KIO 1336/20 Sygn. akt KIO 1337/20 WYROK dnia 2 lipca 2020 r.

Stan prawny na dzień: 16.09.2020

Sygn. akt KIO 1336/20

Sygn. akt KIO 1337/20

WYROK

z dnia 2 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Agata Mikołajczyk

Członkowie:

Aneta Mlącka

I

zabela Niedziałek-Bujak

Protokolant:

Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 2 lipca 2020 r.

odwołań o sygn. akt KIO

1336/20 i o sygn. akt KIO 1337/20 wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

15 czerwca 2020 r. przez

odwołującego: KOLIN IN$AAT, TURÍZM SANA YI VE TICARET

ANONIM $ÍRKETÍ (ul. Horasan Sokak 14 Ankara) w postępowaniach prowadzonych przez

zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie (ul. Wronia

53, 00-874 Warszawa)

Oddział w Białymstoku,

orzeka:

Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1336/20 i odwołanie o sygn. akt KIO 1337/20;

Kosztami postępowania obciąża odwołującego: KOLIN IN$AAT, TURÍZM SANA YI VE

TICARET ANONIM $ÍRKETÍ (ul. Horasan Sokak 14 Ankara) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr (słownie:

czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołań o sygn. akt: KIO 1336/20 i sygn. akt KIO 1337/20.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

Sygn. akt KIO 1336/20

Sygn. akt KIO 1337/20

Uzasadnienie

Odwołania zostały wniesione przez wykonawcę: KOLIN IN$AAT, TURÍZM SANA YI VE

TICARET ANONIM $ÍRKETÍ z Ankary (Turcja) w postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp

lub Pzp] przez Zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie

w przedmiocie zamówienia publicznego na:

„Projekt i budowę drogi S19 na odcinku od węzła Białystok Księżyno (bez węzła) do węzła

Białystok Południe (z węzłem) oraz drogi krajowej nr 65 na odcinku od węzła Białystok

Południe do m. Grabówka”; Nr ref: O.BI.D-3.2410.4.2020. (sygn. akt: KIO 1336/20)

„Projekt i budowę drogi S19 na odcinku od węzła Białystok Zachód (bez węzła) do węzła

Białystok Księżyno (z węzłem)”. Nr ref: O.Bl.D-3.2410.3.2020. (sygn. akt: KIO 1337/20)

Sygn. akt: KIO 1336/20

Odwołujący w niniejszym odwołaniu wskazał na naruszenie przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp w związku:

1) z

czynnością polegającą na poinformowaniu w dniu 5 czerwca 2020 r., na platformie

zakupowej Zamawiającego pod adresem: (…) w dokumencie pn. „Zestaw pytań i wyjaśnień nr

2”, dotyczącym Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w Postępowaniu („SIWZ”), że

termin składania ofert w Postępowaniu ulega przedłużeniu jedynie do dnia 29 czerwca 2020 r.

do godziny 10:50 (a otwarcie ofert nastąpi tego samego dnia o godzinie 11:00);

2) z

czynnością polegającą na opublikowaniu w Dz. Urz. UE. w dniu 9 czerwca 2020 r.

sprostowania ogłoszenia o zamówienia będącego przedmiotem Postępowania i

wprowadzenie zmiany w pkt VII. 1.2) przedmiotowego sprostowania w zakresie przedłużenia

terminu składania i otwarcia ofert jedynie do dnia 29 czerwca 2020 r.;

3) z zaniechaniem

polegającym na braku przedłużenia, w ramach czynności wskazanych w

pkt 1 oraz 2 powyżej, terminu składania ofert (w konsekwencji również terminu otwarcia ofert)

o czas niezbędny do ich przygotowania przez wykonawców, uwzględniający daleko idące

ograniczenia w przemieszczaniu się wynikające z przepisów prawa i wprowadzone w związku

z pandemią wirusa COVID-19 oraz ilość i charakter zmian i wyjaśnień do SIWZ ogłoszonych

przez Zamawiającego, tj. co najmniej do dnia 31 lipca 2020 roku;

4) z zaniechaniem

polegającym na braku odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 28

maja 2020 r.

o przedłużenie terminu składania ofert w Postępowaniu do dnia 31 lipca 2020 r.

Zaskarżone powyżej czynności oraz zaniechanie Zamawiającego naruszają zdaniem

wykonawcy następujące przepisy Pzp:

1) art. 9a ust. 2 Pzp poprzez przedłużenie terminu składania ofert, wyznaczonego początkowo

na dzień 22 czerwca 2020 roku, jedynie do dnia 29 czerwca 2020 r., czyli o 7 dni, a

jednocześnie brak przedłużenia terminu składania ofert o okres adekwatny do okoliczności

związanych z obowiązującymi obostrzeniami i ograniczeniami dotyczącymi przemieszczania

się (np. wstrzymanie ruchu granicznego, wstrzymanie lotów międzynarodowych, obowiązkowa

kwarantanna)

, czyli do 31 lipca 2020 r., co należy uznać za zmianę niedostateczną, niedającą

zwłaszcza personelowi wykonawców mających siedzibę za granicą (co dotyczy też

Odwołującego) możliwości przyjazdu do Polski celem odbycia wizji lokalnej terenu realizacji

zamówienia; w rezultacie zmiana ta nie odpowiada wymogom obowiązującym Zamawiającego

przy ustalaniu przez Zamawiającego terminów składania ofert;

2) art. 38 ust. 6 Pzp w związku z art. 9a ust. 1 Pzp poprzez przedłużenie terminu składania

ofert, wyznaczonego poc

zątkowo na dzień 22 czerwca 2020 roku jedynie do dnia 29 czerwca

2020 r., czyli o 7 dni, a jednocześnie brak przedłużenia terminu składania ofert o okres

adekwatny z uwagi na złożoność zamówienia w kontekście ilości i charakteru wyjaśnień

składanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania wykonawców oraz z uwagi na ilość

i rodzaj zmian w dokumentacji Postępowania wprowadzonych przez Zamawiającego, czyli do

31 lipca 2020 roku; w rezultacie dokonana zmiana jest niedostateczna i nie odpowiada

wymogom ustal

ania przez Zamawiającego terminów składania ofert;

3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez istotne utrudnienie Odwołującemu oraz innym wykonawcom,

zwłaszcza zagranicznym, w wyniku nieprawidłowego przedłużenia terminu składania ofert,

przygotowania i złożenia najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, co narusza zasady

uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz

przejrzystości;

4) art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez brak ustosunkowania się przez Zamawiającego do wniosku

Odwołującego z dnia 28 maja 2020 r. o zmianę terminu składania ofert w Postępowaniu i jego

przesunięcie do dnia 31 lipca 2020 r., pomimo iż wniosek Odwołującego został złożony z

zachowaniem terminu wynikającego z art. 38 ust. 1 Pzp, w związku z czym Zamawiający

powinien b

ył ustosunkować się do niego niezwłocznie;

