacji  na  temat 

kryteriów  i  warunków,  które  zostaną  zastosowane  przy  podejmowaniu  decyzji  o  udzieleniu 

zamówienia. 

Zamawiający,  17  czerwca  2020  r.,  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania  

do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. 

Zamawiający, na posiedzeniu 20 lipca 2020 r., działając na podstawie art. 186 ustawy 

Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  przekazaną 

przez  zamawiającego  na  rozprawie  w  tym  w  szczególności  z  postanowieniami 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  treścią  SIWZ,  treścią  oferty  złożonej  przez  Skamex, 

korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy  zamawiającym  

a  odwołującym,  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  odpowiedzią  na  nie,  a  także  

po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu  

w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy 

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w 

uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

jest  w

ykonawcą  biorącym  udział  w  postępowaniu.  Oferta  odwołującego  została  przez 

zamawiającego odrzucona, jako niezgodna z treścią SIWZ. W przypadku uznania przez Izbę 

zasadności  zarzutów  odwołującego,  miałby  on  szansę  na  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia i zawarcie umowy. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o zamówienie publiczne, złożonej przez zamawiającego na rozprawie, w tym w szczególności 

z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treści  SIWZ,  oferty  złożonej  przez  odwołującego  w 

postępowaniu, treści korespondencji prowadzonej w toku postępowania przez zamawiającego 

z odwołującym. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, 

iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, 

które  miały  wpływ  lub  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego postępowania, zgodnie z Rozdziałem III pkt 

1  SIWZ  jest  dostawa 

sprzętu  medycznego  jednorazowego  użytku.  W  pkt  3,  opisującym 

wielkość i zakres zamówienia zamawiający poinformował, że zamówienie zostało podzielone 

na 87 pakietów, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamieszczonym w Załączniku nr 2 

do SIWZ. 

W spornym pakiecie, oznaczonym nr 1 wydzielonych zostało 29 pozycji.  

Odwołujący złożył ofertę w pakiecie nr 1. W  pozycji nr 10, którą zamawiający opisał  

w  tabeli:  „Strzykawka  50/  60  ml.  Skala  co  1  ml  do  60  ml,  zakończona  stożkiem,  jałowa,  

do cewników. Opakowanie mx 50 szt.” wpisał: „Strzykawka cewnikowa 50 ml/ VELO - 50 ml”. 

Nie wskazał dla tej pozycji numeru katalogowego produktu. 

Izba  ustaliła  następnie,  że  w  związku  z  tym  oświadczeniem  w  treści  formularza, 

wykonawca  Becton  Dickinson  Polska  Sp.  z  o.o. 

(dalej  „Becton  Dickinson”),  poinformował 

zamawiającego,  że produkt  oferowany  przez  Skamex  w  pakiecie 1,  poz.  10 jest  niezgodny  

z treścią SIWZ z uwagi na to, że zaoferowana strzykawka nie posiada skali co 1 ml do 60 ml. 

Zamawiający, mając na uwadze powyższe, zwrócił się do odwołującego pismem z 8 marca 

2020  r.,  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  przez  niego  oferty  w  zakresie,  

w jakim 

budziło to wątpliwości innego wykonawcy. Do wezwania załączył pismo firmy Becton 

Dickinson, z prośbą o odniesienie się do jego treści.   

W odpowiedzi na pismo, 

odwołujący złożył oświadczenie, że w zakresie spornej pozycji 

zaoferował  strzykawkę  zgodną  z  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Odniósł  się  do 

formułowanego w treści pisma zarzutu, że brak jest w oferowanej strzykawce skali pomiędzy 

50 ml a 60 ml. Załączył przy tym zdjęcie produktu, który zaoferował zamawiającemu. W piśmie 

podniósł również kwestię nr katalogowego - informując, że wpisał tam numer wewnętrzny pod 

jakim strzykawki są zarejestrowane w systemie fakturowania.  

Następnie,  zamawiający  pismem  z  5  czerwca  2020  r.  poinformował  odwołującego  

o  odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu 

faktycznym stwierdził, że wykonawca Skamex zaoferował w formularzu cenowym strzykawkę 

cew

nikową 50 ml/ VELO – 50 ml, co do której nie potwierdził zgodności z wymaganiami SIWZ. 