W związku z powyższymi zarzutami wniósł o:

1) uwzględnienie niniejszego odwołania i o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji

treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o Zamówieniu w zakresie

terminu składania ofert i terminu otwarcia ofert w Postępowaniu i wyznaczenie go na dzień 31

lipca 2020 roku lub ewentualnie na inny termin umożliwiający wszystkim wykonawcom rzetelne

przygotowanie konkurencyjnych ofert uwzględniających wszystkie wyjaśnienia i zmiany SIWZ

ogłoszone przez Zamawiającego, a także umożliwiający Odwołującemu oraz innym

wykonawcom spoza terytorium RP należyte przeprowadzenie oględzin terenu, na którym ma

być realizowana inwestycja;

2) ewentualnie - w przypadku, gdy Zamawiaj

ący nie przesunie terminu składania ofert do

czasu rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego i w dacie rozstrzygnięcia

oferty zostaną już otwarte i/lub wybrana zostanie oferta najkorzystniejsza - wnoszę o

uwzględnienie niniejszego odwołania i - w miejsce żądań określonych powyżej - o nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia Postępowania.

Ponadto, wn

iósł o:

a) dopuszczenie i przeprowa

dzenie dowodów z zeznań świadka: Pana A. A., członka

personelu Odwołującego, zajmującego stanowisko Business Development Manager (adres do

doręczeń jak dla Odwołującego), świadek nie włada językiem polskim, lecz Odwołujący

zapewni obecność na rozprawie tłumacza przysięgłego - na okoliczności wskazane w

uzasadnieniu niniejszego odwołania lub wynikające z uzasadnienia, w tym w szczególności

celem uzasadnienia konieczności dokonania przez przedstawicieli Odwołującego wizji lokalnej

miejsca inwestycji oraz konieczności przedłużenia terminu na składanie ofert w Postępowaniu;

b) dopuszczenie do

wodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania

prowadzonego przez Zamawiającego, w tym z dokumentów powołanych w uzasadnieniu

niniejszego odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu lub wynikające z

uzasadnienia;

c)

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz o zasądzenie od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów niniejszego postępowania.

Odwołujący stwierdził, że (…) ma niewątpliwie interes we wniesieniu niniejszego

odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp - ma interes w uzyskaniu zamówienia w

Postępowaniu oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów przez

Zamawiającego. Odwołujący jest przedsiębiorstwem budowlanym, jednym z trzech

największych w Turcji, które powstało w 1977 roku i przez kolejne 43 lata zyskało bardzo dobrą

reputację jako wykonawca dużych publicznych i prywatnych projektów deweloperskich.

Odwołujący zrealizował 126 projektów w Turcji i za granicą, ma ogromne doświadczenie w

prowadzeniu dużych inwestycji, w tym drogowych. Ma dobrą zdolność kredytową i wysoką

wiarygodność wśród krajowych i międzynarodowych organizacji finansujących. Obecnie

chciałby on rozszerzyć swoją działalność na terytorium Polski i czyni w tym celu

zaawansowane przygotowania. Zamówienie będące przedmiotem Postępowania, tj. Projekt i

budowa drogi SI9 na odcinku od węzła Białystok Księżyno (bez węzła) do węzła Białystok

Południe (z węzłem) oraz drogi krajowej nr 65 na odcinku od węzła Białystok Południe do m.

Grabówka, pozostaje w zakresie przedmiotu działalności gospodarczej Odwołującego i

Odwołujący ma interes w jego uzyskaniu. Utrzymanie obecnego terminu składania ofert może

mu jednak uniemożliwić lub istotnie utrudnić złożenie dobrze przygotowanej i konkurencyjnej

oferty, której opracowanie wymaga czasu poświęconego na szczegółowe analizy

dokumentacji Postępowania wraz z dodatkowymi, bardzo licznymi wyjaśnieniami

Zamawiającego i zmianami SIWZ oraz dokładnych oględzin miejsca prowadzenia inwestycji.

Brak tego czasu spowodować musi zakładanie przez Odwołującego wyższych ryzyk i - co jest

tego konsekwencją - zaproponowanie wyższej ceny ofertowej. Naraża to Odwołującego na

szkodę w postaci niemożności uzyskania zamówienia w wyniku zaproponowania

niekonkurencyjnej ceny ofertowej, mimo że mógłby on je wykonać w sposób w pełni

satysfakcjonuj

ący Zamawiającego, a jednocześnie za najkorzystniejszą cenę. Z tych

względów Odwołujący złożył wniosek o zmianę terminu składania ofert na taki, który umożliwi

mu należyte przygotowanie konkurencyjnej oferty. Wobec nieuwzględnienia ww. wniosku i

wobec zmia

ny terminu składania ofert tylko o siedem dni, dla obrony interesu Odwołującego

w Postępowaniu konieczne stało się zatem wniesienie niniejszego odwołania.”

Wykonawca dalej podał, że „Pierwotny termin składania ofert został wyznaczony na dzień 22

czerwca 20

20 roku. W dniu 28 maja 2020 roku, a zatem przed końcem dnia, w którym upływała

połowa wyznaczonego terminu składania ofert, Odwołujący złożył umotywowany wniosek o

zmianę terminu składania ofert w Postępowaniu i jego przesunięcie do dnia 31 lipca 2020 roku.

Wniosek Odwołującego został zatem złożony z zachowaniem terminu wynikającego z art. 38

ust. 1 Pzp, w związku z czym odpowiedź Zamawiającego powinna zostać opublikowana

niezwłocznie, jednak nie później na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Co prawda

ta data jeszcze nie nadeszła, jednak biorąc pod uwagę, iż Zamawiający publikuje wyjaśnienia

opatrzone numerację wynikającą z kolejności wpływu wniosków dotyczących SIWZ i do dnia

9 czerwca 2020 roku opublikował już odpowiedzi na pozostałe wnioski Odwołującego o zmianę

i interpretację SIWZ, zasadne wydaje się twierdzenie, że Zamawiający dopuścił się

zaniechania w udzieleniu wyjaśnień w odpowiedzi na złożony przez niego wniosek (poprzez

jego uwzględnienie lub odmowę uwzględnienia) w terminie wskazanym przepisie art. 38 ust.

1 pkt 1 Pzp, tj. niezwłocznie. Wobec tego, najwcześniej od dnia 9 czerwca 2020 roku płynie

dla Odwołującego termin wniesienia odwołania na zaniechanie Zamawiającego, na mocy art.

182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Termin ten został zatem zachowany, wobec wniesienia przez

Odwołującego niniejszego odwołania w dniu 15 czerwca 2020 roku”. W dniu 5 czerwca 2020

roku Zamawiający opublikował „Zestaw pytań i wyjaśnień nr 2” w Postępowaniu, dalej:

„Wyjaśnienia nr 2”, w którym wskazał: „Zamawiający informuje, iż termin składania ofert

określony w pkt 17.1 Instrukcji dla Wykonawców ulega przedłużeniu do dnia 29.06.2020 r. do

godziny 10:50. Otwarcie ofert nastąpi tego samego dnia o godzinie 11:00 za pośrednictwem

Platformy. Zamawiający informuje, że przekazał w dniu 05.06.2020 r. Urzędowi Publikacji Unii

Europejskiej „Sprostowanie — Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji”. Treść

opublikowanego w/w ogłoszenia na stronie internetowej Zamawiającego (Platforma zakupowa

https://gddkia.eb2b.com.pl) nastąpi w dniu publikacji Sprostowania - ogłoszenia zmian w Dz.

U. U. E. Zamawiający nie podał żadnego uzasadnienia tej zmiany ani jej podstawy prawnej. Z

faktu opublikowania informacji o tej zmianie w piśmie zawierającym już drugi zestaw wyjaśnień

do SIWZ, których w sumie jest ponad tysiąc, i z których niektóre doczekały się już ponownych

wyjaśnień, a ponadto z faktu opublikowania tej informacji już po trzeciej zmianie postanowień

SIWZ, można jednak domniemywać, że zmiana ta nie stanowi odpowiedzi na wniosek

Odwołującego (do którego zresztą w żaden sposób Zamawiający się nie odwołuje), lecz jest

od niego niezależna i jej podstawy należy upatrywać przepisie art. 38 ust. 6 Pzp. Wobec tego,

termin na wniesienie odwołania od tej zmiany należy liczyć, na mocy przepisu art. 182 ust. 1

pkt 1 Pzp, od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę

jego wniesienia. Wnosząc zatem odwołanie w dniu 15 czerwca 2020 roku. Odwołujący

zachował powyższy termin. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że opisana w punkcie

poprzedzającym zmiana, o której Zamawiający poinformował w Wyjaśnieniach nr 2, była

pierwszym dokonanym przez Zamawiającego przedłużeniem terminu do składania ofert. W

konsekwencji, nawet gdyby Zamawiający twierdził, że zmiana ta stanowi de facto odpowiedź

na wniosek Odwołującego z dnia 28 maja 2020 roku, to i tak po raz pierwszy dopiero z dniem

5 czerwca 2020 roku można by ewentualnie twierdzić, że Odwołujący dowiedział się, że termin

składania ofert nie zostanie uwzględniony zgodnie z jego wnioskiem. Wcześniej Odwołujący

nie miał podstaw do sformułowania takiego wniosku. Wobec tego nie powinno budzić

wątpliwości, że również i w takim przypadku składając odwołanie w dniu 15 czerwca 2020 roku

Odwołujący zachował ustawowy termin do jego wniesienia”.

W u

zasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności prawne i faktyczne:

Naruszenie art. 9a ust. 2 Pzp -

przedłużenie terminu składania ofert, wyznaczonego

początkowego na dzień 22 czerwca 2020 r., jedynie do dnia 29 czerwca 2020 r., czyli o 7

dni, a

jednocześnie brak przedłużenia terminu składania ofert o okres adekwatny do

okoliczności związanych z obowiązującymi obostrzeniami i ograniczeniami

dotyczącymi przemieszczania się (np. wstrzymanie ruchu granicznego, wstrzymanie

lotów międzynarodowych, obowiązkowa kwarantanna), czyli do 31 lipca 2020 r., co

należy uznać za zmianę niedostateczną, niedającą zwłaszcza personelowi wykonawców

mających siedzibę za granicą (co dotyczy też Odwołującego) możliwości przyjazdu do

Polski celem odbycia wizji lokalnej ter

enu realizacji zamówienia; w rezultacie zmiana ta

nie odpowiada wymogom obowiązującym przy ustalaniu terminów składania ofert.

Wobec obostrzeń i ograniczeń dotyczących przemieszczania się pomiędzy państwami

(np. wstrzymanie ruchu granicznego, wstrzymanie

lotów międzynarodowych, obowiązkowa

kwarantanna), spowodowanych epidemią COVID-19, obowiązujących zarówno w dacie

wszczęcia Postępowania, jak i w dacie ogłoszenia przez Zamawiającego informacji o

przedłużeniu terminu składania ofert o 7 dni, wykonawcy spoza Polski (w tym Odwołujący)

znajdują się w Postępowaniu w zdecydowanie gorszej pozycji niż wykonawcy polscy, gdyż nie

mają możliwości osobistego dokonania oględzin terenu, gdzie ma być realizowane

zamówienie stanowiące przedmiot Postępowania. dowód: okoliczność niewymagająca

dowodu, fakt powszechnie znany i wynikający z obowiązujących regulacji prawnych.

Nie mogą również osobiście przeprowadzić lokalnych wywiadów i spotkań z potencjalnymi

dostawcami, usługodawcami i podwykonawcami. Będąc zainteresowanymi w uzyskaniu

zamówienia zmuszeni są więc albo do zrezygnowania z ubiegania się o to zamówienie, albo

też do korzystania z pomocy lokalnych (polskich) pomocników, czego nie można jednak uznać

za równoważne z osobistym uczestnictwem przedstawicieli wykonawcy w ustaleniu wszystkich

okoliczności mających znaczenie dla właściwego przygotowania oferty przez tego wykonawcę.

Sytuacja ta wkrótce powinna ulec mianie, bowiem w dniu 10 czerwca 2020 r. (czyli już po

kwestionowanej zmianie terminu dokonanej przez Zamawiającego) możliwość wjazdu na teren

Polski od 13 czerwca 2020 r. uzyskali wykonawcy z terenu UE. Dla wykonawców spoza Unii

taka możliwość nadal nie jest dostępna, natomiast te podmioty prawdopodobnie będą mogły

skorzystać z lotów międzynarodowych, które jednak - zgodnie z ostatnimi decyzjami rządu RP

będą mogły zostać podjęte od 16 czerwca 2020 roku. Nie wiadomo przy tym jeszcze kiedy

rejsy samolotowe zostaną faktycznie przywrócone przez linie lotnicze. Podsumowując - w

dacie podjęcia przez Zamawiającego kwestionowanej decyzji nie uwzględniała ona (i nadal

nie uwzględnia) bardzo istotnych ograniczeń w możliwości przemieszczania się wykonawców

niemających siedziby na terytorium Polski, a w konsekwencji również możliwości

przeprowadzenia przez nich oględzin miejsca planowanej inwestycji.