Na  wstępie  skład  orzekający  pragnie  wskazać,  który  to  pogląd  można  uznać  

za ugruntowany w doktrynie 

i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp,  jako  podstawy 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, możliwe jest jedynie w przypadkach, gdy niezgodność treści oferty 

z  SIWZ  ma  charakter 

zasadniczy  i  nieusuwalny,  przy  czym  dotyczyć  musi  ona  sfery 

niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania  deklarowanego  

w  ofercie.  Polegać  ona  może  także  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w  sposób 

niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ  (z  za

znaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  dotyczące 

sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc 

wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ 

zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie 

niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, 

skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (tak np. w Wyroku Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  dnia  16  maja  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  775/19).  Badanie  przez 

zamawiającego  treści  oferty  i  ocena  składanych  przez  wykonawcę  oświadczeń,  pod kątem 

zgodności  przedmiotu  oferowanego  z  zamawianymi  dostawami,  usługami  czy  robotami 

budowlanymi, polegać winna zatem zawsze na porównaniu wymagań stawianych w SIWZ z 

treścią złożonej przez wykonawcę oferty. Jedynie w przypadku jednoznacznego stwierdzenia, 

że zawarte tam oświadczenie, na przykład co do parametrów oferowanego rozwiązania, nie 

odpowiada opisanemu przez zam

awiającego w dokumentacji przetargowej, istnieje podstawa 

do odrzucenia oferty.  

Przypomnieć należy również, że zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu 

oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać a jeśli treść 

o

ferty  budzi  wątpliwości,  aby  w  trybie  opisanym  w  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  wyjaśnić 

stwierdzone nie

zgodności czy niejasności i dokonać poprawy omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 

pkt 1-

3 ustawy Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, 

że  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  a  w  konsekwencji  do  odrzucenia  oferty  

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Wprawdzie  zastosowanie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  

i wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty jest uprawnieniem zamawiającego, 

to  jednak  obowiązkiem  zamawiającego,  działającego  z  należytą  starannością,  jest 

wykorzystanie  środków  przewidzianych  przez  ustawodawcę  celem  wyjaśnienia  treści 

oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, przed jej odrzuceniem. Wymaga również 

przypomnienia, że wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

stanowią wykładnię oświadczenia woli i wiążą wykonawcę na równi z treścią oferty. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  niniejszej  sprawy,  skład  orzekający 

doszedł  do  przekonania,  że  zamawiający  w  sposób  nieuprawniony  uznał,  że  oferowany 

produkt jest niezgodny z treścią SIWZ w zakresie, w jakim brak jest w strzykawce skali co 1ml 

do  60  ml. 

Jak wynika z akt niniejszej sprawy to właśnie ta okoliczność stanowiła podstawę 

decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty Skamex. 

Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał z kolei na inną okoliczność tj. 

że strzykawka, której zdjęcie przedstawił odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 

87  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

to  inny  produkt  niż  wynikało  z  treści  oferty.  Przyznał  wprawdzie,  

że produkt na zdjęciu posiada skalę co 1 ml do 60 ml, ale nie jest tym, który wpisał Skamex  

w  tabeli.  Co  istotne  zamawiający  wniosek  ten  oparł  na  tym,  że  na  zdjęciu,  na  strzykawce 

widnieje nazwa Polmil

, natomiast w treści tabeli wpisane jest Velo, co identyfikuje inny produkt 

tj. ten, który był wcześniej znany zamawiającemu i użytkowany w szpitalu i jednocześnie ten 

sam, który przedstawił na zdjęciu wykonawca Benton Dickinson. 

Skład  orzekający  zauważa,  że  o  ile  zamawiający,  opierając  się  na  oświadczeniu 

złożonym  przez  Skamex  w  tabeli,  po  uzyskaniu  informacji  od  innego  wykonawcy,  słusznie 

powziął  wątpliwości  co  do  zgodności  treści  oferty  odwołującego  z  treścią  SIWZ.  Zasadne 

zatem było zwrócenie się przez zamawiającego, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o stosowne 

wyjaśnienie. Jednakże dalsze czynności podjęte przez zamawiającego w toku postępowania, 

należy uznać za naruszające przepisy i zasady wskazane przez Skamex w treści odwołania. 

Z

amiast  wyjaśnić  wątpliwości  wynikające  z  różnicy  w  nazewnictwie  na  strzykawce,  którą 

zaprezentował  odwołujący  na  zdjęciu  a  treścią  oferty  -  deklaracją  w  tabeli,  zamawiający 

założył,  że  są  to  dwa  inne  produkty.  Tymczasem,  jak  wykazał  odwołujący  na  rozprawie, 

okazując  próbki  produktów,  produkuje  dwie  różne  strzykawki:  jedną  o  nazwie  Polmil  Velo, 

którą zaoferował zamawiającemu, posiadającą skalę co 1ml do 60 ml oraz o nazwie Velo, bez 

skali  na  strzykawce  pomiędzy  50  ml  a  60  ml,  a  zatem  nie  odpowiadającą  wymaganiom 

opisanym w SIWZ. Jak wyjaśnił na rozprawie wcześniejszy model, o nawie Velo, nadal jest 

produkowany  z  tego  powodu,  że  Skamex  ma  zawarte  i  nadal  obowiązujące  umowy  

z odbiorcami tego pro

duktu i zobowiązany jest do ich dostarczania.  

Izba dostrzegła wprawdzie, że odwołujący wezwany przez zamawiającego do złożenia 

wyjaśnień treści oferty, w sposób lakoniczny odniósł się do pisma Becton Dickinson, jednakże 

udzielił odpowiedzi w zakresie, który zamawiającego interesował. Nie sposób zatem uznać, że 

to brak wyjaśnień złożonych na tym etapie przez Skamex, które prezentowałyby jaki produkt 

został zaoferowany i że jest to ten sam, który pokazano na zdjęciu, uprawniało zamawiającego 

do 

podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Odwołujący,  odpowiadając  na  pytanie  zamawiającego,  zamieścił  zdjęcie  produktu, 

który  posiadał  skalę  co  1  ml  do  60  ml.  To,  czy  był  to  ten  sam  produkt,  który  zaoferował  

w postępowaniu, czy też w wyjaśnieniach posłużył się fotografią innej strzykawki zamawiający 

winien 

wyjaśnić, zanim podjął decyzję o odrzuceniu oferty.  

W  ocenie  składu  orzekającego  odwołujący  na  rozprawie  w  sposób  dostateczny 

wykazał, że nie dokonał zmiany produktu na etapie składania wyjaśnień. Wprawdzie w tabeli 

wpisał jedynie Velo 50, ale nazwa ta identyfikować może w równym stopniu jeden, jak i drugi 

model  strzykawki.  Nie  zmienia  tego 

również  okoliczność,  że  na  oferowanym  modelu  na 

opakowaniu 

jest numer katalogowy, zaś na starym taki się nie znajduje. Nie sposób wywieść 

z tej okoliczności wniosku, jaki formułował zamawiający, że gdyby chodziło o produkt Polmil 

Velo, odwołujący wpisałby numer katalogowy w tabeli. Nie wpisał go, albowiem w przypadku 

pr

oduktu  wcześniej  produkowanego  -  taki  numer  nie  został  nadany.  Ponownie  podkreślić 

należy,  że  powodem  odrzucenia  oferty  odwołującego  nie  był  brak  wpisania  numeru 

katalogowego 

w treści oferty, czy też fakt, że zaprezentowany na zdjęciu produkt jest innym 

niż zaoferowany w ofercie, ale konkretna okoliczność - brak skali na strzykawce. 

Izba  podzieliła  argumentację  odwołującego,  że  zamawiający  zdaje  się  całkowicie 

pomijać treść wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp i 

złożone oświadczenia, że produkt jest zgodny z SIWZ. Argumentacja zamawiającego, 

zarówno  w  treści  odpowiedzi  na  odwołanie,  jak  też  na  rozprawie,  sprowadzała  się  

do stwierdzenia, 

że w ofercie został zaoferowany produkt, który następnie został zmieniony. 

W tym miejscu przypomnieć należy, że zamawiający dokonując oceny złożonej oferty opierać 

winien  się wyłącznie na oświadczeniach  składanych w  toku  postępowania i te  oceniać.  Ani 

wiedza  zamawiającego,  którą  posiada  z  racji  prowadzonej  działalności,  ani  też  informacje 

pozyskiwane  od  innych  uczestników  rynku,  nie  mogą  być  podstawą  do  formułowania 

wniosków  co  do  oferowanych  przez  wykonawców  rozwiązań  czy  produktów.  Jak  zauważył 

odwołujący, w tym przypadku, gdyby zamawiający zwrócił  się do niego o wyjaśnienie z jakich 

powodów  na  strzykawce  widnieje  inna  nazwa  -  odwołujący  wyjaśniłby  przedmiotowe 

rozbieżności. 

Iz

ba nie podzieliła też argumentacji zamawiającego, który podnosił, że wobec niejasnej 

treści oferty odwołującego mogą wystąpić problemy przy dokonywaniu odbiorów produktów. 

Niezależnie  od  przebiegu  procedury  odbiorowej,  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

weryfikować  nie  samo  opakowanie  w  którym  dostarczane  są  strzykawki,  ale  też  wyrób. 

Zgodnie z opisem zamieszczonym w 

treści tabeli - strzykawka musi mieć skalę co 1 ml do 60 

ml, a zatem inny produkt, niezgodny z opi

sem, nie zostałby odebrany.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). 

Przewodniczący:      ……………………………