Dokonanie przedmiotowych oględzin jest o tyle istotne, że dotyczą one obowiązków

kontraktowych wykonawcy wynikających z SIWZ, które mają wpływ na przygotowanie oferty i

kalkulację ceny ofertowej. Złożony charakter zamówienia oraz fakt, iż części informacji

istotnych dla prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej Zamawiający nie podaje, lecz należy

je samodzielnie ustalić na podstawie wizji lokalnej terenu inwestycji, powodują, że ceny tej nie

da się prawidłowo obliczyć bez przeprowadzenia takiej wizji. Wobec tego oczywistym jest, że

czas ustalony przez Zamawiającego jako właściwy na przygotowanie i złożenie ofert musi tę

okoliczność uwzględniać. Wynika to wprost przepisu art. 9a ust. 2 Pzp, zgodnie którym, w

przypadku gdy oferty mogą zostać złożone jedynie po odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej

albo po sprawdzeniu przez niego dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia,

zamawiający wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do

zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, z tym

że terminy te muszą być dłuższe od minimalnych terminów składania ofert określonych w

ustawie. W świetle tego przepisu oczywiste jest zatem, że nie można uznać za prawidłowe

postępowania Zamawiającego, który wszczyna Postępowanie w czasie stanu epidemii o

zasięgu międzynarodowym, która wiąże się z bardzo poważnymi ograniczeniami w

przemieszczaniu się (zwłaszcza między państwami), i który następnie, otrzymując

umotywowany wniosek od co najmniej jednego wykonawcy zagranicznego zainteresowanego

udziałem w Postępowaniu o przedłużenie terminu składania ofert tak, aby możliwe było

zapoznanie się z terenem inwestycji również przez wykonawców zagranicznych, ignoruje ten

wniosek i nie wprowadza wnioskowa

nej zmiany w adekwatnym do okoliczności wymiarze.

Odwołujący chciałby dodatkowo wyjaśnić, dlaczego tak istotne dla prawidłowego

przygotowania prze niego konkurencyjnej oferty jest przeprowadzenie wizji terenu inwestycji

przez przedstawicieli Odwołującego z Turcji, niezależnie od dokonania takich oględzin przez

polskich współpracowników Odwołującego. Otóż z racji tego, iż inwestycje w każdym kraju

mają pewną swoją specyfikę, a jednocześnie polscy współpracownicy Odwołującego z

oczywistych względów nie mają pełnej wiedzy na temat szczegółowych możliwości mobilizacji

sprzętu i personelu Odwołującego z Turcji oraz szczególnych zasad funkcjonowania

przedsiębiorstwa Odwołującego i jego 43- letniego know-how w zakresie prowadzenia dużych

projektów budowlanych, te dwa zespoły powinny pracować łącznie. Muszą one wymieniać się

swoją wiedzą, aby móc właściwie ustalić dostępne i najbardziej ekonomicznie korzystne

sposoby mobilizacji zasobów Odwołującego i metody realizacji zamówienia oraz związane z

tym nakład pracy i koszty zamówienia, a także wspólnie zdiagnozować i wycenić potencjalne

ryzyka i nieprzewidziane wydatki. Dopiero wówczas możliwe jest ustalenie marży, którą należy

dodać do ceny oferty. Jeżeli jednak taka współpraca dwóch zespołów nie jest możliwa,

ponieważ doświadczeni pracownicy Odwołującego nie mogą wspólnie z polskimi

współpracownikami ocenić miejsca inwestycji, wówczas zakres ryzyk i rezerw, które

Odwołujący musi wziąć pod uwagę przy kalkulacji ceny, jest wyższy, co może skutkować

podwyższeniem ceny, i w rezultacie prowadzić do niekonkurencyjnej oferty. Bezpośrednia

współpraca pracowników Odwołującego z Turcji z partnerem projektowym w Polsce wydaje

się również niezbędna, aby jak najlepiej zoptymalizować wstępny projekt i przedmiar robót i

aby odpowiednio

obniżyć całkowity koszt, prowadząc do osiągnięcia konkurencyjnego

charakteru oferty. Należy również podkreślić, że należyte przygotowanie przez Odwołującego

jak najbardziej konkurencyjnej oferty jest działaniem wyłącznie na korzyść Zamawiającego,

jak i Sk

arbu Państwa jako takiego. Wybór najkorzystniejszej oferty jest przecież celem

Postępowania. Oczywistym jest przy tym, że nie chodzi wyłącznie o mechaniczną czynność

wyboru spośród ofert dowolnie przygotowanych przez wykonawców, ale o czynne stworzenie

prz

ez Zamawiającego takich warunków w Postępowaniu, aby złożone oferty były prawidłowo

przygotowane, a jednocześnie obiektywnie jak najbardziej korzystne finansowo dla

Zamawiającego.

Podkreślił, że omawiana nieprawidłowa zmiana terminu składania ofert stanowi

podstawę do wniesienia odwołania niezależnie od tego, czy możliwe i celowe było zaskarżenie

również pierwotnej treści SIWZ. Dopiero bowiem z dniem złożenia przez Odwołującego

wniosku z dnia 28 maja 2020 r. można mieć pewność, że Zamawiający miał wiedzę, że co

najmniej jeden wykonawca zagraniczny zamierza wziąć udział w Postępowaniu, jednak z

uwagi na obiektywne i nieprzezwyciężalne okoliczności wskazane we wniosku przygotowanie

przez niego konkurencyjnej oferty jest znacząco utrudnione w wyznaczonym terminie. Od tej

daty Zamawiający niewątpliwie miał świadomość, że czas niezbędny do zapoznania się przez

wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania ofert powinien być znacznie

dłuższy. Zamawiający powinien był tę okoliczność uwzględnić, aby wypełnić dyspozycję

przepisu art. 9a ust. 2 Pzp, a jednocześnie zapewnić wszystkim wykonawcom (nie tylko

krajowym, ale i zagranicznym) równą możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.

N

aruszenia art. 38 ust. 6 Pzp w związku z art. 9a ust. 1 Pzp - przedłużenie terminu

składania ofert, wyznaczonego początkowego na dzień 22 czerwca 2020 r., jedynie do

dnia 29 czerwca 2020 r., czyli o 7 dni, a jednocześnie brak przedłużenia terminu

składania ofert o okres adekwatny z uwagi na złożoność zamówienia w kontekście ilości

i

charakteru wyjaśnień składanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania

wykonawców oraz z uwagi na ilość i rodzaj zmian w dokumentacji wprowadzonych, czyli

do 31 lipca 2020 r.; w rezultacie dokonana zmiana jest niedostateczna i nie odpowiada

wymogom us

talania przez Zamawiającego terminów składania ofert.

1. Zgodnie z przepisem art. 38 ust. 6 Pzp, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu

jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża

termin składania ofert. Na mocy natomiast art. 9a ust. 1 Pzp, wyznaczając terminy składania

ofert, zamawiający uwzględnia złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na sporządzenie

ofert.

2. W niniejsz

ej sprawie Zamawiający pierwotnie ustanowił 48-dniowy termin na

składanie ofert. Następnie, po dokonaniu trzykrotnej zmiany SIWZ oraz udzieleniu odpowiedzi

na ponad 1000 wątpliwości zgłoszonych przez wykonawców, z czego jedynie ok 15% to

pytania w mniejszy

m lub większym stopniu powtarzające się, przedłużył termin składania ofert

o 7 dni. Dodatkowo, już po tej zmianie opublikował kolejne (na dzień złożenia odwołania -

dwa) zestawy wyjaśnień, przy czym są to już również zmiany do wyjaśnień udzielonych

uprzed

nio lub odpowiedzi na wątpliwości wykonawców wynikające z poprzednich wyjaśnień

Zamawiającego. Zmiany i wyjaśnienia opublikowane dotychczas mają objętość ponad 350

stron i dotyczą bardzo szczegółowych kwestii technicznych - nie wystarczy je tylko przeczytać,

lecz konieczna jest bardzo szczegółowa i uważna ich analiza, gdyż często oznaczają

konieczność zmiany pewnych pierwotnych założeń wykonawców odnośnie planowanego

zamówienia, w szczególności gdy wykluczają zastosowanie pewnych technologii lub nakazują

in

terpretację wymagań odmienną niż sposób, w jaki pierwotnie rozumieli je poszczególni

wykonawcy. Ponadto, część odpowiedzi oznacza de facto brak odpowiedzi i pozostawienie

rozwiązania wątpliwości samym wykonawcom, co wymaga dodatkowego namysłu. Część

natomi

ast polega na poinformowaniu wykonawców, że całość dokumentacji i informacji, które

posiada Zamawiający, została już wykonawcom przekazana i nie mogą oni otrzymać

dodatkowych dokumentów lub informacji. To zaś oznaczać może również konieczność

powtórzenia szeregu czynności wykonawcy, łącznie z ponownymi oględzinami miejsca

inwestycji, celem ponownej oceny danych okoliczności już ze świadomością, że więcej

informacji Zamawiający nie przekaże. Sam fakt zadania Zamawiającemu ponad 1000 pytań

jest znamienny i po

kazuje skalę wątpliwości, z którymi wykonawcy muszą się uporać

przygotowując swoje oferty.

3. Wobec powyższego, nie sposób uznać dokonanego przez Zamawiającego

przedłużenia terminu na składanie ofert o jedynie 7 dni za czynność prawidłową i spełniającą

wym

ogi art. 38 ust. 6 oraz art. 9a ust. 1 Pzp. Przy takiej skali zmian i wyjaśnień, które w dodatku

być może nie są jeszcze ostateczne, przedłużenie to nie może zostać uznane za dostateczne.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2018 roku, sygn KIO

187/18, termin składania ofert, w związku ze zmianą treści siwz, powinien być przedłużony

przez zamawiającego o taki czas, który zapewni zachowanie w prowadzonym postępowaniu

zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Oznacza to,

że okres, o jaki przedłużony zostaje termin składania ofert, powinien zapewniać, że wszyscy

potencjalni wykonawcy będą dysponować wystarczającym czasem na dokonanie analizy

zmian siwz, analizy ich wpływu na dotychczas przyjęte w ramach przygotowywanych ofert

założenia, analizy zakresu koniecznych zmian w przygotowywanych ofertach, na dokonanie

tych zmian oraz na dokonanie ponownej wyceny ofert. Jednocześnie, zgodnie z ww. zasadą,

przedłużony termin składania ofert musi być wystarczająco długi, aby nie faworyzować

żadnego z wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o zamówienie. Wydaje się przy

tym, że powinien on być również wystarczająco długi tak, aby nie dyskryminować żadnego z

wykonawców, co dotyczyć powinno zwłaszcza wykonawców zagranicznych, którzy potrzebują

zapewnienia im pewnego dodatkowego czasu na tłumaczenie kolejnych, obszernych

dokumentów, publikowanych przez Zamawiającego w Postępowaniu. Potwierdza to Izba w

wyroku z dnia 12 listopada 2014 roku, sygn. KIO 2167/2014 gdzi

e wskazała, że Zamawiający

obowiązany jest w warunkach konkretnego postępowania, uwzględniać w szczególności opis

przedmiotu zamówienia i jego złożoność oraz rozmiar, a także UM>zględniać czas niezbędny

do przygotowania i złożenia oferty przez każdego z wykonawców, zapewniając tym samym

realną oraz uczciwą konkurencję w postępowaniu, wymaganą art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Powyższe potwierdza również art. 38 Dyrektywy 2004/18/WE zgodnie z którym (ust. 1)

podczas ustalania terminów składania ofert instytucje zamawiające uwzględniają w

szczególności złożoność zamówienia oraz czas wymagany do sporządzenia ofert, z

zastrzeżeniem terminów minimalnych. Zatem, uwzględniając systematykę art. 38 Dyrektywy

2994/18/WE oraz ogólny charakter wytycznych zawartych w jego ust. 1 podkreślenia wymaga,

że zasadą zarówno na gruncie unijnego jak i polskiego Prawa zamówień publicznych jest

ustalanie terminów składania ofert z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, a nie terminów

minimalnych lub zbliżonych do minimalnych (wyrok z dnia 27 września 2013 r., sygn. akt KIO

4. Zdaniem Odwołującego, właściwym przedłużonym terminem na składanie ofert jest

dzień 31 lipca 2020 r.. Uwzględnia on bowiem ograniczenia w podróżowaniu na terytorium

Polski oraz fakt, że prawdopodobnie dopiero pod koniec czerwca lub na początku lipca będzie

możliwe odbycie podróży do Polski samolotem. Wtedy dopiero możliwe będzie dokonanie

oględzin terenu planowanej inwestycji przez wykonawców zagranicznych. Ponadto, termin ten

jest odpowiedni z uwagi na skalę zmian i wyjaśnień w SIWZ dokonanych dotychczas, jak i przy

uwzględnieniu kolejnych. Wszyscy wykonawcy analizują bowiem obecnie odpowiedzi

Zamawiającego opublikowane w ciągu ostatnich kilkunastu dni i identyfikują kolejne niejasne

kwestie, które muszą zostać wyjaśnione aby oferty mogły zostać należycie przygotowane.

Tymczasem, zdaniem Odwołującego, pomiędzy zakończeniem procesu udzielania przez

Zamawiającego wyjaśnień do SIWZ a terminem składania ofert, powinien upłynąć pewien

okres czasu tak, aby wykonawcy nie

musieli w ostatnim momencie wprowadzać bez głębszego

przemyślenia zmian wynikających z trwającego praktycznie do momentu składania ofert

procesu weryfikacji dokumentacji Postępowania zarówno przez wykonawców, jak i

Zamawiającego. Data 31 lipca 2020 roku, jako termin składania ofert, wydaje się być

odpowiednia dla zapewnienia takiego odpowiedniego okresu na przygotowanie ofert.

Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp -

istotnie utrudnienie Odwołującemu oraz innym

wykonawcom, zwłaszcza zagranicznym, w wyniku nieprawidłowego przedłużenia

terminu składania ofert, przygotowania i złożenia najkorzystniejszej oferty w

Postępowaniu, co narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości.

1. Uzasadnienie tego zarzutu zo

stało już de facto przywołane w różnych punktach

niniejszego odwołania, w tym miejscu wystarczy zatem krótkie podsumowanie: Zamawiający,

ustalając okres przedłużenia terminu składania ofert, zupełnie pominął obiektywne różnice w

możliwości przygotowania oferty w wyznaczonym czasie pomiędzy wykonawcami krajowymi,

jak i zagranicznymi, przez co rażąco naruszył zasady równego traktowania wykonawców i

zapewnienia im warunków uczciwej konkurencji - na niekorzyść wykonawców zagranicznych.

Należy przy tym podkreślić, że pomimo iż Odwołujący jest podmiotem mającym siedzibę w

kraju spoza UE, to okoliczność ta nie ma w tym zakresie istotnego znaczenia, bowiem jego

sytuacja w Postępowaniu jest analogiczna jak w przypadku wykonawców z Unii, którzy również

nie mogli przyj

echać na terytorium RP aby przeprowadzić wizję lokalną oraz potrzebują

dodatkowego czasu na tłumaczenie obszernej dokumentacji przedstawianej co kilka dni przez

Zamawiającego. Sytuacja wykonawców z UE oraz spoza niej różnicuje się dopiero obecnie,

po otwar

ciu w dniu 13 czerwca 2020 roku granic Polski dla obywateli Unii. W praktyce dotyczyć

to może jednak tylko wykonawców' z krajów położonych blisko granic Polski, inni bowiem

raczej nie podejmą się kilkudniowej podróży samochodem (w dodatku w czasie nadal trwającej

epidemii, co wiąże się m.in. z ryzykiem konieczności odbywania po drodze kwarantanny) i

będą czekać na przywrócenie ruchu lotniczego.

2. Zasada proporcjonalności została przez Zamawiającego złamana w tym sensie, że

poprzez zaniechanie adekwatnego d

o okoliczności sprawy (zewnętrznych - epidemia COVlD-

19 i wewnętrznych - bardzo wiele nieprecyzyjnych zapisów i luk w dokumentacji technicznej

Postępowania, zmiany SWIZ) przedłużenia terminu składania ofert, bardzo utrudnił on - jeśli

nie uniemożliwił - wykonawcom zagranicznym złożenie konkurencyjnych ofert, czyli ograniczył

dostęp do zamówienia wykonawcom zagranicznym, w tym również takim, którzy dają rękojmię

należytego jego wykonania. Zasadność takiego również znaczenia zasady proporcjonalności

potwierdz

iła Izba w wyroku z dnia 29 marca 2017 r., sygn. akt KIO 470/17, w którym

stwierdziła, że w realiach danej sprawy zbyt krótki termin składania ofert może zostać uznany

za naruszający zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy.

3. Jednocześnie Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości, wyrażającą się w

postulacie aby procedura udzielania zamówień publicznych była prowadzona według

czytelnych reguł. Dyskryminacja wykonawców zagranicznych w Postępowaniu jest

tymczasem zupełnie niezrozumiała, tym bardziej, że prowadzić może do wyboru oferty mniej

korzystnej dla Zamawiającego. Ponadto, zasada przejrzystości wymaga, aby ustalając termin

przedłużenia składania ofert, Zamawiający nie dokonywał tego „krokowo” (jedynie np. o 7 dni

i następnie ewentualnie o kolejne, krótkie okresy), lecz kompleksowo i zdecydowanie (tj. przy

pierwszej czynności przedłużenia - o termin niezbędny do prawidłowego przygotowania ofert,

czyli w szczególności do dnia 31 lipca 2020 r., zgodnie z wnioskiem Odwołującego), skoro już

przy pierwszej czynności przedłużenia Zamawiający miał wiedzę, że przedłużenie jedynie o 7

dni będzie niewystarczające i nieadekwatne do charakteru dokonanych zmian w SIWZ lub

udzielonych wyjaśnień, a także - nieodpowiadające aktualnej, jak również dającej się

przewidzieć w dacie ogłoszenia Wyjaśnień nr 2 sytuacji epidemiologicznej. W wyniku

naruszenia tej zasady przez Zamawiającego wykonawcy pozostają obecnie w stanie

niepewności czy Zamawiający ponownie przedłuży termin składania ofert, a jeżeli tak, to o jaki

termin, czy też termin wyznaczony obecnie należy rzeczywiście traktować jako ostateczny.

Powyższe nie czyni zadość zasadzie przejrzystości.

Naruszenia art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp -

brak ustosunkowania się przez Zamawiającego do

wniosku z dnia 28 maj

a 2020 r. o zmianę terminu składania ofert w Postępowaniu i jego

przesunięcie do dnia 31 lipca 2020 r., pomimo że wniosek Odwołującego został złożony

z zachowaniem terminu wynikającego z art. 38 ust. 1 Pzp, w związku z czym

Zamawiającego powinien był ustosunkować się do niego niezwłocznie.

W dniu 28 maja 2020 r. Odwołujący złożył wniosek o przedłużenie terminu składania ofert w

Postępowaniu do dnia 31 lipca 2020 r. Wniosek ten wpłynął do Zamawiającego przed końcem

dnia. w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert, w związku z czym,

zgodnie z powszechną praktyką, powinien był zostać rozpoznany w takim trybie, jak wnioski o

wyjaśnienie treści SIWZ, czyli niezwłocznie, jednak nie później na sześć dni przed upływem

terminu składania ofert.

Zama

wiający do dnia złożenia niniejszego odwołania nie odpowiedział na wniosek

Wykonawcy. W dniu 9 czerwca 2020 r. opublikował odpowiedzi (odmowne) na szereg innych

wniosków o zmianę SIWZ złożonych w tym samym dniu przez Odwołującego, ten jednak

pominął. Wszystkie te odpowiedzi podawane są w formule: cytowany wniosek + odpowiedź i

w takiej formule jak dotąd Zamawiający nie ustosunkował się do wniosku Odwołującego,

pomimo rozpoznania pozostałych jego wniosków.

Odwołujący nie może wykluczyć, że Zamawiający będzie twierdzić, że odpowiedzią na

wniosek Odwołującego jest zmiana terminu dokonana przez Zamawiającego w dniu 5 czerwca

2020 r., w piśmie zatytułowanym „Wyjaśnienia nr 2”. Zamawiający nie podał jednak żadnego

uzasadnienia tej zmiany ani jej podstawy prawnej. Z faktu opublikowania informacji o nowym

terminie w piśmie zawierającym już drugi zestaw wyjaśnień do SIWZ oraz po trzeciej już

zmianie postanowień SIWZ, można jednak domniemywać, że zmiana ta nie stanowi

odpowiedzi na wniosek Odwołującego (do którego zresztą w żaden sposób Zamawiający się

nie odwołuje), lecz jest od niego niezależna i jej podstawy należy upatrywać przepisie art. 38

ust. 6 Pzp. Zdaniem Odwołującego, podstawa prawna i faktyczna dokonanej zmiany terminu

powinna zostać jednoznacznie oznaczona tak, aby nie pozostawiać po stronie Odwołującego

niepewności odnośnie tego, czy jego wniosek został już rozpoznany czy też nie.

Podsumowując niniejsze odwołanie należy stwierdzić, że wskazane w nim naruszenia przez

Zamawiającego przepisów Pzp mają niewątpliwie wpływ na wynik Postępowania i mogą

uniemożliwić Odwołującemu, a także innym wykonawcom, a zwłaszcza tym, których personel

przebywa za granicą, skuteczne ubieganie się o udzielenie i realizację przedmiotowego

zamówienia. Jednocześnie szkodę w ich wyniku może ponieść sam Zamawiający, bowiem

może być zmuszony do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie byłaby

najkorzystniejsza gdyby wszyscy wykonawcy, w tym zagraniczni, mieli możliwość

prawidłowego przygotowania ofert.

Sygn. akt: KIO 677/20

Odwołujący w niniejszym odwołaniu wskazał na naruszenie przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp w związku:

1) z

czynnością polegającą na poinformowaniu w dniu 5 czerwca 2020 r., na platformie

zakupowej Zamawiającego pod adresem: (…) w dokumencie pn. „Zestaw pytań i wyjaśnień nr

2”, dotyczącym Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w Postępowaniu („SIWZ”), że

termin składania ofert w Postępowaniu ulega przedłużeniu jedynie do dnia 25 czerwca 2020 r.

do godziny 10:50 (a otwarcie ofert nastąpi tego samego dnia o godzinie 11:00);

2) z

czynnością polegającą na opublikowaniu w Dz. Urz. UE. w dniu 9 czerwca 2020 r.

sprostowania ogłoszenia o zamówienia będącego przedmiotem Postępowania i

wprowadzenie zmiany w pkt VII. 1.2) przedmiotowego sprostowania w zakres

ie przedłużenia

terminu składania i otwarcia ofert jedynie do dnia 25 czerwca 2020 r.;

3) z zaniechaniem

polegającym na braku przedłużenia, w ramach czynności wskazanych w

pkt 1 oraz 2 powyżej, terminu składania ofert (w konsekwencji również terminu otwarcia ofert)

o czas niezbędny do ich przygotowania przez wykonawców, uwzględniający daleko idące

ograniczenia w przemieszczaniu się wynikające z przepisów prawa i wprowadzone w związku

z pandemią wirusa COVID-19 oraz ilość i charakter zmian i wyjaśnień do SIWZ ogłoszonych

przez Zamawiającego, tj. co najmniej do dnia 31 lipca 2020 roku;

4) z zaniechaniem

polegającym na braku odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 27

maja 2020 r.

o przedłużenie terminu składania ofert w Postępowaniu do dnia 31 lipca 2020 r.

Zaskarżone powyżej czynności oraz zaniechanie Zamawiającego naruszają zdaniem

wykonawcy następujące przepisy Pzp:

1) art. 9a ust. 2 Pzp poprzez przedłużenie terminu składania ofert, wyznaczonego początkowo

na dzień 19 czerwca 2020 r., jedynie do dnia 25 czerwca 2020 r., czyli o 6 dni, a jednocześnie

brak przedłużenia terminu składania ofert o okres adekwatny do okoliczności związanych z

obowiązującymi obostrzeniami i ograniczeniami dotyczącymi przemieszczania się (np.

wstrzymanie ruchu granicznego, wstrzyma

nie lotów międzynarodowych, obowiązkowa

kwarantanna), czyli do 31 lipca 2020 r., co należy uznać za zmianę niedostateczną, niedającą

zwłaszcza personelowi wykonawców mających siedzibę za granicą (co dotyczy też

Odwołującego) możliwości przyjazdu do Polski celem odbycia wizji lokalnej terenu realizacji

zamówienia; w rezultacie zmiana ta nie odpowiada wymogom obowiązującym Zamawiającego

przy ustalaniu przez Zamawiającego terminów składania ofert;

2) art. 38 ust. 6 Pzp w związku z art. 9a ust. 1 Pzp poprzez przedłużenie terminu składania

ofert, wyznaczonego początkowo na dzień 19 czerwca 2020 r. jedynie do dnia 25 czerwca

2020 r., czyli o 6

dni, a jednocześnie brak przedłużenia terminu składania ofert o okres

adekwatny z uwagi na złożoność zamówienia w kontekście ilości i charakteru wyjaśnień

składanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania wykonawców oraz z uwagi na ilość

i rodzaj zmian w dokumentacji Postępowania wprowadzonych przez Zamawiającego, czyli do

31 lipca 2020 r.; w rezultacie dokonana zmiana jest niedostateczna i nie odpowiada wymogom

ustalania przez Zamawiającego terminów składania ofert;

3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez istotne utrudnienie Odwołującemu oraz innym wykonawcom,

zwłaszcza zagranicznym, w wyniku nieprawidłowego przedłużenia terminu składania ofert,

przygotowania i złożenia najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, co narusza zasady

uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz

przejrzystości;

4) art. 38 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez brak ustosunkowania się przez Zamawiającego do wniosku

Odwołującego z dnia 27 maja 2020 r. o zmianę terminu składania ofert w Postępowaniu i jego

przesunięcie do dnia 31 lipca 2020 r., pomimo iż wniosek Odwołującego został złożony z

zachowaniem terminu wynikającego z art. 38 ust. 1 Pzp, w związku z czym Zamawiający

powinien był ustosunkować się do niego niezwłocznie;

W związku z powyższymi zarzutami wniósł o:

1) uwzględnienie niniejszego odwołania i o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji

treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o Zamówieniu w zakresie

terminu składania ofert i terminu otwarcia ofert w Postępowaniu i wyznaczenie go na dzień 31

lipca 2020 r.

lub ewentualnie na inny termin umożliwiający wszystkim wykonawcom rzetelne

przygotowanie kon

kurencyjnych ofert uwzględniających wszystkie wyjaśnienia i zmiany SIWZ

ogłoszone przez Zamawiającego, a także umożliwiający Odwołującemu oraz innym

wykonawcom spoza terytorium RP należyte przeprowadzenie oględzin terenu, na którym ma

być realizowana inwestycja;

2) ewentualnie -

w przypadku, gdy Zamawiający nie przesunie terminu składania ofert do

czasu rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego i w dacie rozstrzygnięcia

oferty zostaną już otwarte i/lub wybrana zostanie oferta najkorzystniejsza - wnoszę o

uwzględnienie niniejszego odwołania i - w miejsce żądań określonych powyżej - o nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia Postępowania.

Ponadto, wn

iósł o:

a)

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznań świadka: Pana A. A., członka

personelu O

dwołującego, zajmującego stanowisko Business Development Manager (adres do

doręczeń jak dla Odwołującego), świadek nie włada językiem polskim, lecz Odwołujący

zapewni obecność na rozprawie tłumacza przysięgłego - na okoliczności wskazane w

uzasadnieniu nin

iejszego odwołania lub wynikające z uzasadnienia, w tym w szczególności

celem uzasadnienia konieczności dokonania przez przedstawicieli Odwołującego wizji lokalnej

miejsca inwestycji oraz konieczności przedłużenia terminu na składanie ofert w Postępowaniu;

b)

dopuszczenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania

prowadzonego przez Zamawiającego, w tym z dokumentów powołanych w uzasadnieniu

niniejszego odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu lub wynikające z

uzasadnienia;

c) o

bciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz o zasądzenie od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów niniejszego postępowania.

Odwołujący stwierdził, że (…) ma niewątpliwie interes we wniesieniu niniejszego odwołania w

rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp -

ma interes w uzyskaniu zamówienia w Postępowaniu oraz

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Odwołujący jest

przedsiębiorstwem budowlanym, jednym z trzech największych w Turcji, które powstało w

77 roku i przez kolejne 43 lata zyskało bardzo dobrą reputację jako wykonawca dużych

publicznych i prywatnych projektów deweloperskich. Odwołujący zrealizował 126 projektów w

Turcji i za granicą, ma ogromne doświadczenie w prowadzeniu dużych inwestycji, w tym

drogowych. Ma dobrą zdolność kredytową i wysoką wiarygodność wśród krajowych i

międzynarodowych organizacji finansujących. Obecnie chciałby on rozszerzyć swoją

działalność na terytorium Polski i czyni w tym celu zaawansowane przygotowania. Zamówienie

b

ędące przedmiotem Postępowania, tj. Projekt i budowa drogi SI9 na odcinku od węzła

Białystok Księżyno (bez węzła) do węzła Białystok Południe (z węzłem) oraz drogi krajowej nr

65 na odcinku od węzła Białystok Południe do m. Grabówka, pozostaje w zakresie przedmiotu

działalności gospodarczej Odwołującego i Odwołujący ma interes w jego uzyskaniu.

Utrzymanie obecnego terminu składania ofert może mu jednak uniemożliwić lub istotnie

utrudnić złożenie dobrze przygotowanej i konkurencyjnej oferty, której opracowanie wymaga

czasu poświęconego na szczegółowe analizy dokumentacji Postępowania wraz z

dodatkowymi, bardzo licznymi wyjaśnieniami Zamawiającego i zmianami SIWZ oraz

dokładnych oględzin miejsca prowadzenia inwestycji. Brak tego czasu spowodować musi

zakładanie przez Odwołującego wyższych ryzyk i - co jest tego konsekwencją -

zaproponowanie wyższej ceny ofertowej. Naraża to Odwołującego na szkodę w postaci

niemożności uzyskania zamówienia w wyniku zaproponowania niekonkurencyjnej ceny

ofertowej, mimo że mógłby on je wykonać w sposób w pełni satysfakcjonujący

Zamawiającego, a jednocześnie za najkorzystniejszą cenę. Z tych względów Odwołujący

złożył wniosek o zmianę terminu składania ofert na taki, który umożliwi mu należyte

przygotowanie konkurencyjnej oferty. Wo

bec nieuwzględnienia ww. wniosku i wobec zmiany

terminu składania ofert tylko o siedem dni, dla obrony interesu Odwołującego w Postępowaniu

konieczne stało się zatem wniesienie niniejszego odwołania.” Wykonawca dalej podał, że

„Pierwotny termin składania ofert został wyznaczony na dzień 22 czerwca 2020 roku. W dniu

28 maja 2020 roku, a zatem przed końcem dnia, w którym upływała połowa wyznaczonego

terminu składania ofert, Odwołujący złożył umotywowany wniosek o zmianę terminu składania

ofert w Postępowaniu i jego przesunięcie do dnia 31 lipca 2020 roku. Wniosek Odwołującego

został zatem złożony z zachowaniem terminu wynikającego z art. 38 ust. 1 Pzp, w związku z

czym odpowiedź Zamawiającego powinna zostać opublikowana niezwłocznie, jednak nie

później na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Co prawda ta data jeszcze nie

nadeszła, jednak biorąc pod uwagę, iż Zamawiający publikuje wyjaśnienia opatrzone

numerację wynikającą z kolejności wpływu wniosków dotyczących SIWZ i do dnia 9 czerwca

2020 roku opubli

kował już odpowiedzi na pozostałe wnioski Odwołującego o zmianę i

interpretację SIWZ, zasadne wydaje się twierdzenie, że Zamawiający dopuścił się zaniechania

w udzieleniu wyjaśnień w odpowiedzi na złożony przez niego wniosek (poprzez jego

uwzględnienie lub odmowę uwzględnienia) w terminie wskazanym przepisie art. 38 ust. 1 pkt

1 Pzp, tj. niezwłocznie. Wobec tego, najwcześniej od dnia 9 czerwca 2020 roku płynie dla

Odwołującego termin wniesienia odwołania na zaniechanie Zamawiającego, na mocy art. 182

ust. 3

pkt 1 Pzp. Termin ten został zatem zachowany, wobec wniesienia przez Odwołującego

niniejszego odwołania w dniu 15 czerwca 2020 roku”. W dniu 5 czerwca 2020 roku

Zamawiający opublikował „Zestaw pytań i wyjaśnień nr 2” w Postępowaniu, dalej: „Wyjaśnienia

nr

2”, w którym wskazał: „Zamawiający informuje, iż termin składania ofert określony w pkt

17.1 Instrukcji dla Wykonawców ulega przedłużeniu do dnia 29.06.2020 r. do godziny 10:50.

Otwarcie ofert nastąpi tego samego dnia o godzinie 11:00 za pośrednictwem Platformy.

Zamawiający informuje, że przekazał w dniu 05.06.2020 r. Urzędowi Publikacji Unii